L’aménagement judiciaire de la charge de la preuve

L’article 9 du Code de procédure civile et l’article 1353 du Code civil posent les principes cardinaux qui gouvernent la charge de la preuve en droit civil ; encore ces textes laissent-ils, par leur généralité même, d’innombrables situations sans solution expresse. C’est au juge qu’il est alors revenu de répartir le fardeau probatoire, non au gré de critères fixes, mais au fil d’une casuistique soucieuse d’équité, où l’aménagement de la preuve devient l’instrument d’un constant rééquilibrage entre les parties.

Les auteurs s’accordent à dire que les règles énoncées à l’article 9 du Code de procédure civile et à l’article 1353 du Code civil sont trop sommaires pour, d’une part, répartir avec suffisamment de précision la charge de la preuve entre les parties et, d’autre part, pour fournir une solution à tous les cas susceptibles de se présenter.

Des auteurs ont souligné en ce sens que, « au-delà des principes, l’étude de la jurisprudence révèle que la mise en œuvre pratique de la charge de la preuve ne peut reposer sur une alternative binaire. Tout effort de théorisation de la charge de la preuve rencontre des obstacles en raison de la très grande diversité des situations pratiques ».

Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de combler les vides laissés par les textes précités et d’en préciser le sens. L’analyse des décisions rendues ne permet toutefois pas de dégager des principes directeurs clairs.

Au vrai, les juges opèrent une répartition de la charge de la preuve au cas par cas. Ces derniers sont, en effet, guidés, moins par une volonté de définir des critères fixes et objectifs, que par des considérations d’opportunité.

Cette casuistique mérite d’être correctement comprise. Loin de procéder de l’arbitraire, elle traduit la recherche permanente d’un équilibre : il s’agit, pour le juge, de ne pas faire peser sur une partie un fardeau probatoire qu’elle serait, par hypothèse, dans l’incapacité d’assumer, sans pour autant dispenser l’adversaire de toute démonstration. L’aménagement judiciaire de la charge de la preuve apparaît ainsi comme un correctif d’opportunité : il vient tempérer la rigueur d’une répartition légale conçue de manière abstraite, en la confrontant à la réalité concrète du litige.

Un essai de décryptage conduit à identifier trois points d’ancrage sur lesquels la jurisprudence à tendance à s’appuyer afin, tantôt de renverser la charge de la preuve pour des raisons de politique judiciaire, tantôt, de résoudre les cas pour lesquels la combinaison des articles 9 du Code de procédure civile et 1353 du Code civil ne fournit aucune solution.

Le premier point d’ancrage tient à l’anormalité de l’allégation soutenue. Le deuxième tient quant à lui à l’aptitude des parties à rapporter la preuve de ce qu’elles avancent. Le dernier point d’ancrage tient enfin à la difficulté à rapporter la preuve de frais négatifs.

I) L’anormalité de l’allégation

Une partie de la doctrine a soutenu que la règle énoncée à l’article 1353 du Code civil devait se comprendre comme faisant peser la charge de la preuve sur la partie au procès qui avance un fait contraire à l’état normal et habituel des choses.

Cette approche rejoint sensiblement l’exigence de ne rapporter la preuve que des seuls faits pertinents et contestés, l’objectif recherché étant toujours le même : dispenser les parties de prouver tous les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge.

Leur imposer cette contrainte impliquerait d’exiger d’elles qu’elles remontent la causalité de l’univers. Or cela reviendrait à rendre la preuve impossible.

Afin de ne pas tomber dans cet excès, il a été proposé de ne faire peser la charge de la preuve que sur la partie contre laquelle l’apparence existe. Autrement dit, seules les allégations anormales devraient être prouvées.

Ce critère présente une vertu cardinale : il rationalise l’intuition du juge en l’adossant à un raisonnement de vraisemblance. Plutôt que de répartir mécaniquement le fardeau au gré de la qualification procédurale des parties — demandeur ou défendeur — il invite à se demander laquelle des deux thèses en présence heurte le cours probable des choses. La partie qui soutient l’hypothèse la moins vraisemblable se voit corrélativement imposer le soin de la démontrer.

Le critère de l’anormalité n’a pas laissé insensible la jurisprudence qui l’utilise parfois pour justifier l’application des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil, parfois pour s’en affranchir, parfois encore pour résoudre une situation non réglée par les textes.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins d’application des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil

Si l’on se livre à une analyse les raisons profondes qui ont conduit le législateur à faire peser la charge de la preuve sur celui qui réclame l’exécution d’une obligation et non sur celui qui en conteste l’existence, on s’aperçoit qu’il s’est fondé sur l’observation de la normalité.

Pour saisir cette normalité, il s’est notamment appuyé sur le principe de l’autonomie de la volonté qui, pour mémoire, repose sur l’idée que l’Homme est libre, en ce sens qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.

Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations. On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle.

Si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.

Au bilan, il est donc normal que les hommes soient libres de tout engagement les uns à l’égard des autres.

Cette assise philosophique éclaire la lettre du texte. L’état de liberté étant la situation normale, l’existence d’un lien d’obligation constitue, par contraste, l’exception. Or, conformément à l’adage actori incumbit probatio, c’est à celui qui se prévaut de l’exception d’en rapporter la démonstration. La règle probatoire de l’article 1353, al. 1^er n’est, à cet égard, que la traduction technique d’un postulat de fond : nul n’est présumé débiteur.

Aussi, en prévoyant qu’il appartient que c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver, l’article 1353, al. 1^er fait peser fait finalement peser la charge de la preuve sur celui qui conteste la normalité, soit sur celui qui se prévaut d’un « lien juridique qui assujettit celui qu’il désigne comme son débiteur ».

La Cour de cassation fait régulièrement application de cette règle, lorsqu’elle affirme, notamment que « la charge de la preuve de l’existence d’un contrat incombe à celui qui s’en prévaut » (Cass. 3^e civ. 18 févr. 1981, n°79-15.643).

Dans le même sens, la Chambre sociale a jugé dans un arrêt du 19 décembre 2007 que « c’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve » (Cass. soc. 19 déc. 2007, n°06-44.517).

À cet égard, la Haute juridiction adopte la même solution s’agissant de la preuve du contenu du contrat.

Dans un arrêt du 18 novembre 1997, la Première chambre civile a ainsi précisé « qu’il incombe au prestataire, en sa qualité de demandeur, d’établir le montant de sa créance, et, à cet effet, de fournir les éléments permettant de fixer ce montant, et qu’il appartient au juge d’apprécier celui-ci en fonction notamment de la qualité du travail fourni » (Cass. 1^ère civ. 18 nov. 1997, n°95-21.161).

Elle a encore décidé dans un arrêt du 2 novembre 2005, qu’il revient à l’entrepreneur de prouver que son client avait commandé ou accepté les travaux réalisés, ce qui, au cas particulier, était contesté par ce dernier (Cass. 1^ère civ. 2 nov. 2005, n°02-18.723).

La même logique gouverne, plus largement, la preuve du préjudice dont la réparation est sollicitée. Dans un arrêt du 7 janvier 2026, la Chambre commerciale a rappelé que, si le préjudice — fût-il moral — résultant d’un acte de concurrence déloyale s’infère nécessairement de cet acte, celui qui invoque en outre un préjudice matériel, tel qu’une perte subie, un gain manqué ou une perte de chance, doit en rapporter la preuve, conformément à l’adage actori incumbit probatio (Cass. com. 7 janv. 2026, n°24-18.085). La normalité commande, là encore, que celui qui réclame davantage que ce qui se déduit de la faute en établisse la consistance.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins de s’affranchir des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil

La normalité n’étant pas toujours conforme aux règles de répartition de la charge de la preuve, la Cour de cassation décide parfois de s’en affranchir.

Tel a été le cas dans un arrêt remarqué rendu le 21 mars 2001 aux termes duquel elle a jugé « qu’en présence d’un contrat de travail apparent, c’est à celui qui en conteste l’existence ou qui prétend qu’il y a été mis fin ou qu’il est fictif d’en administrer la preuve » (Cass. soc. 21 mars 2001, n°99-42.006).

L’application de l’article 1353, al. 1^er du Code civil aurait dû conduire à l’adoption de la solution inverse. En effet, en principe, c’est d’abord à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver.

En faisant peser la charge de la preuve sur celui qui en contestait l’existence, la Chambre sociale s’est, de toute évidence, quelque peu écartée de l’interprétation classique de l’article 1353, al. 1^er du Code civil.

Pour justifier cet écart, elle convoque l’apparence du contrat de travail qui, au particulier, était a priori suffisamment manifeste pour ne pas pouvoir être contestée, raison pour laquelle elle a estimé que la charge de la preuve pesait sur la partie qui en contestait l’existence.

Le mécanisme à l’œuvre mérite d’être souligné, car il révèle la plasticité du critère de normalité : l’apparence opère ici un déplacement de la normalité. Dès lors qu’un contrat de travail se manifeste extérieurement par des indices concordants — versement régulier d’une rémunération, exécution d’une prestation, lien de subordination apparent — c’est désormais son existence qui devient l’hypothèse vraisemblable. Renversant la perspective, le juge fait alors peser le fardeau probatoire non plus sur celui qui invoque le contrat, mais sur celui qui prétend en contester la réalité ou la sincérité. L’anormalité, naguère du côté de l’engagement, se trouve déplacée du côté de sa contestation.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins de résoudre une situation non réglée par les textes

Il est unanimement admis en doctrine que les règles énoncées par les textes ne permettent pas de résoudre toutes les situations qui se présentent au juge.

Lorsque, par exemple, un créancier réclame l’exécution du contrat et que le débiteur lui oppose la nullité, les règles énoncées à l’article 1353 du Code civil ne permettent pas de déterminer sur quelle partie pèse la charge de la preuve.

De deux choses l’une :

• Soit l’on considère que le débiteur conteste la validité du contrat auquel cas il appartient au créancier d’établir que l’acte est bien valide
• Soit l’on considère que le débiteur conteste l’allégation de la nullité auquel cas c’est à lui qu’il revient de prouver que le contrat n’est pas valide

Afin d’apporter une solution à cette situation, la jurisprudence a décidé que, en cas de contestation de la validité d’un contrat, la preuve pèse sur la partie qui se prévaut de la nullité de l’acte et non sur celle qui se prévaut de l’exécution d’obligation souscrite.

Ce choix s’explique aisément au regard du critère de normalité : un contrat régulièrement formé est présumé valable, la validité étant la règle et la nullité l’exception. Partant, c’est à celui qui invoque le vice — fait anormal — d’en établir l’existence.

Dans un arrêt du 26 janvier 1972, la Cour de cassation a par exemple jugé, s’agissant d’une action en nullité d’un contrat sur le fondement de l’erreur, vice du consentement, « qu’il appartient à l’acheteur arguant de son erreur d’établir le caractère, pour lui substantiel, des qualités qu’il n’a pas trouvées dans l’objet acheté » (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 1972, n°69-14.771).

La jurisprudence postule ainsi que lorsqu’un contrat est conclu, il est plus vraisemblable qu’il soit valable, qu’il soit entaché d’un vice.

Cette ligne demeure constante, la Cour de cassation veillant à en préciser les contours. Elle a ainsi rappelé, dans un arrêt du 4 décembre 2024, que l’erreur sur les qualités substantielles n’emporte la nullité du contrat que pour autant qu’elle soit excusable, condition de fond dont l’absence ruine la prétention de celui qui l’invoque (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 2024, n°23-17.569). De même, en matière de vente aux enchères publiques, elle juge que le caractère déterminant des mentions du catalogue s’apprécie au regard des qualités substantielles attendues par l’acquéreur, lequel « supporte la preuve de l’erreur sur la substance » (Cass. 1^ère civ. 21 oct. 2020, n°19-15.415). La Chambre commerciale a, dans le même esprit, circonscrit le domaine de l’erreur en décidant que l’erreur sur un simple motif du contrat, extérieur à son objet, n’en est pas une cause de nullité, fût-elle déterminante, à moins qu’une stipulation expresse l’ait fait entrer dans le champ contractuel (Cass. com. 11 avr. 2012, n°11-15.429) — restriction qui pèse, là encore, sur celui qui se prévaut de l’anomalie.

La solution adoptée est identique s’agissant de l’action en garantie des vices cachés.

Dans un arrêt du 12 juillet 2007, la Première chambre civile a affirmé en ce sens que « c’est à l’acquéreur exerçant l’action en garantie des vices cachés qu’il appartient de rapporter la preuve de l’existence et de la cause des vices qu’il allègue, en sollicitant au besoin une mesure d’expertise » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2007, n°05-10.435).

Il est, en effet, plus probable que la chose acquise soit en bon état de fonctionnement qu’elle soit affectée d’un vice qui la rende impropre à son usage.

Guidée par la même logique, la Cour de cassation décide régulièrement qu’il appartient à la partie qui réclame l’exécution d’un contrat à titre gratuit de prouver l’intention libérale de l’auteur de la libéralité (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 31 mai 1989, n°88-11.524).

Cette décision participe de l’idée que la fourniture d’un bien ou d’une somme d’argent à autrui sans contrepartie n’est pas une opération normale.

Parce qu’une telle opération ne peut être consentie qu’à titre exceptionnel, la charge de la preuve ne peut donc peser que sur celui qui en conteste la nature.

Sur la base d’un raisonnement similaire, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 19 décembre 1989 que « gratuit de sa nature, le mandat est présumé salarié lorsqu’il est conféré à une personne dont la profession habituelle consiste à s’occuper des affaires d’autrui » (Cass. 1^ère civ. 19 déc. 1989, n°87-11.428).

II) L’aptitude à rapporter la preuve

Il n’est pas rare que les juridictions s’affranchissent des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil aux fins de protéger la partie la plus faible contre le risque de preuve.

En pareille circonstance, la décision du juge est alors guidée par le critère de « l’aptitude à la preuve », soit de la plus ou moins grande difficulté susceptible d’être rencontrée par une partie à rapporter la preuve de ses allégations.

Le ressort de ce critère est donc fonctionnel, et non plus probabiliste comme l’était celui de l’anormalité. Il ne s’agit plus de se demander quelle thèse est la plus vraisemblable, mais quelle partie dispose, par sa position, des moyens concrets d’établir le fait débattu. Le fardeau est alors attribué à celle qui détient — ou qui devrait détenir — la maîtrise de l’information, indépendamment de son rôle de demandeur ou de défendeur.

Plusieurs domaines donnent lieu à l’application par la jurisprudence du critère de l’aptitude à la preuve, au nombre desquels figurent notamment :

• L’obligation d’information
• Les devoirs de conseil et de mise en garde
• La responsabilité médicale
• La fraude bancaire

A) L’obligation d’information

En matière de responsabilité contractuelle, il est constant en jurisprudence, qui se fonde sur l’article 9 du Code de procédure civile, que c’est à la victime de prouver que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité sont réunies.

Il lui faudra notamment établir l’existence d’une faute et donc d’un manquement de son cocontractant à ses obligations contractuelles.

Par un arrêt du 25 février 1997, la Cour de cassation a, pour la première fois, assorti cette règle d’une exception en jugeant que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 1997, n°94-19.685).

Ainsi, la charge de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information pèse, non pas sur le créancier de cette obligation, mais sur son débiteur, les juges estimant que celui-ci était susceptible d’éprouver des difficultés à rapporter la preuve du manquement de son cocontractant.

Le fondement de ce renversement procède directement du critère de l’aptitude à la preuve. Exiger du créancier qu’il établisse l’inexécution reviendrait, en effet, à lui imposer la preuve d’un fait négatif — démontrer qu’une information ne lui a pas été délivrée — dont on perçoit aussitôt le caractère diabolique. Le débiteur, à l’inverse, est parfaitement en mesure de conserver et de produire la trace de l’exécution de son obligation, qu’il s’agisse d’un écrit, d’une notice ou de toute autre formalité. La proximité de la preuve commande donc qu’il en supporte la charge.

Cette solution a été généralisée pour tous les professionnels auxquels il appartient donc désormais d’établir qu’ils ont parfaitement exécuté leur obligation d’information à l’égard de leur client.

La Première chambre civile a, par exemple, jugé, pour le banquier dispensateur de crédit, « qu’il incombe au prêteur d’apporter la preuve qu’il a satisfait à l’obligation d’information » (Cass. 1^ère civ. 19 sept. 2007, n°06-16.755).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens pour les avocats en décidant, dans un arrêt du 13 octobre 2009, que « l’avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le devoir de s’informer de l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est demandé, et qu’il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation » (Cass. com. 13 oct. 2009, n°08-10.430).

Répondant à une demande des praticiens qui ont exprimé le souhait de voir cette règle gravée dans le marbre de la loi, le législateur a consacré la solution dégagée par la jurisprudence à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Aussi, l’article 1112-1, al. 4^e du Code civil prévoit désormais que « il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. »

Cette consécration appelle deux précisions. D’une part, l’article 1112-1 du Code civil érige en obligation générale ce qui n’était jusqu’alors qu’une construction prétorienne : l’obligation d’information dispose désormais d’un fondement textuel propre et joue à l’égard de tous les contrats, en l’absence de disposition spéciale. D’autre part, cette obligation générale ne se confond pas avec l’obligation d’information dont la méconnaissance caractérise le dol par réticence, visée à l’article 1137, alinéa 2 du Code civil : la première relève du droit commun de la formation du contrat et tend à éclairer le consentement, tandis que la seconde sanctionne la dissimulation intentionnelle d’une information déterminante. Le créancier de l’obligation générale est, aux termes du texte, celui qui « ignore légitimement » l’information ou qui « fait confiance » à son cocontractant.

Il importe enfin d’observer que l’alinéa 4 de l’article 1112-1 dédouble le fardeau probatoire en deux temps : il incombe d’abord à celui qui se prétend créancier de l’information d’établir qu’elle lui était due ; ce n’est qu’une fois cette première démonstration faite que la charge bascule sur le débiteur, qui doit alors prouver qu’il l’a effectivement fournie. La règle réalise ainsi un compromis entre le principe de l’article 1353 et l’impératif de protection de la partie qui ignore l’information.

Il peut être observé que, en faisant peser la charge de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information sur son débiteur, la Cour de cassation a adopté une solution conforme au second alinéa de l’article 1353 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »

B) Les devoirs de conseil et de mise en garde

Il est fréquent que le débiteur d’une obligation d’information, soit également assujetti à un devoir de conseil, voire de mise garde.

À cet égard, il s’agit là de trois obligations qui ne se confondent pas :

• S’agissant de l’obligation d’information
  • Elle consiste pour son débiteur à devoir communiquer toutes les informations portant sur les caractéristiques essentielles de la prestation objet du contrat.
  • Il s’agit, en d’autres termes, de délivrer des explications claires et précises sur l’opération projetée
  • L’obligation d’information vise ainsi à ce que le consentement du cocontractant soit libre et éclairé, de sorte qu’il soit en capacité de se déterminer en toute connaissance de cause.

• S’agissant du devoir de conseil
  • À la différence de l’obligation d’information, l’obligation de conseil ne se limite pas à contraindre son débiteur à décrire de façon objective les principales caractéristiques de la prestation fournie ; elle l’oblige à orienter le choix de son client en personnalisant l’information délivrée
  • Autrement dit, cette obligation implique pour le débiteur de ce devoir :
    • Dans un premier temps, de s’enquérir de la situation de son client et plus précisément de ses objectifs, de ses besoins et de son budget
    • Dans un second temps, d’émettre un avis sur l’opportunité de contracter, à tout le moins d’indiquer quel serait le choix le plus adapté, parmi plusieurs options présentées, au regard de la situation déclarée par le client
  • En somme, l’obligation de conseil n’est autre que l’opération de subjectivisation d’une information initialement brute, soit la prise en compte dans l’information délivrée de la situation particulière du bénéficiaire de cette information.

• S’agissant du devoir de mise en garde
  • Il consiste pour son débiteur à alerter le bénéficiaire sur les risques que comporte l’opération projetée.
  • À la différence de l’obligation de conseil, le devoir de mise en garde ne vise donc pas à orienter la décision du cocontractant ; il vise seulement à le prévenir des conséquences négatives auxquelles il s’expose s’il s’engage.
  • Le devoir de mise en garde est donc tout à la fois plus contraignant que l’obligation d’information qui est étrangère à toute appréciation subjective de l’opération et moins contraignant que l’obligation de conseil qui implique, pour son débiteur, d’orienter le choix du cocontractant.

Ceci étant posé, la jurisprudence a appliqué aux devoirs de conseil et de mise en garde la même solution que celle dégagée pour l’obligation d’information s’agissant de la charge de la preuve, considérant que le créancier de l’un ou l’autre de ces devoirs n’était pas en mesure de rapporter la preuve de leur inexécution.

• Application au devoir de conseil
  • Dans un arrêt du 28 octobre 2010, la Première chambre civile a, par exemple, jugé « qu’il incombe au vendeur professionnel de prouver qu’il s’est acquitté de l’obligation de conseil lui imposant de se renseigner sur les besoins de l’acheteur afin d’être en mesure de l’informer quant à l’adéquation de la chose proposée à l’utilisation qui en est prévue» ( 1^ère civ. 28 oct. 2010, n°09-16.913).
  • La Chambre commerciale a retenu la même solution pour les sociétés de gestion de portefeuille en décidant que « c’est à celui qui est contractuellement tenu d’une obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation» ( com. 22 mars 2011, n°10-13.727).

• Application au devoir de mise en garde
  • Par deux arrêts rendus le 29 juin 2007, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, casse et annule les décisions prises par deux Cour d’appel (Dijon et Aix-en-Provence) qui avaient refusé de retenir la responsabilité d’établissements bancaires au motif :
    • Soit que « la banque qui n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de ses clients et ne possédait pas d’informations que ceux-ci auraient ignorées, n’avait ni devoir de conseil, ni devoir d’information envers eux»
    • Soit qu’il n’était pas démontré que « les crédits litigieux auraient été disproportionnés par rapport à la capacité financière de l’emprunteur et que l’établissement bancaire qui consent un prêt n’est débiteur d’aucune obligation à l’égard du professionnel emprunteur»
  • La chambre mixte de la Cour de cassation censure les deux décisions qui lui sont soumises.
  • Elle reproche, sensiblement dans les mêmes termes, aux juges du fond de n’avoir pas précisé si le client « était un emprunteur non averti et, dans l’affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à son égard lors de la conclusion du contrat, la caisse justifiait avoir satisfait à cette obligation à raison des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts». ( ch. Mixte, 29 juin 2007, n°05-21.104 et n°06-11673).
  • L’un des enseignements qui peut être retiré de ces deux décisions est que la charge de la preuve de la bonne exécution du devoir de mise en garde pèse sur le banquier dispensateur de crédit, soit sur le débiteur de cette obligation.
  • La solution retenue est ainsi la même que pour le devoir de conseil et l’obligation d’information.

Il convient de relever que ces arrêts apportent une double précision, l’une de fond, l’autre de preuve. Sur le fond, ils subordonnent l’existence même du devoir de mise en garde à la qualité d’emprunteur non averti : le banquier n’est tenu d’alerter que celui qui n’est pas en mesure d’apprécier par lui-même les risques de l’opération. Sur le terrain probatoire, ils consacrent l’aptitude à la preuve comme critère de répartition : le banquier, qui maîtrise la relation contractuelle et dispose des éléments relatifs à la situation financière de son client, est seul à même de justifier qu’il a satisfait à son obligation. Là encore, faire peser la preuve sur l’emprunteur reviendrait à exiger de lui la démonstration d’un fait négatif.

C) La responsabilité médicale

Le contentieux de la responsabilité médicale offre un terrain d’élection au critère de l’aptitude à la preuve, en raison du déséquilibre structurel qui sépare le patient — profane et démuni — de l’établissement ou du praticien, qui maîtrise seul l’acte de soin et la connaissance scientifique sous-jacente. La jurisprudence n’y hésite pas, dans certaines hypothèses, à inverser purement et simplement le fardeau probatoire.

Tel est le cas en matière de causalité, lorsque l’incertitude scientifique rend la preuve impossible pour la victime. Dans un arrêt du 24 septembre 2009, la Première chambre civile a ainsi jugé que, dès lors qu’il était constaté qu’une hormone de synthèse (le diéthylstilbestrol) avait été la cause directe de la pathologie de la demanderesse — laquelle y avait été exposée in utero — il appartenait à chacun des laboratoires dont la responsabilité était recherchée « de prouver que son produit n’était pas à l’origine du dommage » (Cass. 1^ère civ. 24 sept. 2009, n°08-16.305). Faute pour la victime de pouvoir identifier lequel des fabricants avait mis en circulation la molécule effectivement ingérée, la Cour fait peser sur chacun d’eux la preuve libératoire — illustration éclatante de la probatio diabolica conjurée par le déplacement du fardeau.

La même logique gouverne le contentieux des infections nosocomiales. Dans un arrêt du 7 janvier 2026, la Première chambre civile a rappelé qu’en cette matière la charge de la preuve est renversée : il incombe à l’établissement de santé d’établir que la contamination ne s’est pas produite lors de la prise en charge du patient, c’est-à-dire de rapporter la preuve d’une cause étrangère (Cass. 1^ère civ. 7 janv. 2026, n°24-20.829). Là encore, le patient, qui subit le soin sans en maîtriser les conditions sanitaires, serait dans l’incapacité de démontrer l’origine endogène de l’infection ; c’est donc à l’établissement, détenteur de la maîtrise des lieux et des protocoles, qu’il revient de s’exonérer.

D) Droit du travail

Le droit du travail est un domaine qui regorge d’exemples de décisions qui ont été guidées par le critère de l’aptitude à la preuve.

Comme relevé par des auteurs « cette matière se caractérise surtout par l’existence de mécanismes dérogatoires et parfois très atypiques d’attribution de la charge de la preuve ».

Cette singularité s’explique aisément : la relation de travail est, par nature, marquée par un lien de subordination qui place le salarié dans une situation de dépendance et, partant, d’infériorité probatoire. Les éléments décisifs — bulletins de paie, plannings, relevés d’horaires, documents d’évaluation — demeurent le plus souvent entre les mains de l’employeur. Le législateur, comme le juge, aménagent donc fréquemment la charge de la preuve afin de rétablir un équilibre que la stricte application de l’article 1353 du Code civil compromettrait.

En matière de discrimination par exemple, alors que l’article L. 1134-1 du Code du travail prévoit qu’il appartient au salarié de présenter « des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » pour que son action prospère, la Cour de cassation décide qu’il y a lieu de le dispenser de rapporter une telle preuve (V. en ce sens Cass. soc. 19 déc. 2012, n°10-20.526 et n°10-20.528)

Le mécanisme retenu en cette matière mérite d’être souligné, car il procède par étapes : le salarié n’a qu’à présenter des éléments laissant supposer la discrimination ; il incombe alors à l’employeur de prouver que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La charge de la preuve y est ainsi partagée puis déplacée, l’aptitude à la preuve commandant de faire peser sur l’employeur la justification de ses choix.

Dans un arrêt du 9 mars 2011, la Chambre sociale a par ailleurs jugé, par souci de protection du salarié, « qu’il appartenait à l’employeur, peu important l’absence d’entretien d’évaluation, de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié […] avaient été atteints » (Cass. soc. 9 mars 2011, n°09-70.313).

Poursuivant le même objectif, elle a encore décidé que « les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne, qui incombe à l’employeur » (Cass. soc. 17 oct. 2012, n°10-17.370).

Cette dernière décision est doublement instructive. Elle distingue, d’abord, deux régimes probatoires : celui de l’article L. 3171-4, qui répartit le fardeau de la preuve des heures de travail entre l’employeur et le salarié, et celui, dérogatoire, du respect des seuils et plafonds garantis par le droit de l’Union, qui pèse exclusivement sur l’employeur. Elle illustre, ensuite, l’idée que la protection du salarié — partie réputée la moins apte à la preuve — peut conduire à concentrer intégralement le fardeau sur l’employeur, tenu pour seul détenteur des éléments relatifs à l’organisation du temps de travail.

E) Fraude bancaire

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle que, en cas d’utilisation frauduleuse d’un instrument de paiement, il appartient à l’établissement bancaire de rapporter la preuve de la faute de son titulaire.

Dans un arrêt du 28 mars 2018, elle a par exemple affirmé que « si, aux termes des articles L. 133-16 et L. 133-17 du code monétaire et financier, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des articles L. 133-19, IV, et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations ».

La Chambre commerciale ajoute que « cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés » (Cass. com. 28 mars 2018, n° 16-20018).

Cette précision est essentielle : en refusant que la simple utilisation de l’instrument de paiement — fût-ce avec composition du code confidentiel — vaille présomption de faute du titulaire, la Cour interdit au prestataire de se décharger à moindres frais de son fardeau. L’aptitude à la preuve joue ici au bénéfice de l’utilisateur, le prestataire étant seul à disposer des données techniques permettant d’établir les circonstances de l’opération litigieuse.

Cette position est partagée par la première chambre civile qui avait statué dans le même sens dans un arrêt du 28 mars 2018 en considérant que « en cas de perte ou de vol, le titulaire d’une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s’il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu’il appartient à l’émetteur de rapporter cette preuve ».

La Cour de cassation avait, à l’instar de la Chambre commerciale, précisé que « la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. 1^ère civ. 28 mars 2008, n° 16-20018).

III) Les faits négatifs

Afin de prouver leurs allégations, comme exigé par l’article 9 du code de procédure civile, les plaideurs peuvent être conduits à établir deux sortes de faits : des faits positifs et des faits négatifs.

Que recouvrent ces deux catégories de faits ?

• Un fait est dit positif lorsqu’il consiste en une action, en la survenance d’un événement ; il s’agit, autrement dit, de tout ce qui se produit.
• Un fait est dit négatif, lorsqu’il consiste en une abstention, en quelque chose qui ne s’est pas manifesté ou n’a pas été exécuté

Prouver un fait positif n’est, en soi, jamais insurmontable car ce qui existe ou ce qui se produit laisse toujours une empreinte, une marque, un indice.

À l’inverse, la preuve d’un fait négatif apparaît bien plus délicate, sinon impossible à rapporter dans la mesure il s’agit d’établir un fait qui, par hypothèse, n’a laissé aucune trace, faute d’avoir existé ou de s’être produit.

Pour cette raison, la preuve d’un fait négatif a été qualifiée par la doctrine classique de probatio diabolica, soit de « preuve du diable ».

L’image n’a rien de fortuit : elle traduit l’idée qu’exiger d’un plaideur la démonstration de ce qui n’a pas été lui imposerait une charge proprement inextinguible. Comment circonscrire le néant ? Pour établir que tel événement ne s’est jamais produit, il faudrait, à la lettre, parcourir l’infini des circonstances dans lesquelles il aurait pu advenir et démontrer, pour chacune d’elles, qu’il n’est pas advenu. La preuve négative confine alors à la preuve impossible.

Comment prouver qu’une obligation de ne pas faire a été respectée ? Comment prouver qu’un événement ne s’est pas produit ou n’existe pas ? Comment prouver l’inexécution d’une obligation de faire ?

Si l’on s’en tient à la lettre de la loi, il est indifférent que le fait à prouver soit positif ou négatif : dans tous les cas il appartient au plaideur d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention » (art. 9 CPC).

Le texte ne ménage, en effet, aucune dérogation tenant à la nature du fait litigieux. La règle actori incumbit probatio ne fléchit pas par cela seul que le fait allégué présente un caractère négatif : le demandeur qui invoque l’inexécution d’une obligation ou l’inexistence d’un événement supporte, en principe, le risque de la preuve au même titre que celui qui se prévaut d’un fait positif.

Est-ce à dire que le procès est perdu d’avance pour la partie sur laquelle pèse la charge de rapporter la preuve d’un fait négatif ? Il n’en est rien.

A) La preuve indirecte du fait négatif par le fait positif contraire

À l’analyse, il est parfaitement possible de prouver un fait négatif. Pour surmonter l’obstacle, il suffit d’établir un fait positif contraire.

Le procédé repose sur une logique élémentaire : deux faits qui s’excluent réciproquement ne peuvent coexister, de sorte que la démonstration de l’un emporte nécessairement la réfutation de l’autre. Au lieu d’établir directement ce qui n’est pas — démarche par hypothèse vouée à l’échec —, le plaideur établit positivement un fait incompatible avec celui dont il conteste l’existence. La preuve du néant se mue ainsi en preuve d’une réalité, immédiatement accessible aux modes de preuve ordinaires.

Pour exemple :

• afin de prouver que l’on ne se trouvait pas en un lieu déterminé à une date donnée, il suffit d’établir que l’on se trouvait à un autre endroit à la même date.
• afin de prouver que la rupture d’un contrat de travail ne résulte pas d’une démission du salarié, il suffit d’établir le véritable motif qui en est la cause

Cette solution consistant prouver un fait négatif en établissant le fait opposé a très tôt été adoptée par la jurisprudence.

Lorsque, en effet, elle relève que la preuve d’un fait négatif est trop difficile à rapporter, elle renverse la charge de la preuve, obligeant ainsi la partie adverse à établir un fait positif.

Il importe, à cet égard, de distinguer deux techniques d’ordre différent — souvent confondues — qui concourent toutes deux à neutraliser la difficulté probatoire :

• D’une part, le plaideur supportant la charge peut conserver celle-ci tout en s’en acquittant par la preuve du fait positif contraire : la charge ne se déplace pas, seul l’objet de la démonstration est reformulé.
• D’autre part, le juge peut purement et simplement renverser la charge de la preuve, transférant à l’adversaire le fardeau d’établir un fait positif. C’est cette seconde technique qui s’observe lorsque l’exigence d’une preuve négative aboutirait, pour le plaideur, à une véritable probatio diabolica.

La jurisprudence a fait application de ce mécanisme de renversement dans des contextes variés. En matière de recouvrement des cotisations sociales, la Cour de cassation a ainsi jugé que l’on ne saurait mettre à la charge de l’assujetti la preuve négative de l’absence d’envoi d’une mise en demeure, formalité préalable obligatoire ; il incombe au contraire à l’organisme poursuivant d’établir positivement l’accomplissement de cette diligence (Cass. soc. 15 févr. 1989, n°86-18.354). De même, en matière de durée du travail, la preuve du respect des seuils et plafonds imposés par le droit de l’Union — qui s’analyse pour partie en un fait négatif du côté du salarié — pèse sur l’employeur, seul à même de produire les éléments objectifs de décompte (Cass. soc. 17 oct. 2012, n°10-17.370).

1) L’illustration topique : l’obligation d’information pesant sur les professionnels

L’illustration topique de cette approche nous est notamment fournie par le contentieux relatif à l’exécution de l’obligation d’information par les professionnels sur lesquels elle pèse (médecins, avocats, notaires, vendeurs etc.).

Régulièrement la Cour de cassation affirme que, en cas de manquement à cette obligation, il n’appartient pas au créancier de prouver qu’il n’a pas ou mal été informé, mais au professionnel d’établir qu’il a exécuté l’obligation qui lui échoit.

La logique probatoire est ici limpide : démontrer que l’on n’a pas reçu une information déterminée relève précisément du fait négatif insaisissable, tandis qu’établir que cette information a bien été délivrée constitue, pour le professionnel, un fait positif dont il dispose ou devrait disposer des moyens de preuve — écrit remis, mention portée au dossier, attestation signée. C’est donc en considération de l’aptitude respective des parties à la preuve, doublée du souci d’épargner au créancier une probatio diabolica, que la charge se trouve déplacée sur le débiteur de l’obligation.

La Cour de cassation a affirmé, en ce sens, dans un arrêt du 25 février 1997, que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 1997, n°94-19.685).

Cette ligne jurisprudentielle s’est déployée bien au-delà du seul domaine médical. Elle a notamment irrigué le contentieux du devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit : la Cour de cassation exige du prêteur qu’il justifie avoir satisfait à l’obligation de mise en garde dont il est débiteur envers l’emprunteur non averti, à raison des capacités financières de ce dernier et des risques de l’endettement né de l’octroi du concours (Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n°05-21.104). Là encore, ce n’est pas à l’emprunteur de prouver qu’il n’a pas été mis en garde, mais au professionnel d’établir positivement l’exécution de son devoir.

La consécration légale de la solution à l’article 1112-1 du code civil

La construction prétorienne a trouvé un point d’aboutissement avec la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016. En instituant, à l’article 1112-1 du code civil, une obligation générale d’information, le législateur a entendu consacrer la position de la Cour de cassation qui en avait fait l’un des principes cardinaux du droit commun du contrat. L’obligation, jusqu’alors dépourvue de fondement textuel propre, dispose désormais d’un siège exprès et d’un domaine étendu à l’ensemble des contrats, à défaut de texte spécial y dérogeant.

Surtout — et c’est ce qui intéresse directement la question des faits négatifs —, le législateur a expressément réglé la charge de la preuve. Aux termes de l’article 1112-1, alinéa 4 du code civil, il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette dernière de prouver qu’elle l’a fournie. Le texte opère ainsi une ventilation de la charge probatoire : la preuve de l’existence de l’obligation pèse sur le créancier, tandis que la preuve de son exécution — c’est-à-dire, du point de vue du créancier, le fait négatif insaisissable — pèse sur le débiteur.

Cette règle de répartition n’est toutefois pas exempte de critiques. Une partie des auteurs y voit une rupture avec la jurisprudence antérieure et une source d’incohérence : en faisant peser sur le créancier la démonstration préalable de l’existence même de l’obligation, le texte réintroduit, en amont, une difficulté probatoire que la solution prétorienne avait précisément voulu lui épargner. La consécration légale n’a donc pas entièrement reconduit l’économie de la jurisprudence qu’elle prétendait codifier.

De façon générale, la Haute juridiction a tendance à considérer qu’il y a lieu de renverser la charge de la preuve toutes les fois que l’allégation formulée par un plaideur le contraint à devoir prouver un fait négatif (V. en ce sens Cass. soc. 15 févr. 1989, n°86-18.354 ; Cass. com. 24 janv. 2018, n° 16-21.492).

2) Les limites du renversement : l’absence de principe général

On ne saurait toutefois dégager de cette tendance un principe de dispense systématique de preuve pour le plaideur confronté à l’établissement d’un fait négatif.

Il n’est pas rare que la Cour de cassation maintienne la charge de la preuve sur ce dernier (V. en ce sens Cass. civ. 1^ère 24 sept. 2009, n°08-16.305). Elle le fera notamment lorsqu’elle estimera que le fait négatif à prouver peut être établi au moyen de faits voisins ou connexes.

Le critère déterminant n’est donc pas le caractère négatif du fait en lui-même, mais le degré réel de difficulté qu’il oppose à la preuve. Lorsque le fait négatif demeure accessible par la voie indirecte du fait positif contraire ou de présomptions tirées de circonstances voisines, rien ne justifie d’en décharger le plaideur : la difficulté n’est pas telle qu’elle confine à l’impossible. Le renversement n’est admis qu’au seuil de la probatio diabolica véritable, c’est-à-dire lorsque aucune démonstration positive de substitution n’est concevable.

Au bilan, comme s’accordent à le dire les auteurs, la preuve des faits négatifs ne répond à aucun principe général. La jurisprudence est guidée moins par des règles d’attribution de la charge de la preuve que par des objectifs de politique juridique.

Le juge recherchera notamment à protéger la partie la plus faible tout en veillant à épargner les plaideurs d’avoir à rapporter la preuve d’un fait impossible.

Ainsi, loin de procéder d’une distinction abstraite entre faits positifs et faits négatifs, l’aménagement de la charge de la preuve en ce domaine obéit à une appréciation pragmatique, au cas par cas, de l’aptitude respective des parties à la preuve et de l’équité du fardeau qui leur est imposé. La summa divisio des faits positifs et négatifs ne commande pas la solution ; elle n’en est qu’un indice, dont le poids varie selon que le fait litigieux demeure ou non saisissable par les voies ordinaires de la démonstration.