La responsabilité pénale des dirigeants : l’identification du/des répondant(s)

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

N’en déplaise à Hercule Poirot, la recherche du coupable n’est pas qu’une question de fait : il ne suffit pas toujours de déduire, en recoupant d’improbables indices, l’auteur du fait incriminé. Il faut parfois, en amont, déterminer, en droit, qui la loi désigne comme coupable potentiel, ce qui demande au moins autant de réflexion.

Difficultés. La loi pénale définit des comportements et fixe des peines. Elle ne fait pas que cela. Elle désigne également les personnes auxquelles les comportements sont interdits. Très souvent, chacun est concerné : la prohibition de l’homicide s’adresse à tous, peu important la situation, les qualités, les fonctions. Mais il arrive, notamment en ce qui concerne les dirigeants, que la loi réserve des incriminations à certains acteurs de l’entreprise : le dirigeant, l’employeur. Ce qui, de loin, ressemble à une opportune précision peut, à l’examen, s’avérer source de difficultés.

La précision tient à ce que certaines incriminations sont, selon la formule consacrée, des infractions propres : elles supposent, pour être constituées, que leur auteur soit revêtu d’une qualité particulière — celle d’employeur, de chef d’entreprise, de dirigeant. À l’inverse des infractions de droit commun, qui s’adressent indistinctement à quiconque, ces incriminations circonscrivent le cercle des répondants possibles. Encore faut-il savoir lire, derrière la qualité abstraite visée par le texte, la personne physique qui l’endosse concrètement.

Ces difficultés s’accroissent en ce qui concerne les dirigeants. Du moins lorsqu’ils agissent dans le cadre de leurs fonctions, les actes qu’ils commettent sont aussi les actes commis par la personne morale dirigée. De nouvelles interrogations surgissent. La responsabilité de la personne morale peut-elle être retenue ? Dans quelles conditions ? A-t-elle pour effet d’écarter la responsabilité pénale du dirigeant (comme la responsabilité civile de la personne morale écarte celle du dirigeant). Il n’est pas toujours aisé, pour un acte donné, de dire si la personne morale seule, le dirigeant seul, ou l’un et l’autre de concert, encourent les foudres du tribunal correctionnel.

Menacés par la répression pénale, les dirigeants ont naturellement cherché à y échapper. La cause n’était peut-être pas mauvaise. À mesure que l’association ou la société grandit, ils s’éloignent du terrain d’application des dispositions pénales. Ils ne surveillent pas eux-mêmes les chantiers ni ne conduisent eux-mêmes les réunions avec les représentants du personnel. Ils délèguent leurs pouvoirs à certains de leurs subordonnés, lesquels se trouvent, de fait, seuls à même de veiller aux commandements de la loi pénale. Qu’alors une infraction soit commise, lequel du dirigeant ou de son délégataire doit être frappé par la réaction étatique ?

Plan. Identifier le responsable pénal exige donc d’interpréter la loi (1) et de régler la question du cumul des responsabilités de la personne morale et de la personne physique (2) puis de traiter les difficultés liées à la délégation de pouvoirs (v. aussi La responsabilité pénale du dirigeant le transfert de responsabilité et la délégation de pouvoirs).

I) – L’interprétation de la loi

Même lorsque la loi paraît claire, l’incertitude demeure à propos de l’identification précise du coupable désigné. Et l’apparente simplicité cède vite le pas à de délicates interrogations.

Le premier facteur de complexité réside dans le droit des sociétés ou le droit des associations : une personne morale dispose de plusieurs « dirigeants », lesquels n’ont ni les mêmes fonctions ni les mêmes responsabilités. Affirmer que les « dirigeants » sont responsables pénalement ne permet pas d’identifier les personnes physiques participant à la direction de la personne morale qui engagent leur responsabilité pénale. Et affirmer qu’est responsable celui qui a commis les faits constitutifs de l’infraction ne suffit pas : la loi prévoit parfois qu’un comportement n’est prohibé que s’il est réalisé par une personne disposant d’une qualité particulière.

Le second facteur résulte de l’éparpillement dans les textes des personnes susceptibles d’engager leur responsabilité pénale ou de l’utilisation par le législateur de termes équivoques en ce qui concerne la désignation de la personne responsable pénalement. Quant à l’éparpillement des personnes visées par le texte pénal, il trouve une éloquente illustration dans l’abus de bien social prévu au 3° de l’article L. 242-6 du Code de commerce. L’infraction est définie dans ce texte, lequel prévoit que sont susceptibles d’être poursuivis de son chef « le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme ». Mais, par renvoi, l’article L. 248-1 du Code de commerce étend l’infraction aux directeurs généraux délégués tandis que l’article L. 241-9 du même code y joint les dirigeants de fait. Il faut encore ajouter que, si les éléments constitutifs de l’infraction ne varient pas, celle-ci repose sur des textes différents selon le type de société. Quant à l’ambiguïté des termes employés par la loi, elle se révèle particulièrement en droit du travail où, plutôt que de désigner le « dirigeant » ou le « président », le législateur use fréquemment des termes « employeur » ou « chef d’entreprise ».

À ces deux facteurs s’en ajoute un troisième, plus insidieux : l’imprécision tient parfois à ce que la qualité visée par le texte ne se confond avec aucune fonction sociale déterminée. L’« employeur » n’est ni le gérant, ni le président, ni le directeur général en tant que tels  c’est, fonctionnellement, celui qui exerce le pouvoir de direction sur le salarié. La désignation est ainsi opérée par la fonction réellement assumée, et non par l’intitulé du mandat social. C’est dire que l’interprétation de la loi pénale, ici, est moins une opération de pure exégèse qu’un travail de qualification : il s’agit de rapporter une catégorie juridique abstraite à la réalité concrète de l’organisation de l’entreprise.

Pour répondre à ces questions, il convient d’abord d’identifier le dirigeant, au sens du droit des sociétés, qui est désigné, en droit du travail, comme « l’employeur » ou « le chef d’entreprise ». Ensuite, il convient de distinguer selon que le dirigeant a lui-même, matériellement, commis une infraction ou selon que cette dernière a été commise par un salarié ou un représentant de l’entreprise.

A) Identification du « chef d’entreprise » et de « l’employeur »

À propos des dirigeants de droit, la règle est claire. Sont considérées comme l’employeur ou le chef d’entreprise et, à ce titre, sont responsables pénalement, la ou les personnes physiques qui assurent la direction effective de la personne morale. Échappent donc à la répression pénale (à moins qu’ils aient participé directement à l’infraction) les dirigeants membres des organes de contrôle de la société : administrateurs, membres du conseil de surveillance. Lorsque la direction effective est assurée par une seule personne (gérant unique, président d’association), la règle ne rencontre d’autres difficultés que celle de savoir si, dans une société anonyme, l’employeur est le président du conseil d’administration ou le directeur général. Lorsque la direction effective est assurée par un organe collégial, il convient de distinguer :

• Tous les membres de la direction sont placés sur un pied d’égalité (pluralité de gérants) : la responsabilité de tous les gérants est engagée.
• Un membre de la direction est placé au-dessus des autres (président du directoire) : la seule responsabilité de celui-ci est engagée.

Le critère décisif est ainsi celui de la direction effective : la répression atteint celui qui détient et exerce réellement le pouvoir de commandement et d’organisation au sein de l’entreprise, et non celui que l’organigramme désigne formellement. Cette logique explique l’éviction des organes de contrôle : l’administrateur ou le membre du conseil de surveillance surveille la gestion, il ne la conduit pas  faute de détenir le pouvoir de prévenir l’infraction, il ne saurait répondre de sa commission. C’est aussi cette logique qui commande le traitement du dirigeant de fait, lequel n’a aucun titre social mais exerce, dans les faits, l’autorité réelle.

Les énoncés ci-dessus trouvent exception lorsqu’il existe une « répartition fonctionnelle des tâches » dans la direction de la personne morale. L’idée est simple : lorsque les codirigeants se sont, en interne, partagé les domaines de responsabilité — l’un veillant à la production, l’autre aux finances, un troisième aux ressources humaines et à la sécurité —, la répression doit, en bonne logique, frapper celui dans le périmètre duquel l’infraction a été commise, et non l’ensemble indistinct de l’organe collégial. La répartition fonctionnelle joue alors comme un mécanisme d’imputation : elle désigne, au sein de la direction, le titulaire effectif de l’obligation méconnue. Encore faut-il qu’elle soit réelle, antérieure aux faits et assortie, pour le dirigeant ainsi désigné, des moyens et de l’autorité nécessaires à l’accomplissement de sa mission — à défaut de quoi elle s’apparenterait à une délégation de pouvoirs déguisée, ou à une simple manœuvre d’exonération.

Ces principes ne font pas obstacle à ce que soit retenue la responsabilité pénale des dirigeants de fait dès lors que ceux-ci exercent la direction effective de la personne morale et disposent à ce titre, de fait, de la qualité d’employeur ou de chef d’entreprise.

B) Rôle du dirigeant

La responsabilité du dirigeant varie selon le rôle qu’il a joué dans la commission de l’infraction.

1) Le dirigeant a directement commis l’infraction

Auteur principal. Le dirigeant lui-même, en tant que personne physique, discrimine ou blesse un salarié, ou fait obstacle à l’accomplissement par les représentants du personnel de leur mission : aucune difficulté, il est bien visé par la répression pénale. Sa qualité de dirigeant, d’ailleurs, est parfaitement neutre  elle ne joue aucun rôle particulier.

Les difficultés existent néanmoins et se concentrent sur le rôle exact joué, en fait, par le dirigeant. Lorsque le dommage a pour cause directe le comportement de la personne poursuivie, celle-ci est responsable selon les conditions de droit commun. En revanche, lorsque la personne poursuivie n’est qu’indirectement à l’origine du dommage, elle n’est responsable que si, en plus, sont mises à sa charge ou bien un manquement délibéré à une obligation légale ou règlementaire de prudence ou de sécurité, ou bien une faute « caractérisée » exposant autrui à un risque d’une particulière gravité.

La distinction n’est pas théorique : elle commande l’issue du procès et impose au juge une démarche rigoureuse. La chambre criminelle censure ainsi les décisions qui retiennent la responsabilité du prévenu en qualifiant son comportement de cause directe du dommage sans s’expliquer sur ce point, alors que la causalité était en réalité indirecte et appelait la caractérisation d’une faute qualifiée. Tel fut le sort de l’arrêt qui, pour déclarer le loueur d’un engin de chantier coupable d’homicide involontaire, avait tout à la fois retenu à sa charge un défaut d’entretien et, à la charge du locataire, l’omission d’une manœuvre de verrouillage, tout en affirmant que la faute du loueur était « la cause directe » de l’accident sans rechercher si elle revêtait le caractère qualifié exigé par l’article 121-3 du Code pénal : la cassation fut encourue pour contradiction de motifs (Cass. crim., 11 janv. 2011, n° 09-87.842l'arrêt▾).

Le plus souvent, le comportement du dirigeant n’est qu’indirectement à l’origine du dommage, ne serait-ce qu’en raison du fait que l’employeur organise mais ne participe pas concrètement à l’activité au cours de laquelle le dommage a été causé. Il arrive qu’il en aille autrement. À la suite d’un accident mortel survenu au cours de la manipulation d’une grue, le dirigeant ayant assisté à celui-ci, qui avait donné au grutier l’ordre de réaliser la manœuvre dangereuse par économie de temps et d’argent et n’avait pas défendu à la victime de s’exposer au risque, avait « directement créé le dommage ». Les juges n’eurent pas à rechercher « s’il avait, en outre, commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité » pour prononcer la condamnation du chef d’homicide involontaire. Le dirigeant, pourtant, ne conduisait pas lui-même la grue  il n’avait pas lui-même poussé par mégarde le salarié dans le vide.

Cet exemple le montre : la causalité directe n’exige pas que le dirigeant ait, de sa main, accompli le geste fatal. Il suffit que son comportement — ici, l’ordre donné d’exécuter une manœuvre périlleuse — ait joué un rôle déterminant et immédiat dans la production du dommage. À l’inverse, lorsque le dirigeant s’est borné à manquer à ses obligations d’organisation et de prévention, sa responsabilité ne sera retenue qu’à la condition que soit établie une faute qualifiée. Ainsi la haute juridiction approuve-t-elle les juges qui, pour condamner du chef d’homicide involontaire le dirigeant d’une entreprise du bâtiment intervenu lors de la mise en place d’une dalle, relèvent à sa charge une imprudence caractérisée et un manquement à ses obligations en matière de sécurité, directement à l’origine de l’accident mortel (Cass. crim., 16 sept. 2008, n° 08-80.204l'arrêt▾).

La complicité. Ne pas être l’auteur des faits incriminés n’exclut pas l’engagement de la responsabilité pénale. S’il était avéré que le dirigeant a accompagné la commission de l’infraction en fournissant à l’auteur principal les moyens utiles, quelles que soient leurs natures (juridique, matériel, financier), le dirigeant s’exposerait à des poursuites du chef de complicité de l’infraction. L’article 121-7 du Code pénal définit en effet le complice comme celui qui, sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation, ou qui, par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir, a provoqué l’infraction ou donné des instructions pour la commettre. La complicité suppose ainsi un élément matériel — l’acte positif d’aide ou de provocation — et un élément moral — la conscience de s’associer au fait principal punissable. La référence à l’« abus d’autorité ou de pouvoir » n’est pas indifférente s’agissant d’un dirigeant : celui qui, usant de l’ascendant attaché à ses fonctions, ordonne ou suggère à un subordonné la commission d’une infraction, s’expose, selon les circonstances, à être poursuivi non comme simple complice, mais comme complice par instigation, voire comme coauteur.

2) Le dirigeant n’a pas commis directement l’infraction

Conflits de principes. Lorsque le dirigeant n’a pas commis lui-même l’infraction, un grand principe du droit pénal devrait conduire à exclure sa responsabilité pénale. L’article 121-1 prévoit en effet que « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».

Il n’est pas dit cependant qu’un tel principe soit opportun socialement ni corresponde à la réalité. L’opportunité est discutable car permettre au dirigeant passif d’échapper à la répression pénale n’encourage pas vraiment à la prévention. Or, tel est l’objectif premier du droit, notamment en ce qui concerne les infractions liées aux dommages corporels des salariés. Maintenir sur la tête de l’employeur ou du chef d’entreprise l’épée de la justice pénale l’incite à prendre toutes les mesures utiles à la prévention du dommage. Quoique le dirigeant n’a pas directement commis les faits constitutifs de l’infraction, il a parfois, par sa passivité, permis sa réalisation.

La conciliation s’opère, en réalité, sans véritable atteinte au principe de personnalité : ce n’est pas le fait du subordonné que l’on impute au dirigeant, mais bien son fait personnel à lui — le manquement à son obligation propre de surveillance, d’organisation et de prévention. Le dirigeant n’est pas puni parce qu’un autre a fauté  il l’est parce qu’en s’abstenant de veiller au respect de la loi pénale dans la sphère qu’il dirige, il a lui-même commis une faute. La passivité fautive demeure un fait propre. Ainsi compris, le mécanisme respecte la lettre de l’article 121-1 tout en servant la finalité préventive de la répression.

Pour résoudre la contradiction entre le principe général du droit pénal et la nécessité sociale non pas tant de punir mais de prévenir la réalisation des dommages, notamment, corporels, la situation du dirigeant qui n’a pas directement causé le dommage diffère selon que celui-ci est le fruit d’une infraction non-intentionnelle ou d’une infraction intentionnelle. L’idée qui gouverne cette distinction est la suivante : il peut être reproché au dirigeant d’avoir laissé se développer dans l’entreprise des comportements à risque mais, en revanche, il ne saurait lui être fait grief de ne pas avoir empêché l’infraction consciemment et volontairement commise par l’un de ses subordonnés.

Précisions. La notion d’infraction intentionnelle, et celle d’infraction non intentionnelle, sont toujours ambiguës en matière pénale. À grands traits, il faut ici entendre que l’infraction intentionnelle est celle où l’auteur des faits (un subordonné du dirigeant) a voulu non seulement le comportement qu’il a observé, mais encore le résultat auquel ce comportement a abouti. Par infraction non intentionnelle, il faut entendre que l’auteur des faits n’a pas voulu le fruit de son comportement, même si celui-ci a effectivement été consciemment observé : le décès d’un salarié (résultat non voulu) à la suite de la violation consciente d’une règle de sécurité (comportement voulu) par le dirigeant est constitutif de l’infraction non intentionnelle qu’est l’homicide involontaire.

Cette distinction connaît toutefois une limite tenant à la structure même de certaines incriminations. Lorsque le dommage n’est pas un élément constitutif de l’infraction, le mécanisme de gradation de la faute attaché à la causalité indirecte n’a pas vocation à s’appliquer. Ainsi en va-t-il du délit de publicité trompeuse : le dommage n’étant pas un élément constitutif de cette infraction, celle-ci, lorsqu’elle est commise par imprudence ou négligence, échappe aux exigences renforcées de l’article 121-3, alinéa 4, du Code pénal (Cass. crim., 26 juin 2001, n° 00-87.717l'arrêt▾). La règle est logique : la distinction de la cause directe et de la cause indirecte n’a de sens que pour les infractions dont le résultat dommageable est précisément l’objet  là où l’infraction se consomme indépendamment de tout dommage, il n’y a pas de lien de causalité à graduer.

Infraction non intentionnelle. Pour ces raisons, en application de l’article 121-3 du Code pénal la responsabilité pénale du dirigeant est engagée, même s’il n’a pas directement commis les faits constitutifs de l’infraction dès lors qu’il a créé ou contribué à créer le dommage et n’a pas pris les mesures permettant de l’éviter, dès lors qu’il a soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer. La répression pénale qui s’exerce à l’encontre de la personne poursuivie est alors vigoureuse. C’est bien du chef d’homicide involontaire, agrémenté des circonstances aggravantes, qu’est poursuivi puis condamné le gérant d’une SARL qui a mis à la disposition d’un salarié un camion benne non conforme à plusieurs normes réglementaires de sécurité.

Il importe de souligner que la diversité des infractions susceptibles d’être imputées au dirigeant ne se réduit pas aux atteintes à l’intégrité physique. Le manquement aux obligations sociales et fiscales du chef d’entreprise nourrit également la répression. Ainsi le défaut de prise en compte, dans le calcul du salaire, des temps de déplacement professionnel constitutifs d’un temps de travail effectif caractérise-t-il le délit de travail dissimulé (Cass. crim., 2 sept. 2014, n° 13-80.665l'arrêt▾). De même, lorsqu’une même procédure conduit à reconnaître le prévenu coupable de plusieurs infractions en concours — les unes tirées du Code du travail, les autres des articles 221-6, 222-19 et 222-20 du Code pénal —, les peines de même nature se cumulent, dès lors que leur total n’excède pas le maximum légal de la peine la plus élevée encourue (Cass. crim., 9 déc. 2014, n° 13-85.937l'arrêt▾). Le dirigeant qui méconnaît ses obligations de sécurité s’expose ainsi à une répression d’autant plus lourde qu’elle peut additionner les sanctions attachées à des qualifications distinctes nées d’un même fait.

Infraction intentionnelle. Lorsque l’infraction est intentionnelle, le dirigeant échappe à la responsabilité pénale, pourvu qu’il n’ait, effectivement, aucun lien avec la réalisation du dommage ou la commission de l’infraction. Il ne saurait lui être fait grief pénalement de n’avoir pas empêché la commission des faits incriminés. La justification est double. D’une part, l’infraction intentionnelle suppose, dans le chef de son auteur, une volonté propre et autonome — celle du subordonné — qui rompt le lien d’imputation que l’on pourrait être tenté d’établir avec le dirigeant resté passif. D’autre part, le droit pénal ne connaît pas, en principe, d’obligation générale d’empêcher autrui de commettre une infraction : la simple abstention, hors les cas où la loi l’érige expressément en délit, n’est pas punissable. Le dirigeant qui ignorait le projet délictueux de son subordonné, et qui n’y a apporté aucun concours, demeure donc hors d’atteinte. Tout change, en revanche, dès lors qu’apparaît un lien positif : instructions données, fourniture de moyens, abus d’autorité, ou simple tolérance équivalant à un encouragement — le dirigeant bascule alors dans le champ de la complicité, voire de la coaction, et la passivité prétendue se révèle participation.

II) – La responsabilité pénale de la personne physique et la responsabilité pénale de la personne morale

La loi pénale s’applique d’abord aux personnes physiques, mais prévoit également la responsabilité pénale des personnes morales. Demeure à savoir qui, de l’une et/ou de l’autre, engage sa responsabilité pénale lorsqu’une infraction a été commise par le dirigeant, dans l’ « intérêt » de la personne morale. La question n’est pas théorique : de sa réponse dépend l’identification du répondant — la société, son dirigeant, ou l’un et l’autre ensemble — et, partant, la mesure exacte du risque pénal qui pèse sur celui qui exerce le pouvoir au sein du groupement.

A) L’admission de la responsabilité pénale des personnes morales

Personnes morales concernées. Le droit pénal français a reconnu ponctuellement en 1992 la responsabilité pénale des personnes morales puis l’a généralisée à l’ensemble des infractions (sauf exceptions légales) à compter du 31 décembre 2005. Le principe est désormais posé à l’article 121-1 du Code pénal. À l’exclusion de l’État, des collectivités locales et de leurs groupements (du moins pour les activités ne pouvant faire l’objet d’une délégation de service public), la responsabilité est encourue par toutes les personnes morales de droit privé, au premier rang desquelles figurent les sociétés et les associations.

Trois précisions permettent de mesurer l’étendue exacte de ce champ. En premier lieu, le principe est celui de la généralité : depuis l’abrogation, en 2005, de la règle de spécialité qui n’admettait la responsabilité des personnes morales que dans les cas expressément prévus par les textes, toute infraction est susceptible de leur être imputée, du délit le plus technique au crime le plus grave. En deuxième lieu, l’exclusion frappant l’État est absolue, tandis que celle des collectivités territoriales est seulement relative : ces dernières ne répondent pénalement que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de service public — la frontière séparant la sphère régalienne, irresponsable, de la sphère gestionnaire, justiciable, étant elle-même source d’un contentieux nourri. En troisième lieu, l’admission de la responsabilité de la personne morale ne fait nullement écran à celle des personnes physiques : l’une et l’autre coexistent, ainsi qu’on le verra.

Peines encourues. Les peines sont prévues à l’article 131-37 du Code pénal. La peine d’amende est la peine essentielle  d’autres (y compris la peine de mort) sont visées à l’article 131-39 : interdiction d’exercice, fermeture d’établissement, exclusion des marchés publics… Est absente la peine de prison, faute de pouvoir clore une personne morale entre quatre murs.

L’architecture répressive applicable aux personnes morales obéit ainsi à une logique propre, commandée par la nature incorporelle du sujet puni. Privée de corps, la personne morale ne peut être ni emprisonnée ni soumise à une contrainte sur sa liberté  la sanction l’atteint nécessairement dans son patrimoine (amende, confiscation), dans son activité (interdiction d’exercer, fermeture d’établissement, exclusion des marchés publics, placement sous surveillance judiciaire) ou dans son existence même (dissolution, véritable « peine capitale » des groupements). La gravité de cet arsenal souligne que la responsabilité pénale de la personne morale n’a rien d’une fiction inoffensive : l’amende encourue, calculée au quintuple de celle prévue pour les personnes physiques, et la menace de dissolution en font un risque de premier plan pour toute entreprise.

B) Les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales

La responsabilité pénale des personnes morales et celle des dirigeants se rencontrent à l’article 121-2 du Code pénal. Ce texte prévoit que les personnes morales « sont responsables pénalement (…) des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».

De cette formule se déduit le mécanisme cardinal de la matière : la responsabilité de la personne morale est une responsabilité par représentation — on dit parfois « par ricochet ». Le groupement, entité abstraite, ne saurait matériellement agir : il ne pense, ne décide et n’exécute que par le truchement de personnes physiques. L’infraction qui lui est imputée est donc, en réalité, celle d’une personne physique déterminée, que la loi soumet à deux exigences cumulatives — un auteur qualifié et une finalité particulière. Deux conditions doivent ainsi être réunies : l’infraction doit avoir été commise, d’une part, « pour le compte » de la personne morale, d’autre part, par ses « organes ou représentants ».

Infractions commises « pour le compte » de la personne morale. La responsabilité pénale de la personne morale est engagée si celle-ci a tiré profit de l’infraction  mais elle ne saurait être inquiétée à raison de l’infraction commise par le dirigeant dans sa vie privée ou sa vie sociale. Au contraire, si l’association ou la société est la victime du dirigeant – comme dans l’abus de bien social – elle peut se constituer partie civile à l’action pénale.

La notion de profit tiré par la personne est entendue largement. Il s’agit des gains consécutifs à la commission de l’infraction, mais aussi des économies que sa commission engendre. Quoique la personne morale ne tire aucun avantage de l’accident corporel subi par son salarié, l’économie qu’engendre l’absence de mesures de sécurité (formation, dispositif de protection) est qualifiée par les juges de « profit ».

Cette acception extensive du « compte » de la personne morale appelle deux observations. D’une part, le critère opère comme un filtre qui écarte de la responsabilité du groupement les agissements purement personnels du dirigeant : l’infraction commise à des fins propres — pour s’enrichir au détriment de la société, ou pour assouvir un intérêt étranger à l’objet social — ne saurait être mise au compte de la personne morale. Le cas de l’abus de biens sociaux en offre l’illustration topique : le dirigeant qui détourne les actifs sociaux n’agit pas pour le compte de la société mais contre elle, en sorte que celle-ci, loin d’être inquiétée, accède à la qualité de victime fondée à se constituer partie civile. D’autre part, l’assimilation de l’économie au profit déplace le curseur au-delà du seul gain positif : en matière d’accidents du travail, l’entreprise qui s’est dispensée des dépenses de formation, d’équipement ou de protection a, par cette épargne même, commis l’infraction pour son compte — alors pourtant qu’aucun bénéfice ne résulte de l’accident lui-même.

Infractions commises par « les organes ou les représentants » de la personne morale. Les termes sont peu clairs  l’énumération des personnes liées à la personne morale engageant la responsabilité pénale de celle-ci n’est toujours pas arrêtée. Néanmoins, les difficultés se concentrent sur les salariés des personnes morales  en ce qui concerne les dirigeants, les lignes sont plus claires.

Engagent, comme « organe », la responsabilité pénale de la personne morale, ses instances, prévues par la loi ou les statuts, qui exercent sur elle un pouvoir de direction (et ont notamment le pouvoir de l’engager juridiquement) : sont visés les directeurs généraux et directeurs généraux délégués, le président du conseil d’administration et les membres du directoire, les gérants…

Les dirigeants de faits ne sont pas des « organes » : ils sont par hypothèse étrangers à la société ou à l’association. En revanche, ils peuvent être qualifiés de « représentants » s’ils agissent en son nom et pour son compte à l’égard des tiers. La Cour de cassation ne tranche pas clairement mais retient la responsabilité de la personne morale à raison du comportement du dirigeant de fait : condamnation d’une association du chef d’association de malfaiteurs et d’extorsion en relation avec une entreprise terroriste, du chef d’escroquerie en bande organisée, ou condamnation d’une société à raison du délit de blessures involontaires et d’infraction à la règlementation sur la sécurité des travailleurs.

L’enseignement de cette jurisprudence est net : la notion de « représentant » joue un rôle de soupape qui empêche le dirigeant de fait de mettre la personne morale à l’abri de toute poursuite en se réfugiant derrière son absence de titre statutaire. Dès lors que l’intéressé exerce en réalité la direction et engage le groupement à l’égard des tiers, le défaut d’investiture régulière est sans portée : la personne morale répond de ses agissements comme elle répondrait de ceux d’un organe régulièrement désigné. La solution est cohérente avec le fondement même de la responsabilité par représentation : ce que la loi entend saisir, c’est l’exercice effectif du pouvoir, non sa parure formelle.

C) Les liens avec la responsabilité personnelle des dirigeants

Lorsqu’une personne morale est poursuivie, c’est qu’une personne physique dirigeante, en droit ou en fait, a commis pour son compte les faits qui lui sont reprochés. Demeure à savoir si l’un ou l’autre seulement de la société ou du dirigeant peut être poursuivi, ou si l’un et l’autre encourent ensemble une condamnation.

1) Le principe : le cumul de responsabilités

Énoncé. Le principe est posé à l’article 121-2 du Code pénal : « la responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits ». La Cour de cassation en fait une application littérale  elle retient, pour les mêmes faits, la responsabilité de la personne morale et celle de ses dirigeants. Deux précisions s’imposent cependant. En premier lieu, la loi ne prévoit qu’une possibilité (« n’exclut pas »). Les juges peuvent retenir la responsabilité pénale du dirigeant sans condamner la personne morale  inversement, ils peuvent reconnaître la culpabilité de la personne morale seule, à l’exclusion de toute poursuite à l’encontre des dirigeants. En second lieu, conformément aux principes généraux du droit pénal, l’imputabilité de l’infraction au dirigeant suppose que celui-ci ait lui-même participé à sa commission : il ne suffit pas qu’il ait été membre de l’organe ayant commis le fait réprimé.

La portée pratique de ce principe se mesure à la diversité des contentieux dans lesquels la Cour de cassation l’a mis en œuvre. Le cumul a ainsi été retenu en matière de travail dissimulé, la société et son gérant étant l’un et l’autre déclarés coupables pour n’avoir pas intégré dans le calcul du salaire les temps de déplacement professionnel constitutifs d’un temps de travail effectif au sens de l’article L. 3121-1 du Code du travail. Loin d’être une figure d’exception, le cumul constitue donc le régime ordinaire de la délinquance d’entreprise : l’une et l’autre responsabilité s’additionnent sans s’exclure, chacune répondant à sa logique propre.

Critiques. Le cumul de responsabilité se justifie par un impératif de prévention  la répression s’exerçant directement sur les personnes physiques aurait un effet dissuasif fort.  La thèse est combattue pour des raisons juridiques et d’opportunité : la pénalisation du droit des affaires freinerait l’essor économique et la répression de la seule personne morale suffirait à la conservation de l’ordre public. Ces arguments ont en partie convaincu le législateur : le principe, toujours en vigueur, est désormais affecté d’un tempérament important.

2) L’exception : la responsabilité exclusive de la personne morale

Visée à l’article 121-2 du Code pénal et définie à l’article suivant, l’exception intéresse les seules infractions non-intentionnelles. Le texte n’est pas facilement compréhensible, mais concerne au premier chef les dirigeants de personnes morales : il bénéficie aux personnes qui n’ont pas causé directement le dommage mais qui ont, par leur comportement, contribué à la réalisation de celui-ci. Cette situation est fréquente pour les dirigeants. Ceux-ci, par leur éloignement, ne peuvent appliquer eux-mêmes la loi mais ne sont pas moins tenus de garantir son observation. Qu’elle soit violée, ils ont indirectement contribué, par leur imprudence ou leur négligence, à la réalisation du dommage. Juridiquement, la faute est avérée sans contestation possible : une condamnation doit être prononcée. Moralement, l’issue est parfois contestable.

La logique de ce tempérament mérite d’être éclairée avant d’en aborder la lettre. L’idée directrice est la suivante : le dirigeant — à l’image du maire de la commune dont la situation a inspiré la réforme — occupe une position de garant éloigné. Il ne manie pas lui-même la machine, ne pose pas lui-même le geste dangereux  il lui incombe seulement de veiller, par l’organisation qu’il met en place, à ce que la sécurité soit assurée. Lorsqu’un dommage survient, sa contribution est causale mais médiate : il a créé ou laissé se créer les conditions du dommage, sans en être l’artisan immédiat. La loi du 10 juillet 2000 a estimé qu’il serait excessif de le punir, dans cette hypothèse, sur le seul fondement d’une imprudence ordinaire — celle-là même qui suffit lorsque l’auteur a directement provoqué le dommage. D’où l’exigence renforcée d’une faute qualifiée pour les seuls auteurs indirects, dont, au premier chef, les dirigeants.

Textes. L’article dispose d’abord qu’ « il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité (…) s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir ou des moyens dont il disposait ». Il prévoit ensuite : « les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer ».

Explications. L’article fixe un principe et une exception.Le principe est posé à l’alinéa 3 : la faute d’imprudence ou la négligence peut constituer une infraction pénale. L’alinéa 4 pose une exception articulée sur plusieurs distinctions selon les personnes en cause (1), les circonstances dans lesquelles s’est produit le dommage (2 & 3), et selon la faute commise (4).

1) L’article 121-3, al. 4 du Code pénal exclut, dans certaines circonstances qu’il précise, la responsabilité pénale des personnes physiques. Sa « clémence » ne s’étend pas aux personnes morales qui demeurent responsables dans les conditions de droit commun, pour une simple faute d’imprudence.

Cette première distinction est lourde de conséquences : elle dissocie le sort de la personne physique de celui de la personne morale. Tandis que le dirigeant, auteur indirect, ne peut être condamné qu’à raison d’une faute qualifiée, la société demeure passible d’une condamnation pour la simple imprudence de ses organes. Il s’ensuit, paradoxe assumé par le législateur, que le même fait pourra laisser la personne physique hors d’atteinte tout en justifiant la condamnation de la personne morale — l’élévation du seuil de faute jouant au seul profit de la première.

2) L’exception ne joue qu’en présence d’un « dommage ». Or certaines infractions sont constituées même si aucun dommage n’a été causé. L’infraction d’homicide involontaire suppose le décès (dommage) de la victime. En revanche aucun dommage n’est requis pour le délit de publicité trompeuse  son auteur ne peut se prévaloir des dispositions de l’article L. 121-3, al. 4.

3) Le texte procède à une troisième distinction entre le dommage causé directement et le dommage causé indirectement par la personne poursuivie. Dans le premier cas (par exemple, décès d’une personne à l’occasion d’un accident de circulation causé par le dirigeant de la société), la responsabilité de la personne physique est encourue, en application du principe général, pour une simple faute d’imprudence. Dans le second cas seulement (par exemple, la location par un bailleur – personne poursuivie – d’un matériel défectueux dont l’utilisation entraîne le décès d’un tiers), la personne physique peut se prévaloir du texte.

La distinction du dommage direct et du dommage indirect commande ainsi le seuil de faute exigé : simple imprudence pour l’auteur direct, faute qualifiée pour l’auteur indirect. Encore faut-il que le lien de causalité soit correctement établi, faute de quoi la condamnation encourt la censure. Ainsi la chambre criminelle a-t-elle cassé la décision qui, pour déclarer le loueur d’un engin de chantier coupable d’homicide involontaire, retenait à sa charge un défaut d’entretien rendant le verrouillage d’un bras plus difficile, tout en relevant à la charge du locataire l’omission de ce verrouillage : en affirmant que la faute du loueur était la cause directe de l’accident sans rechercher si elle n’en était pas seulement la cause indirecte, les juges se sont contredits et n’ont pas justifié leur décision. L’enseignement est précieux : la qualification du lien causal — directe ou indirecte — n’est pas une clause de style, mais le pivot dont dépend l’intensité de faute requise et, partant, le sort du prévenu.

4) Enfin, le texte invite à distinguer selon la faute commise par la personne poursuivie. Ou bien celle-ci avait connaissance (ou devait avoir connaissance) du risque auquel elle exposait la victime et a violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. Elle a alors commis une « faute caractérisée ». Elle est responsable. Ou bien l’un de ces éléments fait défaut, alors la personne physique (mais non la personne morale) échappe à la réaction pénale. À la suite d’un accident grave du travail d’un salarié, une société a pu être déclarée coupable du délit de blessures volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à trois mois car le salarié n’avait pas reçu une formation appropriée ni bénéficié d’un plan de prévention suffisamment précis, tandis que le gérant, personne physique, était relaxé du chef de ces mêmes infractions : « si celui-ci a commis des négligences justifiant la responsabilité de la personne morale, aucune faute qualifiée au sens de l’article 121-3 du code pénal n’[était] établie à son encontre ».

Cet arrêt offre la démonstration la plus achevée du tempérament. Un seul et même manquement — l’insuffisance de formation et de prévention — y reçoit un traitement dédoublé : qualifié de simple négligence, il suffit à la condamnation de la personne morale, soumise au droit commun de l’imprudence  mais, faute d’atteindre le degré d’une faute délibérée ou caractérisée, il laisse le gérant hors d’atteinte. À l’inverse, lorsque la faute du dirigeant franchit ce seuil de gravité, la relaxe n’est plus de mise : ainsi le chef d’une entreprise du bâtiment, intervenu lors de la mise en place d’une dalle, a-t-il été à bon droit déclaré coupable d’homicide involontaire et d’infraction aux règles de sécurité, les juges ayant relevé à sa charge une imprudence caractérisée et un manquement à ses obligations directement à l’origine de l’accident mortel. La ligne de partage est donc nette : entre la négligence qui n’atteint que la société et la faute qualifiée qui rejaillit sur le dirigeant, c’est le degré de la faute, et lui seul, qui décide de l’identité du répondant.

Crim., 19 janvier 1993, préc. où la Cour, pour retenir la responsabilité pénale de tous les gérants relève « qu’aucun d’eux n’avait d’attributions particulières en matière d’hygiène et de sécurité ».

1° La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu’il s’agit d’un crime ou d’un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés ».