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La mitoyenneté: régime juridique

Mis à jour le 4 juillet 2026≈ 3 h 10 de lecture803 lectures

I) Notion

La mitoyenneté est définie classiquement comme l’« état d’un bien sur lequel deux voisins ont un droit de copropriété et qui sépare des immeubles, nus ou construits, contigus ».

Définition — Mitoyenneté

La mitoyenneté désigne le régime de propriété commune qui pèse sur l’ouvrage — mur, clôture, haie, barrière ou fossé — élevé sur la ligne séparant deux fonds contigus, et dont les propriétaires riverains ont la jouissance et la charge en indivision perpétuelle. Le terme procède du bas-latin medietas (la moitié) : la mitoyenneté traduit, dans son étymologie même, l’idée d’un partage par moitié de la chose qui sépare et qui, tout à la fois, réunit les héritages voisins.

Il ressort de cette définition que la mitoyenneté se caractérise par trois éléments, qu’il convient d’examiner successivement.

  • Tout d’abord, elle consiste en un bien susceptible de faire l’objet de droits de propriété
    • Ce bien peut prendre la forme d’un mur, d’une clôture, d’une haie, d’une barrière ou encore d’un fossé.
    • Initialement, les rédacteurs du Code civil avaient circonscrit le domaine de la mitoyenneté aux seuls murs, dans la logique d’un droit pensé pour les bourgs et les villes, où l’ouvrage de séparation est, par excellence, le mur de pierre.
    • La loi du 20 août 1880 l’a étendu à tout ouvrage ou plantations élevés sur la ligne séparative, étant précisé que le domaine d’application de certaines règles demeure cantonné aux murs. Ainsi, la mitoyenneté embrasse aujourd’hui aussi bien les ouvrages bâtis (murs, clôtures maçonnées) que les éléments végétaux (haies vives ou sèches) et les ouvrages en creux (fossés), même si chacune de ces catégories obéit, pour le détail, à des règles distinctes.
  • Ensuite, la mitoyenneté implique que le bien sur lequel elle porte se situe au niveau de la ligne séparative
    • Cette ligne séparative ou divisoire, est celle qui marque la frontière entre deux fonds contigus.
    • La détermination de cette ligne séparative procède de ce que l’on appelle le bornage qui, selon la jurisprudence, a « pour objet de fixer définitivement les limites séparatives de deux propriétés contigües et d’assurer, par la plantation de pierres bornes, le maintien des limites ainsi déterminées» (Cass. 3e civ., 11 déc. 1901).
    • En somme, l’opération de bornage consiste à déterminer les limites d’un fonds au moyen de bornes qui permettront de matérialiser ces limites.
    • S’agissant de la mitoyenneté, elle ne peut être envisagée qu’à la condition que le mur, la clôture ou encore la haie se situe au niveau de la ligne séparative. La position exacte de l’ouvrage par rapport à cette ligne commande, en effet, tout le régime : un mur édifié à cheval sur la ligne divisoire pourra recevoir la qualification de mitoyen et être acquis par voie de cession forcée, tandis qu’un mur construit en retrait, entièrement sur l’un des fonds, échappera à cette faculté d’acquisition.

Définition — Ligne séparative et bornage

La ligne séparative (ou ligne divisoire) est la limite juridique qui sépare deux fonds appartenant à des propriétaires différents. Le bornage est l’opération — amiable ou judiciaire — par laquelle cette limite est fixée définitivement et matérialisée par des bornes. Il faut se garder de confondre les deux notions : la ligne séparative préexiste au bornage, lequel se borne à la révéler et à la rendre apparente sur le terrain. La mitoyenneté ne se conçoit que d’un ouvrage assis sur cette ligne ; à défaut, c’est le régime de la propriété exclusive qui gouverne l’ouvrage.

  • Enfin, dernier élément qui caractérise la mitoyenneté, elle confère aux propriétaires des fonds séparés par le bien sur lequel elle porte un droit de propriété qu’ils exercent en indivision.
    • La mitoyenneté conduit ainsi à la coexistence sur une même chose de droits de propriété concurrents de même nature.
    • À la différence, néanmoins, de l’indivision de droit commun, la mitoyenneté confère un droit de propriété perpétuelle aux propriétaires des fonds contigus, mais encore elle est insusceptible de faire l’objet d’une demande de partage. Là où l’indivision ordinaire est par nature précaire — nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision —, la mitoyenneté est conçue comme un état stable, voire définitif, que les copropriétaires ne peuvent rompre par la seule voie du partage.

Il ressort de ces trois éléments qui caractérisent la mitoyenneté qu’il s’agit là d’une forme particulière de propriété qui a son régime propre.

II) Nature

Le Code civil traite de la mitoyenneté avec les servitudes et plus précisément dans le chapitre consacré aux servitudes établies par la loi. Cette localisation dans l’architecture du Code n’est, toutefois, pas exempte d’ambiguïté : la place d’une institution n’en révèle pas nécessairement la nature, et l’on verra que la mitoyenneté résiste à la qualification de servitude.

Est-ce à dire que la mitoyenneté est constitutive d’une servitude au sens de l’article 637 du Code civil ?

Pour mémoire, cette disposition définit la servitude comme « une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire. »

Pour la majorité des auteurs, la mitoyenneté ne s’analyse pas en une servitude dans la mesure où elle n’instaure pas vraiment de relation entre un fonds servant et un fonds dominant, les propriétaires étant mis sur un même pied d’égalité.

La mitoyenneté n’implique pas, en effet, la création d’une charge pour l’un et d’un droit réel pour l’autre. Les propriétaires sont investis d’un même droit de propriété qu’ils exercent en commun sur le bien séparant leurs fonds respectifs.

Distinction — Servitude vs mitoyenneté

La servitude repose sur une dissymétrie : un fonds (le fonds servant) supporte une charge au profit d’un autre (le fonds dominant). La mitoyenneté repose, à l’inverse, sur une symétrie parfaite : chaque riverain est titulaire, sur l’ouvrage, d’un droit de propriété de même nature et de même intensité que son voisin. Là où la servitude oppose un débiteur et un créancier de la charge réelle, la mitoyenneté associe deux copropriétaires égaux. Cette opposition structurelle suffit, à elle seule, à exclure la qualification de servitude.

Ajouté à cela, les modes d’acquisition de la mitoyenneté diffèrent sensiblement de ceux institués en matière de servitude. Pour exemple, la destination du bon père de famille ne joue pas en matière de mitoyenneté. À l’inverse, le jeu de la prescription abrégée est exclu pour les servitudes. Ces divergences de régime confirment, sur le terrain technique, ce que la structure laissait déjà pressentir : mitoyenneté et servitude sont deux institutions irréductibles l’une à l’autre.

La mitoyenneté ne s’analysant pas en une servitude, la question de sa nature s’est posée en doctrine et en jurisprudence.

Si elle emprunte à l’indivision de nombreux traits, elle s’en distingue en ce qu’elle ne place pas les propriétaires des fonds contigus dans une situation temporaire ; la mitoyenneté leur confère un droit de propriété perpétuel sur l’élément de séparation.

De la même manière, elle ne correspond pas à la copropriété des immeubles bâtis, faute de division du mur, de la clôture ou de la haie en parties communes et parties privatives. Dans la copropriété des immeubles bâtis, la chose se décompose en lots privatifs et en parties communes affectés à des usages distincts ; dans la mitoyenneté, au contraire, l’ouvrage demeure un et indivis, chaque riverain exerçant son droit sur la chose entière, dans les limites du droit concurrent de l’autre.

À l’examen, la mitoyenneté n’est autre qu’une forme particulière d’indivision assujettie à un régime juridique spécifique — une indivision forcée et perpétuelle, pour reprendre une formule consacrée, par opposition à l’indivision ordinaire, temporaire et toujours susceptible de partage.

Telle est la position que semble avoir adopté la Cour de cassation qui, par exemple, dans un arrêt du 19 février 1985 a jugé que « la mitoyenneté constitue un droit de propriété indivise » (Cass. 3e civ. 19 févr. 1985, n°83-16496).

Dans une décision du 20 juillet 1989 elle a encore affirmé que « la mitoyenneté est un droit de propriété dont deux personnes jouissent en commun », ce qui l’a conduite à censurer une Cour d’appel qui l’avait qualifié de servitude (Cass. 3e civ. 20 juill. 1989, n°88-12883).

Attendu de principe. « La mitoyenneté est un droit de propriété dont deux personnes jouissent en commun » — formule qui scelle le rattachement de la mitoyenneté à la propriété indivise et exclut, par là même, toute qualification de servitude.

Cass. 3e civ. 20 juill. 1989
Sur les deux moyens réunis :

Vu les articles 656, 657 et 658 du Code civil ;

Attendu que la mitoyenneté est un droit de propriété dont deux personnes jouissent en commun ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 28 janvier 1988), qu'après avoir acquis de M. Y... une maison d'habitation, les époux X..., qui désiraient procéder à des travaux de transformation, se sont heurtés au propriétaire voisin qui a invoqué ses droits de mitoyenneté sur un mur séparatif et un couloir d'entrée ; que les époux X..., se plaignant du défaut de mention dans l'acte de vente de la convention portant que le mur et le couloir " seront communs et mitoyens ", ont assigné en garantie d'éviction partielle M. Y... qui a lui-même appelé en cause les notaires rédacteurs de l'acte ;

Attendu que pour exclure, à la charge du vendeur, l'obligation de rappeler dans l'acte de vente une situation qu'il qualifie de servitude par destination du père de famille, tout en relevant que l'acte de donation-partage, qui est à son origine, mentionne de manière expresse le caractère commun et mitoyen des parties d'immeuble en cause, l'arrêt retient que l'indivision forcée ou copropriété s'analyse en une forme particulière de mitoyenneté, laquelle constitue une servitude ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 janvier 1988, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux

La spécificité de la mitoyenneté réside essentiellement dans son mode d’acquisition et plus précisément dans la possibilité pour le propriétaire d’un fonds d’acquérir la propriété mitoyenne de l’élément séparant le fonds voisin par voie de cession forcée.

À cet égard, elle est régie aux articles 653 à 673 du Code civil qui organisent son établissement, ses effets ainsi que son extinction.

III) L’établissement de la mitoyenneté

A) La constitution de la mitoyenneté

La mitoyenneté peut s’établir selon 4 modes d’acquisition différents. À cet égard, elle peut résulter :

  • D’un accord de volontés
  • D’une décision unilatérale
  • De la prescription acquisitive
  • De l’exercice du droit de se clore

Ces quatre modes se laissent regrouper en deux familles : les uns reposent sur la volonté — qu’elle soit partagée (l’accord) ou unilatérale (la cession forcée) — ; les autres procèdent d’un fait juridique ou de l’exercice d’une prérogative attachée à la propriété — la possession prolongée et le droit de se clore. On les examinera successivement.

  1. 1) La mitoyenneté résultant d’un accord de volontés

Deux hypothèses doivent ici être distinguées :

  • Une convention est conclue avant l’élévation de l’élément de séparation
  • Une convention est conclue postérieurement à l’élément de séparation

a) La convention conclue avant l’élévation de l’élément de séparation

Parce que les dispositions qui régissent la mitoyenneté sont supplétives, il est permis de l’acquérir par un mode d’établissement autre que ceux envisagés par ces dispositions. Le caractère supplétif de ces textes ouvre, en effet, un large espace à la liberté contractuelle des riverains, qui peuvent aménager leur mitoyenneté à la mesure de leurs intérêts.

Aussi, rien n’interdit d’acquérir la mitoyenneté d’un élément de séparation de deux fonds par voie de convention, ce qui exige la rencontre des volontés des propriétaires.

À cet égard, le seul échange des consentements suffit à régulariser l’opération, l’écrit n’étant nullement exigé par les textes. La convention de mitoyenneté est donc, en principe, un contrat consensuel, qui se forme solo consensu.

L’établissement d’un acte permettra néanmoins de se préconstituer une preuve d’acquisition de la mitoyenneté par titre et de déterminer, formellement, la répartition des frais entre propriétaires. L’écrit n’est donc pas requis ad validitatem, mais il s’avère, en pratique, hautement souhaitable ad probationem.

Sur ce point, les parties sont libres de prévoir un partage des frais à hauteur de la moitié pour chacune, tout autant qu’elles peuvent prévoir une répartition inégale.

Elles peuvent également organiser, dans la convention, les charges qui devront être assurées par chaque propriétaire quant à l’entretien de l’élément de séparation et à ses travaux de rénovation.

Exemple. Deux voisins, A et B, conviennent d’ériger en commun un mur de séparation d’un coût de 6 000 €. Ils peuvent stipuler un partage par moitié — soit 3 000 € chacun — mais rien ne leur interdit de prévoir, par exemple, que A, qui entend adosser un appentis au mur, en supportera les deux tiers (4 000 €) et B le tiers restant (2 000 €). De même, la convention peut mettre à la charge de A la totalité des frais de ravalement de la face donnant sur son fonds, l’entretien du gros œuvre demeurant partagé.

En l’absence d’écrit, la jurisprudence pose une présomption de mitoyenneté lorsqu’il est établi que le mur, la clôture ou la haie a été élevé à frais communs (V. en ce sens Cass. 3e civ. 4 janv. 1973). Cette présomption, simple, peut être combattue par la preuve contraire ; elle joue un rôle probatoire décisif lorsque les riverains, faute de titre, s’opposent sur le caractère mitoyen ou privatif de l’ouvrage. Encore faut-il rappeler que les juges du fond conservent un pouvoir souverain pour interpréter les titres invoqués : ainsi a-t-il été jugé que l’article 653 du Code civil — siège des présomptions légales de mitoyenneté — « n’exige pas que les titres dont il appartient aux juges du fait d’interpréter le sens et la portée soient communs aux deux parties » (Cass. 3e civ. 3 juill. 1973, n° 72-11.192).

Cass. 3e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192
Faits
Un litige opposait deux voisins sur le caractère mitoyen d’un ouvrage de séparation ; l’un d’eux entendait écarter la présomption de mitoyenneté tirée des titres au motif que ceux-ci ne lui étaient pas communs.
Problème
L’application des présomptions de mitoyenneté de l’article 653 du Code civil suppose-t-elle que les titres invoqués soient communs aux deux propriétaires riverains ?
Solution
La Cour de cassation répond par la négative : l’article 653 du Code civil « n’exige pas que les titres dont il appartient aux juges du fait d’interpréter le sens et la portée soient communs aux deux parties ».
Portée
L’arrêt confirme le pouvoir souverain des juges du fond dans l’interprétation des titres relatifs à la mitoyenneté et assouplit les conditions probatoires : un titre émanant d’une seule des parties peut être pris en considération pour établir — ou écarter — la présomption de mitoyenneté.

b) La convention conclue postérieurement à l’élévation de l’élément de séparation

La convention visant à acquérir la mitoyenneté peut être conclue, tout autant, antérieurement à l’élévation de l’élément de séparation, que postérieurement.

Dans cette dernière hypothèse, l’opération s’analyse en une cession volontaire. Elle peut être conclue à titre onéreux ou à titre gratuit. La distinction n’est pas indifférente : conclue à titre gratuit, la cession s’apparente à une libéralité et en épouse, le cas échéant, les conditions de fond et de forme ; conclue à titre onéreux, elle obéit, pour l’essentiel, au régime de la vente d’un droit réel immobilier.

En tout état de cause, dans la mesure où il s’agit de céder un droit réel immobilier, l’opération doit donner lieu à l’établissement d’un acte authentique et à l’accomplissement de formalités de publicité foncière. C’est dire que la cession volontaire de mitoyenneté postérieure à l’élévation de l’ouvrage est, à la différence de la convention antérieure consensuelle, un acte solennel et soumis à publicité, gage d’opposabilité aux tiers.

2) La mitoyenneté résultant d’un acte unilatéral de volonté

Si la mitoyenneté peut résulter de la conclusion d’une convention, elle peut également s’acquérir par voie de cession forcée, soit être imposée au propriétaire du mur convoité, alors même que l’ouvrage n’empiète pas sur le fonds voisin.

À cet égard, selon Christian Atias, cette technique d’établissement de la mitoyenneté serait « la principale particularité de la mitoyenneté »

a) Énoncé de la règle

L’article 661 du Code civil prévoit en ce sens que « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. »

Il ressort de cette disposition que le propriétaire peut, par sa seule volonté, exiger que son voisin lui cède la mitoyenneté du mur élevé sur son fonds, le long de la ligne séparative. La cession forcée se réalise ainsi par un acte unilatéral du voisin, sans que le consentement du maître du mur soit requis : c’est en quoi elle se distingue radicalement de la cession volontaire examinée précédemment.

Exemple chiffré. Le propriétaire A a édifié, sur la ligne séparative, un mur dont la construction lui a coûté 8 000 €, le sol d’assise valant 2 000 €. Son voisin B, qui souhaite y adosser une véranda, décide d’acquérir la mitoyenneté de la moitié de la longueur du mur. Il devra rembourser à A : la moitié de la dépense de construction de la portion convoitée — soit 4 000 € ÷ 2 = 2 000 € — augmentée de la moitié de la valeur du sol correspondant — soit 1 000 € ÷ 2 = 500 €. B devra ainsi verser 2 500 € pour acquérir la mitoyenneté de cette portion, et ce, que A y consente ou non.

À cet égard, la jurisprudence considère de longue date et de manière constante que le droit d’acquérir la mitoyenneté par décision unilatérale revêt un caractère absolu et discrétionnaire.

Dans un arrêt du 11 mai 1925, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté avec toutes les conséquences légales qu’elle comporte est absolue ; que l’article 661 du code civil impose seulement l’obligation de payer au maître du mur la moitié de sa valeur et la moitié de la valeur du sol sur lequel il est bâti ; que l’exercice du droit n’est pas soumis à d’autres conditions et que notamment l’acquéreur n’est tenu de justifier d’aucun intérêt ».

Christian Atias souligne que « celui qui l’exerce est maître du moment, de l’importance et des motifs de son acquisition ».

Aucune restriction au droit du voisin n’est donc posée par le juge. À l’inverse de l’exercice du droit de propriété lui-même, le droit d’imposer la mitoyenneté n’est donc pas susceptible d’abus. La distinction mérite d’être soulignée : tandis que la défense du droit de propriété contre un empiétement, par exemple, ne saurait dégénérer en abus (Cass. 3e civ. 7 juin 1990, n° 88-16.277), la faculté de rendre le mur mitoyen échappe, quant à elle, à tout contrôle de l’intention de celui qui l’exerce — preuve du caractère pleinement discrétionnaire que la jurisprudence lui reconnaît.

b) Justification de la règle

Initialement, la règle posée à l’article 661 du Code civil se justifiait pour des raisons pratiques, voire d’intérêt général.

En effet, la faculté de rendre ce mur mitoyen permet au voisin d’y prendre appui (c’est-à-dire de réaliser une emprise) pour construire son propre bâtiment. Le texte permet, dans ces conditions, de réaliser une double économie de moyens et de place dans les bourgs et les villes.

Des auteurs ont ainsi fait observer que si est « institué un véritable droit d’expropriation pour cause d’utilité privée […] l’intérêt général [y] trouve également son compte, par l’économie de terrain, de matériaux et de main-d’œuvre qu’il permet ».

Reste que dès la fin du XIXe siècle, la cession forcée permise par l’article 661 du code civil a fait l’objet de certaines critiques de nature juridique et technique.

La critique s’est d’abord fondée sur l’article 545 du code civil qui dispose que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ».

Or, d’une part l’article 661 du code civil restreint les prérogatives du propriétaire au mépris apparent de l’article 544, d’autre part il consacre une sorte d’expropriation au nom d’un intérêt qui, selon une argumentation que la présente reprend, serait privé (c’est l’intérêt du voisin que de rendre le mur mitoyen) et non public, comme l’exige pourtant l’article 545 du code civil ainsi que l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont il serait la traduction dans le code civil.

Cette apparente contrariété de l’article 661 du Code civil à cette dernière disposition, qui relève du préambule de la Constitution, a conduit des requérants, dans le cadre d’un litige civil, à soulever une question prioritaire de Constitutionnalité.

Dans sa décision de renvoi, la Cour de cassation a jugé sérieuse la question de savoir si l’article 661 du code civil n’était pas à la source d’une « grave dénaturation du droit de propriété du maître du mur qui perd ses droits exclusifs, sans justification évidente d’une nécessité publique »

Par décision du 12 novembre 2010, le Conseil constitutionnel a répondu que cette disposition était parfaitement conforme à la Constitution (Cons. const., 12 nov. 2010, n° 2010-60 QPC).

Pour ce faire, les juges de la rue de Montpensier ont raisonné en deux temps :

Dans un premier temps, le Conseil a jugé que l’article 661 du code civil n’avait « pour effet que de transformer en indivision le droit exclusif du maître du mur qui, dans les limites de l’usage en commun fixées par les articles 653 et suivants du code civil, continue à exercer sur son bien tous les attributs du droit de propriété ».

Il en résulte, selon le juge constitutionnel, qu’« en l’absence de privation de ce droit, l’accès à la mitoyenneté autorisé par le texte en cause n’entre pas dans le champ d’application de l’article 17 de la Déclaration de 1789 ».

Le Conseil souligne ainsi que le maître qui subit la cession forcée de mitoyenneté demeure bien propriétaire du mur, de sorte que l’on ne saurait parler d’une véritable privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 – même si la doctrine civiliste retient parfois cette qualification. Le raisonnement repose ainsi sur une distinction fondamentale du droit constitutionnel des biens : celle de la privation de propriété, qui relève de l’article 17 et appelle une utilité publique et une juste indemnité, et de la simple limitation de ses conditions d’exercice, qui relève de l’article 2 et admet une justification d’intérêt général sous contrôle de proportionnalité.

Dans un second temps, les juges ont exercé un contrôle des restrictions apportées par l’article 661 du Code civil à l’exercice du droit de propriété, ce qui implique, d’abord qu’elles soient justifiées par un motif d’intérêt général, ensuite qu’elles soient proportionnées à l’objectif poursuivi et enfin qu’elles ne conduisent pas, par leur gravité à une dénaturation du sens et de la portée de la propriété.

S’agissant de l’intérêt général, le Conseil a jugé que la mitoyenneté « détermine un mode économique de clôture et de construction des immeubles ainsi que d’utilisation rationnelle de l’espace ».

La cession forcée de mitoyenneté permet en effet d’éviter la construction d’ouvrages inutiles en autorisant en particulier le voisin à réaliser une emprise sur l’immeuble du maître d’origine.

Ainsi, si l’intérêt du voisin, cessionnaire de la mitoyenneté, est indiscutable, l’accès forcé à la mitoyenneté n’en répond pas moins également à un motif d’intérêt général

À cet égard, le Conseil a considéré comme étant « proportionné à l’objectif poursuivi par le législateur ».

Quant aux garanties de fond et de procédure qui entourent la mise en œuvre de l’article 661 du code civil, le juge constitutionnel relève d’une part que cet accès forcé à la mitoyenneté est « réservé au propriétaire du fonds joignant le mur » et, d’autre part, qu’il est « subordonné au remboursement à son propriétaire initial de la moitié de la dépense qu’a coûté le mur ou de la portion qu’il veut rendre mitoyenneté la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti », le juge judiciaire fixant, le cas échéant, le montant de ce remboursement.

Dans ces conditions, le Conseil en conclut que l’article 661 du Code civil ne présente pas « un caractère de gravité tel qu’elle dénature le sens et la portée » du droit de propriété et que, par voie de conséquence, il ne porte pas une atteinte inconstitutionnelle aux conditions d’exercice du droit de propriété garanti par l’article 2 de la Déclaration de 1789.

c) Nature de la cession forcée

À la question de savoir quelle est la nature de la cession forcée instituée à l’article 661 du Code civil, plusieurs thèses ont été avancées par les auteurs. Trois principales doivent être confrontées.

Première thèse. D’aucuns ont pu soutenir qu’il s’agirait là d’une véritable expropriation pour cause d’utilité privée. La thèse peine néanmoins à convaincre dans la mesure où le propriétaire qui subit la cession forcée de mitoyenneté demeure bien propriétaire du mur, de sorte que l’on ne saurait parler d’une véritable privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 – même si la doctrine civiliste retient parfois cette qualification. La décision du Conseil constitutionnel du 12 novembre 2010, examinée ci-dessus, est venue confirmer la fragilité de cette qualification.

Deuxième thèse. Une partie de la doctrine a également pu qualifier la cession forcée de vente, l’enjeu résidant notamment dans l’octroi de la garantie des vices cachés à l’acquéreur du mur.

Si, un temps, la jurisprudence a semblé souscrire à cette thèse (Cass. civ. 11 mai 1925), elle a finalement écarté la qualification de vente considérant que, en l’absence d’accord des volontés, la vente ne pouvait être valablement formée (Cass. 1ère civ. 19 janv. 1954). La cession forcée, par hypothèse imposée au maître du mur, est en effet incompatible avec l’exigence d’un consentement réciproque qui se trouve au cœur même du contrat de vente.

Troisième thèse. D’autres auteurs préfèrent encore qualifier la cession forcée de mitoyenneté de « cessation de droits privatifs », car il n’y a « pas un transfert de droit d’un patrimoine à un autre, mais plutôt un partage »

Selon ces derniers, le droit change certes de nature, mais il demeure. Le mur, devenu mitoyen par la volonté unilatérale du voisin, reste en effet dans le patrimoine du maître d’origine, même si les deux propriétaires des fonds contigus en jouiront désormais en commun. Cette analyse a le mérite de s’accorder avec la position du Conseil constitutionnel, qui voit dans la cession forcée non une privation de propriété, mais sa transformation en indivision.

La mitoyenneté constitue bien une forme particulière de copropriété, ainsi que certains termes du code civil le laissent d’ailleurs entendre.

d) Les conditions de la cession forcée

L’article 661 du Code civil institue, au profit du propriétaire dont le fonds joint un mur privatif, une faculté singulière : celle de contraindre le maître de l’ouvrage à lui en céder la mitoyenneté, sans que ce dernier soit en mesure de s’y opposer. Cette prérogative — que l’on désigne sous le nom de cession forcée ou de mitoyenneté forcée — constitue une dérogation remarquable au principe cardinal énoncé à l’article 545 du Code civil, suivant lequel nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique. Encore faut-il, pour qu’elle puisse recevoir application, que deux séries de conditions soient réunies, tenant, les unes à l’exercice du droit, les autres à son objet.

Définition — La cession forcée de mitoyenneté

La cession forcée de mitoyenneté désigne la faculté, reconnue par l’article 661 du Code civil au propriétaire dont le fonds joint un mur privatif, d’en acquérir unilatéralement la mitoyenneté — c’est-à-dire la copropriété — moyennant le remboursement de la moitié de la valeur du mur et de la moitié de la valeur du sol qui le supporte. Elle s’impose au maître du mur, lequel ne saurait s’y soustraire : la cession s’opère par le seul effet de la volonté de l’acquéreur, indépendamment de tout accord préalable.

i) La condition tenant à l’exercice du droit

α) La titularité du droit

En application de l’article 661 du Code civil, le droit de provoquer la cession forcée de l’élément de séparation est conféré à « tout propriétaire joignant un mur ».

La question qui immédiatement se pose est de savoir si seul celui qui a la pleine propriété du fonds peut se prévaloir du texte ou si cette faculté est ouverte plus généralement à tous ceux titulaires d’un droit réel immobilier.

À l’examen, la doctrine est plutôt favorable à ce que le droit d’acquérir par décision unilatérale la mitoyenneté d’un mur soit également conféré à l’usufruitier, au superficiaire, à l’emphytéote et plus généralement à celui qui jouit d’un démembrement du droit de propriété.

À l’inverse, le titulaire d’un simple droit personnel, tel que le preneur à bail, est exclu du dispositif institué par l’article 661 du Code civil.

La justification de cette ligne de partage réside dans la nature même de la prérogative. La faculté d’acquérir la mitoyenneté se rattache à l’exploitation utile du fonds joignant le mur ; elle appartient, dès lors, à celui qui, titulaire d’un droit réel, exerce sur ce fonds une maîtrise directe et durable. Le preneur à bail, qui ne tient ses prérogatives que d’un rapport d’obligation noué avec le bailleur, ne dispose pas du fonds lui-même : il ne saurait, par voie de conséquence, provoquer une acquisition qui affecterait définitivement l’assiette de la propriété d’autrui et grèverait le fonds bien au-delà de la durée de son bail.

β) Le caractère discrétionnaire du droit

Régulièrement, la jurisprudence affirme que le droit d’acquérir la mitoyenneté par décision unilatérale revêt un caractère absolu et discrétionnaire.

Dans un arrêt du 11 mai 1925, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté avec toutes les conséquences légales qu’elle comporte est absolue ; que l’article 661 du code civil impose seulement l’obligation de payer au maître du mur la moitié de sa valeur et la moitié de la valeur du sol sur lequel il est bâti ; que l’exercice du droit n’est pas soumis à d’autres conditions et que notamment l’acquéreur n’est tenu de justifier d’aucun intérêt ».

Dans un arrêt du 25 avril 1972, la première chambre civile a encore jugé qu’il résulte de l’article 661 que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur par un propriétaire qui le joint est absolue, en l’absence de convention contraire, et que la seule condition imposée a ce dernier est de payer le prix de la mitoyenneté à acquérir » (Cass. 3e civ. 25 avr. 1972, n°71-10119).

Plus récemment, dans un arrêt du 19 septembre 2007, la Cour de cassation a néanmoins précisé que bien que, absolue et discrétionnaire la faculté reconnue par l’article 661, un empiétement du mur convoité fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté (Cass. 3e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384).

En dehors de cette hypothèse, le droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur par voie de cession forcée peut être exercé discrétionnairement, soit sans que le propriétaire du fonds voisin soit tenu de justifier d’un quelconque motif.

Il lui est donc permis d’exercer la prérogative dont il est titulaire pour des raisons de pure commodité. Il est indifférent que l’acquisition de la mitoyenneté lui procure une utilité particulière ou soit commandée par la nécessité.

Exemple

Un propriétaire peut acquérir la mitoyenneté du mur élevé par son voisin dans le seul dessein d’y adosser un appentis, d’y encastrer des solives ou d’y pratiquer un conduit de cheminée ; il le peut tout autant par simple convenance, par exemple pour uniformiser l’aspect de sa parcelle, sans avoir à révéler ni à justifier le mobile qui l’anime. Le maître du mur ne saurait lui opposer l’inutilité prétendue de l’opération pour faire échec à la cession.

Parce qu’il s’agit d’un droit discrétionnaire, son exercice est, par conséquent, insusceptible de dégénérer en abus de droit.

Les juridictions sont allées jusqu’à admettre que la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur pouvait être exercée, alors même qu’une construction s’appuie déjà sur le mur privatif, l’objectif de la manœuvre étant de régulariser une situation jusque-là illicite (V. en ce sens CA Rennes 30 juin 1998).

La Cour de cassation a néanmoins condamné ce montant considérant qu’une situation d’empiétement faisait obstacle, en tout état de cause, à l’acquisition de la mitoyenneté d’un mur (Cass. 3e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384).

γ) L’imprescriptibilité du droit

Parce que le droit de propriété est imprescriptible, il en va de même du droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur privatif.

Le titulaire de ce droit peut néanmoins y renoncer dans la mesure où la règle énoncée à l’article 661 du Code civil n’est pas d’ordre public.

Les propriétaires sont donc libres d’y déroger par convention contraire, étant précisé que la renonciation peut être expresse ou tacite.

Elle sera tacite notamment en cas de constitution d’une servitude au profit du fonds joignant le mur, servitude qui serait incompatibilité avec la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. req. 6 avr. 1875).

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre deux mécanismes que tout oppose. D’un côté, le droit de provoquer la cession forcée est imprescriptible : il ne se perd pas par le non-usage, si longtemps que se prolonge l’inaction de son titulaire. D’un autre côté, la mitoyenneté elle-même peut s’acquérir par voie de prescription acquisitive : le voisin qui, durant trente ans, appuie une construction contre le mur privatif accomplit un acte de possession susceptible de lui en faire acquérir la mitoyenneté par usucapion (Cass. 3e civ. 8 déc. 1971, n°70-12.340). La première règle préserve la prérogative contre l’écoulement du temps ; la seconde permet, à l’inverse, que ce même écoulement engendre la copropriété de l’ouvrage. Loin de se contredire, ces deux propositions se complètent : le titulaire ne perd jamais la faculté légale d’acquérir, mais il peut aussi devenir copropriétaire par le seul effet d’une possession utile et prolongée.

Cass. 3e civ. 8 déc. 1971, n°70-12.340

Le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession de nature à fonder l’acquisition de la mitoyenneté de ce mur par prescription trentenaire.

ii) La condition tenant à l’objet de la cession

α) Un mur

(1) La restriction de l’objet de la cession aux seuls murs

La faculté d’exiger la cession de la mitoyenneté n’est reconnue que pour les seuls murs à l’exclusion de toute autre forme d’élément de séparation.

Cette restriction du domaine d’application de l’article 661 du Code civil se déduit de l’article 668 qui exclut expressément la possibilité de provoquer la cession forcée de l’élément de séparation des héritages lorsqu’il consiste en un fossé ou une haie.

Cette disposition prévoit en ce sens que « le voisin dont l’héritage joint un fossé ou une haie non mitoyens ne peut contraindre le propriétaire de ce fossé ou de cette haie à lui céder la mitoyenneté. »

Ainsi, toute autre forme de clôture qu’un mur ne peut faire l’objet d’une cession forcée de la mitoyenneté.

Cette limitation n’est pas le fruit du hasard. Si le législateur a réservé la cession forcée aux seuls murs, c’est que ceux-ci, à la différence du fossé ou de la haie, offrent au fonds voisin des utilités structurelles considérables — appui de constructions, encastrement de solives, support de charges — dont la privation justifie que l’on déroge, à titre exceptionnel, à la prohibition des cessions forcées de propriété. La haie et le fossé, qui ne remplissent qu’une fonction de séparation, ne présentent aucune utilité de cette nature : rien ne commande, à leur endroit, d’imposer au propriétaire une copropriété qu’il refuse.

Par mur il faut entendre, selon la définition commune, tout ouvrage de maçonnerie vertical (parfois oblique), d’épaisseur et de hauteur variable, formé de pierres, de briques, de moellons superposés et liés par du mortier ou du ciment, et élevé sur une certaine longueur pour constituer le côté d’un bâtiment, enclore ou séparer des espaces, soutenir et supporter des charges.

La jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer qu’une simple cloison ou un grillage ne pouvaient pas être qualifiés de mur dans la mesure où il s’agit d’un assemblage rudimentaire de matériaux qui ne sont ni superposés les uns sur les autres, ni liés entre eux par du mortier.

(2) L’admission de l’acquisition de la mitoyenneté d’une portion de mur

L’article 661 du Code civil prévoit que la mitoyenneté peut porter sur « tout ou partie » d’un mur.

Ainsi, le mur peut être mitoyen sur seulement une portion, peu importe que cette portion soit limitée en hauteur ou en longueur.

L’assiette de la mitoyenneté est déterminée par le titulaire du droit d’en exiger la cession forcée (Cass. req. 27 févr. 1939). La raison en est qu’il s’agit là d’une expression du pouvoir discrétionnaire dont est investi le propriétaire du fonds joignant le mur.

Exemple chiffré

Soit un mur privatif de quatre mètres de hauteur et de douze mètres de longueur. Le propriétaire joignant peut n’en acquérir la mitoyenneté que sur les deux premiers mètres de hauteur — pour y adosser un abri de jardin — ou sur une longueur de cinq mètres seulement, là où il entend édifier sa construction. Il ne devra alors l’indemnité prévue à l’article 661 qu’à proportion de la seule portion effectivement acquise, le surplus du mur demeurant la propriété exclusive de son maître.

(3) Les murs insusceptibles de faire l’objet d’une mitoyenneté

Il est des murs qui, en raison de leur nature ou de la qualité de leur propriétaire ne peuvent pas faire l’objet d’une mitoyenneté.

  • Les murs appartenant à une personne publique
    • Les murs appartenant à une personne publique ne peuvent pas faire l’objet d’une mitoyenneté.
    • La raison en est que les biens qui relèvent du domaine public sont inaliénables ( req. 16 juin 1856).
    • Par voie de conséquence, leur propriété ne peut être ni cédée, ni être exercée en commun avec une personne privée.
    • À l’inverse, rien n’interdit qu’une personne publique acquiert la mitoyenneté d’un mur, lorsque celui-ci appartient à une personne privée (V. en ce sens civ. 14 févr. 1900).
  • Les murs de soutènement
    • Le mur de soutènement est un ouvrage destiné à servir d’appui à une construction ou à contenir la poussée des terres à un changement de niveau du sol (remblai, terrasse, etc.)
    • Autrement dit, il est édifié aux fins de prévenir l’éboulement de pierres ou le glissement de terrain d’un héritage supérieur, sur un héritage inférieur.
    • Les murs de soutènement sont essentiellement employés
      • Soit en site montagneux pour protéger les chaussées routières contre le risque d’éboulement ou d’avalanches ;
      • Soit, en site urbain pour réduire l’emprise d’un talus naturel, en vue de la construction d’une route, d’un bâtiment ou d’un ouvrage d’art.
    • Parce qu’ils n’ont pas pour fonction de clore un héritage et plus précisément d’empêcher la communication avec les héritages voisins, la jurisprudence considère qu’ils sont élevés dans l’intérêt exclusif de leur propriétaire et que, par voie de conséquence, ils sont insusceptibles de faire l’objet d’une mitoyenneté.
    • Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui, après avoir constaté que la forme du mur litigieux était caractéristique de celle d’un mur de soutènement et que sa destination était de maintenir les terres de son propriétaire, a considéré que ce mur était la propriété exclusive de celui-ci ( 3e civ. 15 juin 1994, n°92-13487)

Le critère de distinction est, en définitive, fonctionnel : seul le mur dont la fonction est de séparer ou de clore les héritages voisins — et qui, partant, sert l’intérêt commun des deux fonds contigus — est apte à recevoir un caractère mitoyen ; le mur édifié dans l’intérêt exclusif de l’un d’eux, qu’il s’agisse de retenir les terres ou de soutenir un ouvrage, demeure irréductiblement privatif.

β) Un mur opérant la jonction entre deux fonds contigus

La faculté d’exiger la cession forcée du mur élevé sur le fonds voisin ne peut être exercée qu’à la condition que l’ouvrage opère la jonction entre les deux fonds contigus.

Aussi, en cas de positionnement du mur en retrait de la ligne séparative, la mitoyenneté de celui-ci est insusceptible de faire l’objet d’une acquisition par voie de cession forcée.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 1er juillet 1965 (Cass. 1ère civ. 1er juill. 1965).

  • Faits
    • Dans cette affaire la requérante sollicitait la démolition d’un abri à usage de garage que son voisin avait appuyé sur le mur de la maison dont elle était propriétaire et qui était construite à quinze centimètres de la ligne séparative des héritages.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 13 mars 1963, la Cour d’appel de Caen, a refusé de faire droit à la demande formulée par la propriétaire de la maison
    • Au soutien de sa décision, après avoir relevé que la requérante était propriétaire de la bande de terre d’une longueur de cinq mètres dix et d’une largeur de quinze centimètres que son voisin avait incluse dans son fonds, elle considère que cette dernière n’avait élevé de protestation qu’alors que l’ouvrage était entièrement terminé.
    • Elle en conclut que son inaction pendant la durée des travaux ne pouvait avoir qu’une intention, soit approuver ce qui se fait et renvoyer à plus tard le règlement de l’indemnité qui en serait la conséquence.
  • Décision
    • La Cour de cassation, au visa de l’article 545 du Code civil, casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel.
    • Pour la première chambre civile, le silence de la propriétaire de la maison ne pouvait, à lui seul, faire la preuve de son consentement a l’aliénation de partie de son immeuble.
    • Surtout, elle retient que l’empiétement constaté constituant une atteinte à son droit de propriété dont elle ne pouvait être privée sans son consentement ou hors des cas prévus par la loi faisait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté du mur

Il ressort de cette décision que dès lors que le mur est situé en retrait de la ligne séparative, y compris lorsque ce retrait est insignifiant (15 cm au cas particulier), il ne peut être fait application de l’article 661 du Code civil, faute de quoi cela reviendrait à admettre qu’il puisse être empiété sur le fonds voisin, alors même que cette atteinte au droit de propriété est prohibée par l’article 545 du Code civil.

Pour cette raison, la faculté de contraindre le propriétaire d’un mur à en céder la mitoyenneté ne peut être exercée qu’à la condition que l’ouvrage soit élevé juste au niveau de la ligne séparative.

Si le positionnement du mur en retrait de cette ligne fait obstacle au jeu de la cession forcée, il en va de même lorsque l’ouvrage est élevé sur la ligne séparative, cette situation s’apparentant à un empiétement.

γ) Cas particulier du mur élevé sur la ligne séparative

Lorsque le mur a été élevé à cheval sur la ligne divisoire, la situation s’analyse en un empiétement. Cette situation n’est pas sans renforcer la position du propriétaire du fonds sur lequel il est empiété.

Définition — L’empiétement

L’empiétement s’entend de l’emprise qu’une construction exerce sur le fonds voisin, en débordant la ligne séparative des héritages. Il constitue une atteinte au droit de propriété que sanctionne l’article 545 du Code civil, lequel autorise le propriétaire victime à exiger non la cession de la portion occupée, mais la démolition pure et simple de l’ouvrage empiétant, quelle que soit la modicité de l’emprise.

Parce qu’il est porté atteinte à son droit de propriété, ce dernier est susceptible, en effet, de se prévaloir du bénéfice de l’article 545 du Code civil qui l’autorise à exiger, non pas la cession forcée de la mitoyenneté du mur, mais sa démolition.

Régulièrement, la jurisprudence rappelle que l’empiétement sur la propriété d’autrui, aussi insignifiant soit-il, autorise le propriétaire du fonds empiété à solliciter la démolition de l’ouvrage.

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 545 du code civil, aux termes duquel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, doit être appliqué dans toute sa rigueur même si l’empiétement est dû à une erreur commise de bonne foi et même si son importance est minime » (Cass. 3e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585).

Cette rigueur se double d’un refus catégorique d’admettre que la demande de démolition puisse être paralysée par la théorie de l’abus de droit. Le constructeur qui a empiété — fût-ce de bonne foi et pour une portion infime — ne saurait reprocher au propriétaire du fonds empiété de défendre abusivement sa propriété : la Cour de cassation juge que la défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus (Cass. 3e civ. 7 juin 1990, n°88-16.277). Le propriétaire est ainsi fondé à exiger la suppression de l’ouvrage quand bien même son intérêt à agir paraîtrait dérisoire au regard des conséquences ruineuses de la démolition pour son voisin.

Cass. 3e civ. 7 juin 1990, n°88-16.277
Faits
Un propriétaire constate qu’un ouvrage édifié par son voisin empiète sur son fonds et en sollicite la suppression. Le voisin lui oppose le caractère prétendument abusif de la demande, l’empiétement étant de faible ampleur et la protestation procédant, selon lui, d’une intention de nuire.
Problème
La demande tendant à la cessation d’un empiétement et à la démolition de l’ouvrage qui en procède peut-elle être écartée comme constitutive d’un abus de droit ?
Solution
Non. La défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus : le propriétaire du fonds empiété est en droit d’exiger la suppression de l’ouvrage, sans que sa demande puisse être tenue pour abusive.
Portée
L’arrêt consacre le caractère quasi absolu de la protection du droit de propriété contre l’empiétement. Combinée à la jurisprudence faisant de l’empiétement un obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté (Cass. 3e civ. 19 sept. 2007, n°06-16.384), cette solution place le constructeur empiétant dans une position singulièrement précaire : il ne peut ni imposer la cession forcée de la mitoyenneté, ni se prévaloir de la modicité de l’empiétement pour échapper à la démolition.

La démolition ne sera toutefois ordonnée que si le propriétaire victime de l’empiétement en fait la demande.

À cet égard, il n’est pas exclu qu’il préfère renoncer à formuler une telle demande, lourde de conséquences, considérant qu’il a tout intérêt à tirer profit des utilités procurées par le mur.

La question qui alors se pose est de savoir si, faute de trouver un accord avec le propriétaire du mur, il peut malgré tout en acquérir la propriété et, dans l’affirmative, sur quel fondement.

À cette question, la réponse apportée par la Cour de cassation a été pour le moins fluctuante, de sorte que le droit positif est le résultat d’une longue construction jurisprudentielle.

(1) L’évolution de la jurisprudence

Si dans un premier temps, la jurisprudence a pu considérer que l’empiétement du mur sur le fonds voisin ne faisait pas obstacle à l’acquisition de sa mitoyenneté, elle a, par suite, abandonné cette position, excluant par là même que l’ouvrage puisse être acquis par voie d’accession.

  • Première étape
    • La jurisprudence a, tout d’abord, admis que, en cas d’empiétement d’un mur sur le fonds voisin, le propriétaire victime de cet empiétement pouvait en acquérir la mitoyenneté sur le fondement de l’article 555 du Code civil.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « lorsque les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit, sous réserve des dispositions de l’alinéa 4, soit d’en conserver la propriété, soit d’obliger le tiers à les enlever.»
    • Lorsqu’ainsi un mur séparatif empiète sur le fonds voisin, l’acquisition de sa mitoyenneté pourrait s’opérer par voie d’accession, la propriété du sol emportant, de plein droit, la propriété du dessus et donc de tout ce qui s’y trouve attaché.
    • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 8 novembre 1961 ( civ. 8 nov. 1961).
    • Très tôt, elle a néanmoins abandonné cette position considérant que les dispositions de l’article 555 du Code civil qui « règle les effets de l’accession lorsqu’un tiers a construit, avec des matériaux lui appartenant, sur le fonds d’un autre, avec lequel il n’est lie par aucune convention ou autrement, quant au sort de sa construction, sont étrangères aux rapports nés entre voisins de la mitoyenneté, laquelle est soumise au régime qui lui est propre» ( 3e civ. 8 mars 1972, n°71-10315).
    • La troisième chambre civile considère donc dans cet arrêt que la mitoyenneté d’un mur est insusceptible de s’acquérir par voie d’accession.

Cass. 3e civ. 8 mars 1972
Sur le premier moyen : vu l'article 555 du code civil ;

Attendu que les dispositions de ce texte, qui règle les effets de l'accession lorsqu'un tiers a construit, avec des matériaux lui appartenant, sur le fonds d'un autre, avec lequel il n'est lie par aucune convention ou autrement, quant au sort de sa construction, sont étrangères aux rapports nés entre voisins de la mitoyenneté, laquelle est soumise au régime qui lui est propre ;

Attendu qu'il résulte des énonciations de la cour d'appel qu'en 1934, x... a construit, exactement à cheval sur la ligne divisoire de son fonds et de celui dont la société civile immobilière du..., à Strasbourg, est propriétaire, le mur pignon de son immeuble, contre lequel, en 1959, cette société a appuyé la construction qu'elle a fait édifier ;

Que, sur l'action de x... tendant à obtenir paiement de la moitié de la valeur actuelle du mur utilise par la société défenderesse et, subsidiairement, du coût des matériaux et de la main-d’œuvre estimes a la date du remboursement, la société civile a conclu à l'inapplicabilité, en la cause, de l'article 555 du code civil, et a offert de rembourser la moitié de la dépense qu'avait coutée le mur pignon litigieux ;

Attendu que l'arrêt attaque accueille la demande en son principe, sur le fondement de l'article 555 du code civil, en retenant, par adoption des motifs des premiers juges, la bonne foi de x..., et déclaré la société civile tenue au remboursement, a son choix soit d'une somme égale a l'augmentation de valeur de son fonds par la présence du mur litigieux, soit du coût des matériaux et du prix de la main-d’œuvre, estimes a la date du remboursement, compte tenu de l'état dans lequel se trouve ce mur ;

Attendu qu'en statuant de la sorte, après avoir admis que le demandeur justifiait l'empiétement de son mur sur le fonds voisin par l'application d'un usage existant dans la ville de Strasbourg et décidé, par un motif, qui n'est pas critique, que le mur litigieux devait être considéré comme mitoyen, la cour d'appel a violé, par fausse application, le texte susvisé ;

Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le second moyen : casse et annule l'arrêt rendu entre les parties le 29 avril 1966, par la cour d'appel de Colmar ;

Remet, en conséquence, la cause et les parties au même et semblable état ou elles étaient avant ledit arrêt, et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée.

  • Deuxième étape
    • La Cour de cassation a pu considérer que lorsqu’un mur est élevé à cheval sur la ligne séparative, la mitoyenneté est réputée exister dès son érection hors du sol.
    • On parlait alors d’un mur « mitoyen-né»
    • Il en résulterait alors l’impossibilité de faire application de l’article 661 du Code civil qui ne peut jouer que lorsqu’il s’agit d’acquérir un mur privatif.
    • Or si la mitoyenneté naît au jour de l’élévation du mur il perd, par hypothèse, son caractère privatif.
    • C’est la raison pour laquelle, dans certains arrêts, la Cour de cassation a écarté l’application de l’article 661 du Code civil tout en retenant les règles de calcul énoncées à l’article 663 afin de déterminer le montant de l’indemnité due au constructeur du mur en dédommagement des frais de main-d’œuvre et de matériaux avancés pour son édification (V. en ce sens 3e civ. 29 oct. 1970).
    • La position de la jurisprudence a, par suite, sensiblement évolué, la Cour de cassation évoquant, non plus le mur « mitoyen-né », mais le mur ayant « vocation à la mitoyenneté».
    • Dès 1971, on assiste à un glissement sémantique opération par la Cour de cassation (V. en ce sens 7 janv. 1971, n°69-11029).
    • Dans un arrêt du 11 mai 1982 elle a notamment jugé que « après avoir exactement écarté l’application des articles 555 et 661 du code civil, l’arrêt retient à bon droit que celui sur le sol duquel le mur séparatif du fonds a été en partie construit par son voisin, ce dont il résulte que ce mur avait, dès l’origine, vocation à la mitoyenneté, peut en acquérir la mitoyenneté en remboursant au constructeur la moitié du coût de sa construction, actualisé au jour de l’acquisition de la mitoyenneté, la valeur de la moitié du sol n’ayant pas à être remboursée puisqu’elle lui appartient déjà» ( 3e civ. 11 mai 1982).
    • Il ressort de cette décision que la Cour de cassation adopte une solution intermédiaire à celle envisagée par les règles de l’accession et celles qui gouvernent la mitoyenneté.
    • Si elle n’exclut pas l’acquisition de la mitoyenneté du mur en cas d’empiètement sur le fonds voisin, elle prévoit une indemnisation selon un mode de calcul qui se rapproche de celui prévu à l’article 663 du Code civil.

Cass. 3e civ. 11 mai 1982
Sur le moyen unique : attendu, selon l'arrêt attaque (Aix-en-Provence, 28 octobre 1980), qu'en 1929, fut édifié un immeuble, appartenant aujourd'hui a la copropriété le Madrid, dont le mur pignon était à cheval sur la ligne séparant le fonds voisin, sur lequel, en 1957, la société nouvelle immobilière du cap (société du cap), a construit un immeuble qui s'appuyait sur ce mur pignon et qu'elle a vendu à la copropriété le Trianon ;
Qu'en 1971, le syndicat des copropriétaires le Madrid a assigné en paiement du prix d'acquisition de la mitoyenneté de ce mur le syndicat des copropriétaires le Trianon lequel a appelé en garantie la société du cap ;

Attendu que cette dernière fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au syndicat le Madrid la moitié du coût, évalué au jour du paiement, de la construction du mur, alors, selon le moyen, d'une part, que nul propriétaire ne peut être tenu de céder sa propriété, que la cour d'appel qui a fondé toute son argumentation sur l'hypothèse d'une cession du sol, indûment occupe, par son propriétaire à l'auteur de l'empiétement, a, ainsi, viole l'article 545 du "code civil", et alors, d'autre part, que "l'acquisition, par un propriétaire joignant un mur, de la mitoyenneté de celui-ci implique la construction de cet édifice sur le fonds voisin, que la cour d'appel qui a, cependant, fait application des dispositions de l'article 661 du code civil, au cas d'empiétement sur le fonds d'autrui, a, ainsi, viole lesdits textes". mais attendu qu'après avoir exactement écarté l'application des articles 555 et 661 du code civil, l'arrêt retient à bon droit que celui sur le sol duquel le mur séparatif du fonds a été en partie construit par son voisin, ce dont il résulte que ce mur avait, dès l'origine, vocation à la mitoyenneté, peut en acquérir la mitoyenneté en remboursant au constructeur la moitié du coût de sa construction, actualise au jour de l'acquisition de la mitoyenneté, la valeur de la moitié du sol n'ayant pas à être remboursée puisqu'elle lui appartient déjà ;

D'où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 28 octobre 1980 par la cour d'appel d’Aix-en-Provence;

  • Troisième étape
    • Dans un arrêt du 9 juillet 1984 la Cour de cassation a abandonné sa position aux termes de laquelle elle considérait que le mur élevé sur la ligne séparative « avait, dès l’origine, vocation à la mitoyenneté» ( 3e civ. 9 juill. 1984, n° 83-11987).
    • Dans cette affaire, des propriétaires agissaient contre leur voisin en remboursement de la moitié du coût de la construction du mur séparatif qu’ils avaient élevé en limite des propriétés, et plus précisément sur la ligne séparative.
    • Déboutés de leur demande par la Cour d’appel de Bastia dans un arrêt du 4 janvier 1983, la Cour de cassation a confirmé la décision rendue, au motif que, après avoir relevé que les requérants avaient pris l’initiative de faire construire un mur de clôture sans qu’ait été obtenu l’accord du propriétaire de la parcelle limitrophe, les juges du fond en ont « justement déduit que ce mur demeurait privatif bien que son assise ait pu empiéter sur le terrain Cadet ; que, par ces seuls motifs, la décision se trouve légalement justifiée».
    • La troisième chambre civile considère ainsi que, contrairement à ce qui était soutenu par les auteurs du pourvoi, le positionnement du mur sur la ligne séparative ne lui conférait nullement un caractère mitoyen.
    • Elle juge au contraire que, compte tenu de ce que ce mur empiétait sur le fonds voisin, il demeurait privatif.
    • Elle en conclut qu’aucune obligation de prise en charge de la moitié du coût de construction du mur ne pesait sur les propriétaires victimes de l’empiétement.

Cass. 3e civ. 9 juill. 1984
Sur le moyen unique :

Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Bastia, 4 janvier 1983) de les avoir déboutés de leur demande formée contre leur voisin, M. Y..., en remboursement de la moitié du coût de la construction d'un mur séparatif, alors, selon le moyen, "que, d'une part, en déclarant qu'il était établi que le mur séparatif a été construit en limite des propriétés sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par les époux X..., si celui-ci avait ou non été édifié à cheval sur les deux propriétés, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs et violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, et alors que, d'autre part, en déclarant que, bien qu'en fait son assise ait pu empiéter sur le terrain Cadet, le mur litigieux demeure privatif pour avoir été édifié sans l'accord exprès du propriétaire voisin, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 653, 666, 661, 663, 1235 et 1376 à 1381 du Code civil" ;

Mais attendu qu'après avoir relevé souverainement que les époux X... avaient pris l'initiative de faire construire un mur de clôture sans qu'ait été obtenu l'accord de M. Y..., propriétaire de la parcelle limitrophe, la Cour d'appel en a justement déduit que ce mur demeurait privatif bien que son assise ait pu empiéter sur le terrain Cadet ; que, par ces seuls motifs, la décision se trouve légalement justifiée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 4 janvier 1983 par la Cour d'appel de Bastia.

  • Quatrième étape
    • Si, dans l’arrêt du 9 juillet 1984 la Cour de cassation affirme expressément que le positionnement d’un mur sur la ligne séparative ne lui confère pas de caractère mitoyen, elle ne s’est nullement prononcée sur la possibilité, pour le propriétaire du fonds sur lequel il est empiété d’acquérir la mitoyenneté postérieurement à l’élévation de l’ouvrage.
    • Elle répondra à cette question dans un arrêt remarqué rendu en date du 19 septembre 2007 ( 3e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384)
    • Dans cette décision, elle affirme « qu’un empiétement fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté»
    • La troisième chambre civile abandonne ainsi sa jurisprudence aux termes de laquelle elle admettait que, en cas d’empiétement d’un mur sur le fonds voisin, le propriétaire de ce fonds disposait toujours de la faculté d’en acquérir la mitoyenneté.
    • Désormais, il existe donc une incompatibilité entre la situation d’empiétement d’un mur et la mitoyenneté.
    • Il est avancé par les auteurs que le raisonnement tenu par la Cour de cassation consisterait à dire que, la cession forcée de la mitoyenneté ne peut, par hypothèse, pas avoir lieu en cas d’empiétement dans la mesure où cette situation confère d’ores et déjà au propriétaire du fonds empiété la propriété du mur par voie d’accession.
    • On ne saurait, dans ces conditions, acquérir un la propriété d’un bien dont on est déjà propriétaire.
    • Dans un arrêt du 19 février 2014, la Cour de cassation a précisé sa position en jugeant que l’auteur de l’empiétement était indifférent ( 3e civ. 19 févr. 2014, n° 13-12107).

Cass. 3e civ. 19 sept. 2007
Sur le moyen unique :

Vu les articles 545 et 661 du code civil ;

Attendu que nul ne peut être contraint de céder sa propriété ; que tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu'il a coûté, ou la moitié de la dépense qu'a coûté la portion du mur qu'il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti ; que la dépense que le mur a coûté est estimée à la date de l'acquisition de sa mitoyenneté, compte tenu de l'état dans lequel il se trouve ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 30 mars 2006), que les époux X... , dont la maison d'habitation s'adosse à celle des époux Y... , ont fait procéder par M.Z..., architecte, à un exhaussement de leur construction qui repose sur le mur de ces derniers ; que les époux Y... ont assigné les époux X... en vue de la destruction de la surélévation et en paiement de dommages-intérêts ; que les époux X... ont invoqué l'acquisition par prescription de la mitoyenneté du mur jusqu'à l'héberge et demandé le bénéfice de la cession forcée de mitoyenneté pour la partie du mur située au dessus ;

Attendu que pour constater la cession forcée de mitoyenneté de la partie du mur sur laquelle s'adosse la surélévation, au-delà de l'héberge, l'arrêt retient que les époux X... ont acquis par usucapion la mitoyenneté du mur séparatif jusqu'à l'héberge, que la portion supérieure de ce mur est restée privative et donc propriété exclusive des époux Y..., que la surélévation du pavillon des époux X... constitue un empiétement fautif sur la propriété Y... et que les époux X... sont fondés à se prévaloir des dispositions de l'article 661 du code civil, la faculté reconnue par cet article étant absolue et discrétionnaire, que l'atteinte, faite antérieurement à la volonté exprimée de son auteur de rendre le mur mitoyen à la propriété voisine, n'est pas un obstacle au droit d'acquérir la mitoyenneté ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'un empiétement fait obstacle à l'acquisition de la mitoyenneté, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 mars 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

  • La solution ici retenue par la Cour de cassation n’est pas sans avoir fait l’objet de critiques.
  • Comme l’ont fait observer des auteurs, « le constructeur du mur empiétant sur la propriété voisine peut ainsi se trouver dans la situation absurde de devoir démolir, tout en pouvant exiger ensuite de son voisin une contribution à la reconstruction du mur mitoyen».
  • Toujours est-il que, en l’état de la jurisprudence, dès lors qu’est constatée une situation d’empiétement, elle fait obstacle à toute acquisition de la mitoyenneté du mur.

(2) Le droit positif

En l’état du droit positif, le propriétaire du fonds sur lequel le mur séparatif empiète n’est nullement démuni : l’empiétement constituant une atteinte caractérisée à son droit de propriété, le Code civil lui ouvre une alternative dont les deux branches procèdent d’une même logique — celle de la restauration de la plénitude du droit méconnu. Aussi dispose-t-il de deux options :

  • Soit il sollicite la démolition de l’ouvrage
  • Soit il opte pour la conservation de l’ouvrage
Empiétement. L’empiétement s’entend de l’emprise matérielle, fût-elle minime, qu’une construction édifiée sur un fonds opère sur le fonds voisin, par franchissement de la ligne séparative. À la différence du simple débordement contractuellement toléré, il procède d’une atteinte non consentie au droit de propriété d’autrui, lequel s’étend, en vertu de l’article 552 du Code civil, au dessus et au dessous du sol.

– La démolition du mur

Dans la mesure où l’élévation d’un mur sur la ligne séparative est constitutive d’un empiétement le propriétaire du fonds empiété peut exiger la démolition de l’ouvrage en application de l’article 545 du Code civil.

Cette faculté d’exiger la démolition est d’autant plus envisageable que la jurisprudence a écarté l’application de l’article 555, considérant, pour mémoire, que les règles énoncées par cette disposition qui régissent « les effets de l’accession lorsqu’un tiers a construit, avec des matériaux lui appartenant, sur le fonds d’un autre, avec lequel il n’est lie par aucune convention ou autrement, quant au sort de sa construction, sont étrangères aux rapports nés entre voisins de la mitoyenneté, laquelle est soumise au régime qui lui est propre » (Cass. 3e civ. 8 mars 1972, n°71-10315).

La neutralisation de l’article 555 interdit, dès lors, au propriétaire du mur de se prévaloir de sa bonne foi et, par voie de conséquence, d’échapper à la sanction de la démolition. La portée de cette éviction mérite d’être pleinement mesurée : tandis que l’accession de l’article 555 ménage au constructeur de bonne foi une protection appréciable — le propriétaire du sol ne pouvant exiger la suppression des ouvrages —, son écartement prive l’auteur de l’empiétement de tout refuge. Le contentieux de la mitoyenneté demeure ainsi gouverné par le seul article 545, c’est-à-dire par le caractère absolu du droit de propriété.

Aussi, en cas d’empiétement de l’ouvrage sur le fonds voisin, c’est l’article 545 du Code civil qui a vocation à s’appliquer (Cass. 3e civ., 10 nov. 2009, n° 08-17526).

Il est indifférent que cet empiétement se situe au niveau du sol, du sous-sol ou qu’il soit aérien. Il est encore indifférent que l’empiétement sur le fonds voisin soit insignifiant et qu’il ne cause aucune gêne, ni aucun préjudice. La sanction se trouve, en effet, détachée de toute considération de préjudice : elle ne répare pas un dommage, elle restitue un droit. C’est dire que l’étendue de l’atteinte est, en ce domaine, parfaitement inopérante.

Exemple. Un mur édifié de telle sorte qu’il déborde de quelques centimètres seulement sur le fonds voisin — voire une simple corniche surplombant la ligne divisoire de dix centimètres — expose son propriétaire à la démolition, alors même que l’emprise serait imperceptible et que le voisin n’en subirait aucune incommodité. La modicité de l’empiétement ne constitue, en jurisprudence, ni un fait justificatif ni une cause d’atténuation de la sanction.

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 545 du code civil, aux termes duquel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, doit être appliqué dans toute sa rigueur même si l’empiétement est dû à une erreur commise de bonne foi et même si son importance est minime » (Cass. 3e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585).

Il peut être observé, par ailleurs, que lorsque l’empiétement sur le fonds voisin est établi, la demande de démolition ne peut jamais dégénérer en abus de droit (V. en ce sens Cass. 3e civ. 7 juin 1990, n° 88-16.277). La solution se comprend aisément : l’abus de droit suppose un usage anormal d’une prérogative, généralement mû par l’intention de nuire ou par la poursuite d’un intérêt illégitime ; or, en réclamant la cessation d’une emprise illicite sur son fonds, le propriétaire ne fait qu’exercer la défense la plus élémentaire de son droit, en sorte que cet exercice échappe par nature à la théorie de l’abus.

Cass. 3e civ., 7 juin 1990, n° 88-16.277
Faits
Un propriétaire poursuivait son voisin en suppression d’un ouvrage empiétant sur son fonds ; le défendeur opposait que la demande, eu égard à la faible importance de l’emprise et à l’absence de gêne, procédait d’un exercice abusif du droit de propriété.
Problème
L’action en démolition d’un ouvrage empiétant sur le fonds voisin peut-elle dégénérer en abus de droit ?
Solution
La Cour de cassation énonce que la défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus.
Portée
La réaction du propriétaire à l’empiétement échappe au contrôle de l’abus de droit : la défense du droit de propriété est, en ce domaine, soustraite à toute appréciation de proportionnalité ou d’opportunité, ce qui confère à la démolition un caractère quasi automatique dès l’empiétement constaté.

Dans un arrêt du 21 décembre 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « tout propriétaire est en droit d’obtenir la démolition d’un ouvrage empiétant sur son fonds, sans que son action puisse donner lieu à faute ou à abus ; que l’auteur de l’empiétement n’est pas fondé à invoquer les dispositions de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dès lors que l’ouvrage qu’il a construit méconnaît le droit au respect des biens de la victime de l’empiétement » (Cass. 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25406).

La portée de cette décision est considérable : la Cour de cassation refuse que l’auteur de l’empiétement retourne contre la victime la protection conventionnelle du droit au respect des biens. Le raisonnement est implacable — celui qui empiète ne saurait se prévaloir, au soutien du maintien de son ouvrage, d’un droit dont il méconnaît précisément la substance dans le chef de son voisin. La garantie de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 protège le propriétaire lésé, non l’usurpateur.

Le droit au respect du domicile ne justifie pas plus qu’il puisse être empiété sur le fonds voisin sans encourir la démolition de l’ouvrage construit de façon illicite.

C’est ainsi que dans un arrêt du 17 mai 2018, la Cour de cassation a considéré que, en cas d’empiétement, nonobstant l’ingérence dans le droit au respect du domicile de l’occupant, protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;« l’expulsion et la démolition étant les seules mesures de nature à permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de son droit sur le bien, l’ingérence qui en résulte ne saurait être disproportionnée eu égard à la gravité de l’atteinte portée au droit de propriété » (Cass. 3e civ. 17 mai 2018, n°16-15792).

Il se déduit de ce double mouvement jurisprudentiel que le contrôle de proportionnalité, dont l’irruption a pu faire craindre un assouplissement de la sanction, demeure en réalité sans prise sur le contentieux de l’empiétement : la gravité intrinsèque de l’atteinte au droit de propriété justifie, à elle seule, que la démolition s’impose comme la seule mesure adéquate.

Enfin, dans la mesure où le droit de propriété ne se perd pas par le non-usage (art. 2227 C. civ.), le droit de démolition de l’ouvrage qui empiète sur son fonds est imprescriptible (V. en ce sens Cass. 3e civ. 5 juin 2002, n°00-16077).

Cette imprescriptibilité ne fait toutefois pas obstacle au jeu de la prescription acquisitive qui opèrera lorsque la possession sera caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et qu’elle ne sera affectée d’aucun vice. La distinction est essentielle et il importe de ne pas la confondre : l’action en démolition ne s’éteint pas par l’écoulement du temps — le propriétaire ne perd jamais, par sa seule inertie, le droit de réclamer la cessation de l’empiétement —, mais l’auteur de l’ouvrage peut, à l’inverse, acquérir par usucapion la mitoyenneté ou la propriété de l’assise empiétée, paralysant alors la demande. Ce n’est donc pas l’extinction du droit du voisin, mais l’acquisition d’un droit concurrent, qui vient, le cas échéant, faire échec à la démolition.

– La conservation du mur

Seconde alternative dont dispose le propriétaire du fonds empiété, il peut renoncer à exiger la démolition du mur à la faveur d’une conservation de l’ouvrage élevé illicitement sur la ligne divisoire.

En optant pour cette solution, il se retrouve dans une situation pour le moins particulière dans la mesure où il est privé de la possibilité d’acquérir la mitoyenneté du mur, tant par voie de cession forcée sur le fondement de l’article 661 du Code civil, que par voie d’accession en application de l’article 555.

La raison de ce double blocage tient à la nature même de la situation. La cession forcée de l’article 661 suppose, en effet, que le mur soit régulièrement édifié sur la ligne séparative ; or, par hypothèse, le mur empiète sur le fonds voisin, en sorte que la condition d’implantation requise fait défaut. Quant à l’accession de l’article 555, son éviction, on l’a vu, est de principe en matière de rapports de voisinage relatifs à la mitoyenneté. Le propriétaire empiété se trouve ainsi pris dans un étau juridique : il ne peut ni contraindre, ni se voir attribuer la mitoyenneté du mur litigieux.

La seule solution pour lui de devenir propriétaire mitoyen du mur : conclure une convention avec le propriétaire de ce dernier.

Pour le convaincre de régulariser un accord le propriétaire du fonds empiété pourra avancer qu’il renonce, en contrepartie, à solliciter la démolition de l’ouvrage. L’abandon de la menace de démolition constitue, en pratique, le principal levier de négociation dont il dispose : le propriétaire du mur, soucieux de pérenniser son ouvrage, aura tout intérêt à transiger.

Faute de vouloir acquérir la mitoyenneté de l’ouvrage, il pourra réclamer une indemnité à son propriétaire en réparation du préjudice causé par l’empiétement.

Il pourrait, par ailleurs, y être forcé s’il retirait une utilité particulière du mur en y appuyant, par exemple, une construction. En ce cas, l’appui pris sur le mur d’autrui s’analyse en un acte de possession susceptible d’emporter, à terme, l’acquisition de la mitoyenneté par voie de prescription — de sorte que le propriétaire empiété pourrait, par son propre comportement, se voir reconnaître la qualité de copropriétaire qu’il n’a pu obtenir par cession forcée.

De toute évidence, la situation dans laquelle se trouve le propriétaire du fonds empiété n’est pas satisfaisante.

Cet état du droit positif a conduit les rédacteurs de l’avant-projet de réforme du droit des biens à proposer l’introduction d’un article 636 dans le Code civil qui disposerait :

  • D’une part, qu’« un mur, une clôture, un fossé ne peuvent être réalisés à cheval sur la ligne séparative de deux fonds contigus que du commun accord des propriétaires de ces fonds»
  • D’autre part, que « le propriétaire qui n’a pas consenti à l’édification du mur à cheval sur la ligne séparative des fonds ne peut, dans les parties urbanisées de la commune visées à l’article 633, exiger la démolition du mur. Il en acquiert de plein droit et gratuitement la mitoyenneté. »

L’adoption de cette disposition permettrait de concilier la situation d’empiétement d’un mur positionné sur la ligne séparative et l’acquisition de sa mitoyenneté qui, pour sanctionner l’auteur de l’empiétement, ne donnerait pas lieu à remboursement pour moitié du coût de construction de l’ouvrage.

La logique de la réforme envisagée mérite d’être soulignée : substituer à la sanction radicale de la démolition une attribution gratuite de la mitoyenneté. Le mécanisme conjugue ainsi deux vertus — il préserve l’ouvrage, évitant une destruction socialement coûteuse, tout en sanctionnant l’auteur de l’empiétement, lequel se voit privé de la créance de remboursement à laquelle il aurait normalement pu prétendre au titre de l’article 661. La gratuité de l’acquisition tient lieu, en quelque sorte, de peine civile.

iii) La condition tenant à l’octroi d’une indemnité

α) Principe d’octroi d’une indemnité

L’article 661 du Code civil prévoit que la cession forcée de la mitoyenneté d’un mur privatif est subordonnée au remboursement « au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. »

Ainsi, une indemnité est due au propriétaire du mur qui est contraint d’en céder la mitoyenneté. Il s’agit ici de le dédommager des frais de main-d’œuvre et de matériaux avancés pour la construction de l’ouvrage. La cession forcée ne s’opère, en effet, jamais à titre gratuit : le législateur, soucieux de ménager un équilibre entre la prérogative reconnue au voisin et le droit du maître du mur, a fait de l’indemnisation la contrepartie indissociable de l’acquisition. Le droit de contraindre s’accompagne, en somme, du devoir d’indemniser.

À cet égard, le créancier de cette indemnité n’est autre que le propriétaire du mur dont la mitoyenneté est cédée.

À cet égard, dans un arrêt du 7 janvier 1971, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’obligation de payer une indemnité pour l’acquisition de la mitoyenneté était « personnelle au constructeur », de sorte que, en cas de vente par le demandeur à la cession de son fonds consécutivement à l’exercice de son droit d’acquérir la mitoyenneté du mur, la dette était insusceptible d’être transmise à l’acquéreur, sauf à prévoir dans l’acte de vente une stipulation expresse et non équivoque (Cass. 3e civ. 7 janv. 1971, n°69-10803)

Le caractère personnel de cette dette emporte une conséquence pratique d’importance : la créance d’indemnité ne suit pas le fonds. Aussi le maître du mur qui entend en obtenir le paiement doit-il diriger son action contre celui qui a exercé la faculté d’acquisition, et non contre l’acquéreur ultérieur de son fonds — à moins, précisément, que ce dernier n’ait expressément repris la dette à son compte dans l’acte translatif.

Cass. 3e civ. 7 janv. 1971
Sur le premier moyen : attendu que y..., après avoir adossé un immeuble contre le mur élevé par z... sur la ligne divisoire de leurs propriétés, l'a vendu a dame veuve x... sans avoir acquis la mitoyenneté de ce mur ;

Attendu qu'il est fait grief au tribunal d'instance de condamner y... à payer à z... la moitié du coût de la construction de l'ouvrage et de mettre hors de cause l'acheteur, au motif que, le mur étant mitoyen par nature, y..., dès l'instant où il avait appuyé l'immeuble contre lui était devenu seul débiteur de la moitié du prix, alors qu'en ne mettant pas à la charge de dame veuve x... le règlement de la dette, le jugement attaque aurait notamment viole le principe de la distinction des droits réels et personnels ;

Mais attendu qu'ayant relevé que le mur litigieux a été construit, en application du règlement d'un lotissement, à cheval sur la ligne séparative des fonds, le tribunal en déduit justement que l'obligation de payer une indemnité pour l'acquisition de la mitoyenneté est personnelle au constructeur et que, partant, la dette de y... ne pouvait être transférée a dame veuve x..., qu'au moyen d'une stipulation expresse et non équivoque qui n'existe pas dans l'acte de vente ;

Que le moyen n'est donc pas fondé ;

β) Règles de calcul de l’indemnité

  • Les éléments d’estimation
    • L’article 661 du Code civil prévoit que le propriétaire qui exerce son droit d’acquérir la mitoyenneté du mur joignant son fonds doit rembourser au maître du mur :
      • D’une part, la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne
      • D’autre part, la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti
    • Deux éléments doivent ainsi être intégrés dans le calcul de l’indemnité due au propriétaire du mur : son coût de construction et la valeur du sol sur lequel il est édifié.
    • Le plus souvent il sera nécessaire de recourir à un expert pour évaluer le montant de cette indemnité, étant précisé que les frais d’expertise sont, en principe, à la charge de l’acquéreur du mur.
    • La raison en est que l’opération est dans son intérêt exclusif. Il est donc logique qu’il en assume le coût.
    • L’expert devra tenir compte de l’état du mur (matériaux utilisé, vétusté, consistance etc.) et se référer au prix du marché quant à l’évaluation du prix du terrain cédé.
Exemple chiffré. Soit un mur dont la reconstruction à neuf serait évaluée à 12 000 € mais qui, compte tenu de sa vétusté, ne représente plus, dans son état actuel, qu’une valeur de 8 000 € ; le sol d’assise, d’une emprise correspondant à l’épaisseur du mur sur sa longueur, est estimé à 2 000 €. Le voisin qui acquiert la mitoyenneté devra alors verser la moitié de la valeur actualisée de l’ouvrage — soit 4 000 € — augmentée de la moitié de la valeur du sol — soit 1 000 € —, c’est-à-dire une indemnité totale de 5 000 €. On observe que c’est la valeur résiduelle du mur (8 000 €), et non son coût de reconstruction (12 000 €), qui sert d’assiette au calcul.
  • La date d’estimation
    • L’article 661 du Code civil prévoit que « la dépense que le mur a coûté est estimée à la date de l’acquisition de sa mitoyenneté, compte tenu de l’état dans lequel il se trouve.»
    • Ainsi, les parties sont invitées à se placer, non pas au jour où les frais ont été exposés, mais à la date de leur remboursement, de sorte que le montant de l’indemnité ne correspondra pas nécessairement au montant nominal des dépenses engagées.
    • Cette solution vise à protéger le propriétaire du mur d’une éventuelle dépréciation monétaire qui conduirait à lui allouer une indemnité sur la base de montants nominaux non actualisés.
    • La règle joue toutefois dans les deux sens : si l’actualisation prémunit le maître du mur contre l’érosion monétaire, la prise en compte de l’« état dans lequel il se trouve » conduit, à l’inverse, à réduire l’indemnité lorsque l’ouvrage est vétuste. L’acquéreur ne paie, en définitive, que la valeur réelle du bien à l’instant où il en acquiert la mitoyenneté — ni plus, en raison de la déduction de la vétusté, ni moins, grâce à l’actualisation.

e) Les effets de la cession forcée

i) La date de la cession forcée

Dans le silence de l’article 661 du Code civil, la jurisprudence considère que « la cession de la copropriété s’opère par l’effet de la demande d’acquisition et à sa date » (Cass. 1ère civ., 19 janv. 1954).

Autrement dit, la cession forcée produit ses effets, non pas à la date du jugement qui constate le transfert de propriété, mais au jour de la demande formulée par l’acquéreur.

La raison en est que, la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur est de droit et qu’il s’agit d’une prérogative qui peut être exercée discrétionnairement, soit sans que son titulaire n’ait à justifier d’un motif particulier et qui donc nécessiterait l’intervention du juge.

Dans ces conditions, il est logique que ce soit à la date d’exercice du droit d’acquérir la mitoyenneté du mur que les effets de la cession doivent jouer. Le jugement éventuellement rendu en la matière ne revêt, dès lors, qu’une portée déclarative et non constitutive : il se borne à constater un transfert de propriété déjà réalisé par la seule manifestation de volonté du voisin, et à en fixer rétroactivement la date au jour de la demande. Cette analyse n’est pas sans incidence pratique, puisqu’elle commande notamment de fixer à cette date — et non à celle de la décision — le moment auquel s’apprécie l’état du mur servant d’assiette au calcul de l’indemnité.

ii) Les effets de la cession à l’égard des propriétaires

  • Absence de garantie des vices cachés
    • Parce que la jurisprudence considère que la cession forcée de la mitoyenneté ne s’analyse pas en une vente (V. en ce sens 1ère civ. 19 janv. 1954), l’acquéreur ne saurait solliciter le bénéfice de la garantie des vices cachés en application des articles 1641 et suivants du Code civil.
    • Dans un arrêt du 2 octobre 1980, la Cour de cassation a ainsi refusé de faire application de cette garantie au motif que « la cession de mitoyenneté étant imposée au propriétaire du mur par la seule manifestation de la volonté de son voisin, elle n’est régie que par les dispositions particulières des articles 653 et suivants du Code civil» ( 3e civ., 2 oct. 1980).
    • Aussi, en cas de cession forcée de la mitoyenneté d’un mur, l’acquéreur ne dispose d’aucun recours en garantie contre le cédant, l’ouvrage devant être pris dans l’état où il se trouve au moment de la cession.
    • La cohérence de la solution avec le mode de calcul de l’indemnité est manifeste : dès lors que celle-ci est arrêtée « compte tenu de l’état dans lequel [le mur] se trouve », c’est-à-dire en tenant compte de sa vétusté et de ses imperfections, il serait contradictoire d’admettre ensuite que l’acquéreur se plaigne des défauts qu’il a, par hypothèse, déjà payés à leur juste valeur. L’éviction de la garantie n’est ainsi que le prolongement naturel de l’assiette même de l’indemnité.
    • La situation sera néanmoins différente lorsque la cession procédera d’un accord des volontés des propriétaires, le régime de la vente étant, dans cette hypothèse, parfaitement applicable.
  • Bénéfice du privilège du vendeur et de l’action résolutoire
    • Si la cession forcée de la mitoyenneté d’un mur ne s’analyse pas en une vente, elle n’en demeure pas moins une cession de droits réels immobiliers
    • Dans ces conditions, la jurisprudence estime que, en cas de non-paiement du prix de cession, le cédant bénéficie :
      • D’une part, du privilège du vendeur, ce qui lui confère le droit d’être payé en priorité sur le prix de vente de l’immeuble, conformément à l’article 2374, 1° du Code civil
      • D’autre part, de l’action résolutoire prévue aux articles 1654 et 2379 du Code civil, laquelle lui confère le droit d’anéantir, avec effet rétroactif, la cession
    • Cette position jurisprudentielle révèle le statut hybride de la cession forcée : étrangère à la vente quant à la garantie des vices cachés, elle s’en rapproche pour ce qui touche aux sûretés du cédant impayé. La logique sous-jacente est protectrice — le maître du mur, contraint de céder la mitoyenneté contre son gré, ne saurait demeurer démuni si l’acquéreur, après avoir obtenu le transfert, omet de s’acquitter de l’indemnité. Le privilège et l’action résolutoire viennent ainsi garantir l’effectivité de la contrepartie financière qui justifie l’atteinte portée au droit du propriétaire.

iii) Les effets de la cession à l’égard des tiers

La cession forcée de la mitoyenneté d’un mur a pour objet des droits réels immobiliers. Il en résulte qu’elle est soumise à l’exigence prescrite par l’article 28 du décret du 4 janvier 1955 qui exige l’accomplissement de formalités de publicité foncière.

Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles […] tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs »

Faute de publicité de la cession de la mitoyenneté, elle sera inopposable aux tiers et, plus précisément, aux futurs acquéreurs successifs des fonds sur lesquels le mur est édifié. Il convient toutefois de bien distinguer les deux plans : entre les parties, la cession produit pleinement ses effets dès la demande d’acquisition, sans qu’aucune publicité ne soit requise ; à l’égard des tiers, en revanche, son opposabilité demeure subordonnée à l’accomplissement des formalités de publicité foncière. Le défaut de publication n’affecte donc nullement la validité de la cession ; il en paralyse seulement les effets erga omnes.

Dans un arrêt du 9 juin 1939, la Cour de cassation a ainsi jugé que « l’acquéreur d’un immeuble ne saurait se voir opposer la cession de la mitoyenneté du mur de clôture dudit immeuble que son vendeur aurait faite auparavant à un propriétaire voisin si la transcription de cette cession de mitoyenneté n’est intervenue qu’après la transcription de la vente d’immeuble » (Cass. civ., 9 juin 1939).

Cette solution illustre la règle cardinale de la publicité foncière, qui fait prévaloir l’ordre des inscriptions : celui qui publie le premier l’emporte, fût-il titulaire d’un droit chronologiquement postérieur. L’acquéreur du fonds, ayant publié son titre avant que la cession de mitoyenneté ne le fût, peut ainsi ignorer cette dernière, demeurée occulte au regard du registre foncier.

Ainsi, à l’obtention du jugement constatant la cession forcée de la mitoyenneté, celui-ci devra être publié auprès des services de la publicité foncière.

3) La mitoyenneté résultant de la prescription acquisitive

a) Principe

Prescription acquisitive (usucapion). La prescription acquisitive est le mode d’acquisition d’un droit réel — propriété ou, ici, mitoyenneté — par l’effet d’une possession prolongée. Elle suppose, conformément à l’article 2261 du Code civil, une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et exercée à titre de propriétaire, maintenue pendant le délai requis — trente ans en matière immobilière, à défaut de juste titre et de bonne foi.

La mitoyenneté d’un bien (mur, haie, fossé, clôture) séparant deux héritages contigus peut s’acquérir par voie d’usucapion, soit par le jeu de la prescription acquisitive.

La jurisprudence l’admet de longue date. Dans un arrêt du 8 décembre 1971 elle a, par exemple, jugé que lorsque pendant plus de trente ans les propriétaires d’une maison adossée à un mur privatif ont eu, tant par eux-mêmes que par leurs auteurs la jouissance non contestée d’un droit de mitoyenneté sur ce mur, ils sont fondés à s’en prévaloir pour l’avoir acquis par voie de prescription (Cass. 3e civ. 8 déc. 1971, n°70-12340)

La jouissance trentenaire, non contestée, d’un droit de mitoyenneté sur un mur privatif — exercée tant par le possesseur que par ses auteurs — suffit à en emporter l’acquisition par prescription (Cass. 3e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340).

La prescription acquisitive jouera le plus souvent dans cette configuration, soit lorsqu’un ouvrage prend appui sur un mur privatif édifié sur le fonds voisin et que son propriétaire n’élève aucune contestation pendant un certain délai. L’appui pris sur le mur d’autrui constitue, en effet, l’acte de possession caractéristique : en y adossant sa propre construction, le voisin se comporte ouvertement comme copropriétaire de l’ouvrage, manifestant ainsi l’animus et le corpus requis pour que le mécanisme acquisitif puisse se déployer.

Encore faut-il toutefois que la possession soit utile, c’est-à-dire exempte des vices qui la rendraient inopérante. Une possession équivoque — tel l’appui qui s’expliquerait par une simple tolérance du propriétaire du mur — ou une possession entachée de violence ou de clandestinité ne saurait fonder l’usucapion. C’est dire que le possesseur qui entend acquérir la mitoyenneté par prescription doit pouvoir établir une emprise continue, paisible, publique et non équivoque sur l’ouvrage, exercée à titre de copropriétaire et non à titre précaire.

Sous l’effet du temps, la situation a vocation à se consolider, la prescription produisant, à l’expiration de son terme, un effet acquisitif primant sur n’importe quel titre. Il en résulte que le titre de propriété privative dont se prévaudrait le maître originaire du mur s’efface devant la possession trentenaire utilement caractérisée : l’usucapion ne se borne pas à présumer la mitoyenneté, elle la crée, en supplantant la situation antérieure que les titres pouvaient établir.

b) Conditions

Pour que la prescription acquisitive puisse jouer, encore faut-il que le propriétaire qui s’en prévaut puisse justifier, d’une part, d’une possession caractérisée dans ses éléments constitutifs et, d’autre part, d’une possession utile.

Possession. La possession se définit comme la maîtrise de fait exercée sur une chose ou un droit, accompagnée de la volonté de s’en affirmer titulaire. Elle se distingue de la simple détention, par laquelle on exerce un pouvoir matériel sur la chose en reconnaissant le droit d’autrui (le locataire, le dépositaire, l’emprunteur). Seule la possession, et non la détention, est susceptible de produire l’effet acquisitif attaché à l’usucapio.

i) Une possession caractérisée dans ses éléments constitutifs

La caractérisation de la possession est subordonnée à la réunion de deux éléments cumulatifs :

  • α) La maîtrise physique de la chose : le corpus
  • La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus

Le corpus de la possession s’analyse comme l’exercice d’une emprise physique sur la chose. L’article 2255 du Code civil précise en ce sens que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ».

Appliqué à la mitoyenneté, le corpus se traduit par l’accomplissement, sur le mur séparatif, d’actes matériels traduisant une véritable emprise : appui d’une construction, ancrage d’un ouvrage, adossement d’un bâtiment, percement d’ouvertures ou réalisation de travaux substantiels affectant la structure même de l’ouvrage.

Quant à l’animus, il se définit comme la volonté du possesseur de se comporter à l’égard de la chose comme s’il en était le véritable propriétaire.

Il s’agit, autrement dit, de son état d’esprit, soit de l’élément psychologique de la possession. Il faut avoir l’intention de se comporter comme le titulaire du droit exercé pour être fondé à se prévaloir des effets attachés à la possession.

L’animus ne se prouve toutefois pas directement : il se déduit des actes matériels accomplis. Aussi, plus l’emprise exercée sur le mur est manifeste et durable, plus l’intention de se comporter en copropriétaire mitoyen se trouve révélée. C’est précisément ce mouvement inductif — du corpus vers l’animus — qui structure tout le contentieux de l’acquisition de la mitoyenneté par prescription.

L’exigence du corpus et de l’animus exclut que la mitoyenneté du mur puisse être acquise dans le cadre, soit d’une détention précaire, soit d’un acte de pure faculté ou de simple tolérance.

Elle le sera par voie de prescription uniquement s’il est démontré que le propriétaire du fonds voisin a exercé une emprise physique sur le mur et qu’il s’est comporté comme exerçant un droit de propriété sur l’ouvrage.

Cass. 3e civ., 8 décembre 1971

La Cour de cassation a pu préciser que « le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession caractérisé car le propriétaire de ladite construction se comporte comme si le mur était sa propriété exclusive » (Cass. 3e civ., 8 décembre 1971).

La Cour de cassation a, dans le même sens, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que l’ancrage du garage de propriétaires dans le mur pignon de la maison voisine et le maintien de cette situation pendant plus de trente ans avaient fait acquérir à son propriétaire la mitoyenneté de la surface ainsi usucapée (Cass. 3e civ. 9 déc. 1992, n°90-20762).

Cass. 3e civ., 8 décembre 1971, n° 70-12.340
Faits
Un propriétaire avait appuyé une construction contre le mur séparant son fonds de celui de son voisin et avait maintenu cet appui pendant plus de trente ans.
Problème
L’appui durable d’une construction sur un mur privatif voisin peut-il caractériser un acte de possession de nature à fonder l’acquisition de la mitoyenneté par usucapion ?
Solution
La Cour de cassation répond par l’affirmative : le fait d’appuyer une construction contre le mur constitue un acte de possession caractérisé, le constructeur se comportant comme si l’ouvrage était sa propriété exclusive ; prolongé trente années durant, cet appui emporte acquisition de la mitoyenneté.
Portée
L’arrêt consacre l’appui matériel, continu et durable, comme corpus possessoire suffisant en matière de mitoyenneté : c’est l’emprise effective sur l’ouvrage, et non la seule contiguïté des fonds, qui ouvre la voie à l’usucapion.

Elle a en revanche considéré que la réfection d’un mur au moyen d’un enduit ou par simple recrépissage était insuffisante quant à caractériser une possession utile (V. en ce sens Cass. 3e civ. 13 mars 1984).

La ligne de partage est ici décisive : seuls les actes traduisant une appropriation de la substance du mur valent possession, à l’exclusion des actes d’entretien ou d’embellissement, lesquels demeurent équivoques en ce qu’ils peuvent procéder d’un simple souci de bon voisinage. Pour que la prescription acquisitive puisse jouer, il faut donc que les travaux réalisés sur le mur soient substantiels.

Exemple. Le voisin qui scelle les poutres de son hangar dans l’épaisseur du mur séparatif et conserve cet ancrage durant plus de trente ans accomplit un acte de possession caractérisé. En revanche, celui qui se borne à badigeonner la face du mur tournée vers son fonds, ou à en colmater les fissures, n’exerce aucune emprise sur l’ouvrage : son comportement, compatible avec la seule tolérance du propriétaire, ne saurait fonder une usucapion.

ii) Une possession utile

L’article 2261 du Code civil dispose que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que pour être efficace, la possession ne doit être affectée d’aucun vice. Plus précisément, pour produire ses pleins effets, elle doit être utile.

Par utile, il faut entendre susceptible de fonder une prescription acquisitive. On dit alors que la prescription est utile ad usucapionem, soit par l’usucapion.

La prescription ne sera utile que si elle présente les quatre caractères énumérés par la loi, étant précisé que la dernière partie du texte « à titre de propriétaire », se rapporte non pas aux caractères de la possession mais à son existence, et plus précisément à son animus.

On distinguera donc les quatre vices susceptibles d’affecter la possession, dont deux intéressent le corpus (la discontinuité et la clandestinité), un troisième l’entrée en possession (la violence) et le dernier l’animus (l’équivoque).

  • Continue
    • L’article 2261 du Code civil exige que la possession soit « continue et non interrompue» pour être utile.
    • À l’examen, la formulation est maladroite. En effet, l’absence d’interruption intéresse, non pas la possession, mais plutôt la prescription.
    • La notion de non-interruption renvoie, en effet, au mécanisme de computation des délais pour prescrire. Or ce n’est pas ce dont il s’agit ici.
    • Ce qui importe c’est que la possession soit continue, qualité qui s’apprécie au regard du corpus.
    • Par continue, il faut plus précisément entendre que l’emprise physique exercée sur le mur par le possesseur n’est pas occasionnelle, épisodique : elle doit se prolonger dans le temps, sans discontinuité.
    • Autrement dit il doit se comporter comme le propriétaire mitoyen du mur sans qu’aucun événement ne vienne interrompre cette apparence.
    • En matière de mitoyenneté, la condition de continuité est, en pratique, aisément satisfaite : l’appui ou l’adossement d’une construction, par nature permanent, exerce sur le mur une emprise ininterrompue aussi longtemps que l’ouvrage subsiste.
  • Paisible
    • Pour être utile, la possession doit être paisible. Par paisible, il faut entendre non-violente. Autrement dit, l’entrée en possession ne doit pas avoir donné lieu à violence, laquelle peut être soit physique, soit psychologique.
    • Une chose arrachée des mains de son propriétaire par un brigand ne pourra faire l’objet d’aucune possession.
    • L’absence de violence est une qualité de la possession reprise à l’article 2263 du Code civil qui dispose que « les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d’opérer la prescription».
    • Aussi, la mitoyenneté d’un mur qui serait imposé par la violence à constructeur ne peut pas s’acquérir par prescription.
    • Il importe de préciser que le vice de violence est purement temporaire : une fois la voie de fait cessée et la situation revenue à la paix, le délai de prescription commence à courir. La violence ne paralyse donc la possession que tant qu’elle se prolonge.
  • Publique
    • Pour être utile, la possession doit être publique dit l’article 2261 du Code civil. Autrement dit, elle doit donner lieu à l’accomplissement d’actes matériels ostensibles et apparents.
    • La clandestinité de la possession fait obstacle au jeu de la prescription acquisitive. Cette situation se rencontrera notamment en cas de dissimulation de l’emprise physique exercée sur la chose par le possesseur.
    • Ce vice intéressera surtout les meubles dont la possession est plus aisément dissimulable que l’occupation d’un immeuble.
    • En matière de mitoyenneté, il pourrait s’agir de dissimuler au propriétaire du mur, l’appui sur lui d’une construction ou son adossement.
    • L’exigence de publicité se comprend à la lumière de la fonction probatoire de la possession : c’est parce qu’elle s’expose au regard du propriétaire que celui-ci est en mesure de s’y opposer. Une emprise occulte, qui prive le propriétaire de toute faculté de réaction, ne saurait fonder l’acquisition d’un droit à son détriment.
  • Non équivoque
    • Lorsque la possession est équivoque, elle est privée de ses effets. Par équivoque il faut entendre, selon le dictionnaire, ce qui est susceptible de revêtir plusieurs significations.
    • Aussi, la possession sera équivoque lorsque l’exercice de la servitude par le possesseur sera ambigu quant à son intention de se comporter comme le véritable titulaire du droit réel grevant le fonds.
    • À la différence de la discontinuité, de la violence ou encore de la clandestinité qui affectent le corpus de la possession, l’équivoque est un vice qui affecte l’animus.
    • Le caractère équivoque de la possession va alors faire obstacle au jeu de la prescription posée par l’article 2256 du Code civil qui prévoit que « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. »
    • La raison en est que, la pluralité des significations susceptibles d’être conférés à l’emprise physique exercée sur la chose est de nature à créer, dans l’esprit des tiers, un doute quant à la qualité de propriétaire du possesseur. La présomption d’animus doit donc être écartée.
    • C’est précisément parce que la détention précaire et les actes de simple tolérance sont équivoques qu’ils ne peuvent donner lieu à prescription ( 1ère civ., 8 mars 1954).
    • En matière de mitoyenneté, l’équivoque se rencontre notamment lorsque l’usage que le voisin fait du mur peut s’expliquer aussi bien par l’exercice d’un droit de copropriété que par une simple commodité tolérée : tant que cette ambiguïté subsiste, l’animus domini n’est pas révélé et la prescription ne court pas.

c) Durée de la prescription

Lorsque la possession est caractérisée dans tous ses éléments et qu’elle est utile elle produira son effet acquisitif à l’expiration d’un certain délai.

L’article 2272 du Code civil prévoit en ce sens que « le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans ».

Pour prescrire en matière immobilière il convient donc de posséder utilement le bien pendant un délai de 30 ans.

Il est ici indifférent que le possesseur soit de mauvaise foi. La bonne foi n’est pas érigée en condition d’application de la prescription trentenaire.

Par exception à la prescription trentenaire, l’alinéa 2 de l’article 2272 du Code civil prévoit que « celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans. »

Lorsqu’ainsi les conditions posées par ce texte sont remplies, la prescription acquisitive est ramenée à 10 ans en matière de propriété immobilière.

Juste titre et bonne foi. Le juste titre s’entend de l’acte translatif qui, émanant d’une personne qui n’était pas le véritable propriétaire (a non domino), aurait été apte à transférer la propriété s’il avait émané du verus dominus ; il faut donc un acte réel, valable en la forme, et non un simple titre putatif. La bonne foi consiste, quant à elle, dans la croyance erronée du possesseur qu’il a traité avec le véritable propriétaire ; elle s’apprécie au moment de l’acquisition et se présume.

Reste que, en matière de mitoyenneté, ces conditions ne sont presque jamais réunies, de sorte que la prescription abrégée ne jouera jamais.

Le possesseur se heurtera, en effet, à l’exigence de justifier :

  • D’une part, qu’il est muni juste titre, soit d’un titre établissant qu’il a acquis la mitoyenneté du mur auprès d’une personne qui n’en était pas le véritable propriétaire (verus dominus)
  • D’autre part, qu’il est de bonne foi, ce qui implique qu’il ignorait les vices affectant le titre translatif de propriété dont il est muni

La raison de cette quasi-inapplication est aisément perceptible : l’acquisition de la mitoyenneté par prescription procède, dans la grande majorité des cas, d’une emprise de fait — l’appui ou l’adossement d’une construction — et non d’un acte d’acquisition de la part minoritaire du mur. Faute d’acte translatif portant spécifiquement sur la mitoyenneté, le possesseur ne dispose d’aucun juste titre et demeure cantonné à la prescription trentenaire.

Dans un arrêt du 5 octobre 1994 la cour de cassation a, par exemple, considéré qu’un règlement de copropriété dont se prévalait un copropriétaire ne lui conférait qu’un droit d’usage et de jouissance sur une partie délimitée du mur séparatif, et que, dans ces conditions il « ne constituait pas pour son titulaire un juste titre permettant une usucapion abrégée » (Cass. 3e civ. 5 oct. 1994, n°92-15926).

Cass. 3e civ. 5 oct. 1994
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 avril 1992), que la ville de Paris a acquis, par acte des 1er et 9 juillet 1968, une parcelle de terrain retranchée de l'immeuble ..., bordant l'immeuble ... ; que la ville de Paris a assigné la société civile immobilière (SCI) Union foncière de Paris, propriétaire du lot n° 35 de l'immeuble ... pour se faire reconnaître copropriétaire indivise pour moitié du mur pignon de cet immeuble ;

Attendu que la SCI Union foncière de Paris fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen, d'une part, que la présomption de mitoyenneté posée par l'article 653 du Code civil peut être combattue par tous moyens ; qu'il était établi et non contesté que, par bail enregistré le 17 mai 1968, les consorts X..., propriétaires de l'immeuble au mur litigieux, avaient donné en location ce mur aux fins d'affichage publicitaire et que, depuis cette date et sans aucune interruption jusqu'à l'instance, les propriétaires successifs ont renouvelé les contrats de location ; qu'il était également établi que lorsque la ville de Paris a acquis sa parcelle par acte des 1er et 9 juillet 1968, la face du mur 116, avenue Ledru-Rollin donnant sur cette parcelle comportait déjà trois panneaux publicitaires et que son acte ne faisait aucune référence ni allusion à une prétendue mitoyenneté ou copropriété de ce mur, ce qu'il n'aurait pas manqué de faire si tel avait été le cas ; d'où il suit qu'en jugeant que le mur litigieux était la propriété indivise de la SCI Union foncière de Paris et de la ville de Paris, bien qu'il ne fût pas contesté que la SCI Union foncière de Paris et ses auteurs avaient accompli sur ce mur des actes de propriété exclusive, écartant toute possibilité de mitoyenneté ou de copropriété, la cour d'appel a violé les articles 653 et 1353 du Code civil ; d'autre part, qu'aux termes de l'alinéa 2, de l'article 2, de la loi du 10 juillet 1965, " les parties privatives sont la propriété exclusive de chaque copropriétaire " ; que ce texte analyse donc expressément le droit du copropriétaire sur son lot comme un droit de propriété exclusive, et non point en un simple droit d'usage ou de jouissance qui ne constitue en réalité que l'émolument généré par le titre ; que de l'application combinée des articles 2 de la loi du 10 juillet 1965 et 2265 du Code civil, il résulte donc qu'une partie peut acquérir par 10 ans, en vertu d'un juste titre, un lot de copropriété ; que la SCI Union foncière de Paris, s'est vu apporter, par M. David Y..., par acte notarié du 26 février 1979, le lot de copropriété n° 35, ce dernier l'avait lui-même acquis de la société LND, par acte notarié du 22 novembre 1977 ; que ce lot était expressément constitué " d'un emplacement réservé à l'affichage sur le mur séparatif d'avec l'immeuble ..., sur une hauteur de 8 mètres à partir du niveau du sol, et sur une largeur de 16 mètres environ... " ; qu'en conséquence, la SCI Union foncière de Paris et son auteur direct bénéficiaient d'un juste titre leur ayant conféré sur le mur litigieux un droit exclusif de propriété ; d'où il suit qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 2 de la loi du 10 juillet 1965, ensemble l'article 2265 du Code civil ;

Mais attendu, d'une part, qu'ayant souverainement relevé qu'il n'était pas démontré par la SCI Union foncière de Paris que le mur pignon de l'immeuble ... séparatif d'avec l'immeuble ... était privatif, la cour d'appel en a justement déduit que ce mur était présumé mitoyen ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu, sans violer l'article 2 de la loi du 10 juillet 1965, que le lot n° 35 du règlement de copropriété dont se prévalait la SCI ne lui conférait qu'un droit d'usage et de jouissance sur une partie délimitée du mur séparatif, la cour d'appel en a exactement déduit que ce droit ne constituait pas pour son titulaire un juste titre permettant une usucapion abrégée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

d) Étendue de l’acquisition

Par un arrêt du 7 octobre 1980, la Cour de cassation a jugé que l’acquisition de la mitoyenneté d’un mur s’étendait dans la limite de l’emprise exercée sur l’ouvrage par le possesseur (Cass. 3e civ. 7 oct. 1980, n°79-11610).

Autrement dit, lorsque la mitoyenneté est acquise par prescription, elle se limite toujours à la partie du mur qui a fait l’objet d’une possession utile.

Cette règle traduit une stricte corrélation entre l’assiette de la possession et l’assiette du droit acquis : on ne saurait usucaper au-delà de ce que l’on a effectivement possédé. C’est l’adage tantum praescriptum quantum possessum — autant de prescrit que de possédé — qui gouverne ici l’étendue de l’acquisition.

Lorsque, de la sorte, une construction est appuyée à un mur privatif pendant plus de trente ans, la mitoyenneté ne pourra être revendiquée que pour la surface du mur qui a supporté l’ouvrage.

Exemple. Si un appentis ne prend appui que sur les six premiers mètres d’un mur séparatif qui en compte vingt, la mitoyenneté acquise par usucapion ne portera que sur ces six mètres, à l’exclusion du surplus, demeuré privatif. De même, l’emprise étant souvent partielle en hauteur, la mitoyenneté acquise peut ne couvrir le mur que jusqu’au niveau atteint par la construction appuyée.

Dans un arrêt du 23 mars 2010, la Cour de cassation a apporté une précision pour le moins utile à la règle en jugeant que lorsque l’immeuble d’habitation et la cuisine accolés au mur séparatif avaient manifestement plus de trente ans et que l’extension de la cuisine qui datait de moins de trente ans s’appuyait sur ce mur, la mitoyenneté du mur pouvait être étendue à l’emprise de cette extension, en raison l’indivisibilité des deux ouvrages (Cass. 3e civ. 23 mars 2010, n°09-10.381).

La portée de cette décision mérite d’être soulignée : par exception au principe de stricte correspondance entre possession et acquisition, l’indivisibilité matérielle de deux ouvrages — l’un ancien, l’autre récent — permet de faire bénéficier la partie la plus récente de la prescription accomplie au titre de la partie la plus ancienne. L’unité physique de l’ensemble commande alors l’unité de son régime.

4) La mitoyenneté résultant d’une acquisition forcée

La jurisprudence a développé un mode d’acquisition de la mitoyenneté en dehors de ceux envisagé par les textes.

Ce mode d’établissement jurisprudentiel de la mitoyenneté, que la doctrine qualifie « d’acquisition forcée » correspond à l’hypothèse où le constructeur d’un mur élevé en limite de fonds force son voisin à en acquérir la mitoyenneté.

Il s’agit, autrement dit, de la situation inverse de celle visée à l’article 661 du Code civil. Ici c’est le propriétaire du mur qui force le propriétaire du fonds voisin à en acquérir la mitoyenneté et non ce dernier qui exige à ce qu’elle lui soit cédée.

Le ressort de ce mécanisme est celui de l’enrichissement procuré par l’emprise : en s’appuyant sur le mur d’autrui, le voisin en retire une utilité comparable à celle qu’il tirerait d’un mur dont il serait copropriétaire ; il est dès lors légitime qu’il en supporte le coût en acquérant la mitoyenneté, plutôt que de bénéficier gratuitement d’un ouvrage qu’il n’a pas financé.

La décision qui a reconnu ce mode d’acquisition de la mitoyenneté, à tout le moins qui est le plus souvent citée, est un arrêt rendu par la Cour de cassation le 9 mai 1939.

Dans cet arrêt la chambre des requêtes a affirmé que « par le seul fait qu’il appuyait sa construction sur le mur séparatif de l’immeuble voisin, Germonty pouvait être contraint à payer le montant de sa part de mitoyenneté » (Cass. req. 9 mai 1939).

Il ressort de cette décision que le domaine du mode d’établissement de la mitoyenneté par voie d’acquisition forcée est limité à l’hypothèse où le propriétaire d’un fonds joignant un mur privatif s’en sert comme d’un support pour y appuyer ses propres constructions.

À l’examen, l’acquisition forcée n’est admise par la jurisprudence que si deux conditions cumulatives sont réunies :

  • Première condition : une atteinte au droit de propriété
    • Il est nécessaire que soit caractérisée une atteinte au droit de propriété du propriétaire du mur.
    • Autrement dit, devra être établie une situation d’empiétement qui pourrait justifier l’application de l’article 545 du Code civil, soit la démolition de l’ouvrage construit illicitement.
    • L’acquisition forcée se présente ainsi comme une alternative à la sanction de l’empiétement : plutôt que d’exiger la démolition de la construction qui prend appui sur son mur, le propriétaire peut préférer contraindre l’auteur de l’emprise à acquérir la mitoyenneté de l’ouvrage et à en payer le prix.
    • Il importe de rappeler, à cet égard, que la défense du droit de propriété contre un empiétement présente un caractère absolu : la demande du propriétaire ne saurait être paralysée par la théorie de l’abus de droit (Cass. 3e civ., 7 juin 1990, n°88-16.277). Le propriétaire conserve donc l’entière maîtrise du choix entre la démolition et l’acquisition forcée.
    • Cette atteinte au droit de propriété ne devra toutefois, pas être couverte par la prescription acquisitive qui à l’expiration de son terme conférera, de plein droit, à l’auteur de l’atteinte la mitoyenneté du mur.
    • En pareille hypothèse, le propriétaire du mur ne sera plus en mesure d’imposer à son voisin une acquisition forcée de la mitoyenneté et, surtout d’exiger le paiement d’une indemnité pour les frais de construction de l’ouvrage
  • Seconde condition : une emprise présentant un certain degré de gravité
    • Le propriétaire d’un mur privatif ne peut contraindre son voisin à en acquérir la mitoyenneté qu’à la condition que soit établie une situation d’emprise présentant un certain degré de gravité.
    • Par emprise, il faut entendre l’appui d’une construction sur le mur privatif élevé sur le fonds voisin.
    • À cet égard, dans un arrêt du 14 janvier 1971, la Cour de cassation a jugé que lorsque cet appui n’était pas caractérisé, l’acquisition forcée de la mitoyenneté ne pouvait pas jouer.
    • Au cas particulier, elle a validé la décision rendue par une Cour d’appel qui avait relevé « d’après les constatations de l’expert, que les matériaux utilisés pour la construction (du bâtiment communal) excluaient tout appui sur le mur voisin, que le poids de l’immeuble était reparti sur 3 piliers et se répercutait verticalement au sol a un niveau inférieur à celui de la base des fondations du mur x… et que les adhérences entre les immeubles avaient été évitées par un intervalle de 2 centimètres entre les bâtisses, garni de plaques de matière plastique pendant la construction»
    • Les juges du fond en avaient déduit que l’immeuble de la commune ne prenait ni emprise ni appui sur le mur privatif et que, par voie de conséquence, « celle-ci n’était pas tenue d’acquérir la mitoyenneté d’un mur dont elle n’avait fait aucun usage profitable» ( 3e civ. 14 janv. 1971, n°69-11909).
    • Ainsi, l’acquisition forcée d’un mur privatif ne peut être imposée au propriétaire qui exerce une emprise sur l’ouvrage qu’à la condition que cette emprise consiste en un appui ou un adossement.
    • La ratio de cette exigence réside dans la notion d’usage profitable : ce n’est pas la simple proximité de la construction voisine qui justifie l’acquisition forcée, mais le service que le mur rend effectivement à cette construction en lui servant de support. À défaut d’appui, le voisin ne tire du mur aucune utilité dont il serait juste de lui faire supporter le coût.
    • À défaut, la jurisprudence considère que le degré de l’emprise n’est pas suffisamment grave pour justifier l’acquisition forcée de la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. 3e 8 mars 1972).

5) La mitoyenneté résultant de l’exercice du droit de se clore

Droit de se clore — Faculté reconnue à tout propriétaire de fermer son fonds par une clôture (mur, haie, palissade, grillage) afin d’en interdire l’accès et d’en assurer la jouissance exclusive. Ce droit, expression directe du caractère absolu de la propriété, est en principe purement discrétionnaire : nul ne peut être contraint de se clore. Par exception, l’article 663 du Code civil institue, en milieu urbain, une clôture forcée dont l’exécution fait naître une mitoyenneté.

a) Principe

Si tout propriétaire d’un fonds est titulaire du droit discrétionnaire de se clore, il est des cas où cet acte lui est imposé par la loi. Le principe et l’exception se distinguent ainsi nettement : en règle générale, l’élévation d’une clôture procède d’une simple faculté que le propriétaire exerce librement, sans pouvoir y être contraint ; par dérogation, lorsque les conditions de l’article 663 sont réunies, la clôture cesse d’être un droit pour devenir une obligation susceptible d’exécution forcée.

L’article 663 du Code civil dispose en ce sens que « chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs, à contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins assis ès dites villes et faubourgs ».

Il ressort de cette disposition que le propriétaire d’un fonds situé dans un espace urbain peut contraindre son voisin à participer à la construction et à l’entretien d’une clôture afin d’empêcher toute communication entre les deux propriétés.

Le fondement de cette contrainte demeure discuté en doctrine, et la querelle n’est pas sans portée pratique puisqu’elle commande le caractère — d’ordre public ou non — de la règle.

Cette clôture forcée est présentée par une partie de la doctrine comme répondant à un objectif de salubrité publique, en ce sens qu’il s’agirait d’empêcher la constitution de terrains vagues et de lutter contre l’insécurité.

D’autres auteurs arguent, au contraire, que dans la mesure où la règle ainsi édictée n’est pas d’ordre public, elle viserait seulement à assurer la tranquillité et la vie privée des habitants des villes. Cette seconde analyse paraît la mieux fondée : si le texte poursuivait un dessein d’ordre public, les voisins ne pourraient y déroger par convention contraire, ce qui n’est précisément pas le cas. La faculté reconnue par l’article 663 demeure ainsi à la disposition des intéressés, qui peuvent renoncer à s’en prévaloir.

Reste que, pour qu’un propriétaire soit contraint d’élever une clôture sur son fonds, encore faut-il que son voisin se prévale du bénéfice de l’article 663. La contrainte n’opère donc jamais de plein droit : elle suppose une initiative, voire une demande en justice, du propriétaire qui entend l’imposer. Or la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la réunion de plusieurs conditions cumulatives.

b) Conditions

L’article 663 n’ouvre la faculté de clôture forcée que dans un cadre strictement délimité. Quatre conditions doivent être réunies, dont l’absence d’une seule suffit à faire échec à la prétention du voisin.

  • Des fonds situés en milieu urbain
    • Le propriétaire d’un fonds ne peut contraindre son voisin à participer à l’élévation d’une clôture qu’à la condition que les fonds soient situés en milieu urbain, l’article 663 visant « les villes et les faubourgs ».
    • Il en résulte que cette obligation n’est pas applicable en zone rurale, où le principe du libre exercice — ou non-exercice — du droit de se clore retrouve son plein empire.
    • En l’absence de définition légale des notions de villes et de faubourgs, c’est au juge qu’il appartient d’apprécier souverainement la configuration de la zone dans laquelle sont situés les fonds concernés, en considération de la densité de l’habitat et du degré d’urbanisation effectif, et non de la seule qualification administrative de la commune.
  • Des fonds affectés à l’usage d’habitation
    • Seuls les fonds affectés à l’usage d’habitation relèvent du domaine d’application de l’article 663 du Code civil (Req. 28 févr. 1905).
    • Sont en conséquence exclus de la contrainte les fonds affectés à un usage purement agricole, industriel ou commercial, lesquels échappent à la finalité de tranquillité et d’intimité poursuivie par le texte.
  • Des fonds contigus
    • La jurisprudence exige que les fonds soient contigus, faute de quoi l’article 663 est inapplicable (Req. 1er juill. 1857).
    • Lorsque, dès lors, les deux fonds sont séparés par un espace qui ne leur appartient pas — chemin, voie ou parcelle d’un tiers —, aucune clôture ne pourra être imposée par un propriétaire à l’autre, la séparation à édifier ne courant plus alors le long d’une ligne séparative commune.
  • L’absence de mur existant
    • Il s’infère de l’article 663 qu’un propriétaire ne peut contraindre son voisin à ériger une clôture qu’à la condition qu’aucun mur ne sépare déjà les deux fonds.
    • L’objectif recherché par le texte est de forcer l’édification d’une clôture, et non l’acquisition de la mitoyenneté d’un mur déjà construit (V. en ce sens Req. 25 juill. 1928). La distinction est essentielle : l’article 663 régit l’obligation de se clore, tandis que l’acquisition de la mitoyenneté d’un mur préexistant relève d’un tout autre mécanisme, celui de la cession forcée organisée par l’article 661 du Code civil. Là où un mur sépare déjà les fonds, c’est cette seconde voie, et non la clôture forcée, qui s’ouvre au voisin.

c) Effets

i) Le partage des frais de construction

L’exercice de la faculté prévue à l’article 663 du Code civil a pour effet de contraindre le propriétaire du fonds voisin à « contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins ».

Il s’infère de la règle ainsi posée que les frais de construction doivent être partagés à parts égales entre les propriétaires des deux fonds, étant précisé que le montant des frais s’évalue au jour de la construction. Ce partage par moitié n’est, du reste, que la traduction naturelle de la finalité du texte : la clôture étant édifiée dans l’intérêt commun des deux voisins, il est cohérent que sa charge soit également répartie entre eux.

La clôture alors édifiée sera mitoyenne, de sorte que les propriétaires en seront copropriétaires. La contrainte de l’article 663 se révèle ainsi être une source de mitoyenneté à part entière : le voisin qui a financé pour moitié l’ouvrage en devient ipso facto copropriétaire, et se trouve dès lors investi de l’ensemble des prérogatives — comme des obligations d’entretien — attachées au statut de mur mitoyen.

Illustration. Deux propriétaires de maisons contiguës, situées dans une commune de 60 000 habitants, ne sont séparés par aucun mur. L’un d’eux entend faire cesser la promiscuité et exige du second qu’il participe à l’édification d’une clôture sur la ligne séparative. Le coût total des travaux s’élève à 8 000 €. En application de l’article 663, chacun supporte 4 000 €, et le mur ainsi construit — d’une hauteur d’au moins 3,20 m, eu égard à la population de la ville — devient mitoyen entre eux.

ii) Les caractéristiques de la clôture

S’agissant des caractéristiques de la clôture, elles sont envisagées par l’article 663, qui prévoit que « la hauteur de la clôture sera fixée suivant les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus et, à défaut d’usages et de règlements, tout mur de séparation entre voisins, qui sera construit ou rétabli à l’avenir, doit avoir au moins trente-deux décimètres de hauteur, compris le chaperon, dans les villes de cinquante mille âmes et au-dessus, et vingt-six décimètres dans les autres. »

Il ressort du texte que la clôture doit présenter certaines caractéristiques, faute de quoi l’un des propriétaires pourra contraindre l’autre à se conformer aux exigences requises. Ces caractéristiques se rapportent, d’une part, à la nature de l’ouvrage et, d’autre part, à ses dimensions.

  • Un mur
    • La première exigence tient à la nature de la clôture, qui doit consister en un mur, de sorte qu’une simple haie, un grillage ou encore une palissade sont insuffisants au regard de la contrainte légale. La raison en est que seule une clôture maçonnée garantit l’étanchéité visuelle et la séparation effective que le texte entend imposer.
  • Dimensions
    • Le mur doit être édifié dans le respect de plusieurs dimensions fixées par l’article 663.
    • Tout d’abord, il doit être édifié sur la ligne séparative et s’étendre sur toute la longueur de cette ligne — exigence qui rejoint la condition générale de toute mitoyenneté, à savoir l’implantation de l’ouvrage à l’aplomb même de la frontière des fonds.
    • Ensuite, le mur doit atteindre une hauteur minimale de 3,20 m pour les villes de 50 000 habitants et plus, et de 2,60 m dans les autres villes, sauf règlements et usages contraires.
    • Ces dimensions ne s’imposent toutefois aux propriétaires qu’autant qu’ils ne sont pas parvenus à un accord.
    • Il leur est, en effet, parfaitement loisible de s’entendre sur la nature de la clôture — en privilégiant, par exemple, l’installation d’un grillage à un mur — ainsi que sur ses dimensions, pourvu que l’ouvrage respecte les règles d’urbanisme. Les prescriptions de l’article 663 ne jouent ainsi qu’à titre supplétif : elles fixent le standard auquel les voisins peuvent être contraints à défaut d’entente, mais s’effacent devant leur volonté commune.

B) La preuve de la mitoyenneté

Si, à l’instar de la propriété, la mitoyenneté d’un mur se prouve par tout moyen, le législateur a institué des présomptions spécifiques afin d’alléger la charge qui pèse sur les parties et de faciliter l’office du juge.

Reste que tous les modes de preuve ne se valent pas. Une hiérarchie se dégage, en effet, des textes qui régissent la preuve de la mitoyenneté : au sommet, la prescription acquisitive, qui emporte la propriété de plein droit ; en deçà, le titre, qui ne vaut que présomption ; enfin, les présomptions légales tirées de la configuration des lieux. C’est cette gradation qu’il convient d’exposer.

  1. 1) Les modes de preuve admis pour établir la mitoyenneté

a) Le titre

i) Principe

La mitoyenneté peut se prouver par titre, comme le suggèrent les articles 653 et 666 du Code civil, qui y font directement référence.

Par titre, il faut entendre tout acte qui opère constitution de droits réels, et plus précisément de droits de copropriété. Il peut donc s’agir d’un acte translatif (vente, donation, échange) ou déclaratif (jugement, partage).

La forme du titre est indifférente, de sorte qu’il peut être établi tout autant par acte authentique que par acte sous seing privé.

La jurisprudence n’exige pas non plus que le titre produit pour établir la mitoyenneté soit commun aux deux parties.

Dans un arrêt du 3 juillet 1973, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 653 du code civil n’exige pas que les titres, dont il appartient aux juges du fait d’interpréter le sens et la portée, soient communs aux deux propriétaires voisins » (Cass. 3e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192).

Cass. 3e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192
Faits
Un litige opposait deux propriétaires voisins quant à la mitoyenneté d’un mur séparatif, l’un d’eux entendant l’établir au moyen d’un titre n’émanant que de sa seule chaîne d’acquisition.
Problème
Le titre invoqué pour prouver la mitoyenneté d’un mur sur le fondement de l’article 653 du Code civil doit-il nécessairement être commun aux deux propriétaires voisins ?
Solution
La Cour de cassation répond par la négative : l’article 653 n’exige pas que les titres — dont les juges du fond apprécient souverainement le sens et la portée — soient communs aux deux propriétaires.
Portée
Un titre propre à une seule partie est recevable pour établir la mitoyenneté ; sa force probante en demeure néanmoins amoindrie, le titre commun aux deux voisins conservant une valeur probatoire supérieure.

Le titre peut donc n’émaner que d’une seule partie, ce qui, en pareil cas, ne sera pas sans incidence sur sa force probante, qui s’en trouvera diminuée.

Il est, en effet, préférable d’être muni d’un titre commun aux deux parties, plutôt que d’un titre propre à l’une d’elles.

ii) Force probante

À la différence du droit des contrats, où la production d’un écrit lie le juge, qui n’a d’autre choix que de tenir pour vrais les faits constatés dans l’acte qui lui est soumis, en droit des biens le titre n’est pas assorti de la même force probante.

En effet, il ne constitue pas une preuve parfaite, mais seulement une présomption rendant vraisemblable ou non la mitoyenneté du mur.

La raison en est que la production d’un titre ne permet pas de prouver avec certitude que l’on est propriétaire.

Pour y parvenir, il faudrait être en mesure de démontrer que l’acquéreur tient son droit d’un auteur qui était lui-même titulaire de la mitoyenneté du mur, lequel auteur tenait également son droit d’une personne qui endossait avant lui la qualité de copropriétaire, et ainsi de suite.

Cette preuve, qualifiée au Moyen-Âge de probatio diabolica, est, par hypothèse, impossible à rapporter. Établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien revient, en effet, à exiger de l’acquéreur qu’il remonte la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire — preuve que « seul le diable pourrait rapporter ».

Aussi, le titre ne constitue jamais une preuve irréfutable de la propriété, ni pareillement de la mitoyenneté, car il n’est pas exclu que la chaîne translative de propriété comporte une irrégularité et, de ce fait, ait été rompue.

Est-ce à dire que la production d’un titre est inutile ? Il n’en est rien. Ainsi que l’observent des auteurs, « un titre régulier et publié rend hautement vraisemblable le droit revendiqué et permet au juge, sauf circonstances particulières, de reconnaître à son titulaire, selon la formule d’Aubry et Rau, un droit meilleur et plus probable ».

Autrement dit, si le titre ne permet pas de prouver avec certitude la titularité de la mitoyenneté, il fournit une présomption dont la valeur probante est suffisamment forte pour emporter, à elle seule, la conviction du juge, à plus forte raison si le titre est commun aux deux parties.

Si, en revanche, le titre émane d’une seule partie, il n’aura la valeur que d’une présomption du fait de l’homme, ce qui implique qu’il aura la même force probante que les éléments de fait susceptibles de corroborer les présomptions légales de mitoyenneté instituées par les articles 653 et 666 du Code civil.

b) La prescription

i) Principe

La prescription acquisitive est un mode de preuve admis pour établir la mitoyenneté d’un mur ou, à l’inverse, son caractère purement privatif.

Pour produire ses effets, il devra être démontré que la possession exercée par celui qui se prévaut de la mitoyenneté du mur est caractérisée dans tous ses éléments constitutifs (corpus et animus) et qu’elle est utile, c’est-à-dire continue, paisible, publique et non équivoque.

En d’autres termes, il faudra établir que les propriétaires des deux fonds contigus se sont comportés comme si le mur était mitoyen.

La jurisprudence retient à cet égard une conception concrète du corpus : l’appui d’une construction contre le mur litigieux constitue un acte matériel de possession de nature à fonder l’usucapion de la mitoyenneté. La Cour de cassation a ainsi admis que le fait d’appuyer une construction contre un mur peut conduire, après l’écoulement du délai trentenaire, à l’acquisition de la mitoyenneté de cet ouvrage par voie de prescription (Cass. 3e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340).

« Le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession susceptible de conduire à l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté de ce mur. » (Cass. 3e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340)

Dans l’hypothèse inverse, soit lorsqu’un propriétaire s’est comporté comme s’il était le propriétaire exclusif du mur, la preuve de l’absence de mitoyenneté sera rapportée (V. en ce sens Cass. civ., 8 nov. 1905).

ii) Force probante

Rapporter la preuve de l’acquisition de la mitoyenneté par voie de prescription acquisitive permet de combattre n’importe quel autre mode de preuve, en particulier la preuve par titre.

La raison en est que les titres n’ont la valeur que de simples présomptions. Or la prescription produit son effet acquisitif de plein droit, dès lors qu’une possession utile est établie, nonobstant la production d’un titre. Il en résulte une véritable hiérarchie probatoire : la prescription, mode d’acquisition originaire reposant sur un fait juridique constaté, prime le titre, mode dérivé entaché de l’incertitude inhérente à la chaîne des transmissions. Le possesseur qui établit une usucapion trentenaire l’emporte ainsi sur le voisin qui n’oppose qu’un titre, fût-il régulièrement publié.

c) Les présomptions

Afin de déterminer le statut d’un élément séparatif (mur, haie, fossé, arbre) élevé en limite de fonds, le législateur a édicté des présomptions qui visent à établir tout autant la mitoyenneté de cet élément que sa non-mitoyenneté.

Présomption de mitoyenneté — Mode de preuve indirect par lequel la loi, à partir d’un fait connu (la configuration matérielle de l’élément séparatif), tient pour établi un fait inconnu (sa mitoyenneté). Il s’agit d’une présomption simple : elle dispense d’abord celui qui s’en prévaut de toute autre preuve, mais peut être renversée par la preuve contraire — titre, prescription ou marque de non-mitoyenneté.

i) Les présomptions de mitoyenneté

Les présomptions de mitoyenneté sont énoncées aux articles 653 et 666 du Code civil. Tandis que le premier de ces articles institue une présomption spéciale de mitoyenneté, en ce qu’elle ne concerne que les seuls murs séparatifs, le second pose une présomption générale, qui a donc vocation à s’appliquer à toute sorte de clôture.

α) La présomption générale de mitoyenneté

(1) Principe

L’article 666, al. 1er du Code civil dispose que « toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu’il n’y ait qu’un seul des héritages en état de clôture, ou s’il n’y a titre, prescription ou marque contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée par la loi une présomption de mitoyenneté pour toutes les clôtures dont la fonction est de délimiter la frontière entre deux fonds contigus.

Cela signifie que, en l’absence de titre, de prescription ou de présomption spéciale contraire (marque de non-mitoyenneté), la preuve de la mitoyenneté de l’élément séparatif pourra être réputée rapportée par le juge, étant précisé qu’il dispose, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

La Cour de cassation l’a, par exemple, rappelé dans un arrêt du 8 décembre 2004, en précisant que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3e civ., 8 déc. 2004, n° 03-15.541).

À cet égard, afin de faire jouer la présomption de mitoyenneté énoncée à l’article 666 du Code civil, les juridictions exigeront le plus souvent du revendiquant qu’il produise, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agir d’un témoignage ou d’un document établissant l’absence de marques de non-mitoyenneté. La présomption ne dispense donc pas totalement le demandeur de toute démarche probatoire : elle déplace seulement le centre de gravité de la preuve, en faisant peser sur celui qui conteste la mitoyenneté la charge d’en établir le démenti.

(2) Domaine

La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est de portée générale, dans la mesure où elle intéresse « toute clôture qui sépare des héritages ». Elle ne distingue pas selon que la clôture consiste en un mur, une haie, un arbre ou un fossé.

Toutefois, parce que l’article 653 envisage spécifiquement la présomption de mitoyenneté des murs, ces derniers sont exclus du domaine de la présomption édictée par l’article 666, qui ne concerne donc que les seules haies, arbres, grillages et fossés, et plus généralement toute forme de clôture qui ne consiste pas en un mur. Le rapport entre les deux textes obéit ainsi à l’adage specialia generalibus derogant : la présomption spéciale de l’article 653 évince, pour les murs, la présomption générale de l’article 666, laquelle ne conserve qu’un domaine résiduel.

(3) Régime

– Conditions d’application de la présomption

  • Fossés
    • Pour être qualifié de mitoyen, il n’est pas nécessaire que le fossé ait été creusé pour faire office de délimitation entre les deux fonds contigus.
    • Il peut, par exemple, avoir été façonné pour faciliter l’écoulement des eaux, ce qui ne fait nullement obstacle à la reconnaissance de la mitoyenneté.
    • Dans cette hypothèse, l’article 667 du Code civil prévoit néanmoins que, si un propriétaire peut, en principe, se soustraire à l’obligation d’entretien d’une clôture mitoyenne en renonçant à la mitoyenneté, « cette faculté cesse si le fossé sert habituellement à l’écoulement des eaux ». La fonction d’utilité collective assumée par l’ouvrage fait ainsi échec à la faculté d’abandon, faute de quoi le voisin pourrait, par sa seule renonciation, compromettre l’évacuation des eaux du fonds contigu.
  • Haies
    • La haie est définie comme une clôture végétale entourant ou limitant un domaine, une propriété ou un champ, faite d’arbres ou d’arbustes généralement taillés, ou de branchages entrelacés.
    • Classiquement, on distingue les haies vives, qui sont composées d’un ensemble d’arbres ou d’arbustes, des haies sèches, constituées, quant à elles, de branches et de racines mortes.
    • Les deux sortes de haies peuvent faire l’objet d’une mitoyenneté, sans qu’il y ait lieu de les traiter différemment au regard de la présomption de l’article 666.
    • S’agissant des haies vives, il peut néanmoins être observé que, dans l’hypothèse où la qualification de mitoyenne ne serait pas retenue, faute pour les plantations d’avoir été établies à une certaine distance de la ligne séparative conformément à l’article 671 du Code civil, il peut être imposé à leur propriétaire de les arracher.
    • Cette disposition prévoit, en effet, qu’« il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu’à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’un demi-mètre pour les autres plantations. »
    • Quant aux arbres, arbustes et arbrisseaux de toute espèce, ils « peuvent être plantés en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l’on soit tenu d’observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du mur. »
  • Arbres
    • L’article 670 du Code civil prévoit que les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie.
    • Ainsi, le législateur a-t-il appliqué aux arbres le même traitement que celui réservé aux haies, par un effet d’accessoire : l’arbre intégré à la haie en suit nécessairement la condition juridique.
    • Seule condition pour que la présomption de mitoyenneté puisse jouer : l’arbre doit s’insérer dans la haie, c’est-à-dire en faire partie intégrante.
    • À cet égard, l’article 670 précise en outre que « les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont aussi réputés mitoyens ».
    • Quant aux arbres qui seraient plantés dans un fonds en particulier, mais qui feraient partie de la haie, ils sont également réputés mitoyens en raison de l’indivisibilité du bien objet de la mitoyenneté, en l’occurrence la haie.
    • Afin de déterminer si l’arbre est une composante de la haie ou s’il s’en détache, il y a lieu de se référer à la position du tronc, et non à la situation des racines — critère matériel simple qui prévient les difficultés tenant à l’extension souterraine, par nature occulte, du système racinaire.

– Renversement de la présomption

La présomption instituée par l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée dans plusieurs cas énumérés par ce même texte. Loin d’être absolue, cette présomption ne constitue, en effet, qu’un mode de preuve subsidiaire : elle supplée le silence des parties, mais s’efface dès lors qu’est rapportée la démonstration contraire. Trois ordres de circonstances sont, à cet égard, susceptibles d’en neutraliser le jeu.

– Marque de non-mitoyenneté

Signe matériel, apparent et permanent, dont la présence sur l’élément de séparation révèle objectivement que celui-ci a été établi pour le seul usage de l’un des fonds. La marque renverse la présomption sans qu’il soit besoin de prouver un titre : elle vaut, en quelque sorte, aveu silencieux gravé dans l’ouvrage lui-même.

  • Un seul héritage présente un état de clôture
    • L’article 666 du Code civil prévoit que la mitoyenneté d’une clôture est exclue lorsque « qu’un seul des héritages en état de clôture».
    • Autrement dit, lorsque l’un des fonds contigus n’est pas clos, tandis que l’autre est délimité par une clôture, à tout le moins l’était au moment où la clôture litigieuse a été édifiée, la partie de la clôture séparant les deux héritages est présumée non mitoyenne.
    • Cette situation ne signifie pas que cet élément séparatif est réputé appartenir à titre privatif au propriétaire de l’héritage clos : elle fait seulement obstacle au jeu de la présomption de mitoyenneté. La distinction est d’importance — l’exclusion de la présomption ne préjuge en rien de la propriété de l’ouvrage, laquelle devra, le cas échéant, être établie par les voies de preuve de droit commun.
    • La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne. La présomption légale repose, en effet, sur un calcul de probabilité : elle suppose un intérêt commun et égal des deux voisins à l’érection de la clôture. Or cet intérêt fait précisément défaut lorsqu’un seul des fonds est enclos.
    • C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la mitoyenneté en pareille circonstance.
    • Quant à la date d’appréciation de l’état de clôture, il y a lieu de se reporter à l’état des deux héritages et non pas au moment où la revendication de la mitoyenneté est formulée mais à l’époque où l’un ou l’autre des héritages était totalement clos. Ce déplacement chronologique du regard du juge se justifie par le fondement même de la présomption : c’est l’intention présumée de l’auteur de l’ouvrage, au jour de son édification, qui en commande le caractère mitoyen ou privatif.
  • L’établissement d’un titre, d’une prescription ou d’une marque contraire
    • La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée sous l’effet d’un titre, de la prescription acquisitive ou encore d’une marque contraire.
    • S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties. Cette indifférence quant à la source du titre se comprend aisément : la présomption n’étant qu’un palliatif de la preuve, elle cède devant tout écrit de nature à éclairer la condition juridique réelle de l’ouvrage, fût-il unilatéral. Il appartient au demeurant aux juges du fond d’en interpréter souverainement le sens et la portée.
    • Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile, c’est-à-dire continue, paisible, publique et non équivoque. Cette possession trentenaire pourra, selon son orientation, fonder soit l’acquisition de la mitoyenneté par usucapion, soit l’appropriation exclusive de l’ouvrage par l’un des riverains. La jurisprudence admet, en ce sens, que le fait d’appuyer durablement une construction contre un mur constitue un acte de possession susceptible de conduire à l’usucapion de sa mitoyenneté (Cass. 3e civ. 8 déc. 1971, n° 70-12.340).
    • Enfin, les marques de non-mitoyenneté sont celles visées par l’article 666 du Code civil.
    • Il s’agit, selon l’alinéa 2 de ce texte, de « la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé».
    • L’alinéa 3 précisé que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve».
    • Lorsque l’une de ces marques est établie, la présomption édictée à l’alinéa 1er est neutralisée.

Exemple — Un fossé sépare deux fonds. Lors de son creusement, la terre extraite a été intégralement rejetée sur le fonds A, y formant un talus visible. En présence de cette marque, l’article 666 répute le fossé propriété exclusive du propriétaire de A : la présomption de mitoyenneté est écartée, le voisin B ne pouvant prétendre à aucun droit indivis sur l’ouvrage.

β) Présomption spéciale de mitoyenneté

(1) Principe

L’article 653 du Code civil prévoit que « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée une présomption de mitoyenneté lorsqu’est assignée à un mur la fonction de séparer deux fonds contigus.

À l’examen, cette présomption n’est qu’une application particulière aux murs de la présomption générale de mitoyenneté posée à l’article 666 pour « toute clôture qui sépare des héritages ». Le rapport de l’une à l’autre est donc celui du spécial au général : l’article 653 vise une catégorie déterminée d’ouvrages — les murs séparatifs — tandis que l’article 666 embrasse l’ensemble des clôtures, quelle qu’en soit la nature.

Aussi, obéit-elle sensiblement aux mêmes règles à commencer par celle faisant de cette présomption un mode de preuve subsidiaire, en ce sens qu’elle n’a vocation à jouer qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre, une prescription, ou encore une marque de non-mitoyenneté.

À l’instar de la présomption édictée à l’article 666, les juridictions exigent du demandeur, pour que la présomption de l’article 653 produise ses effets, qu’il rapporte, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agit d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté. La présomption ne dispense donc pas totalement le revendiquant de toute démonstration : elle allège son fardeau probatoire sans l’en affranchir entièrement.

À cet égard, la Cour de cassation rappelle régulièrement que le juge dispose en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation étant précisé que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

Ce pouvoir souverain s’étend, en particulier, à l’interprétation des titres invoqués au soutien du renversement de la présomption. La Cour de cassation juge ainsi que l’article 653 du Code civil n’exige pas que les titres dont il appartient aux juges du fond d’apprécier le sens et la portée soient communs aux deux parties : un titre unilatéral, opposé par un seul riverain, suffit à emporter la conviction des juges.

Cass. 3e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192
Faits
Un litige opposait deux propriétaires voisins sur le caractère mitoyen d’un mur de séparation, l’un d’eux produisant un titre tendant à établir sa propriété exclusive de l’ouvrage.
Problème
Le titre de nature à renverser la présomption de mitoyenneté de l’article 653 doit-il nécessairement être commun aux deux parties pour pouvoir être pris en considération par les juges du fond ?
Solution
La Cour de cassation répond par la négative : l’article 653 du Code civil n’exige pas que les titres — dont il appartient aux juges du fait d’interpréter le sens et la portée — soient communs aux deux parties.
Portée
L’arrêt confirme, d’une part, la souveraineté des juges du fond dans l’appréciation des titres contraires et, d’autre part, l’admission d’un titre unilatéral comme cause de renversement de la présomption spéciale de mitoyenneté.

(2) Domaine

Ainsi qu’il l’a été rappelé, la présomption posée à l’article 653 du Code civil n’est qu’une application particulière aux murs séparatifs de la présomption générale de mitoyenneté édictée à l’article 666.

Est-ce à dire que tous les murs élevés sur un fonds sont susceptibles d’être réputés pour tout ou partie mitoyens sous l’effet de cette présomption légale ? Il n’en est rien. Le domaine de la présomption est, en réalité, doublement circonscrit : par une condition tenant à la situation respective des fonds, d’une part ; par une énumération limitative des murs concernés, d’autre part.

Tout d’abord, la présomption de l’article 653 n’a vocation à jouer que pour les murs remplissant la fonction d’élément de séparation de deux fonds contigus.

– Contiguïté

État de deux fonds qui se touchent immédiatement, sans qu’aucun intervalle — chemin, bande de terre ou ouvrage appartenant à un tiers — ne s’interpose entre eux. La contiguïté est la condition première de la mitoyenneté : un élément de séparation ne saurait être commun à deux héritages qui ne se joignent pas.

L’exigence de contiguïté des héritages est une condition d’application de cette présomption, Il en résulte que dans l’hypothèse où les fonds seraient séparés par un chemin ou une bande de terre qui n’appartiendrait à un tiers, la présomption de l’article 653 serait privée d’efficacité.

Il en va de même lorsque, en l’absence d’accord des volontés, le mur est édifié sur la ligne divisoire. Cette situation s’analyse en un empiétement qui, non seulement fait obstacle au jeu de la présomption, mais encore autorise le propriétaire du fonds empiété à exiger la démolition de l’ouvrage construit illicitement (V. en ce sens Cass. 3e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585).

La rigueur de cette sanction appelle toutefois une précision. Si la défense du droit de propriété contre un empiétement présente, en principe, un caractère absolu — le propriétaire pouvant exiger la suppression de l’ouvrage quelle qu’en soit l’ampleur —, la Cour de cassation a posé que cette défense « ne peut dégénérer en abus » (Cass. 3e civ. 7 juin 1990, n° 88-16.277). Le droit du propriétaire empiété de réclamer la démolition n’est donc pas insusceptible de tout tempérament : il demeure subordonné, comme tout droit, à la prohibition de l’abus.

« La défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus » (Cass. 3e civ., 7 juin 1990, n° 88-16.277).

Ensuite, tous les murs édifiés en limite de fonds ne relèvent pas du domaine d’application de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil, laquelle ne vise que trois catégories de murs séparatifs :

  • Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus
  • Les murs servant de séparation entre cours et jardins
  • Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

Cette énumération présente un caractère limitatif : le mur qui ne se rattache à aucune de ces trois fonctions séparatives échappe à la présomption légale, sa mitoyenneté devant alors être établie par les modes de preuve de droit commun.

– Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus

  • Principe
    • La présomption de mitoyenneté posée à l’article 653 du Code civil a d’abord vocation à s’appliquer aux murs qui séparent deux bâtiments contigus.
    • Par contigus, il faut comprendre pour rappel, des murs qui se touchent, qui sont accolés.
    • Surtout, pour jouer, il doit s’agir de deux bâtiments qui sont en situation de contiguïté.
    • En d’autres termes, la présomption de mitoyenneté ne pourra pas s’appliquer lorsque le mur de bâtiment concerné est attenant à une cour ou un jardin : ce mur doit nécessairement jouxter un autre bâtiment.
    • La Cour de cassation a jugé en ce sens que « la présomption de mitoyenneté d’un mur séparatif n’a pas lieu lorsqu’il n’existe de bâtiment que d’un seul côté» ( 3e civ. 7 mars 1973).
    • Cette présomption légale devra donc être écartée s’il est démontré que, au moment de l’édification du mur litigieux, l’un des fonds n’accueillait aucun bâtiment ( req. 10 juill. 1865).
    • La raison en est que le mur doit présenter un intérêt pour les deux propriétaires, ce qui ne sera pas le cas lorsqu’il sépare un bâtiment d’une cour ou d’un jardin.
    • Dans cette hypothèse, le mur ne profite, en réalité, qu’au propriétaire du bâtiment qu’il soutient.
    • Le texte ne distingue pas selon la destination des bâtiments contigus, soit selon qu’ils sont affectés à un usage d’habitation, professionnel ou encore agricole
    • Peu importe, par ailleurs, le versant des bâtiments qui est attenant : il peut tout autant s’agir du long-pan que du pignon, la seule condition étant qu’ils remplissent la fonction de séparation (V. en ce sens 3e civ. 5 oct. 1994, n°92-15926).
    • Il est encore indifférent que les bâtiments soient situés en milieu urbain ou en milieu rural, ainsi que l’exige, par exemple, l’article 663 du Code civil s’agissant de l’obligation de contraindre son voisin à se clore.
  • Limite
    • L’article 653 du Code civil prévoit une limite à la présomption de mitoyenneté qui joue pour les murs servant de séparation entre deux bâtiments contigus.
    • En effet, le texte précise qu’elle ne joue que jusqu’à l’héberge, soit jusqu’à la partie supérieure du bâtiment le moins élevé.
    • La mitoyenneté cesse pour la partie du mur du bâtiment le plus élevé qui dépasse l’héberge (au niveau de la ligne de faîtage située au niveau du toit) et qui donc, par hypothèse, ne fait plus office de séparation entre les deux bâtiments.
    • La raison en est que cette partie du mur ne procure, a priori, aucune utilité au propriétaire du bâtiment le moins haut, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la présumer mitoyenne.
    • Ainsi que le rappelait Jean Carbonnier « la présomption des articles 653, 666 ne doit pas être appliquée de manière aveugle. Elle est hors de cause là où les circonstances de fait démentent la considération qui lui sert de fondement : savoir que les deux voisins avaient un intérêt égal à élever le mur».
    • Lorsque, en revanche, les bâtiments contigus sont de même hauteur l’assiette de la mitoyenneté porte sur l’intégralité du mur séparatif.
    • Lorsque les bâtiments ne sont pas de même hauteur, la question s’est posée de la mitoyenneté de la partie du mur supérieur contre lequel serait adossée la cheminée du bâtiment inférieur.
    • Pour la doctrine, il s’agit là d’une marque qui devrait faire présumer la mitoyenneté de cette partie du mur.

(a) Héberge

Ligne horizontale marquant le sommet du bâtiment le moins élevé de deux constructions contiguës. C’est jusqu’à cette ligne — et non au-delà — que joue la présomption de mitoyenneté du mur séparatif : la portion du mur dominant l’héberge, propre au bâtiment le plus haut, échappe à la présomption faute de remplir encore une fonction de séparation entre les deux fonds.

Exemple — Deux immeubles contigus sont séparés par un mur commun. Le premier s’élève à 4 mètres, le second à 7 mètres. La présomption de mitoyenneté de l’article 653 ne joue que jusqu’à l’héberge, soit jusqu’à 4 mètres ; la tranche de mur comprise entre 4 et 7 mètres, qui n’assure plus aucune séparation entre les bâtiments, est présumée appartenir au seul propriétaire de l’immeuble le plus haut.

– Les murs servant de séparation entre cours et jardins

L’article 653 prévoit que la présomption de mitoyenneté a également vocation à jouer pour les murs servant de séparation entre cours et jardins.

Les notions de cour et de jardin ne sont pas définies par le texte, raison pour laquelle il y a lieu de se reporter aux définitions usuelles.

S’agissant de la cour, elle se définit comme un espace découvert entouré de murs, de haies ou de bâtiments, attenant à une maison d’habitation et à ses commodités ou à un édifice.

S’agissant du jardin, il consiste, quant à lui, en un terrain généralement clos, attenant ou non à une habitation, planté de végétaux utiles ou d’agrément.

Dans un arrêt du 12 février 1970 la Cour de cassation a indiqué qu’il revenait aux juges du fond d’apprécier souverainement s’agissant de fonds supportant un immeuble à usage d’habitation et une construction a usage de garage si « ces constructions étaient assimilables aux cours et jardins, rendant applicable pour le mur de séparation édifié à la limite des deux héritages les dispositions de l’article 653 du code civil? » (Cass. 3e civ., 12 févr. 1970, n° 68-10537).

À l’analyse, il convient de retenir une interprétation plutôt large de la notion de cours et de jardin. À cet égard, il n’est pas exigé, selon la doctrine majoritaire, que les héritages soient totalement clos pour faire jouer la présomption posée à l’article 653 du Code civil. Cette souplesse contraste avec la rigueur qui préside aux enclos dans les champs, pour lesquels la clôture intégrale des deux fonds demeure, on le verra, une condition impérative.

Il est également indifférent qu’un bâtiment soit adossé sur une partie du mur séparatif, sauf à ce qu’il s’agisse d’un mur de soutènement auquel cas il est réputé appartenir au propriétaire du fonds dont il sert exclusivement les intérêts (V. en ce sens Cass. req. 13 févr. 1939). La logique demeure constante : la présomption s’efface partout où l’ouvrage cesse de procurer une utilité commune et égale aux deux riverains.

– Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

L’article 653 du Code civil pose une présomption de mitoyenneté du mur servant de séparation entre enclos dans les champs.

Pour que cette présomption puisse jouer, encore faut-il que les deux héritages soient entièrement clos.

La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne. Quel intérêt pour le propriétaire d’un fonds de ne clôturer que la partie contiguë de son fonds ?

On peut raisonnablement penser qu’il n’y en a aucun. C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la présomption de mitoyenneté édictée à l’article 653 du Code civil en pareille circonstance. La condition tient ici à la nature même de l’enclos : un fonds des champs n’est dit « enclos » qu’autant qu’il est ceint sur tout son pourtour, de sorte qu’une clôture partielle ne saurait révéler l’intention commune de séparation qui fonde la présomption.

La question qui alors se pose est de savoir comment apprécier l’état de clôture : à partir de quand peut-on considérer qu’un héritage est suffisamment clôturé pour donner lieu à l’application de la présomption ?

Une clôture consiste ainsi à tout ce qui vise à empêcher la pénétration d’un tiers ou d’animaux dans une propriété.

La circulaire n°78-112 du 21 août 1978 assimile à une clôture les « murs, portes de clôture, clôtures à claire-voie, clôtures en treillis, clôtures de pieux, clôtures métalliques, palissades, grilles, herses, barbelés, lices, échaliers »

Ces listes établies par les textes ne sont pas exhaustives, le juge disposant d’un pouvoir d’appréciation en la matière.

En tout état de cause, la clôture élevée par le propriétaire sur son fonds peut être naturelle (une haie) ou artificielle (un mur), pourvu qu’elle obstrue le passage et qu’elle soit continue et constante (art. L. 424-3 C. env.)

A l’analyse, il ressort de la jurisprudence que constitue une clôture tout ouvrage dont la finalité consiste à fermer l’accès à tout ou partie d’une propriété peut constituer une clôture,

Dans un arrêt du 21 juillet 2009, le Conseil d’État a précisé que, un tel ouvrage n’a pas à être implanté en limite de propriété pour constituer une clôture.

S’agissant de l’exigence de clôture qui s’infère de l’article 653 du Code civil, il n’est pas nécessaire que la clôture qui entoure le fonds soit uniforme et de même nature, ce qui importe c’est qu’elle enclose le terrain et qu’elle empêche la communication avec les héritages voisins. Il s’ensuit qu’un fonds ceint pour partie d’un mur, pour partie d’une haie et pour partie d’un grillage demeure régulièrement clos au sens du texte, dès lors que l’ensemble forme une enceinte continue faisant obstacle au passage.

(3) Régime

– Date d’appréciation de la présomption

La question s’est posée de savoir à quelle date les conditions d’application de la présomption posée à l’article 653 du Code civil devaient être réunies.

Autrement dit, doit-on se placer à la date de revendication de la mitoyenneté du mur litigieux ou doit-on se situer au jour de son édification ?

Très tôt, la jurisprudence a tranché en faveur de la seconde solution (Cass. 1ère civ. 8 févr. 1960). Il n’y a donc pas lieu de s’en tenir à la situation des bâtiments au jour de la demande en justice, mais bien de remonter dans le temps pour s’arrêter à l’époque où le mur a été érigé. Cette solution est cohérente avec le fondement de la présomption, qui repose sur l’intention commune des riverains au moment de l’édification de l’ouvrage : c’est cet instant, et lui seul, qui révèle l’existence ou l’absence d’un intérêt partagé à la construction du mur.

Dans un arrêt du 8 mars 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le propriétaire du mur litigieux l’avait écrêté dix années auparavant et que le faîtage de ce mur est à double il y avait lieu de « rechercher si la nouvelle configuration du sommet était conforme à celle adoptée à l’origine et si la participation ou l’accord du propriétaire voisin avait été sollicité pour la réalisation de cette modification » (Cass. 3e civ. 8 mars 1989, n°87-17821).

Aussi, s’il est démontré que, à l’époque de l’édification du mur les propriétaires des fonds contigus avaient exclu de le rendre mitoyen, le jeu de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil s’en trouve paralysé.

À l’inverse, elle produira tous ses pleins effets, s’il est établi que la mitoyenneté avait été décidé dès l’origine, alors même que l’un des bâtiments n’existe plus depuis lors. La disparition ultérieure de l’une des constructions est, en effet, sans incidence sur une présomption dont les conditions s’apprécient au seul jour de l’édification.

– Renversement de la présomption

À l’instar de l’article 666 du Code civil, siège de la présomption générale de mitoyenneté, l’article 653 prévoit que la présomption spéciale de mitoyenneté joue qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre ou une marque contraire. Comme pour la présomption générale, le renversement peut emprunter trois voies : le titre, la prescription et la marque de non-mitoyenneté.

S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties. Il a été vu, à cet égard, que la Cour de cassation n’exige pas que ce titre soit commun aux deux riverains, le juge du fond conservant le pouvoir souverain d’en apprécier le sens et la portée (Cass. 3e civ. 3 juill. 1973, n° 72-11.192).

Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile. Cette possession pourra fonder tout autant une acquisition de la mitoyenneté par usucapion, qu’une appropriation exclusive du mur par l’un des propriétaires.

La présomption de mitoyenneté peut, enfin, être combattue par l’établissement de marques de non-mitoyenneté, telles que prévues à l’article 654 du Code civil. À la différence des marques relatives aux fossés, énumérées à l’article 666, celles-ci tiennent à la configuration physique du mur — notamment à l’inclinaison de son sommet ou à la disposition de ses filets et corbeaux — qui révèle au profit duquel des deux fonds l’ouvrage a été édifié.

ii) Les présomptions de non-mitoyenneté

Si le Code civil a édicté des présomptions de mitoyenneté afin de faciliter l’office du juge dans l’appréciation des preuves qui lui sont rapportées, il a également énoncé des présomptions de non-mitoyenneté qui, lorsque les conditions sont réunies, permettent de combattre leurs opposées.

Le mécanisme procède d’une même logique probatoire : à défaut de titre régulier ou de prescription acquise, la loi déduit d’un signe matériel apparent — la configuration de l’ouvrage — une probabilité quant à son appartenance. Là où la présomption de mitoyenneté incline à reconnaître une copropriété de l’élément séparatif, la présomption de non-mitoyenneté incline, à l’inverse, à le rattacher au patrimoine d’un seul des voisins.

Présomption de non-mitoyenneté. Mode de preuve par lequel la loi, à partir d’un indice matériel tiré de la structure même de l’ouvrage (inclinaison de la sommité, chaperon, filet, corbeau, rejet de terre), tient pour établie, jusqu’à preuve contraire, l’appartenance exclusive du mur ou du fossé à l’un des deux fonds contigus. Elle constitue le pendant inversé de la présomption de mitoyenneté posée aux articles 653 et 666 du Code civil.

Ces présomptions de non-mitoyenneté ne sont toutefois pas irréfragables : elles peuvent toujours être renversées sous l’effet d’un titre ou de la prescription acquisitive, de sorte que si elles figurent en bonne place dans la hiérarchie des modes de preuve, elles ne se situent pas à son sommet.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer la présomption simple — celle dont relèvent les marques de non-mitoyenneté — de la présomption irréfragable, laquelle ne souffre, par définition, aucune preuve contraire. Parce qu’elle demeure réfragable, la marque de non-mitoyenneté ne fait que déplacer la charge de la preuve : il appartient au voisin qui se prétend copropriétaire de démontrer, par un titre ou par la prescription, que le mur est en réalité mitoyen, nonobstant le signe matériel qui plaide en sens contraire.

Ainsi que l’écrivait le Doyen Carbonnier, elles visent à conférer une valeur probatoire à « des détails de construction qui donnent à penser que le mur a été élevé par un seul des deux voisins car, suivant l’usage, un mur privatif n’est pas construit de la même manière qu’un mur mitoyen ».

L’explication tient tout entière dans une donnée de bon sens architectural : un mur édifié par et pour un seul propriétaire est conçu pour ne servir qu’à lui — l’écoulement des eaux, la disposition des saillies, l’aménagement de la sommité sont alors agencés au seul profit du fonds bâtisseur. Le législateur a donc érigé en marques de non-mitoyenneté ces dissymétries de construction, parce qu’elles trahissent l’intention de celui qui a bâti à ses frais exclusifs.

Les présomptions de non-mitoyenneté sont énoncées à l’article 654 du Code civil lorsque c’est la mitoyenneté d’un mur qui est discutée et à l’article 666 pour les fossés.

α) Les présomptions de non-mitoyenneté des murs ( 654 C. civ.)

Si, les présomptions de non-mitoyenneté des murs sont d’abord édictées par l’article 654 du Code civil, la jurisprudence a estimé que la liste énoncée par ce texte ne présentait aucun caractère limitatif.

Aussi s’est-elle autorisée à en édicter en dehors de l’article 654, les juges du fond disposant en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Les présomptions de non-mitoyenneté visées par l’article 654 du Code civil

L’article 654 du Code civil envisage trois marques de non-mitoyenneté des murs, qui ont toutes en commun de procéder d’un même indice : une dissymétrie de construction révélant que l’ouvrage a été agencé au profit d’un seul des fonds.

  • La marque qui résulte de la sommité du mur
    • L’article 654, al. 1er du Code civil prévoit que « il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement d’un côté, et présente de l’autre un plan incliné.»
    • Cette marque correspond à l’hypothèse où le haut du mur, au lieu d’être plus élevé au milieu pour s’incliner des deux côtés, a sa partie la plus élevée à l’arrête d’un des côtés et s’incline vers l’autre côté dans toute sa largeur, de manière à ce que l’écoulement des eaux pluviales s’opère sur un seul héritage.
    • En pareille circonstance, le mur est présumé appartenir exclusivement au propriétaire de l’héritage vers lequel les eaux pluviales s’égouttent entièrement. La raison en est que si le mur avait mitoyen sa configuration aurait été envisagée de telle manière que les eaux pluviales s’écouleraient sur les deux propriétés.
    • La présomption de non-mitoyenneté est ainsi tirée de l’inclinaison de la pente du toit, en ce sens que le propriétaire du fonds sur lequel les eaux se déversent n’aurait pas consenti à les recevoir seul si le mur avait été mitoyen.
  • La marque qui résulte des chaperons et filets
    • L’article 654, al. 2e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté ou un chaperon ou des filets […] qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
    • Par chaperon, il faut entendre le sommet du mur formant un plan incliné ordinairement de chaque côté.
    • S’il n’existe que d’un seul côté il en résulte un écoulement des eaux pluviales que sur le fonds vers lequel le plan est incliné.
    • Quant au filet, c’est la partie du chaperon qui déborde le mur et facilité la chute de l’eau, sans dégradation du mur.
    • L’idée qui a guidé le législateur est ici la même que celle qui préside à la présomption posée à l’alinéa 1er du texte : si le mur était mitoyen le chaperon et le filet auraient été construits de telle sorte que les eaux pluviales se déversent de part et d’autre du mur et donc sur les deux fonds.
    • Dans le cas contraire, on présume que le mur appartient exclusivement au propriétaire du côté duquel l’eau s’écoule.
  • La marque qui résulte des corbeaux de pierre
    • L’article 654, al. 2e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté […] des corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
    • Les corbeaux sont des pierres en saillie que l’on place dans le mur en le construisant afin de poser des poutres dessus, lorsqu’on voudra bâtir.
    • La présomption posée ici est tirée de la circonstance que celui qui s’est réservé de bâtir sur ce mur a vraisemblablement souhaité en être le seul propriétaire.
    • Il ne faut pas confondre les corbeaux avec les pierres d’attentes (harpes) qu’on fait saillir du côté du voisin pour que, s’il vient à bâtir à son tour, les deux maisons se trouvent liées ensemble.
    • Seuls les premiers sont constitutifs de marques de non-mitoyenneté.

Illustration. Soit un mur séparant les fonds de Primus et de Secundus. Sa sommité est verticale du côté de Primus et s’incline en pente continue vers le fonds de Secundus, sur lequel l’intégralité des eaux pluviales se déverse ; un chaperon n’existe par ailleurs que de ce seul côté. Ces deux signes concordants — la pente unilatérale et le chaperon unique — font présumer que le mur appartient exclusivement à Secundus, vers lequel l’eau s’écoule. Pour renverser cette présomption et faire reconnaître la mitoyenneté, Primus devra produire un titre établissant la copropriété de l’ouvrage ou démontrer qu’il en a acquis la mitoyenneté par prescription trentenaire.

Les présomptions de non-mitoyenneté édictées en dehors de l’article 654 du Code civil

La question s’est posée en doctrine et en jurisprudence du caractère limitatif de la liste des marques de non-mitoyenneté établie à l’article 654 du Code civil.

L’enjeu est de taille : retenir le caractère limitatif de l’énumération, c’était interdire au juge de reconnaître la moindre marque de non-mitoyenneté qui ne figurât expressément dans le texte, fût-elle aussi probante que celles qu’il vise ; admettre, au contraire, son caractère simplement énonciatif, c’était restituer aux juges du fond la plénitude de leur appréciation des indices de construction.

Si, une partie de la doctrine, confortée par certaines décisions, a avancé que cette liste devait être interprétée restrictivement, ce qui excluait la reconnaissance de marques de non-mitoyenneté en dehors de celles énumérés par le texte, très tôt, la jurisprudence s’est prononcée dans le sens contraire (V. en ce sens Cass. req. 12 nov. 1902).

Dans un arrêt du 1er mars1961, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les énonciations de l’article 654 du code civil n’ont pas un caractère limitatif » (Cass. 1ère civ. 1er mars 1961).

Dans un arrêt du 23 juin 2016 la troisième chambre a précisé que les juges du fond disposaient, en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation, raison pour laquelle ils sont autorisés à déduire des éléments de preuve versés aux débats « l’existence d’une marque de non-mitoyenneté de nature à écarter la présomption de l’article 653 du code civil » (Cass. 3e civ. 23 juin 2016, n°15-14741).

Ce pouvoir souverain emporte une conséquence procédurale importante : la reconnaissance ou le rejet d’une marque de non-mitoyenneté relève de l’appréciation des juges du fond et échappe, comme telle, au contrôle de la Cour de cassation, sous la seule réserve d’une motivation suffisante et exempte de dénaturation des éléments de preuve soumis au débat.

Aussi, pour exemple, les juridictions ont admis comme marques de non-mitoyenneté, en dehors de l’article 654 du Code civil :

  • La présence d’ouvertures dans le mur ( 1ère civ. 1er mars 1961) ou de jours de souffrance (Cass. 1ère civ. 23 mai 1962)
  • La présence de deux conduits de fumées indépendants intégrés dans le mur et affectés à l’usage exclusif d’un seul des immeubles contigus (CA Rouen, 1ère, 18 janv. 1995)
  • La présence d’un débord de toit qui, avant l’exhaussement du mur séparatif, surplombait la parcelle du voisin ( 3e civ. 7 janv. 1987).
  • L’absence d’adossement de la construction du voisin au mur ( req. 19 juill. 1928)

Le dénominateur commun de ces marques prétoriennes est aisé à dégager : toutes traduisent une affectation de l’ouvrage au service exclusif d’un seul fonds — qu’il s’agisse d’y ménager des ouvertures, d’y intégrer des conduits de fumée privatifs ou de laisser saillir un débord de toiture sur la parcelle voisine — incompatible avec l’idée d’une copropriété de l’élément séparatif.

β) Les présomptions de non-mitoyenneté des fossés ( 666 C. civ.)

L’article 666, al. 2e du Code civil dispose que « pour les fossés, il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé. »

L’alinéa 3 précise que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve. »

Par levée, il faut entendre un amas de terre placé sur les bords du fossé, ordinairement pour retenir l’eau qu’il contient.

Quant au rejet, est ici visée l’hypothèse où l’on jette de la terre hors du fossé, soit en creusant, soit en le curant, laquelle terre sert à former une levée.

Une fois encore, le législateur voit dans la présence d’une levée ou d’un rejet de terre que d’un seul côté du fossé une marque de non-mitoyenneté. Puisqu’un seul propriétaire jette de son côté les terres qui sont retirées du fossé, il est vraisemblable que ce fossé n’appartienne qu’à lui seul.

La logique demeure rigoureusement identique à celle qui gouverne les murs : c’est l’asymétrie d’un travail unilatéral — ici le creusement et le curage opérés au seul profit d’un fonds — qui révèle l’appropriation exclusive. Le fossé est l’œuvre de celui qui en a rejeté la terre de son côté ; il est donc présumé lui appartenir.

À l’inverse, si le jet ou la levée se trouve des deux côtés ou s’il y a l’apparence de jet ni d’un côté, ni de l’autre, et que les deux bords du fossé soient unis, il n’y a pas lieu de faire jouer la présomption de non-mitoyenneté.

C’est alors la présomption posée à l’alinéa 1er de l’article 666 qui a vocation à produire tous ses effets, à la condition toutefois que les deux fonds soient en état de clôture.

2) La hiérarchisation des modes de preuve

Plusieurs modes de preuves sont admis pour déterminer si un élément séparatif entre deux fonds présente ou non un caractère mitoyen.

La question qui alors se pose est de savoir quelle preuve prime sur l’autre en cas de litige porté devant le juge, celui-ci disposant, en tout état de cause, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il s’infère des différents textes traitant de la mitoyenneté qu’une hiérarchisation des modes de preuve peut être établie, laquelle repose sur la force probante conférée à chacun d’eux. Cette hiérarchie s’ordonne, du plus fort au plus faible, autour de quatre degrés : la prescription acquisitive, le titre, les présomptions spéciales de non-mitoyenneté, et enfin les présomptions générales de mitoyenneté. Le mode de preuve supérieur en rang n’a vocation à céder qu’à défaut d’être caractérisé ; lorsqu’il l’est, il évince les modes de preuve qui lui sont subordonnés.

La prescription acquisitive

La prescription acquisitive se trouve au sommet de la hiérarchie lorsqu’elle est caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et qu’elle n’est affectée par aucun vice.

Prescription acquisitive (usucapion). Mode d’acquisition de la propriété — ou, en matière de mitoyenneté, de la copropriété de l’élément séparatif — par l’effet d’une possession utile prolongée pendant le délai trentenaire. Encore faut-il que la possession réunisse les caractères exigés par la loi : qu’elle soit continue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire ; à défaut, viciée, elle demeure impuissante à fonder l’usucapion.

La jurisprudence reconnaît ainsi que des actes matériels d’emprise sur le mur peuvent valoir possession utile et, après trente ans, conférer la mitoyenneté à celui qui les a accomplis. Il a été jugé, en ce sens, que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession susceptible de conduire à l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté de cet ouvrage (Cass. 3e civ. 8 déc. 1971, n° 70-12.340).

Cass. 3e civ., 8 décembre 1971, n° 70-12.340
Faits
Un propriétaire avait, durant plus de trente ans, appuyé sa construction contre le mur séparant son fonds de celui de son voisin, sans qu’aucun titre n’établît la mitoyenneté de l’ouvrage.
Problème
L’appui prolongé d’une construction contre un mur peut-il valoir acte de possession de nature à fonder l’acquisition de la mitoyenneté par prescription trentenaire ?
Solution
La Cour de cassation admet que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession pouvant conduire à l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté du mur.
Portée
L’arrêt confirme la place de la prescription acquisitive au sommet de la hiérarchie des modes de preuve : caractérisée dans ses éléments constitutifs, elle établit la mitoyenneté avec une force que ni le titre, ni les marques de non-mitoyenneté ne peuvent contredire.

Ce mode de preuve prime sur le titre qui, s’il est assorti d’une force probante importante, ne permet pas d’établir, avec certitude, la mitoyenneté d’un élément séparatif.

En effet, le titre ne constitue jamais une preuve irréfutable de mitoyenneté car il n’est pas exclu que la chaîne translative de propriété comporte une irrégularité et, de ce fait, ait été rompue.

À l’inverse la prescription, lorsqu’elle est acquise, permet d’établir la mitoyenneté du mur ou son appropriation exclusive. Seule contrainte pour le propriétaire qui s’en prévaut : démontrer que les conditions de mise en œuvre ce mode de preuve sont réunies.

Le titre

Bien que le titre ne soit pas situé au sommet de la hiérarchie des modes de preuves en matière de mitoyenneté, cela ne signifie pas, pour autant, qu’il est dénué de toute valeur probante.

Bien au contraire. Ainsi que l’observent des auteurs « un titre régulier et publié rend hautement vraisemblable le droit revendiqué et permet au juge, sauf circonstances particulières, de reconnaître à son titulaire, selon la formule d’Aubry et Rau, un droit meilleur et plus probable ».

Autrement dit, si le titre ne permet pas de prouver avec certitude la titularité de la mitoyenneté, il fournit une présomption dont la valeur probante est suffisamment forte pour emporter, à elle seule, la conviction du juge, à plus forte raison si le titre est commun aux deux parties.

La jurisprudence considère à cet égard que, lorsqu’il émane des deux parties, le titre prime les présomptions légales de mitoyenneté et de non-mitoyenneté (V. en ce sens Cass, 1ère civ. 6 févr. 1967).

Il ne faut pas, pour autant, en déduire que seul le titre commun aux deux parties serait recevable. La Cour de cassation a, au contraire, précisé que l’article 653 du Code civil n’exige pas que les titres — dont il appartient aux juges du fond d’interpréter le sens et la portée — soient communs aux deux propriétaires (Cass. 3e civ. 3 juill. 1973, n° 72-11.192). La distinction se joue donc, non sur la recevabilité du titre, mais sur sa force probante.

Si, en revanche, le titre émane d’une seule partie, il n’aura la valeur que d’une présomption du fait de l’homme, ce qui implique qu’il aura la même force probante que les éléments de fait susceptibles de corroborer les présomptions légales de mitoyenneté instituées par les articles 653 et 666 du Code civil.

Présomption du fait de l’homme. Conséquence que le juge, et non la loi, tire librement d’un fait connu pour en induire un fait inconnu. À la différence de la présomption légale, qui s’impose au juge et opère un déplacement de la charge de la preuve, la présomption du fait de l’homme est laissée à la prudence du magistrat et ne vaut qu’au titre des indices qu’il lui revient d’apprécier souverainement.

Les présomptions spéciales de non-mitoyenneté

Selon la doctrine majoritaire, les présomptions de non-mitoyenneté, tirées de la lettre de l’article 654 du Code civil ou d’une interprétation extensive, l’emportent sur les présomptions de mitoyenneté dans la mesure où les premières sont spéciales, tandis que les secondes sont générales.

C’est là une application du principe selon lequel la loi spéciale déroge toujours à la loi générale — specialia generalibus derogant. La présomption de non-mitoyenneté, parce qu’elle repose sur un indice matériel précis et caractérisé, est tenue pour plus pertinente que la présomption générale de mitoyenneté, laquelle ne procède que d’une probabilité abstraite tirée de la contiguïté des fonds. Reste que, en la matière, le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation l’autorisant à ne pas s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

Aussi, les marques de non-mitoyenneté devront être suffisamment caractérisées et établies pour emporter la conviction du juge. À défaut, il pourra se déterminer en s’appuyant sur les présomptions générales de mitoyenneté. Il en résulte que la primauté de la présomption spéciale n’est pas automatique : elle suppose que le signe de non-mitoyenneté soit certain dans son existence et univoque dans sa signification, faute de quoi le doute profite à la mitoyenneté.

Les présomptions générales de mitoyenneté

Par hypothèse, les présomptions de mitoyenneté édictées aux articles 653 et 666 du Code civil n’ont vocation à s’appliquer que faute de preuve préférable en rang.

Aussi, ce n’est qu’en l’absence de prescription, de titre et de marque de non-mitoyenneté que les présomptions générales de mitoyenneté pourront produire leurs effets. Elles occupent ainsi le dernier échelon de la hiérarchie probatoire : véritable règle de clôture, elles tranchent le litige lorsque aucun mode de preuve supérieur n’a pu être caractérisé, en faisant prévaloir la solution de la copropriété.

À cet égard, la Cour de cassation est venue préciser dans un arrêt du 29 janvier 2000, « dans le doute, il devait être tranché en faveur de la mitoyenneté en vertu de la présomption de mitoyenneté posée par l’article 653 du Code civil et constaté que le mur en parpaings avait été édifié sur la moitié de cet ancien mur » (Cass. 3e civ., 29 nov. 2000, n° 99-10409). La formule est éclairante : la présomption générale de mitoyenneté joue précisément lorsque l’incertitude persiste, le doute étant alors résolu, par faveur légale, dans le sens de la copropriété de l’élément séparatif.

IV) Les effets de la mitoyenneté

A) Les droits conférés par la mitoyenneté aux copropriétaires

  1. 1) Le droit général d’usage

Bien que les textes qui traitent de la mitoyenneté et plus précisément des droits des copropriétaires ne le disent pas, il est admis qu’elle leur confère un droit général d’usage sur le bien qui sépare leurs héritages respectifs.

Ainsi que l’expriment des auteurs « chaque copropriétaire est en droit de tirer du mur mitoyen toutes sortes d’utilités, pourvu que celles- ci n’empêchent pas l’autre copropriétaire d’exercer le même droit et sous la réserve de ne pouvoir pratiquer d’ouvertures dans le mur ».

Ce droit d’usage, qui est un droit réel, présente les mêmes caractères que le droit de propriété, en ce sens qu’il est exclusif, absolu et perpétuel.

Droit réel. Droit qui porte directement sur une chose et confère à son titulaire un pouvoir immédiat sur celle-ci, opposable à tous (erga omnes), par opposition au droit personnel, qui ne crée qu’un rapport d’obligation entre deux personnes déterminées. En qualifiant de réel le droit d’usage du copropriétaire mitoyen, on lui reconnaît la même intensité et la même opposabilité que celles qui s’attachent au droit de propriété.

S’agissant de l’exclusivité du droit d’usage, elle confère aux copropriétaires un monopole quant à l’usage de la face du mur située de leur côté.

Par exclusif, il faut, en effet, entendre, ce qui exclut de tout partage. Appliqué au droit d’usage, cela signifie qu’il confère à son titulaire le pouvoir de s’opposer à toute immixtion d’un tiers et d’empêcher autrui de s’en servir.

Chaque copropriétaire est donc seul maître de sa partie du mur dont il retire les utilités à titre privatif.

Ces derniers peuvent, ainsi, faire usage de la face donnant sur leur fonds comme s’ils en étaient propriétaires à titre individuel. Le copropriétaire de la face opposée ne peut donc, ni interdire, ni imposer à son voisin qu’il affecte son côté du mur à une destination particulière.

À cet égard, il peut être observé que la mitoyenneté confère aux copropriétaires un droit d’usage plus étendu sur leur partie de l’élément séparatif que celui dont ils seraient titulaires en cas d’indivision.

Ils sont notamment autorisés à accomplir des actes en considération de leur seul intérêt personnel sans avoir à tenir compte de l’intérêt collectif, sinon celui qui intéresse la destination commune du mur.

La distinction avec l’indivision mérite ici d’être pleinement mesurée : l’indivisaire ne peut user de la chose commune que dans le respect de la destination de celle-ci et des droits concurrents des autres indivisaires, tandis que le copropriétaire mitoyen jouit, sur la face du mur tournée vers son fonds, d’un pouvoir d’affectation autonome, qu’il exerce sans avoir à recueillir l’assentiment de son voisin.

S’agissant de l’absoluité du droit d’usage, elle implique que chaque copropriétaire peut faire tout ce qu’il lui sied de sa partie du mur pourvu que ce ne soit pas prohibé par les lois et les règlements et que l’usage qui en fait ne porte pas atteinte aux droits de son voisin.

Ils sont ainsi autorisés à faire usage du mur pour y apposer des affiches, panneaux publicitaires, pour y faire courir de la vigne vierge, pour apposer un revêtement, un enduit, des panneaux photovoltaïques ou encore pour y fixer des éléments de décorations ou des instruments.

L’absoluité du droit d’usage connaît néanmoins une double limite, qui en dessine les contours : d’une part, l’usage ne doit pas être prohibé par les lois et règlements — notamment d’urbanisme ; d’autre part, il ne doit pas porter atteinte au droit concurrent du voisin sur sa propre face du mur ni compromettre la solidité ou la destination commune de l’ouvrage. Encore le copropriétaire ne saurait-il, dans l’exercice de ce droit, en faire un usage abusif, étant rappelé que la défense de la propriété, lorsqu’elle dégénère, peut être sanctionnée — la Cour de cassation jugeant, en matière voisine, que la défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut elle-même dégénérer en abus (Cass. 3e civ. 7 juin 1990, n° 88-16.277).

S’agissant de la perpétuité du droit d’usage, elle implique que ce droit, à l’instar de la propriété, ne se perd pas par le non-usage.

C’est là une différence entre la mitoyenneté et l’indivision, cette dernière étant, par nature, une situation temporaire qui donc n’a pas vocation à se prolonger dans le temps. La perpétuité traduit ainsi le caractère foncièrement stable de la mitoyenneté : nul ne saurait être réputé avoir renoncé à son droit d’usage du seul fait qu’il s’est abstenu, fût-ce durant de longues années, d’en faire emploi.

2) Les droits spéciaux

Au-delà des prérogatives que tout copropriétaire tient du régime général de la mitoyenneté, l’élément séparatif ouvre des droits dits spéciaux dont la consistance varie selon sa nature. Aussi convient-il de distinguer selon que cet élément est un mur ou qu’il consiste en une autre forme de clôture. Cette distinction n’a rien d’anecdotique : c’est le mur mitoyen qui appelle le régime le plus riche, en ce qu’il ne se borne pas à clore les deux fonds qu’il sépare mais peut, en outre, servir de point d’appui à une construction et faire l’objet d’un exhaussement — facultés que les haies, les fossés ou les simples clôtures non maçonnées ne sont, par hypothèse, pas en mesure de procurer.

a) L’élément séparatif est un mur

i) Droit d’appui d’une construction

Un mur mitoyen n’a pas seulement vocation à servir de clôture aux deux fonds qu’il sépare, il est également susceptible de remplir la fonction de point d’appui et d’ancrage pour une construction.

Droit d’appui. Le droit d’appui s’entend de la faculté reconnue au copropriétaire d’un mur mitoyen d’y prendre assise pour y adosser, y enfoncer ou y incorporer un ouvrage — bâtiment, poutres, solives, cheminée. Il se distingue de la simple fonction de clôture en ce qu’il sollicite le mur dans sa structure même, en faisant supporter à celui-ci une charge ou une pression. C’est précisément cette sollicitation accrue qui justifie l’encadrement particulier dont cette prérogative fait l’objet.

Cette autre fonction du mur ne peut toutefois procurer une utilité qu’à son seul propriétaire. En effet, l’appui ou l’adossement d’une construction appartenant à autrui contre un mur non mitoyen s’analyse en un empiétement du droit de propriété (V. en ce sens Cass. 3e civ. 9 juin 1982).

Empiétement. L’empiétement désigne l’emprise matérielle qu’un propriétaire opère, par une construction ou un ouvrage, sur le fonds d’autrui ou sur un bien dont il n’a pas la propriété. Sanctionné avec une particulière rigueur, il appelle, en principe, la démolition de l’ouvrage litigieux, quelle qu’en soit l’ampleur, et indépendamment de la bonne foi de son auteur ou de la modicité de l’atteinte.

Dans un arrêt du 4 janvier 1973, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui avait jugé régulière une construction adossée à un mur privatif, « sans rechercher si avant d’appuyer sa construction contre le mur litigieux, [le constructeur] avait sollicité et obtenu le consentement de ses voisins et sans s’assurer que le nouvel ouvrage n’était pas nuisible aux droits du voisin » (Cass. 3e civ. 4 janv. 1973, n°71-12119)

Aussi, l’acquisition de la mitoyenneté représente bien souvent un enjeu pour le propriétaire du fonds voisin qui souhaite bâtir.

Encore faut-il observer que l’acquisition de la mitoyenneté ne procède pas nécessairement d’un acte volontaire — convention ou cession forcée. L’appui d’une construction contre le mur du voisin, lorsqu’il se prolonge dans le temps, constitue en lui-même un acte matériel de possession, susceptible de conduire, par l’effet de l’usucapion trentenaire, à l’acquisition de la mitoyenneté de l’ouvrage. La Cour de cassation a jugé en ce sens que le fait d’appuyer une construction contre un mur s’analyse en un acte de possession pouvant fonder la prescription acquisitive de la mitoyenneté (Cass. 3e civ. 8 déc. 1971, n°70-12.340). Le constructeur qui aurait, à l’origine, irrégulièrement adossé son ouvrage peut ainsi, par l’écoulement du délai trentenaire et la réunion des caractères de la possession utile, voir sa situation régularisée — la possession effaçant alors le vice initial.

Lorsque le mur est mitoyen, si les copropriétaires sont autorisés, par principe, à y adosser une construction, le Code civil assortit néanmoins cette faculté d’un tempérament qui vise à prévenir les éventuelles atteintes portées aux droits de l’autre.

Il ne faudrait pas, en effet, qu’en y appuyant une construction, un copropriétaire prive son voisin d’une utilité qu’il serait légitimement en droit d’attendre du mur mitoyen.

α) Principe

L’article 657 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire bâtir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute l’épaisseur du mur, à cinquante-quatre millimètres près, sans préjudice du droit qu’a le voisin de faire réduire à l’ébauchoir la poutre jusqu’à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée. »

Cette disposition confère ainsi aux copropriétaires d’un mur mitoyen le droit d’en faire usage comme d’un point d’ancrage pour « des poutres ou solives » et ce « dans toute l’épaisseur du mur ».

Cet usage du mur mitoyen est néanmoins soumis à l’observation de règles de l’art précisées par le texte :

  • D’une part, en cas d’ancrage de poutres ou solives dans le mur, elles ne pourront pas être positionnées à moins de 54 millimètres de son extrémité.
  • D’autre part, dans l’hypothèse où le voisin voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée, il conviendra de procéder à une réduction des poutres ou solives déjà présentes, sans les déplacer au moyen d’un ébauchoir, jusqu’à la moitié du mur.

Ces deux règles procèdent d’une même logique : ménager, au sein de l’épaisseur du mur, la part d’utilité revenant à chacun des copropriétaires. La marge des 54 millimètres préserve la cohésion de la maçonnerie en bordure de l’ouvrage ; la faculté de réduction à l’ébauchoir, quant à elle, garantit que le premier à bâtir ne confisque pas, au détriment du second, la totalité de l’épaisseur disponible.

Exemple. Soit un mur mitoyen de 30 centimètres d’épaisseur. Le copropriétaire A y ancre, le premier, ses solives sur une profondeur de 20 centimètres. Lorsque le copropriétaire B souhaite à son tour y asseoir des poutres au même endroit, il est en droit de faire réduire à l’ébauchoir les solives de A jusqu’à la moitié du mur — soit 15 centimètres — afin de loger les siennes dans la profondeur restante, chacun veillant à observer la distance de 54 millimètres par rapport à l’extrémité opposée.

Outre ces règles de l’art posées par l’article 657 du Code civil, le constructeur devra composer avec les contraintes énoncées à l’article 662 lequel exige notamment, en cas d’adossement d’un ouvrage contre le mur mitoyen d’obtenir l’accord préalable du copropriétaire.

β) Tempérament

L’article 662 du Code civil prévoit que « l’un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d’un mur mitoyen aucun enfoncement, ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l’autre, ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre. »

En première approche, la lecture de cette disposition n’est pas sans interpeller quant à son articulation avec l’article 657 du Code civil.

Les deux textes posent, en effet, des principes qui apparaissent contradictoires : tandis que l’article 657 autorise un copropriétaire d’adosser une construction contre le mur mitoyen sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir l’accord préalable de son voisin, l’article 662 suggère le contraire.

La question qui alors se pose est de savoir comment concilier ces deux dispositions. Cette interrogation n’est pas sans avoir suscité de nombreux débats en doctrine.

L’interprétation qui a finalement été retenue par la majorité des auteurs est de dire que les règles énoncées par les articles 657 et 662 du Code civil ne sont nullement contradictoires.

Tandis que le premier de ces textes poserait un principe général autorisant les copropriétaires à librement bâtir contre le mur mitoyen, le second exigerait l’obtention préalable du consentement du voisin pour les travaux qui seraient de nature à porter atteinte à ses droits.

En d’autres termes, le rapport entre les deux dispositions ne se résout pas en une contradiction, mais en une articulation du principe et de son tempérament : l’article 657 énonce la liberté de bâtir, l’article 662 en délimite l’exercice dès lors que l’ouvrage projeté est susceptible de compromettre les droits du copropriétaire. Le critère de partage devient, dès lors, celui de la nocivité potentielle des travaux pour le mur et pour le voisin.

À l’analyse, afin de déterminer si la réalisation de telle ou telle construction contre le mur mitoyen exige l’obtention d’un accord du voisin, la jurisprudence distingue selon que les travaux entrepris sont ou non de nature à affecter la solidité du mur.

(1) Les travaux de construction affectent la solidité du mur

Lorsque les installations faites sur un mur mitoyen compromettent la solidité du mur ou créent pour le fonds voisin une véritable incommodité les juges auront tendance à considérer qu’il y a lieu de faire application de l’article 662 du Code et que, par voie de conséquence, le consentement du voisin est requis.

Tel sera notamment le cas pour l’adossement ou l’appui d’un ouvrage, ces techniques ayant pour effet d’exercer une pression sur le mur et donc de provoquer potentiellement des dommages (Cass. 3e civ. 6 mars 1973).

En cas de refus du voisin, l’article 662 prévoit qu’il y a lieu de faire « régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre. »

Cet expert pourra être désigné par voie d’ordonnance sur requête ou de référé, l’expertise devant, en tout état de cause, être réalisée au contradictoire des deux copropriétaires.

Reste que, en cas d’adossement d’un ouvrage contre le mur mitoyen par un copropriétaire au mépris des règles posées par l’article 662, cette situation ne s’analysera nullement comme un empiétement dans la mesure où, par hypothèse, il n’est pas sans droit ni titre.

La distinction est ici déterminante quant à la sanction : l’empiétement, qui suppose une emprise sur un bien d’autrui, commande en principe la démolition de l’ouvrage, sans que le juge puisse en modérer la portée ; la méconnaissance des prescriptions de l’article 662 par un copropriétaire agissant sur un bien dont il est, par hypothèse, titulaire, n’appelle, en revanche, qu’une sanction proportionnée à l’atteinte effectivement causée.

Dans ces conditions, la sanction encourue ne saurait consister en une démolition systématique sans possibilité pour le juge de la modérer.

Aussi, pour la Cour de cassation, le choix de la sanction à prononcer relève du pouvoir souverain des juges du fond auxquels il revient d’adapter la mesure à prendre en fonction de la gravité de l’atteinte portée aux droits du voisin

Dans un arrêt du 19 juin 1973 la troisième chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui, après avoir « constaté que les travaux reprochés [aux copropriétaires] avaient été effectués contrairement aux dispositions des articles 662 et 675 du code civil, n’a fait qu’user du pouvoir souverain dont elle disposait pour apprécier si la démolition des ouvrages faits dans le mur mitoyen sans l’observation des mesures imposées par les textes susvisés devait être ou non ordonnée » (Cass. 3e civ. 19 juin 1973, n°72-13096).

La sanction encourue peut, de la sorte, consister tout autant en une modification de l’ouvrage qu’en une démolition. Le juge peut encore opter pour une condamnation au paiement de dommages et intérêts, à la condition que le demandeur justifie d’un préjudice (Cass. 3e civ. 28 mai 1979).

Dans l’hypothèse où la construction ne compromettrait pas la solidité du mur, ni ne créerait d’incommodité pour le voisin, aucune sanction ne saurait être prononcée à l’encontre du constructeur, celui-ci agissant dans le cadre, non plus de l’article 662 du Code civil, mais de l’article 657.

(2) Les travaux de construction n’affectent pas la solidité du mur

Lorsque les travaux de construction entrepris sont de faible importance et n’affectent pas la solidité du mur mitoyen, le constructeur pourra agir librement (Cass. 3e civ. 22 févr. 1977).

Des auteurs observent en ce sens que « pour des travaux ne comportant ni dommage, ni inconvénient pour le voisin, le copropriétaire qui s’est abstenu de se conformer à la prescription de l’article 662 n’encourt aucune sanction ».

Tel sera le cas, par exemple, lorsque les travaux consisteront à pratiquer un enfoncement de poutres ou de solives dans le mur ou encore un percement.

L’auteur de ces travaux sera néanmoins tenu d’observer les règles de l’art prescrites à l’article 657 du Code civil et notamment veiller à ce que les poutres ou solives soient positionnées à plus de 54 millimètres de l’extrémité du mur.

ii) Droit d’exhaussement

Une fois le mur mitoyen édifié, les dimensions que lui ont données ses constructeurs ne sont pas intangibles, en particulier pour ce qui est de sa hauteur.

Les rédacteurs du Code civil ont, en effet, conféré à chaque copropriétaire un droit à l’exhaussement du mur.

Exhaussement. L’exhaussement désigne l’opération consistant à augmenter la hauteur d’un mur existant, soit à le surélever. Il se distingue, d’une part, de la simple réparation ou de l’entretien — qui tendent à maintenir l’ouvrage en l’état — et, d’autre part, de l’appui ou de l’adossement régis par l’article 662 — qui sollicitent le mur dans son épaisseur sans en modifier l’élévation. L’exhaussement constitue, en revanche, une transformation de l’ouvrage dans sa dimension verticale.

Parce qu’il s’agit là d’une faculté susceptible d’être exercée discrétionnairement par chacun d’eux, le copropriétaire est investi du droit, en contrepartie, d’acquérir la mitoyenneté de la partie du mur exhaussée.

α) Le droit de procéder discrétionnairement à l’exhaussement du mur

(1) L’exercice du droit à l’exhaussement du mur

– Principe

L’article 658 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen ». Par exhaussement, il faut entendre l’action d’augmenter la hauteur du mur, soit de le surélever.

Ce droit à l’exhaussement est reconnu de façon symétrique à chaque copropriétaire, étant précisé qu’il s’agit d’un droit discrétionnaire.

Autrement dit, il peut être exercé sans que le constructeur n’ait à fournir de motifs, ni que le voisin ne puisse s’y opposer ou être sollicité pour exprimer son avis sur les modalités de mise en œuvre de l’opération.

La jurisprudence considère, à cet égard, que l’exhaussement, bien qu’il consiste à prendre appui sur le mur pour y incorporer un ouvrage, ne s’analyse pas en un adossement qui relèverait de l’article 662 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3e civ. 12 avr. 1972).

La portée de cette qualification est considérable : en refusant de soumettre l’exhaussement au régime de l’adossement, la Cour de cassation soustrait l’opération à l’exigence du consentement préalable du voisin posée par l’article 662. C’est dire que le copropriétaire qui surélève n’a pas à solliciter l’accord de l’autre, là où celui qui adosse une construction de nature à compromettre la solidité du mur y demeure tenu.

Il en résulte que le constructeur n’est nullement tenu d’obtenir le consentement de son voisin préalablement à la réalisation des travaux d’exhaussement du mur.

Il devra seulement s’assurer que le mur qu’il entend exhausser est mitoyen afin de ne pas encourir la sanction attachée à la situation d’empiétement.

Cette précaution est d’autant plus impérieuse que la mitoyenneté de la base d’un mur ne préjuge en rien de celle de ses parties supérieures : un mur peut être mitoyen jusqu’à une certaine hauteur et demeurer privatif au-delà, lorsqu’un premier exhaussement, réalisé par l’un des copropriétaires, n’a pas fait l’objet d’une acquisition de mitoyenneté par l’autre. Surélever une telle partie privative sans en avoir au préalable acquis la mitoyenneté revient à empiéter sur la propriété d’autrui.

Dans un arrêt du 22 mars 2006, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait refusé d’accéder à la demande de démolition d’un exhaussement, alors même que celui-ci avait été réalisé sur la base d’une partie privative du mur.

Si la base de ce mur était mitoyenne, celui-ci avait néanmoins fait l’objet d’un premier exhaussement demeuré privatif faute d’acquisition de la mitoyenneté par les copropriétaires du second exhaussement.

Aussi, pour la troisième chambre civile, construire un exhaussement sur l’exhaussement appartenant privativement à des copropriétaires s’analyse en un empiétement susceptible de justifier la démolition de la partie de l’ouvrage édifié en violation de leur droit de propriété (Cass. 3e civ., 22 mars 2006, n° 05-10093).

Cass. 3e civ., 22 mars 2006, n° 05-10.093
Faits
Un mur dont la base était mitoyenne avait fait l’objet d’un premier exhaussement demeuré privatif, faute pour les voisins d’en avoir acquis la mitoyenneté. Un copropriétaire édifia néanmoins un second exhaussement par-dessus cette partie privative.
Problème
L’édification d’un exhaussement sur un exhaussement demeuré privatif constitue-t-elle un empiétement justifiant la démolition de l’ouvrage ?
Solution
Oui. Faute d’avoir acquis la mitoyenneté de l’exhaussement existant (art. 660 C. civ.), le constructeur prend appui sur une partie qui ne lui appartient pas et empiète, ce faisant, sur la propriété d’autrui ; la demande de démolition est fondée.
Portée
Le droit d’exhausser de l’article 658 ne s’exerce que sur la partie mitoyenne du mur. Bâtir sur une partie privative sans en avoir préalablement acquis la mitoyenneté caractérise un empiétement, sanctionné par la démolition, sans considération de l’ampleur de l’ouvrage.

Cass. 3e civ., 22 mars 2006
Sur le moyen unique :

Vu l'article 545 du Code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 5 octobre 2004), que Mme X..., propriétaire d'un immeuble séparé de celui appartenant aux consorts B... par un mur mitoyen, a, en 1989, fait rehausser ce mur et édifier un garage dont la toiture recouvrait l'exhaussement ainsi réalisé ;

qu'en 1994, les consorts B... ont construit un hangar prenant appui sur le mur qu'ils ont à leur tour fait rehausser, en "découpant" la partie de la toiture du garage de Mme X... qui le surplombait ; que Mme X... a assigné les consorts B... pour obtenir la démolition de ce second exhaussement et la remise en l'état du toit ;

Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande, l'arrêt retient que les documents techniques produits aux débats ne font pas apparaître que l'un ou l'autre des exhaussements serait dangereux pour la solidité du mur, que les dispositions de l'article 660 du Code civil permettent à un voisin qui n'a pas contribué à l'exhaussement d'un mur mitoyen d'acquérir la mitoyenneté de cette partie du mur, que les époux B... déclarent vouloir acquérir la mitoyenneté et qu'à raison de la solution retenue quant à la propriété de cet exhaussement, il ne peut être fait droit à la demande de démolition et de remise en état formulée par Mme X... sur le fondement de l'article 545 du Code civil ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le fait de découper la toiture de l'immeuble de Mme X... et de construire un exhaussement sur l'exhaussement appartenant privativement à ces derniers portait atteinte à leur droit de propriété, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a constaté la demande des consorts B... d'acquérir la mitoyenneté de l'exhaussement réalisé par Mme X..., fixé la valeur de cette acquisition à la moitié de la somme de 650 euros et débouté Mme X... de sa demande en démolition et en remise en état antérieur du mur et de la toiture, l'arrêt rendu le 5 octobre 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;

– Mise en œuvre

Dès lors que l’exhaussement du mur ne réalise aucun empiétement sur le fonds voisin, le constructeur dispose d’une relativement grande liberté pour mener à bien l’opération.

Il a, en effet, la faculté de recourir aux matériaux de son choix, tout autant qu’il peut exhausser à la hauteur qui lui convient. Il ne sera limité dans son entreprise que par les règles d’urbanisme qui sont d’ordre public.

Quant au coût de l’exhaussement du mur, l’article 658 du Code civil précise que c’est au constructeur qu’il revient de le prendre intégralement en charge.

Cette charge ne se limite, au demeurant, pas au seul coût de la surélévation proprement dite. Le copropriétaire qui exhausse doit assumer l’ensemble des dépenses rendues nécessaires par l’opération, en ce compris les travaux accessoires que celle-ci commande. La Cour de cassation a jugé en ce sens que le constructeur doit, en vertu de l’article 658, rembourser au voisin toutes les dépenses entraînées par l’exhaussement, telle la surélévation des cheminées qui en résulte (Cass. 3e civ. 9 oct. 1985, n°84-10.202). Le principe selon lequel l’exhaussement est aux frais exclusifs de son auteur s’entend ainsi de toutes ses conséquences matérielles.

Exemple. Un copropriétaire surélève de 2 mètres le mur mitoyen pour rehausser sa propre construction. Si cette surélévation impose, pour préserver le bon tirage du conduit, de rehausser également les cheminées du voisin débouchant à proximité, le coût de cette surélévation des cheminées incombe au seul auteur de l’exhaussement, et non à celui qui la subit.

– Limites

Le droit à l’exhaussement connaissait deux limites qui tiennent, d’une part à l’abus de droit, d’autre part, à la capacité du mur à supporter un exhaussement, enfin au respect des servitudes.

  • L’abus de droit
    • Bien que le droit à l’exhaussement soit une faculté discrétionnaire reconnue à chaque copropriétaire du mur mitoyen, il est admis que son exercice ne peut pas dégénérer en abus de droit (V. en ce sens 3e civ. 6 mars 1974).
    • Aussi, lorsqu’il est établi que l’exhaussement du mur procède de l’intention du constructeur de nuire à son voisin, la responsabilité de ce dernier est susceptible d’être recherchée
    • Cette limite doit toutefois être maniée avec mesure et ne saurait être retournée contre celui dont le droit de propriété est lui-même atteint. La Cour de cassation juge en effet que la défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut, quant à elle, dégénérer en abus (Cass. 3e civ. 7 juin 1990, n°88-16.277). En d’autres termes, le voisin qui exige la démolition d’un exhaussement empiétant sur sa propriété ne saurait se voir opposer un quelconque abus de droit : sa demande, fondée sur l’absoluité du droit de propriété, est toujours recevable, quand bien même l’atteinte serait minime ou la démolition coûteuse.
  • La capacité du mur à supporter un exhaussement
    • L’article 659 du Code civil prévoit que « si le mur mitoyen n’est pas en état de supporter l’exhaussement, celui qui veut l’exhausser doit le faire reconstruire en entier à ses frais, et l’excédent d’épaisseur doit se prendre de son côté. »
    • Ainsi cette disposition commande-t-elle au copropriétaire qui entend exhausser le mur mitoyen de vérifier, au préalable, si l’ouvrage est en capacité de supporter l’exhaussement.
    • N’y a-t-il pas un risque que la réalisation de travaux de surélévation affecte la solidité du mur ?
    • Dans l’affirmative, l’article 659 contraint le constructeur à démolir le mur existant et à le reconstruire de telle manière que sa structure soit suffisamment résistante pour atteindre la hauteur souhaitée.
    • Cette opération devra être exécutée dans les règles de l’art ce qui implique que les matériaux employés devront être de qualité et la main-d’œuvre déployée qualifiée.
    • Le texte précise que, non seulement le coût de reconstruction du mur doit être intégralement supporté par le copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement, mais encore « l’excédent d’épaisseur doit se prendre de son côté».
    • Cette dernière précision se comprend aisément : la reconstruction d’un mur apte à supporter une hauteur accrue suppose, le plus souvent, un renforcement de sa structure et, partant, une augmentation de son épaisseur. Or cet épaississement ne doit en aucun cas se faire au détriment du fonds voisin, lequel demeure étranger à l’opération. C’est pourquoi le surcroît d’épaisseur doit être pris du côté du seul constructeur.
    • En cas de débordement du nouveau mur mitoyen sur le fonds voisin, cette situation s’analysera en un empiétement ( 1ère civ. 9 avr. 1964).
  • Le respect des servitudes
    • L’exercice du droit à l’exhaussement d’un mur mitoyen est subordonné au respect des servitudes existantes dont l’assiette ou l’existence pourrait être compromise par l’opération envisagée.
    • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 3 juillet 1973 aux termes duquel elle affirme que le droit à l’exhaussement cède sous l’exercice du droit réel attaché à une servitude préexistante.
    • Dans cette affaire, la ville de Lyon, qui projetait d’agrandir une école construite sur un tènement contigu à celui qui appartenait à voisine et qui supportait un immeuble, a fait exhausser de 5 mètres 30 le mur mitoyen qui fermait à l’ouest la cour intérieure de l’immeuble.
    • Elle a fait appuyer, par ailleurs, une passerelle en fer sur l’un des murs pignons de cet immeuble
    • La propriétaire de l’immeuble a demandé la démolition des ouvrages réalisés au motif qu’ils avaient été édifiés sans l’observation des mesures édictées par les articles 658 et plus précisément en violation de sa servitude de vue oblique grevant le fonds appartenant à la ville.
    • Alors que les juges du fonds ont débouté cette dernière de sa demande, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel au visa des articles 678 et 679 du Code civil.
    • Au soutien de sa décision, elle avance que « le propriétaire d’un fonds dominant, bénéficiaire d’une servitude, est en droit d’obtenir la démolition du mur édifié en deçà de la distance légale par rapport aux fenêtres par lesquelles s’exerce la servitude, pour maintenir, en faveur de son héritage, la plénitude du droit réel qui s’y rattache» ( 3e civ. 3 juill. 1973, n°72-10877).
    • La règle ainsi posée illustre la hiérarchie des prérogatives en présence : si discrétionnaire que soit le droit d’exhausser, il ne saurait être exercé au mépris d’un droit réel constitué au profit du fonds voisin. La servitude préexistante, parce qu’elle grève le fonds, s’impose au titulaire du droit d’exhaussement et en commande, le cas échéant, le recul.

(2) Les effets du droit à l’exhaussement du mur

L’exhaussement d’un mur mitoyen — c’est-à-dire l’opération par laquelle un copropriétaire surélève l’ouvrage commun au-delà de sa hauteur initiale — n’est pas un acte juridiquement neutre. Parce qu’il modifie la consistance même de la chose détenue en copropriété, il produit deux effets dont l’articulation commande tout le régime de l’ouvrage surélevé :

Exhaussement — Action de surélever un mur mitoyen, soit en exhaussant l’ouvrage lui-même, soit en y adjoignant une construction qui le prolonge en hauteur. À distinguer de la simple réparation, qui se borne à restaurer le mur dans son état antérieur sans en augmenter la dimension.
  • D’une part, la partie du mur exhaussé appartient exclusivement au copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement
  • D’autre part, pèse sur le copropriétaire qui a procédé à l’exhaussement du mur une obligation

Ces deux effets sont le miroir l’un de l’autre : à l’appropriation privative de la partie surélevée répond, en contrepartie, une charge financière intégralement supportée par le constructeur. C’est là l’expression d’un équilibre voulu par les rédacteurs du Code civil — qui reçoit profite, qui profite supporte.

– Caractère privatif de la partie du mur exhaussé

En cas d’exhaussement d’un mur mitoyen, la partie surélevée est la propriété exclusive du constructeur.

La règle s’infère de l’article 660 du Code civil qui confère au voisin le droit d’acquérir la mitoyenneté du mur. Si le législateur a pris soin de ménager au voisin une faculté d’acquérir la mitoyenneté de la partie exhaussée, c’est nécessairement que celle-ci ne lui appartient pas ab initio : on n’acquiert que ce que l’on ne possède pas. Le mécanisme de l’article 660 présuppose ainsi, en amont, le caractère privatif de la surélévation.

Aussi, le mur se trouve-t-il soumis à un régime dédoublé : il demeure mitoyen pour sa partie inférieure et devient privatif pour la partie exhaussée. Parce que cette partie du mur est la propriété exclusive du copropriétaire qui l’a édifiée, il est investi des mêmes prérogatives qu’un propriétaire — usus, fructus et abusus s’exercent à son seul profit sur le segment surélevé.

Il est notamment autorisé à pratiquer dans le mur des jours de souffrance et des vues dans le respect des règles énoncées aux articles 676 et suivants du Code civil (V. fiche sur les servitudes relatives aux ouvertures). Cette prérogative, refusée au copropriétaire pour la portion mitoyenne (V. infra, l’interdiction de pratiquer des ouvertures), lui est ici ouverte précisément parce qu’il agit sur une chose dont il a la propriété exclusive.

– Obligation de supporter le coût d’entretien lié à l’exhaussement

Le droit à l’exhaussement d’un mur mitoyen n’est pas conféré aux copropriétaires sans contrepartie. Le bénéfice de la surélévation a pour pendant la prise en charge intégrale, par le constructeur, des conséquences qu’elle emporte.

L’article 658 du Code civil oblige, en effet, le constructeur à :

  • D’une part, supporter les coûts d’entretien et de réparation liés à l’exhaussement du mur
  • D’autre part, réparer les conséquences des troubles causés par l’exhaussement du mur

Avant d’examiner ces deux chefs d’obligation, une précision s’impose quant au champ d’application temporel du texte. La règle vaut, non seulement pour les murs édifiés sous l’empire du droit en vigueur, mais également pour les mitoyennetés antérieures : toute surélévation postérieure d’un mur mitoyen déjà construit fait naître, sans rétroactivité, le droit à réparation au profit du voisin (Cass. 3e civ. 13 juill. 1994, n°92-18.021). La date d’érection du mur est ainsi indifférente : seul compte le moment de l’exhaussement, fait générateur des obligations de l’article 658.

L’obligation de supporter les coûts d’entretien et de réparation liés à l’exhaussement du mur

Le constructeur a l’obligation de supporter les coûts d’entretien et de réparation qui intéressent, tant la partie exhaussée du mur, que la partie mitoyenne. La distinction est essentielle, car elle dessine deux régimes que l’article 658 prend soin de cumuler à la charge du seul constructeur.

  • S’agissant de la partie exhaussée du mur
    • Le copropriétaire qui est à l’initiative de l’exhaussement du mur doit assumer seul deux types de dépenses
      • D’une part, c’est à lui qu’il revient de supporter intégralement le coût des travaux d’exhaussement
      • D’autre part, c’est à lui de prendre en charge « les réparations d’entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune»
    • Aussi tous les frais et dépenses liés à l’exhaussement du mur doivent être supportés par le constructeur, sans qu’il ne puisse rien exiger de son voisin, alors même que celui-ci est susceptible de profiter des travaux de surélévation. La solution est logique : aussi longtemps que le voisin n’a pas exercé la faculté d’acquisition que lui ouvre l’article 660, la partie exhaussée demeure une chose qui lui est étrangère, dont il n’a pas à entretenir la charge.
  • S’agissant de la partie mitoyenne du mur
    • L’article 658 du Code civil prévoit que le constructeur « doit en outre payer seul les frais d’entretien de la partie commune du mur dus à l’exhaussement ».
    • Sont ici visés tous les frais susceptibles d’être engendrés par l’exhaussement du mur qui peut avoir pour effet de détériorer l’état de la partie inférieure du mur ce qui nécessitera l’accomplissement de réparations supplémentaires ou encore d’exiger un entretien plus fréquent et important.
    • La portée du texte est remarquable : par dérogation au principe de l’article 655 — qui répartit les frais d’entretien de la partie commune entre tous les copropriétaires à proportion de leur droit —, l’article 658 fait peser sur le seul constructeur le surcroît d’entretien de la partie mitoyenne imputable à l’exhaussement. La cause de la dépense (la surélévation) commande l’imputation de la charge.

(a) L’obligation de réparer les conséquences des troubles causés par l’exhaussement du mur

L’article 658 du Code civil prévoit que le copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement doit « rembourser au propriétaire voisin toutes les dépenses rendues nécessaires à ce dernier par l’exhaussement. »

Il s’agit ici de dédommager le voisin pour le préjudice résultant des troubles causés par l’exhaussement du mur indépendamment des frais d’entretien et de réparation du mur qui sont d’ores et déjà mis à la charge du constructeur. Ce troisième chef d’obligation se distingue donc nettement des deux précédents : il ne porte plus sur l’ouvrage commun, mais sur le fonds voisin et les ouvrages qui s’y trouvent.

Ainsi, le copropriétaire qui subit l’exhaussement peut solliciter une indemnité en réparation des incommodités créées par les travaux ou encore pour la détérioration d’une partie de son fonds consécutivement aux opérations menées.

À cet égard, le texte précise que seules « les dépenses rendues nécessaires » ont vocation à être prises en charge par le constructeur. L’adverbe n’est pas anodin : il exclut du champ de l’indemnisation les dépenses de pur agrément ou celles que le voisin aurait exposées de toute façon.

Aussi, pour que le préjudice dont se prévaut le voisin puisse donner lieu à indemnisation, il lui faudra établir l’existence d’un lien de causalité entre les troubles qu’il dénonce et les travaux d’exhaussement du mur. La charge de cette preuve pèse sur celui qui réclame l’indemnité, et son appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond.

La Cour de cassation a rappelé cette exigence dans un arrêt du 28 juin 1967 aux termes duquel elle a affirmé que « le propriétaire voisin peut prétendre au remboursement des frais de transformation ou de surélévation des cheminées placées à proximité du mur, dès lors qu’il y a relation de cause à effet entre l’exhaussement de celui-ci et le mauvais fonctionnement des cheminées » (Cass. 3e civ. 28 juin 1967). Cette solution a, depuis, été confirmée : la Haute juridiction juge que le constructeur doit rembourser au voisin toutes les dépenses rendues nécessaires par l’exhaussement, y compris la surélévation des cheminées qui en est la conséquence directe (Cass. 3e civ. 9 oct. 1985, n°84-10.202).

Cass. 3e civ. 9 octobre 1985, n° 84-10.202
Faits
Un copropriétaire procède à l’exhaussement du mur mitoyen ; cette surélévation rend nécessaire, pour le voisin, la surélévation corrélative des cheminées de son immeuble afin d’en préserver le tirage.
Problème
Les frais de surélévation des cheminées du voisin, rendus nécessaires par l’exhaussement du mur, entrent-ils dans les « dépenses rendues nécessaires » que l’article 658 met à la charge du constructeur ?
Solution
Oui. En vertu de l’article 658 du Code civil, le copropriétaire qui exhausse le mur mitoyen doit rembourser au voisin toutes les dépenses rendues nécessaires par l’exhaussement, au nombre desquelles figure la surélévation des cheminées qui en découle.
Portée
L’indemnisation due au voisin ne se cantonne pas aux frais d’entretien du mur : elle s’étend à l’ensemble des dépenses causalement liées à l’exhaussement et engagées sur le fonds voisin, dès lors qu’elles présentent un caractère de nécessité.

β) Le droit d’acquérir la mitoyenneté de la partie exhaussée du mur

L’article 660 du Code civil dispose que « le voisin qui n’a pas contribué à l’exhaussement peut en acquérir la mitoyenneté en payant la moitié de la dépense qu’il a coûté et la valeur de la moitié du sol fourni pour l’excédent d’épaisseur, s’il y en a. »

Tout autant que les copropriétaires d’un mur mitoyen sont titulaires d’un droit à l’exhaussement qu’ils peuvent exercer discrétionnairement, le voisin qui subit cet exhaussement se voit conférer la faculté d’en acquérir la mitoyenneté. À l’asymétrie momentanée créée par la surélévation — un mur mitoyen surmonté d’une partie privative — le législateur offre ainsi un correctif : la possibilité, pour le voisin, de rétablir l’unité juridique de l’ouvrage en s’en rendant copropriétaire sur toute sa hauteur.

Il s’agit ici d’un prolongement de la règle énoncée à l’article 661 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. » L’article 660 n’est, en somme, que l’application particulière, à la partie exhaussée, du principe général de cession forcée de la mitoyenneté posé par l’article 661.

La mitoyenneté de la partie du mur exhaussée peut, en effet, s’acquérir par voie de cession forcée, en ce sens que le copropriétaire qui était à l’initiative de l’exhaussement ne peut refuser à son voisin l’exercice de cette faculté qui est discrétionnaire.

La cession forcée de la partie surélevée du mur ne peut toutefois être exigée que moyennant une indemnisation du constructeur qui, en application de l’article 658 du Code civil, est censé avoir supporté intégralement le coût des travaux d’exhaussement. La gratuité est ici exclue : la faculté d’acquérir n’est pas une faculté de capter sans bourse délier le fruit de l’investissement d’autrui.

Cette indemnisation consistera à payer :

  • D’une part, la moitié de la dépense que l’exhaussement a coûté
  • D’autre part, la valeur de la moitié du sol fourni pour l’excédent d’épaisseur, s’il y en a

Le texte précise que « la dépense que l’exhaussement a coûté est estimée à la date de l’acquisition, compte tenu de l’état dans lequel se trouve la partie exhaussée du mur. » L’évaluation se fait donc au jour de l’acquisition, et non au jour des travaux : le voisin paie pour un mur tel qu’il l’acquiert, vétusté éventuelle déduite, et non pour un mur neuf.

La portée pratique de cette faculté se révèle pleinement lorsque le voisin entend, à son tour, surélever l’ouvrage. La Cour de cassation juge en effet que le voisin ne peut exhausser à son profit l’exhaussement déjà réalisé par le copropriétaire qu’à la condition d’en avoir préalablement acquis la mitoyenneté sur le fondement de l’article 660 ; à défaut, la demande de démolition formée par le constructeur est fondée (Cass. 3e civ. 22 mars 2006, n°05-10.093). L’acquisition de la mitoyenneté de la partie exhaussée constitue ainsi le préalable obligé de tout appui ou de toute surélévation que le voisin voudrait y prendre.

Illustration chiffrée — Un copropriétaire surélève de deux mètres le mur mitoyen, pour un coût total de 6 000 €, sans excédent d’épaisseur. Le voisin, qui souhaite ultérieurement adosser une véranda à cette partie surélevée, devra d’abord en acquérir la mitoyenneté : il lui en coûtera la moitié de la dépense, soit 3 000 €, somme estimée à la date de l’acquisition et tenant compte de l’état du mur à ce moment. Faute d’avoir acquitté cette somme, son adossement constituerait un empiétement sur la propriété exclusive du constructeur, exposant la construction à la démolition.

b) L’élément séparatif n’est pas un mur

i) Droit à la perception des fruits et produits retirés d’une haie

Les rédacteurs du Code civil ont envisagé aux articles 669 et 670 le sort des fruits et produits susceptible d’être retirés d’une haie mitoyenne composée d’arbres et d’arbustes. La logique qui irrigue ces textes est celle de la mitoyenneté tout entière : à la copropriété de la clôture correspond le partage par moitié de ce qu’elle produit.

Il convient ici de rappeler que les arbres qui se trouvent dans une haie mitoyenne sont réputés mitoyens au même titre que la haie elle-même : leur sort suit celui de la clôture dont ils font corps, de sorte que leurs fruits et leur bois ont vocation à être partagés.

Ces dispositions distinguent selon que la haie est vivante ou morte :

  • Lorsque la haie est vivante
    • L’article 669 du Code civil prévoit que chaque copropriétaire d’une haie mitoyenne a le droit à la moitié des fruits et produits susceptibles d’être retirés des arbustes et arbres qui la composent
    • Une répartition équitable est ainsi organisée par le texte qui se justifie par la mitoyenneté de la clôture
  • Lorsque la haie est morte
    • L’article 670 distingue ici le sort des arbres qui se trouvent dans la haie, de celui des fruits
      • S’agissant des arbres, lorsqu’ils meurent ou lorsqu’ils sont coupés ou arrachés, ces arbres sont partagés par moitié.
      • S’agissant des fruits, ils sont recueillis à frais communs et partagés aussi par moitié, soit qu’ils tombent naturellement, soit que la chute en ait été provoquée, soit qu’ils aient été cueillis.
Exemple — Deux fonds sont séparés par une haie mitoyenne de noisetiers. Tant que la haie est vivante, chacun des voisins peut prétendre à la moitié de la récolte de noisettes (art. 669). Si l’un des noisetiers vient à dépérir et qu’il est abattu, le bois de l’arbre mort est partagé par moitié entre les deux copropriétaires, et les noisettes qu’il portait encore sont, après ramassage aux frais communs, elles aussi réparties par moitié (art. 670).

ii) Droit de destruction de la haie ou du fossé jusqu’à la limite de propriété

α) Les haies

L’article 668 du Code civil prévoit que « le copropriétaire d’une haie mitoyenne peut la détruire jusqu’à la limite de sa propriété, à la charge de construire un mur sur cette limite. »

S’il est ainsi permis pour le copropriétaire d’une haie mitoyenne de la détruire pour la partie qui est plantée sur son fonds, c’est à la condition qu’il édifie un mur à ses frais. La règle réalise un compromis : elle reconnaît à chacun la liberté de se soustraire à la clôture végétale commune, mais subordonne l’exercice de cette liberté à la substitution d’une clôture maçonnée, afin que le voisin ne se trouve pas privé de la séparation à laquelle il avait droit.

Dans l’hypothèse où il détruirait l’intégralité de la haie et notamment la partie située sur le fonds voisin, il s’exposerait à une condamnation au remboursement des frais nécessaires à la plantation d’une nouvelle haie ainsi que ceux engendrés par la réalisation d’opérations de bornage et d’arpentage. La faculté de l’article 668 est, en effet, strictement circonscrite à la partie plantée sur son propre fonds ; débordée, elle se mue en atteinte à la propriété du voisin.

β) Les fossés

L’article 668 prévoit pour les fossés la même règle que celle énoncée pour les haies, à savoir que chaque copropriétaire a la faculté de détruire le fossé mitoyen jusqu’à la limite de sa propriété, à la charge de construire un mur sur cette limite.

Le texte précise néanmoins que cette règle ne vaut que pour un « fossé mitoyen qui ne sert qu’à la clôture ». Autrement dit, la faculté de destruction du fossé est écartée, lorsque celui-ci sert à l’écoulement des eaux. La fonction hydraulique du fossé l’emporte alors sur sa fonction de clôture : on ne saurait, sous couvert du droit de se clore, compromettre l’évacuation des eaux dont d’autres fonds peuvent dépendre.

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que cette interdiction prime sur le droit de se clore dont l’exercice est paralysé (CA Toulouse, 3 jull. 1985).

B) Les obligations résultant de la mitoyenneté qui pèsent sur les copropriétaires

La mitoyenneté n’est pas seulement source de droits, elle fait corrélativement peser sur chaque copropriétaire des charges qui se composent d’obligations et d’interdictions.

Parce qu’il s’agit de charges réelles, leur sort est attaché, non pas à la situation personnelle des copropriétaires, mais à la situation de la chose. La nature réelle de ces charges en commande le régime : elles ne naissent pas d’un engagement personnel, mais de la qualité de propriétaire d’un fonds joignant l’élément séparatif mitoyen.

Il en résulte qu’elles se transmettent aux propriétaires successifs des fonds séparés par la clôture mitoyenne. L’acquéreur d’un fonds reçoit ainsi, avec lui, le bénéfice des droits et le poids des charges de la mitoyenneté, sans qu’il soit besoin d’une stipulation expresse à cet effet — la charge suit le fonds, propter rem.

  1. 1) L’obligation d’entretien et de conservation

L’article 655 du Code civil prévoit que « la réparation et la reconstruction du mur mitoyen sont à la charge de tous ceux qui y ont droit, et proportionnellement au droit de chacun. »

Il ressort de cette disposition que pèse sur chaque copropriétaire une obligation générale d’entretien et de conservation du mur mitoyen.

Si, en principe, les dépenses exposées pour l’exécution de cette obligation sont réparties entre les copropriétaires, il est des cas où elles peuvent être supportées par seulement l’un d’eux.

a) Principe

L’article 655 du Code civil prévoit qu’il appartient à chaque propriétaire de contribuer aux dépenses engendrées par les travaux d’entretien et de conservation de l’élément séparatif à proportion de leur droit, soit à concurrence de la moitié.

La copropriété conférant les mêmes droits aux copropriétaires il est normal que les dépenses exposées pour l’entretien, la réparation et la conservation du bien commun soient partagées équitablement.

Ainsi que l’observent des auteurs « l’obligation de contribuer aux dépenses est subordonnée au caractère réellement nécessaire de celles-ci, compte tenu de la destination du mur ».

Autrement dit, les travaux à engager doivent être commandés par le mauvais état du mur pour justifier une répartition de la contribution entre chaque copropriétaire. Deux conditions cumulatives se dégagent : la dépense doit, d’une part, présenter un caractère de nécessité, et, d’autre part, profiter à la conservation de l’ouvrage commun en lui-même.

Si la dépense exposée répond à une convenance personnelle d’un seul copropriétaire, elle devra être supportée par lui seul. Le critère décisif n’est donc pas la matérialité des travaux, mais leur cause : commandés par l’état du mur, ils sont communs ; dictés par la seule convenance de l’un, ils restent à sa charge.

Les juridictions disposent, en la matière, d’un pouvoir souverain pour apprécier l’opportunité de la dépense.

b) Exceptions

Il est des cas où, par exception à la règle posée à l’article 655 du Code civil, les frais d’entretien et de conservation de l’élément séparatif devront être supportés par un seul copropriétaire.

Plusieurs situations peuvent être envisagées :

  • Les travaux sont réalisés dans l’intérêt exclusif d’un copropriétaire
    • Dans cette hypothèse, les travaux réalisés sont étrangers à la nécessité d’entretenir ou de réparer l’élément de séparation (V. en ce sens 1ère civ. 2 nov. 1964).
    • Ils répondent à une simple convenance personnelle d’un copropriétaire et ne sont donc pas dictés par la nécessité.
    • Il en résulte qu’il n’y a pas lieu d’en faire supporter le coût par le voisin.
  • Les travaux sont rendus nécessaires par un fait illicite imputable à l’un des copropriétaires
    • Il s’agit ici de l’hypothèse où des travaux de réparation ou de reconstruction du mur doivent être engagés en raison de la faute commise par un copropriétaire ou par sa négligence.
    • En pareil cas, il y a lieu de faire application des règles de la responsabilité. La logique indemnitaire se substitue alors à la logique contributive : ce n’est plus l’entretien d’un bien commun qui est en cause, mais la réparation d’un dommage causé par une faute.
    • Les dépenses exposées pour la réparation du mur devront, dans ces conditions, être supportées, pour la totalité, par le copropriétaire auquel le fait illicite est imputable (V. en ce sens 3e civ. 12 déc. 1973).
  • Abandon de la mitoyenneté par un copropriétaire
    • L’article 656 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire d’un mur mitoyen peut se dispenser de contribuer aux réparations et reconstructions en abandonnant le droit de mitoyenneté, pourvu que le mur mitoyen ne soutienne pas un bâtiment qui lui appartienne.»
    • Le déguerpissement a ainsi pour effet de dispenser le copropriétaire qui exerce ce droit de contribuer aux frais d’entretien et de conservation de l’élément séparatif. C’est l’expression, en matière de mitoyenneté, de l’adage selon lequel nul ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision : le copropriétaire trouve, dans la renonciation, le moyen de se libérer d’une charge devenue trop lourde.
Déguerpissement (ou abandon de mitoyenneté) — Acte unilatéral par lequel un copropriétaire renonce à son droit de mitoyenneté sur l’élément séparatif afin de s’affranchir de l’obligation de contribuer à ses réparations et reconstructions. Il opère transfert de la propriété de la part abandonnée au profit de l’autre copropriétaire, qui devient seul maître de l’ouvrage.
    • Il s’agit là d’une faculté discrétionnaire dont l’exercice est toutefois subordonné à deux conditions :
      • D’une part, l’élément séparatif mitoyen ne doit pas avoir pour fonction de soutenir un bâtiment qui appartient à celui qui renonce à la mitoyenneté, ni lui procurer un quelconque avantage (écoulement des eaux, point d’appui d’une construction, soutènement etc.). La raison en est claire : celui qui tire encore profit du mur ne saurait s’affranchir des charges qui en sont la contrepartie ; il y aurait là une contradiction insoutenable.
      • D’autre part, les dépenses de réparation de l’élément séparatif ne doivent pas avoir été rendues nécessaires par le copropriétaire qui déguerpit, sauf à ce qu’il s’acquitte de sa dette. Le déguerpissement ne saurait, en effet, servir d’échappatoire à celui dont la faute a précisément rendu les travaux nécessaires.
    • Lorsque ces deux conditions sont réunies, l’abandon de la mitoyenneté devra faire l’objet d’une régularisation par voie, soit d’acte authentique, soit d’acte sous seing privé.
    • En tout état de cause, parce qu’il s’agit de renoncer à un droit réel, pour que cet acte soit opposable aux tiers, en particulier les propriétaires qui succéderont à l’auteur du déguerpissement, il devra faire l’objet d’un enregistrement auprès des services de la publicité foncière, conformément à l’article 28 du Décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

2) L’interdiction de pratiquer des ouvertures

a) Principe

L’article 675 du Code civil dispose que « l’un des voisins ne peut, sans le consentement de l’autre, pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre ou ouverture, en quelque manière que ce soit, même à verre dormant. »

Lorsqu’ainsi, les deux fonds contigus sont séparés par un mur mitoyen, il est fait interdiction aux propriétaires de percer des ouvertures, quelle que soit leur nature. La prohibition est d’une rigueur particulière, puisque le texte vise « aucune » ouverture, « en quelque manière que ce soit », et même les fenêtres « à verre dormant » — c’est-à-dire celles qui ne s’ouvrent pas et ne laissent passer que la lumière.

Tant la création de jours, que de vues suppose l’obtenir l’accord du propriétaire du fonds voisin. Pour mémoire, le mur mitoyen est celui qui est détenu en copropriété par les propriétaires de deux fonds contigus et qui, ensemble, exercent des droits (ex. appui d’un bâtiment) et supportent des charges (entretien) soumis à un régime spécial pour leur acquisition et leur preuve.

C’est l’existence de cette copropriété entre voisins qui fait obstacle à la possibilité de percer des ouvertures à discrétion. Admettre le contraire, reviendrait à empêcher, en cas d’ouverture, l’un des propriétaires à exercer son droit d’appuyer une construction ou des plantations sur le mur mitoyen.

Or l’article 657 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire bâtir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute l’épaisseur du mur, à cinquante-quatre millimètres près, sans préjudice du droit qu’a le voisin de faire réduire à l’ébauchoir la poutre jusqu’à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée. »

Ce droit d’appui n’est pas seulement une prérogative théorique : il est si consubstantiel à la mitoyenneté que le fait d’appuyer durablement une construction contre un mur a pu être analysé comme un acte de possession susceptible de conduire à l’acquisition de la mitoyenneté du mur par usucapion trentenaire (Cass. 3e civ. 8 déc. 1971, n°70-12.340). On mesure ainsi à quel point le percement d’ouvertures, en compromettant la faculté du voisin d’appuyer à son tour, heurterait l’économie même de la copropriété.

Afin de préserver les droits des copropriétaires d’un mur mitoyen, il a donc été posé un principe général d’interdiction de création d’ouverture dans cette catégorie de murs.

Le non-respect de cette interdiction s’apparenterait à un empiétement sanctionné alors par la suppression de l’ouverture réalisée (V. en ce sens Cass. 3e civ. 25 mars 2015, n°13-28137). Cette sanction présente un caractère absolu : la Cour de cassation juge en effet que la défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus (Cass. 3e civ. 7 juin 1990, n°88-16.277). Il en résulte que le copropriétaire qui réclame la suppression de l’ouverture irrégulièrement pratiquée ne saurait se voir opposer ni la modicité de l’atteinte, ni l’intention prétendument vexatoire de sa demande : son droit à remise en état est inconditionnel.

Cass. 3e civ. 25 mars 2015
Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Vu l'article 675 du code civil ;

Attendu que l'un des voisins ne peut, sans le consentement de l'autre, pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre ou ouverture, en quelque manière que ce soit, même à verre dormant ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 11 mars 2013), que M. et Mme Y... ont fait édifier à la bordure de leur fonds et de celui de leur voisin, M. X..., un mur dans lequel ils ont intégré un dispositif d'ouverture consistant en deux châssis basculants et comportant une ventilation ; que M. X..., se fondant sur le caractère mitoyen de ce mur les a assignés en suppression de ce dispositif ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que le mur est mitoyen mais que l'installation de M. et Mme Y... garantit une discrétion suffisante ;

Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que l'installation constituée de châssis basculants réalisait une ouverture prohibée par l'article 675 du code civil, la cour d'appel a violé ce texte ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique du pourvoi incident qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de suppression d'ouvertures de M. X..., l'arrêt rendu le 11 mars 2013 entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Riom autrement composée ;

b) Exceptions

Le principe d’interdiction de percement d’une ouverture dans un mur mitoyen est assorti de plusieurs exceptions :

  • Tout d’abord, l’article 675 autorise la création d’une ouverture dans un mur mitoyen en cas d’accord entre les copropriétaires. L’interdiction n’étant édictée que dans l’intérêt du voisin, rien ne s’oppose à ce que celui-ci y renonce par son consentement.
  • Ensuite, la jurisprudence a considéré dans un arrêt du 10 avril 1975 que « l’ouverture pratiquée dans un mur mitoyen, contrairement à la prohibition établie par l’article 675 du code civil, [était] susceptible d’être acquise par prescription lorsqu’elle ne constitue pas un simple jour mais une servitude de vue» ( 3e civ. 10 avr. 1975, n°73-14136). La possession prolongée d’une vue, sous les conditions de l’usucapion, purge ainsi l’irrégularité originelle de l’ouverture.
  • Enfin, il a été jugé qu’un assemblage de carreaux en verre épais et non transparent disposé dans la clôture séparative de deux fonds, qui ne laisse passer que la lumière et non le regard, n’est ni une vue, ni un jour, mais une simple paroi de mur qui échappe à la réglementation des vues et des jours ( 1ère civ 26 novembre 1964). À proprement parler, il ne s’agit pas tant d’une exception que d’une exclusion : faute de constituer une ouverture au sens de l’article 675, le dispositif n’entre pas dans le champ de la prohibition.

En dehors de ces cas, le percement d’une ouverture dans un mur mitoyen demeure strictement interdit, sous peine de remise en état du mur (Cass. 3e civ. 10 juill. 1996, n°94-16357).

V) L’extinction de la mitoyenneté

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que, à l’instar du droit de propriété dont elle constitue une modalité particulière, la mitoyenneté ne se perd pas par le non-usage. Le temps, en lui-même, est sans effet sur le statut de l’élément séparatif : aussi longtemps qu’il n’a pas été approprié à titre privatif par l’un des copropriétaires, le mur, la clôture ou la haie demeure commun, fût-il demeuré inutilisé pendant des décennies (V. en ce sens Cass. 3e civ. 19 févr. 1985).

Imprescriptibilité de la mitoyenneté — Caractère du droit de mitoyenneté en vertu duquel celui-ci n’est pas susceptible de s’éteindre par l’écoulement du temps. À la différence des servitudes discontinues, qui se perdent par le non-usage trentenaire (article 706 du Code civil), la mitoyenneté, parce qu’elle participe de la nature du droit de propriété, échappe à toute extinction par simple inertie de son titulaire.

Cette imprescriptibilité ne saurait toutefois être confondue avec une perpétuité absolue. Si le non-usage est impuissant à emporter extinction de la mitoyenneté, d’autres mécanismes, eux, y parviennent. Reste que, bien que le Code civil soit relativement silencieux sur l’extinction de la mitoyenneté, celle-ci peut avoir plusieurs causes, qu’il convient de distinguer soigneusement : l’appropriation privative de l’élément séparatif, l’interposition d’une voie publique entre les fonds et, enfin, l’abandon de la mitoyenneté par l’un des copropriétaires.

A) L’extinction de la mitoyenneté pour cause d’appropriation privative de l’élément séparatif

Première cause de disparition de la mitoyenneté, celle-ci peut cesser lorsque l’élément séparatif fait l’objet d’une appropriation privative au profit de l’un des copropriétaires. Le mécanisme est, dans son principe, d’une parfaite simplicité : la mitoyenneté suppose, par définition, une copropriété de l’ouvrage ; dès lors que l’un des copropriétaires en acquiert la propriété exclusive, la copropriété disparaît, et avec elle l’état de mitoyenneté. Encore faut-il s’entendre sur les voies par lesquelles cette appropriation privative peut intervenir. Deux modes doivent être distingués : la cession conventionnelle et la prescription acquisitive.

1) L’appropriation par voie de cession conventionnelle

Il est, en premier lieu, parfaitement envisageable qu’un copropriétaire cède à son voisin son droit sur l’élément séparatif, ce qui aurait pour effet d’investir le cessionnaire d’un droit de propriété exclusif sur la clôture. Une telle cession ne se distingue en rien, dans son économie, d’une vente ou d’une donation ordinaire portant sur un droit réel immobilier : elle suppose un consentement exempt de vice, la capacité des parties et le respect des formalités de publicité foncière requises pour son opposabilité aux tiers. Sa cause, en revanche, lui est propre : il ne s’agit pas d’aliéner un bien autonome, mais de concentrer entre les mains d’un seul ce qui était jusqu’alors partagé, de telle sorte que la mitoyenneté se résorbe dans la propriété exclusive du cessionnaire.

2) L’appropriation par voie de prescription acquisitive

Il en va de même, en second lieu, en cas d’acquisition par voie de prescription. La mitoyenneté étant un droit réel susceptible de possession, rien ne s’oppose à ce que l’un des riverains acquière la propriété exclusive de l’ouvrage par l’effet de l’usucapion. Cette acquisition suppose néanmoins que celui qui se prévaut d’un droit exclusif sur le mur justifie d’une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs — le corpus et l’animus — et utile, c’est-à-dire continue, paisible, publique et non équivoque.

La jurisprudence se montre, à cet égard, attentive aux actes matériels révélateurs de la possession. Elle a notamment jugé que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession susceptible de conduire à l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté de cet ouvrage (V. en ce sens Cass. 3e civ. 8 déc. 1971, n°70-12.340). Cette solution illustre le rôle décisif du corpus : c’est par l’exploitation effective de l’ouvrage — l’adossement d’un bâtiment, l’encastrement de poutres, l’aménagement d’enfoncements — que se manifeste la maîtrise de fait sur laquelle la prescription pourra prendre appui.

Cass. 3e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340
Faits
Un riverain avait, durant une longue période, appuyé et maintenu une construction contre un mur dont la propriété était discutée, sans titre établissant un droit exclusif.
Problème
L’appui durable d’une construction contre un mur peut-il valoir acte de possession ouvrant la voie à l’acquisition de la mitoyenneté de l’ouvrage par prescription ?
Solution
La Cour de cassation admet que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession de nature à fonder l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté.
Portée
L’arrêt confirme que la mitoyenneté, en tant que droit réel, peut s’acquérir par prescription dès lors que sont réunis des actes matériels caractérisant une possession utile, l’exploitation effective de l’ouvrage valant manifestation du corpus.

La distinction entre ces deux modes d’appropriation n’est pas sans portée pratique. Tandis que la cession conventionnelle repose sur un accord de volontés et produit ses effets immédiatement entre les parties, l’acquisition par prescription suppose l’écoulement d’un délai et la démonstration, souvent délicate, d’une possession exempte d’équivoque — exigence d’autant plus rigoureuse que les actes accomplis par les riverains sur un mur séparatif sont fréquemment ambigus, chacun pouvant les rattacher à l’exercice de son propre droit de copropriétaire mitoyen.

B) L’extinction de la mitoyenneté pour cause d’interposition d’une voie publique entre les deux fonds contigus

La mitoyenneté peut, en deuxième lieu, prendre fin par l’effet du rattachement de l’un des fonds au domaine public. La raison en est aisée à saisir : la mitoyenneté suppose, par essence, la contiguïté de deux héritages ; là où cette contiguïté disparaît, la mitoyenneté, privée de son assise, ne peut subsister.

S’il n’est pas exclu qu’un mur séparant deux dépendances du domaine public puisse être mitoyen, il est admis que la mitoyenneté cesse en cas d’interposition de la voie publique entre les deux héritages initialement contigus. Tel est le cas, notamment, lorsqu’une mesure d’alignement ou une expropriation partielle vient retrancher une bande de terrain et y substituer une voie ouverte à la circulation, rompant ainsi la continuité physique des fonds.

Dans un arrêt du 28 mars 1966, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « si la mitoyenneté suppose l’existence d’héritages contigus et cesse avec ses effets propres sur tous les points ou la contiguïté des héritages n’existe plus, la cessation de cet état laisse subsister le droit de copropriété » (Cass. 3e civ. 28 mars 1966).

Il ressort de cette décision une distinction fondamentale, qu’il importe de ne pas perdre de vue : la disparition de la mitoyenneté n’emporte pas, par elle-même, disparition de la copropriété de l’ouvrage. Autrement dit, nonobstant l’extinction de la mitoyenneté pour cause d’expropriation fondée sur une mesure d’alignement, le propriétaire du fonds partiellement exproprié ne perd pas sa qualité de copropriétaire du mur initialement mitoyen. Ce qui cesse, c’est le régime spécifique de la mitoyenneté — corps de règles taillé sur mesure pour les ouvrages séparant deux fonds privés contigus ; ce qui demeure, c’est une copropriété ordinaire, soumise au droit commun de l’indivision.

Mitoyenneté vs indivision de droit commun — La mitoyenneté est un régime légal particulier (articles 653 et suivants du Code civil), attaché aux ouvrages séparant deux héritages contigus et porteur de droits et de charges propres (faculté d’abandon, acquisition forcée, prohibition des jours et des vues). L’indivision, en revanche, est le régime de droit commun de la propriété collective. Lorsque la contiguïté disparaît, le premier régime s’efface au profit du second : la chose reste commune, mais cesse d’obéir aux règles spéciales de la mitoyenneté.

La conséquence de cette survivance de la copropriété est de première importance pour le propriétaire évincé de la mitoyenneté : il peut, en sa qualité de copropriétaire indivis, s’opposer à ce que la destination de l’élément séparatif soit modifiée ou qu’il en soit fait usage pour servir de support à des panneaux d’affichage publicitaire. Le voisin demeuré riverain ne saurait donc se comporter en propriétaire exclusif de l’ouvrage : il reste tenu de respecter les droits concurrents de son indivisaire.

Tel était précisément le sens de la décision rendue par la Cour de cassation en 1966, laquelle a réaffirmé sa position dans un arrêt du 18 mai 1994. Aux termes de cet arrêt, elle a jugé que « la mitoyenneté supposant l’existence de deux immeubles contigus, lorsque l’un d’eux disparaît, les effets attachés par la loi à la mitoyenneté cessent, laissant seuls subsister ceux résultant de l’indivision » (Cass. 3e civ. 18 mai 1994, n°92-19763 et 92-20830).

La cessation de la contiguïté des fonds éteint les effets propres de la mitoyenneté, mais laisse subsister la copropriété de l’ouvrage, désormais régie par les seules règles de l’indivision.

Cass. 3e civ. 18 mai 1994
Sur le premier moyen de chacun des pourvois, réunis :

Vu l'article 653 du Code civil ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, (Paris, 7 décembre 1990 et 9 juillet 1992), que la Compagnie foncière et immobilière de Bologne (CFIB) ayant démoli, pour reconstruire en recul et à l'alignement, un immeuble dont elle était propriétaire s'appuyant sur un mur mitoyen avec l'immeuble du ..., la partie du mur ainsi dégagée est devenue un pignon de l'immeuble voisin ; que la CFIB a vendu, d'une part, à la ville de Paris, la bande de terrain longeant le mur pignon de la rue de Passy, et, d'autre part, à la Société immobilière financière et allumettes (SIFA), aux droits de laquelle se trouve la compagnie foncière de Passy, l'immeuble qu'elle avait édifié ; qu'un local commercial situé au rez-de-chaussée a été loué à la société X... France aux droits de laquelle s'est trouvée la Société d'exploitation des magasins urbains à grande surface (Semuag), puis la société des Galeries Lafayette ; que la société X... France ayant installé une enseigne sur le mur pignon, le syndicat des copropriétaires du ... a assigné les sociétés SIFA, Semuag et X... France, pour faire juger qu'il était seul propriétaire du mur pignon, et pour obtenir des dommages-intérêts ;

Attendu que, pour décider que le mur pignon est la propriété exclusive du syndicat des copropriétaires, l'arrêt retient que la ville de Paris a précisé, dans une lettre du 23 juin 1987, que la cession du terrain excluait la propriété des murs limitrophes et qu'aux termes de l'article 552 du Code civil, la propriété du sol entraînant la propriété du dessus et du sous-sol, seule la ville de Paris pouvait prétendre à se voir attribuer des droits sur le mur pignon qui est édifié le long de la parcelle qu'elle a acquise, mais que la ville ayant abandonné de façon non équivoque la mitoyenneté du mur pignon dont elle ne réclame pas la propriété indivise, ce mur est devenu la pleine propriété du syndicat des copropriétaires du ... ;

Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que la Ville de Paris avait déclaré ne pas avoir acquis de droits sur les murs limitrophes à son terrain, et alors que la mitoyenneté supposant l'existence de deux immeubles contigus, lorsque l'un d'eux disparaît, les effets attachés par la loi à la mitoyenneté cessent, laissant seuls subsister ceux résultant de l'indivision, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'aucun grief n'est dirigé contre l'arrêt du 7 décembre 1990 ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen de chacun des pourvois :

REJETTE le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 7 décembre 1990 ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 juillet 1992, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges.

Si la copropriété du mur persiste, alors même que la mitoyenneté a cessé, la question s’est posée de savoir si les interdictions attachées à cette dernière survivaient — en particulier celle qui prohibe la pratique de jours de souffrance et de vues dans le mur. Cette interrogation procède directement de la dissociation précédemment exposée : dès lors que les règles spéciales de la mitoyenneté s’effacent au profit du droit commun de l’indivision, faut-il maintenir des prohibitions qui n’avaient de sens que parce que deux fonds se faisaient immédiatement face ?

La doctrine est partagée sur cette question. Les uns soutiennent que ces prohibitions, attachées au régime de la mitoyenneté, doivent disparaître avec lui ; les autres estiment que la persistance de la copropriété justifie le maintien de restrictions destinées à préserver l’intimité de chacun. Quant à la jurisprudence, elle semble avoir admis que les interdictions étaient levées en raison de la disparition de la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. civ. 21 juill. 1862) — solution cohérente avec l’idée que ces prohibitions trouvaient leur raison d’être dans la seule contiguïté des héritages, et non dans la copropriété de l’ouvrage.

C) L’extinction de la mitoyenneté pour cause d’abandon

L’article 656 du Code civil prévoit une cause d’extinction pour le moins singulière de la mitoyenneté, puisqu’il s’agit de son abandon par l’un des copropriétaires. Singulière, cette cause l’est à un double titre : d’une part, parce qu’elle procède d’une volonté unilatérale, là où l’on attendrait, en matière de copropriété, le concours des intéressés ; d’autre part, parce qu’elle permet à un copropriétaire de se délier de ses obligations sans contrepartie, par le seul effet de sa renonciation.

Cet abandon de la mitoyenneté, qui procède d’un acte unilatéral et discrétionnaire, s’analyse en ce que l’on appelle un déguerpissement.

Déguerpissement — Abandon de la propriété ou de la possession d’un immeuble pour se soustraire aux charges foncières ou obligations réelles qui le grèvent. Appliqué à la mitoyenneté, le déguerpissement désigne la renonciation d’un copropriétaire à son droit sur l’élément séparatif, par laquelle il entend échapper aux charges d’entretien et de conservation de l’ouvrage.

Classiquement, la faculté d’abandonner un bien se justifie par le caractère réel des obligations qui y sont attachées. Les charges de la mitoyenneté — entretien, réparation, reconstruction — ne pèsent pas sur le copropriétaire en raison de sa personne, mais en raison de son droit sur la chose : il s’agit d’obligations propter rem, attachées à la qualité de copropriétaire et non à l’individu.

Parce que leur sort est lié à celui de la chose, le propriétaire doit pouvoir s’y soustraire en même temps qu’il renonce au droit réel dont il est titulaire. Telle est la logique qui gouverne le déguerpissement : nul ne peut être tenu à perpétuité d’une charge réelle s’il consent à se dépouiller du droit qui en est le support. Aussi ne peut-on, en principe, maintenir un copropriétaire dans la mitoyenneté, sauf dans les cas où la loi le prévoit.

  1. 1) Les conditions d’abandon de la mitoyenneté

L’exercice de la faculté d’abandon de la mitoyenneté est subordonné à la réunion de plusieurs conditions cumulatives, dont la fonction commune est d’empêcher que le déguerpissement ne dégénère en instrument de fraude au préjudice du voisin. La logique en est constante : l’abandon doit demeurer une renonciation honnête à un droit, et non un moyen détourné de capter les utilités du mur tout en s’affranchissant de ses charges.

a) L’absence d’avantage procuré par le mur à l’auteur de l’abandon

L’article 656 du Code civil exclut la possibilité pour un copropriétaire d’abandonner la mitoyenneté d’un mur dans l’hypothèse où le mur a pour fonction de soutenir un bâtiment qui lui appartient. La raison en est manifeste : celui dont la construction prend appui sur l’ouvrage continue d’en retirer une utilité essentielle ; lui permettre de déguerpir reviendrait à le laisser jouir du mur sans en supporter les charges.

La jurisprudence a étendu cette limitation au droit d’abandon aux cas où le copropriétaire tirerait profit, de quelque façon que ce soit, des utilités du mur. Dans un arrêt du 23 novembre 1976, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faculté d’abandon ne peut être exercée par l’un des propriétaires lorsqu’il retire du mur litigieux un avantage particulier » (Cass. 3e civ. 23 nov. 1976, n°75-11367).

La règle ainsi posée se justifie par le résultat pour le moins fâcheux auquel serait susceptible de conduire, en certaines circonstances, l’exercice de la faculté d’abandon. Il serait, en effet, difficilement acceptable qu’un copropriétaire qui tire profit des utilités du mur puisse corrélativement se soustraire aux charges attachées à la mitoyenneté en déguerpissant. Une telle solution heurterait l’équité la plus élémentaire, en autorisant un riverain à conserver le bénéfice de l’ouvrage tout en en faisant peser la totalité du coût sur son voisin.

Afin d’éviter que cette situation ne se produise, la jurisprudence a donc renforcé la limitation prévue par la loi en l’étendant à toutes les hypothèses où le mur procure des avantages aux copropriétaires qui seraient susceptibles de survivre à l’abandon de la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. 3e civ. 20 déc. 1989).

Il est, dans ces conditions, exclu qu’un copropriétaire puisse déguerpir alors que le fossé mitoyen sert à l’écoulement des eaux provenant pour partie de son fonds, ainsi que le prévoit l’article 667 du Code civil. Il en va de même lorsque le mur mitoyen remplit la fonction de soutènement du fonds de celui qui envisage d’exercer sa faculté d’abandon (V. en ce sens Cass. 3e civ. 25 sept. 2002, n°00-22701).

Un propriétaire dont le terrain, situé en surplomb, est retenu par un mur mitoyen de soutènement souhaite déguerpir pour échapper aux frais de consolidation de l’ouvrage. La faculté d’abandon lui est refusée : le mur lui procure un avantage particulier — la stabilité de son fonds — que l’abandon ne ferait pas disparaître. Admettre le déguerpissement reviendrait à lui laisser le bénéfice du soutènement tout en transférant au voisin l’intégralité des dépenses de réparation.

Dans un arrêt du 27 octobre 2009, la Cour de cassation est venue préciser que le copropriétaire qui exprime le souhait de déguerpir doit être en mesure de prouver qu’il ne retire plus aucun avantage particulier du mur mitoyen (Cass. 3e civ. 27 oct. 2009, n°08-20510). La charge de la preuve pèse ainsi sur l’auteur de l’abandon : c’est à lui qu’il appartient d’établir, et non à son voisin de contester, l’absence de toute utilité retirée de l’ouvrage.

b) L’absence de dette de contribution aux dépenses d’entretien et de réparation

Bien que le Code civil soit silencieux sur ce point, l’exercice de la faculté d’abandonner la mitoyenneté d’un élément séparatif est subordonné à l’absence de dette de contribution aux dépenses d’entretien et de réparation visées à l’article 655 du Code civil. Cette condition, d’origine prétorienne, procède de la même préoccupation que la précédente : faire obstacle à l’instrumentalisation du déguerpissement.

Dans son arrêt du 23 novembre 1976, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faculté d’abandon ne peut être exercée par l’un des copropriétaires pour se soustraire aux dépenses de réparation ou de reconstruction rendues nécessaires par son fait » (Cass. 3e civ. 23 nov. 1976, n°75-11367).

Il en résulte qu’il est fait obstacle au droit d’abandonner la mitoyenneté d’un élément séparatif lorsque le copropriétaire ne s’est pas acquitté des dettes de réparation et d’entretien qui lui échoient, à plus forte raison si les dépenses ont été engendrées par sa faute. La distinction mérite d’être soulignée : l’abandon ne libère que pour l’avenir ; il demeure sans effet sur les dettes nées antérieurement, et plus encore sur celles qui résultent du fait personnel de l’abandonnateur.

Là encore, il ne faudrait pas que le déguerpissement soit un moyen, pour un copropriétaire, de se soustraire à ses obligations et de faire supporter par son voisin le coût des travaux de réparation du mur, alors même que les dépenses ont été rendues nécessaires par son fait personnel ou résultent d’un défaut d’entretien existant au jour où il se prévaut de la faculté d’abandon.

Aussi le droit de déguerpir est-il subordonné au paiement préalable des dépenses de remise en état qui incombent au copropriétaire qui souhaite l’exercer (V. en ce sens Cass. 3e civ. 21 mars 1990, n°88-16258). L’abandon ne peut, en d’autres termes, opérer qu’une fois purgées les dettes échues : l’ordre des opérations est ici impératif.

Dans un arrêt du 4 novembre 1963, la Cour de cassation a, par exemple, affirmé que « le droit d’abandon ne saurait être légitimement exercé que lorsque la démolition a été effectuée et que c’est seulement après qu’il a été pourvu, par qui de droit, au rétablissement du mur mitoyen en état que l’auteur de la démolition peut être dispensé, pour l’avenir, des charges de la mitoyenneté » (Cass. 1ère civ. 4 nov. 1963). Cette décision illustre avec netteté la mécanique des conditions de l’abandon : tant que la remise en état rendue nécessaire par le fait de l’abandonnateur n’est pas réalisée, le déguerpissement reste inopérant ; il ne déploie ses effets libératoires qu’une fois l’ouvrage rétabli.

2) Les modalités d’abandon de la mitoyenneté

L’abandon de la mitoyenneté d’un élément séparatif s’analyse en un acte juridique unilatéral, soit en un acte dont la production des effets n’est pas subordonnée à l’accord du destinataire. Cette qualification commande l’ensemble du régime du déguerpissement et explique, en particulier, l’indifférence de principe au consentement du voisin.

Aussi, s’agissant du déguerpissement, est-il indifférent que le voisin consente ou non à l’acte d’abandon. La seule exigence tenant à la formation de l’acte est qu’il soit accompli par une personne capable et dont la volonté n’est entachée d’aucun vice. Demeurent toutefois à préciser l’objet sur lequel peut porter l’abandon, la forme qu’il doit revêtir, les formalités de publicité auxquelles il est assujetti et, enfin, son articulation avec l’accord du voisin.

a) Objet de l’acte d’abandon

À l’instar du droit de propriété, la mitoyenneté est un droit divisible, de sorte qu’il est admis que l’acte d’abandon ne porte que sur une portion de l’élément séparatif (Cass. 3e civ. 3 avr. 1865). Le copropriétaire peut ainsi déguerpir de la seule fraction du mur qui ne lui est d’aucune utilité, tout en conservant la mitoyenneté de la partie qu’il continue d’exploiter — la divisibilité du droit autorisant un abandon partiel, à la mesure exacte de l’intérêt qu’il entend conserver.

b) Forme de l’acte d’abandon

Aucun formalisme particulier n’est exigé, en principe, s’agissant de l’accomplissement d’un acte d’abandon de la mitoyenneté. Il est admis que l’abandon puisse être formalisé tout aussi bien par voie d’acte authentique que par voie d’acte sous seing privé.

Mieux encore, l’abandon peut résulter d’un comportement dépourvu de toute formalisation expresse. Dans un arrêt du 4 octobre 1973, la Cour de cassation avait affirmé, à cet égard, que « si la renonciation à un droit ne se présume pas, elle peut résulter de faits impliquant sans aucun doute la volonté de renoncer » (Cass. 3e civ. 4 oct. 1973, n°72-11548). La renonciation tacite est donc concevable, à la condition rigoureuse que les actes qui l’expriment soient dénués d’équivoque et révèlent une volonté certaine de se dépouiller du droit de mitoyenneté.

En pratique, toutefois, conformément à l’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955, l’acte d’abandon devra revêtir la forme authentique, faute de quoi il ne pourra pas faire l’objet des formalités de publicité pourtant exigées pour le rendre opposable aux tiers. Il convient donc de bien distinguer la validité de l’abandon, qui n’est subordonnée à aucune forme particulière, de son opposabilité aux tiers, laquelle commande, elle, le recours à l’acte authentique.

c) Publicité de l’acte d’abandon

Parce que l’acte d’abandon consiste à renoncer à un droit réel immobilier, il doit faire l’objet de formalités de publicité (article 28 du décret du 4 janvier 1955). À défaut, cet acte ne pourra pas être opposé aux tiers et, en particulier, aux copropriétaires de l’élément séparatif mitoyen qui se succéderont. L’exigence se comprend aisément : l’abandon modifie l’assiette des droits réels portant sur l’immeuble, modification que la publicité foncière a précisément pour office de porter à la connaissance des tiers intéressés.

d) Notification de l’acte d’abandon

Bien que le copropriétaire qui entend abandonner la mitoyenneté de l’élément séparatif n’ait pas besoin d’obtenir l’accord de son voisin pour que l’abandon se forme, cet accord est néanmoins requis pour la régularisation de l’acte authentique sans lequel aucune formalité de publicité ne peut être accomplie. Là réside l’une des subtilités les plus remarquables du régime du déguerpissement : un acte unilatéral dans sa formation, mais dont l’efficacité à l’égard des tiers se heurte, en pratique, à la nécessité d’un concours du voisin.

En effet, la publicité de l’acte d’abandon est subordonnée à la constatation, dans l’acte authentique, de l’accord du voisin. Faute d’accomplissement des formalités de publicité, l’exercice de la faculté d’abandon de la mitoyenneté se trouve donc paralysé dans ses effets à l’égard des tiers, alors même que l’abandon est parfaitement valable entre les parties.

Pour sortir de cette situation de blocage — lorsque le voisin refuse de prêter son concours à l’acte authentique —, la seule option qui s’offre à l’auteur de l’abandon est de saisir le juge aux fins de faire constater le déguerpissement et de faire reconnaître que le voisin est devenu seul propriétaire de l’élément séparatif. La décision rendue par la juridiction saisie pourra alors être adressée aux services de la publicité foncière en vue de sa publication, ce qui la rendra, à compter de cette date, opposable aux tiers. La voie judiciaire vient ainsi suppléer la carence du voisin et restituer à l’abandon sa pleine efficacité.

3) Les effets de l’abandon de la mitoyenneté

Les effets de l’abandon de la mitoyenneté doivent être envisagés sous un double rapport, selon que l’on considère la situation du copropriétaire qui exerce sa faculté d’abandon ou celle du copropriétaire qui la subit. À l’égard du premier, l’abandon opère un dépouillement ; à l’égard du second, un accroissement.

a) Les effets à l’égard du copropriétaire qui exerce sa faculté d’abandon

L’abandon de la mitoyenneté produit deux effets pour son auteur : un effet abdicatif et un effet libératoire.

  • S’agissant de l’effet abdicatif
    • L’abandon de la mitoyenneté a pour effet de faire perdre à son auteur tout droit réel sur l’élément séparatif, ainsi que sur la partie du sol qui y est attachée.
    • Il en résulte qu’il lui est fait défense d’utiliser le mur à des fins privatives et, notamment, d’y appuyer ou d’y adosser une construction, d’y pratiquer des enfoncements ou d’en exploiter la face donnant sur son fonds.
    • Reste que l’effet abdicatif de l’acte d’abandon n’est nullement irrévocable : l’abandonnateur conserve la faculté d’acquérir à nouveau la mitoyenneté sur le fondement de l’article 661 du Code civil, en remboursant la moitié de la dépense que le mur a coûté et la valeur du sol. La renonciation n’est donc pas un point de non-retour, mais une situation susceptible d’être ultérieurement défaite par l’exercice du droit d’acquisition forcée.
  • S’agissant de l’effet libératoire
    • L’abandon de la mitoyenneté a pour effet de libérer son auteur des charges d’entretien et de conservation de la clôture visées à l’article 656 du Code civil.
    • C’est d’ailleurs là le principal intérêt — sinon l’unique mobile — de l’exercice de cette faculté : se délier, pour l’avenir, d’une obligation réelle perçue comme trop onéreuse au regard de l’utilité retirée de l’ouvrage.
    • Reste que l’effet libératoire ne joue que pour l’avenir : l’auteur de l’abandon demeure tenu de contribuer aux dépenses qui ont été engendrées par son fait personnel ou qui étaient dues au moment où il a exercé son droit au déguerpissement. La libération est ainsi circonscrite aux charges futures, conformément aux conditions précédemment exposées.

b) Les effets à l’égard du copropriétaire qui subit l’exercice de la faculté d’abandon

L’abandon de la mitoyenneté par un copropriétaire produit un effet dévolutif à l’égard du copropriétaire qui subit le déguerpissement, en ce sens qu’il devient propriétaire à titre individuel et exclusif de l’élément séparatif. L’abandon de l’un opère ainsi, corrélativement, accroissement au profit de l’autre : ce que le premier délaisse vient grossir le droit du second, sans qu’aucune manifestation de volonté de sa part soit requise.

Il en résulte qu’il est désormais seul maître de la clôture, ce qui implique qu’il peut décider seul de sa destination et, notamment, interdire tout usage de l’ouvrage par l’auteur de l’abandon, lequel se trouve dorénavant privé de la possibilité d’en retirer un quelconque avantage et, en particulier, d’y adosser une construction ou de pratiquer des enfoncements. La propriété exclusive emporte, en effet, l’usus, le fructus et l’abusus de l’ouvrage, désormais soustrait à toute prétention de l’ancien copropriétaire.

Corrélativement, c’est au copropriétaire devenu seul propriétaire privatif qu’il revient de supporter entièrement les charges d’entretien et de conservation du mur — contrepartie logique de l’exclusivité du droit qu’il a recueilli —, sauf à ce qu’il renonce concomitamment à la mitoyenneté, auquel cas la démolition du mur se fera à frais communs et l’emprise au sol sera partagée en deux. Cette dernière hypothèse révèle une dernière subtilité du régime : confronté à l’abandon de son voisin, le riverain peut, plutôt que de recueillir seul un ouvrage devenu source de charges, opter pour la disparition pure et simple de l’élément séparatif, dont le coût de démolition et l’assiette foncière seront alors répartis par moitié.

Décisions citées 43

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

  1. RejetCass. 3e chambre civile, 12 février 1970, n° 68-10.537consulter ↗
  2. RejetCass. 3e chambre civile, 8 décembre 1971, n° 70-12.340consulter ↗
  3. RejetCass. 3e chambre civile, 7 janvier 1971, n° 69-11.029consulter ↗
  4. CassationCass. 3e chambre civile, 7 janvier 1971, n° 69-10.803consulter ↗
  5. RejetCass. 3e chambre civile, 14 janvier 1971, n° 69-11.909consulter ↗
  6. CassationCass. 3e chambre civile, 25 avril 1972, n° 71-10.119consulter ↗
  7. CassationCass. 3e chambre civile, 8 mars 1972, n° 71-10.315consulter ↗
  8. RejetCass. 3e chambre civile, 3 juillet 1973, n° 72-11.192consulter ↗
  9. CassationCass. 3e chambre civile, 4 janvier 1973, n° 71-12.119consulter ↗
  10. RejetCass. 3e chambre civile, 19 juin 1973, n° 72-13.096consulter ↗
  11. CassationCass. 3e chambre civile, 3 juillet 1973, n° 72-10.877consulter ↗
  12. RejetCass. 3e chambre civile, 4 octobre 1973, n° 72-11.548consulter ↗
  13. RejetCass. 3e chambre civile, 10 avril 1975, n° 73-14.136consulter ↗
  14. RejetCass. 3e chambre civile, 23 novembre 1976, n° 75-11.367consulter ↗
  15. RejetCass. 3e chambre civile, 7 octobre 1980, n° 79-11.610consulter ↗
  16. RejetCass. 3e chambre civile, 29 février 1984, n° 83-10.585consulter ↗
  17. RejetCass. 3e chambre civile, 9 juillet 1984, n° 83-11.987consulter ↗
  18. RejetCass. 3e chambre civile, 19 février 1985, n° 83-16.496consulter ↗
  19. CassationCass. 3e chambre civile, 9 octobre 1985, n° 84-10.202consulter ↗
  20. CassationCass. 3e chambre civile, 20 juillet 1989, n° 88-12.883consulter ↗
  21. CassationCass. 3e chambre civile, 8 mars 1989, n° 87-17.821consulter ↗
  22. CassationCass. 3e chambre civile, 7 juin 1990, n° 88-16.277consulter ↗
  23. RejetCass. 3e chambre civile, 21 mars 1990, n° 88-16.258consulter ↗
  24. RejetCass. 3e chambre civile, 9 décembre 1992, n° 90-20.762consulter ↗
  25. RejetCass. 3e chambre civile, 15 juin 1994, n° 92-13.487consulter ↗
  26. RejetCass. 3e chambre civile, 5 octobre 1994, n° 92-15.926consulter ↗
  27. RejetCass. 3e chambre civile, 13 juillet 1994, n° 92-18.021consulter ↗
  28. CassationCass. 3e chambre civile, 18 mai 1994, n° 92-19.763consulter ↗
  29. CassationCass. 3e chambre civile, 10 juillet 1996, n° 94-16.357consulter ↗
  30. RejetCass. 3e chambre civile, 29 novembre 2000, n° 99-10.409consulter ↗
  31. CassationCass. 3e chambre civile, 5 juin 2002, n° 00-16.077consulter ↗
  32. RejetCass. 3e chambre civile, 25 septembre 2002, n° 00-22.701consulter ↗
  33. RejetCass. 3e chambre civile, 8 décembre 2004, n° 03-15.541consulter ↗
  34. CassationCass. 3e chambre civile, 22 mars 2006, n° 05-10.093consulter ↗
  35. CassationCass. 3e chambre civile, 19 septembre 2007, n° 06-16.384consulter ↗
  36. CassationCass. 3e chambre civile, 10 novembre 2009, n° 08-17.526consulter ↗
  37. RejetCass. 3e chambre civile, 27 octobre 2009, n° 08-20.510consulter ↗
  38. RejetCass. 3e chambre civile, 23 mars 2010, n° 09-10.381consulter ↗
  39. CassationCass. 3e chambre civile, 19 février 2014, n° 13-12.107consulter ↗
  40. CassationCass. 3e chambre civile, 25 mars 2015, n° 13-28.137consulter ↗
  41. RejetCass. 3e chambre civile, 23 juin 2016, n° 15-14.741consulter ↗
  42. RejetCass. 3e chambre civile, 21 décembre 2017, n° 16-25.406consulter ↗
  43. RejetCass. 3e chambre civile, 17 mai 2018, n° 16-15.792consulter ↗

Pour aller plus loin

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Une réponse

  1. Bonjour, Grand merci de ces précieuses explications, d’une grande qualité structuraliste et pédagogique.
    Toutefois, une question posée à titre strictement documentaire et sans engagement financier de ma part:
    quelle doit être officiellement la forme juridique ou administrative du refus de mitoyenneté préalable à toute mise en place d’un élément matériel destiné au marquage potentiel de mitoyenneté? Autrement dit, comment dois-je procéder pour exprimer mon désaccord préalable quant à la mitoyenneté potentielle? De quel article du Code civil de la République française puis-je déduire la forme juridique ou administrative que doit revêtir l’expression de mon refus préalable de la mitoyenneté potentielle d’un quelconque élément matériel, notamment dans le cas de l’intention du propriétaire de la parcelle cadastrale adjacente de mettre en place d’un tel élément sur la limite séparative concernant mon bien – qui consiste en un jardin – situé sur la territorialité de la République française?
    En tant que domicilié à l’étranger et donc non-résident sur la parcelle cadastrale concernée située, elle, dans la République française, dois-je émettre mon refus épistolaire depuis le pays étranger où je réside ou au contraire depuis un bureau de la poste situé sur le territoire de la République française?
    Avec mes cordiales salutations,

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Aurélien Bamdé

🎓 Docteur en droit privé diplômé de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

⚖️ Titulaire du Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat

🏛️ Fondateur du site Gdroit