Admissibilité des modes de preuve: le principe “nul ne peut se constituer de preuve à soi-même”

Parmi les conditions de validité de l’écrit, l’admissibilité des modes de preuve commande un préalable trop souvent négligé : celui de l’origine de l’instrument probatoire. Nul ne saurait, en effet, fonder ses prétentions sur un écrit qu’il aurait lui-même façonné, car la preuve, pour emporter la conviction du juge, doit demeurer extérieure à celui qui s’en prévaut. C’est tout le sens du principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même, gardien discret mais essentiel de la loyauté probatoire.

I) Énoncé du principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même »

Il est un principe constant en droit de la preuve selon lequel, pour être recevable, l’écrit produit en justice ne peut pas émaner de la partie qui s’en prévaut.

Aussi, est-il fait interdiction au demandeur de fonder ses prétentions sur des preuves qu’il se serait préconstituées unilatéralement ; il ne peut prouver ses allégations qu’au moyen d’éléments qui lui sont extérieurs. La règle commande, en somme, une dissociation rigoureuse entre la source de la preuve et la partie qui en attend bénéfice : nul ne saurait, par un acte de sa seule volonté, façonner l’instrument destiné à fonder son propre droit. C’est là une exigence d’élémentaire justice autant qu’une garantie contre la fabrication intéressée de la preuve.

Cette règle a, très tôt, été énoncée par Pothier qui écrivait dans son Traité des obligations que « personne ne pouvant se faire de titre à soi-même, suivant le principe que nous avons déjà établi, il suit de là que les livres-journaux des marchands sur lesquels ils inscrivent jour par jour les marchandises qu’ils débitent aux différents particuliers, ne peuvent pas faire une preuve pleine et entière de ces fournitures contre les personnes à qui elles ont été faites ».

Elle a, par suite, été reconduite par les rédacteurs du Code civil qui l’ont codifiée aux anciens articles 1329 et 1331 du Code civil.

Ces dispositions interdisaient de prouver des allégations :

• Pour les marchands en produisant leurs propres registres contre des personnes non marchandes
• Pour les particuliers en produisant leurs propres registres ou papiers domestiques

On retrouvait également cette règle à l’ancien article 1347, alinéa 2^e du Code civil qui définissait le commencement de preuve par écrit comme un acte « qui est émané de celui contre lequel la demande est formée ». La précision n’est pas indifférente : pour valoir commencement de preuve par écrit — c’est-à-dire pour ouvrir la voie à un complément de preuve par tout moyen —, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé, et non de celle qui l’invoque. Il en résulte, a contrario, que des documents établis par leur seul producteur, et non par la partie à laquelle ils sont opposés, ne sauraient se voir reconnaître la valeur d’un tel commencement de preuve.

L’économie de ces dispositions révèle ainsi l’unité d’une même idée directrice : une pièce ne peut servir de preuve contre autrui qu’à la condition de procéder, soit du créancier ou d’un tiers, soit de la partie même contre laquelle on l’oppose — jamais du seul débiteur qui l’aurait préconstituée à son profit.

II) Portée du principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même »

A) Reconnaissance d’une portée générale au principe

Alors que l’application des dispositions précitées était a priori cantonnée à des domaines spéciaux — les registres des marchands, les papiers domestiques des particuliers —, la jurisprudence a dégagé des règles énoncées un principe général selon lequel « nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ». L’opération est remarquable : d’une série de prohibitions sectorielles, la Cour de cassation a induit une maxime de portée transversale, érigée en condition générale de recevabilité de la preuve.

La reconnaissance de ce principe est notamment intervenue dans un arrêt du 23 novembre 1972 rendu par la Chambre sociale aux termes duquel elle reproche à une Cour d’appel d’avoir retenu à titre de preuve une affirmation émanant du demandeur à l’allégation (Cass. soc. 23 nov. 1972, 71-12.032l'arrêt▾).

La Première chambre civile se fondera sur ce même principe dans un arrêt du 2 avril 1996 pour décider que la SNCF ne pouvait, dans le cadre d’un procès, produire aux débats des témoignages émanant de ses propres salariés aux fins de s’exonérer de sa responsabilité envers un voyageur victime d’un accident (Cass. 1^ère civ. 2 avr. 1996, n°93-17.181l'arrêt▾).

Comme souligné par un auteur, cette règle se fonde « sur des considérations d’élémentaire justice et de protection de la partie adverse de celle à qui incombe la charge de la preuve dans un procès ».

On ne peut, en effet, raisonnablement admettre qu’un demandeur puisse fonder ses prétentions sur ses propres déclarations ou sur les documents qu’il a lui-même établis. Permettre le contraire reviendrait à laisser chaque plaideur se délivrer à lui-même le titre de son droit, au mépris du contradictoire et de l’égalité des armes.

Ainsi, un garagiste ne saurait prouver l’existence de travaux de réparation et d’entretien d’un véhicule en produisant des factures qu’il aurait lui-même établies (Cass. 2^e civ. 23 sept. 2004, n°02-20.497l'arrêt▾).

De la même façon, un avocat ne saurait prouver l’existence d’une créance d’honoraires en versant aux débats « des comptes détaillés établis dans chacun des dossiers, contenant le rappel des diligences, les provisions reçues et le solde d’honoraires restant dû » dès lors que ces comptes émanaient de lui (Cass. 2^e civ. 4 janv. 2006, n°04-20.136).

Le principe d’interdiction des preuves constituées par et pour soi-même relève de l’évidence, sinon du « bon sens » et participe de l’exigence de « loyauté dans le débat judiciaire ».

Dans un premier temps, la Cour de cassation a conféré une portée des plus générales à ce principe en admettant qu’il puisse être invoqué dans tous les contentieux.

Autrement dit, elle avait estimé qu’il y avait lieu d’appliquer l’interdiction des preuves autoconstituées tout autant au domaine de la preuve des faits juridiques, qu’au domaine des actes juridiques.

Par suite, on a assisté à un glissement sémantique dans un certain nombre de décisions rendues par la Haute juridiction.

Elle a progressivement fait porter la prohibition sur le « titre à soi-même » au lieu de la « preuve à soi-même ».

Dans un arrêt du 23 juin 1998, elle a ainsi énoncé que « nul ne peut se constituer de titre à lui-même » en remplaçant donc le mot « preuve » par « titre » (Cass. 1^ère civ. 23 juin 1998, n°96-11.486l'arrêt▾).

Ce changement de formulation n’est pas neutre :

• Lorsque la prohibition vise la « preuve à soi-même », il s’en déduit qu’elle s’applique à tous les domaines, soit tant à la preuve des faits juridiques, qu’à la preuve des actes juridiques
• Lorsque la prohibition vise le « titre à soi-même », tel que le suggérait Pothier dans son traité de droit des obligations, le terme « titre » suggère que l’interdiction est cantonnée au domaine des seuls actes juridiques.

La substitution du vocable « titre » au mot « preuve » trahit ainsi, par-delà l’apparente synonymie, une véritable mutation de domaine : le « titre » renvoie à l’instrument de la preuve parfaite des actes juridiques — acte sous seing privé ou acte authentique —, là où la « preuve » embrasse indistinctement toute démonstration, y compris celle des faits juridiques susceptibles d’être établis par tout moyen.

B) Exclusion des faits juridiques du domaine d’application du principe

Alors que, en première intention, la Cour de cassation avait voulu appliquer la prohibition de la preuve à soi-même à tous les contentieux, elle a finalement opéré un revirement de jurisprudence aux fins d’en limiter la portée.

Dans un arrêt du 1^er février 2005 la Première chambre civile a affirmé en ce sens que « l’adage “nul ne peut se constituer de preuve à lui-même” n’est pas applicable à la preuve des faits juridiques » (Cass. 1^ère civ. 1^er févr. 2005, n°02-19.757).

Par cette décision, elle entendait ainsi cantonner l’interdiction au domaine des seuls actes juridiques.

A contrario elle admettait donc que la preuve des faits juridiques puisse être rapportée au moyen de preuves constituées unilatéralement par le demandeur à l’allégation.

Pratiquement, cela signifie qu’il est parfaitement possible, pour le demandeur à une action en justice, d’établir un fait juridique en produisant des éléments de preuve (déclarations ou documents) qui émaneraient de lui.

Il appartient alors au juge d’en apprécier la force probante au regard des circonstances de la cause et des autres éléments de preuve qui lui sont soumis. La pièce auto-constituée n’est donc pas frappée d’une irrecevabilité de principe : elle est simplement soumise à la libre appréciation du juge, qui en mesure souverainement la valeur et la portée.

Lorsque, en revanche, il s’agit de prouver un acte juridique, la preuve produite aux débats ne saurait avoir été constituée unilatéralement par le demandeur à l’allégation.

Elle doit nécessairement lui être extérieure, faute de quoi elle sera frappée d’irrecevabilité.

La Première chambre civile a, par suite, été rejointe par la Deuxième chambre civile qui après avoir reconnu une portée générale au principe (Cass. 2^e civ. 11 juill. 1988, n°87-13.187l'arrêt▾), a écarté de son domaine d’application les faits juridiques (Cass. 2^e civ. 4 janv. 2006, n°04-20.136l'arrêt▾).

Depuis lors, les deux premières chambres de la Cour de cassation n’ont pas dévié de leur position (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 juin 2011, n°10-30.689 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ. 6 mars 2014, n°13-14.295l'arrêt▾). L’arrêt du 16 juin 2011 en offre une illustration topique : statuant en matière d’acquiescement implicite — lequel résulte d’actes ou de faits révélant sans équivoque l’intention de la partie à laquelle on l’oppose —, la Première chambre civile y censure les juges du fond pour avoir écarté par principe, sans même les examiner, des attestations émanant de personnes étrangères à l’acquiescement litigieux, alors qu’elles concouraient à la preuve d’un fait.

La troisième chambre civile a fait sienne cette jurisprudence dans un arrêt remarqué rendu le 3 mars 2010 (Cass. 3^e civ. 3 mars 2010, n°08-21.056l'arrêt▾). La Chambre sociale n’a pas tardé à suivre le mouvement (Cass. soc. 19 mars 2014, n°12-28.411l'arrêt▾), affirmant à son tour que « le principe selon lequel nul ne peut se constituer un titre à lui-même n’est pas applicable à la preuve des faits juridiques ».

S’agissant, enfin de la chambre commerciale, elle s’est ralliée à la position adoptée par les autres chambres de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 mai 2014 en jugeant, à son tour, que « le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n’est pas applicable à la preuve d’un fait juridique » (Cass. com. 27 mai 2014, n°13-14.106l'arrêt▾).

À l’issue de ce mouvement convergent, l’unité de la jurisprudence est acquise : l’ensemble des chambres de la Cour de cassation s’accorde désormais à réserver la prohibition à la seule preuve des actes juridiques, en excluant catégoriquement son application à la preuve des faits juridiques.

Pour certains auteurs, l’exclusion des faits juridiques du domaine d’application du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » se justifie en raison du principe de liberté de la preuve.

Selon ce principe, tous les modes de preuve sont admissibles. Les parties sont libres de choisir les moyens de preuve qu’elles entendent présenter au juge, pourvu qu’ils aient été obtenus loyalement.

En contrepartie le juge est investi d’une liberté d’appréciation des moyens de preuve produits par les parties au procès.

Il est, autrement dit, libre d’apprécier ces moyens de preuve selon son intime conviction et de leur octroyer la force probante qui lui paraît opportune.

Aussi, peut-il tout autant décider d’écarter une preuve au motif qu’elle a été « autoconstituée » par la partie dont elle émane, et inversement lui reconnaître une force probante nonobstant son origine.

La logique se comprend aisément : là où la preuve est libre, la prohibition de la preuve à soi-même perdrait sa raison d’être, car le contrôle exercé par le juge sur la force probante des pièces se substitue à la rigueur formelle de la preuve légale. L’irrecevabilité a priori cède alors le pas à l’appréciation a posteriori.

Cette analyse ne fait pas l’unanimité en doctrine. Le Professeur Roger Perrot voit dans les preuves auto-constituées « un péché originel marqué d’une suspicion de partialité ».

Pour lui, à travers le refus de la Cour de cassation d’appliquer le principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » aux faits juridiques « c’est une autre conception de la preuve qui se dessine à l’horizon : son légalisme traditionnel s’effrite pour s’apparenter au système anglais, en vigueur depuis près de deux siècles, qui permet à une partie d’être témoin dans sa propre cause, avec il est vrai, pour assurer un contrôle de véracité plus efficace, la redoutable cross-examination ».

Bien que l’argument soit séduisant, il n’a pas empêché le législateur d’inscrire le principe dans le marbre de la loi.

III) Consécration légale du principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même »

A) Ordonnance du 10 février 2016

C’est à l’occasion de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 que le législateur a consacré le principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ».

Cette règle, présentée par le Rapport au Président de la République qui accompagnait l’ordonnance, comme « un principe essentiel du droit de la preuve » est dorénavant énoncée à l’article 1363 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « nul ne peut se constituer de titre à soi-même ».

L’un des premiers enseignements qui peut être retiré de la formulation de cet article est la reprise par le législateur de la solution dégagée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur.

En retenant la formule « titre à soi-même » au lieu de « preuve à soi-même », les rédacteurs du texte ont entendu signifier que l’interdiction de s’auto-constituer une preuve avait vocation à s’appliquer au domaine des seuls actes juridiques.

Certains auteurs se sont interrogés sur l’intérêt de consacrer une telle interdiction, puisque s’inférant des règles gouvernant la preuve des actes juridiques.

Clémence Mouly-Guillemaud soutient en ce sens que l’adage « nul ne peut se constituer de titre à soi-même » présente un caractère tautologique. Pour cet auteur, cela résulte de ce que cet adage « ne formalise pas une restriction nouvelle, mais se borne à rappeler une impossibilité légalement édictée : nul ne peut se constituer seul une preuve littérale parfaite ».

En effet, la preuve d’un acte juridique ne peut se faire qu’au moyen d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique.

Or la validité de ces deux formes d’écrits est soumise à des conditions dont le respect exclut que l’écrit produit en justice puisse être établi unilatéralement par une partie.

• S’agissant de l’acte sous-seing privé, il doit nécessairement être signé :
  • Par les deux parties, s’il constate un contrat synallagmatique
  • Par le débiteur de l’obligation souscrite, s’il constate un contrat unilatéral
• S’agissant de l’acte authentique, il doit nécessairement être signé par un officier public

Ainsi, la règle énoncée par l’article 1363 du Code civil ne fait, au fond, que redire un principe déjà existant, un principe qui irrigue les dispositions régissant la preuve par écrit. L’exigence de signature de la partie à laquelle l’acte est opposé suffit, à elle seule, à interdire qu’un plaideur puisse forger seul le titre de son droit : la prohibition du titre à soi-même n’en est, dès lors, que la traduction synthétique.

Comme souligné par Clémence Mouly-Guillemaud, au fond, la raison d’être du principe d’interdiction de se constituer une preuve à soi-même « n’est pas d’édicter une prohibition nouvelle mais de résumer une impossibilité conceptuelle ».

Pour cette dernière, il est toutefois possible de remédier à l’inutilité de ce principe en étendant la portée qui lui est habituellement conférée.

B) Portée de la consécration légale

En prohibant la constitution de titre à soi-même, sans autre précision, la lecture de l’article 1363 du Code civil n’est pas sans soulever une difficulté d’interprétation.

Que faut-il entendre par « titre » ? S’agit-il du titre au sens de la preuve parfaite d’un acte juridique ou convient-il de donner à cette notion un sens plus large ?

Les deux interprétations sont défendues par les auteurs :

• Première interprétation
  • Clémence Mouly-Guillemaud défend l’idée que la seule façon de conférer une utilité au principe « nul ne peut constituer de preuve à soi-même », c’est de lui conférer une portée des plus larges.
  • Plus précisément, il y aurait lieu de considérer que le domaine de cette règle ne serait pas seulement cantonné aux actes juridiques dont la preuve se fait par écrit, soit les actes dont le montant est supérieur à 1.500 euros. Le dire relève du truisme, sinon d’« une évidence conceptuelle».
  • Selon cet auteur, l’interdiction de se constituer une preuve à soi-même s’appliquerait, au contraire, à tous les actes, peu importe leur montant.
  • Clémence Mouly-Guillemaud va plus loin en soutenant qu’il s’agirait là d’« une irrecevabilité de principe de la preuve invoquée par son auteur» qui s’étendrait au domaine des faits juridiques.
  • Aussi, l’article 1363 du Code civil devrait être compris comme énonçant un principe général d’interdiction de se constituer une preuve à soi-même, lequel aurait vocation à s’appliquer y compris pour les cas où la preuve est libre.

• Seconde interprétation
  • La doctrine majoritaire incline pour une interprétation restrictive de l’article 1363 du Code civil.
  • Pour des auteurs « tout indique […] que la prohibition du titre à soi-même se limite au domaine couvert par la preuve légale en droit civil, c’est-à-dire à celui de l’admissibilité restreinte des preuves relatives aux actes juridiques».
  • Autrement dit, ce principe n’aurait vocation à s’appliquer qu’à la preuve des actes juridiques dont le montant est supérieur à 1500 euros.
  • Seraient en revanche exclues de son domaine d’application :
    • La preuve des actes juridiques dont le montant est inférieur à 1.500 euros
    • La preuve des faits juridiques
  • L’interdiction de se constituer un titre à soi-même ne s’appliquerait donc pas, de façon générale, à tous les domaines où la preuve est libre.

Bien que les deux interprétations soient séduisantes, seule la seconde emporte l’adhésion.

Il suffit pour s’en convaincre de relire le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve dont il ressort que le législateur a entendu consacrer la solution dégagée par « la jurisprudence la plus récente ».

Or depuis 2005, la Cour de cassation n’a eu de cesse de répéter que la portée du principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » est limitée à la preuve des actes juridiques.

En contrepoint de l’argument consistant à dire que, au fond, « ce principe n’est qu’une coquille vide », raison pour laquelle il conviendrait de lui conférer une portée plus large, il peut être soutenu que l’intérêt de sa consécration réside précisément dans sa délimitation.

En effet, le choix de l’expression « titre à soi-même » plutôt que « preuve à soi-même » permet de figer définitivement la jurisprudence qui, pour mémoire, avant 2005, oscillait entre l’exclusion et l’intégration des faits juridiques dans le domaine de l’interdiction de se constituer une preuve à soi-même.

Désormais, les juridictions doivent se borner à faire application du principe aux seuls actes juridiques. La Cour de cassation est, quant à elle, privée de la possibilité de revenir sur sa position.

Tout au plus, il lui appartiendra de préciser si la prohibition du titre à soi-même s’applique à la seule preuve des actes juridiques dans les contentieux soumis à l’exigence de la preuve littérale ou si elle doit être entendue à la preuve des actes juridiques intervenant dans des domaines où la preuve est libre.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait jugé que, parce « qu’en matière prud’homale, la preuve est libre […] rien ne s’oppose à ce que le juge prud’homal examine une attestation établie par un salarié ayant représenté l’employeur lors de l’entretien préalable et qu’il appartient seulement à ce juge d’en apprécier souverainement la valeur et la portée » (Cass. soc. 23 oct. 2013, n°12-22.342l'arrêt▾).

Ainsi, pour la Chambre sociale il y a lieu d’admettre la preuve auto-constituée dans les contentieux où la preuve est libre.

Il se déduit donc de cette décision que, le principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » n’aurait pas vocation à s’appliquer à la preuve des actes juridiques intervenant dans un contentieux où la preuve est libre (droit commercial, droit du travail, droit pénal etc.).

En définitive, la portée de l’article 1363 du Code civil paraît devoir être doublement circonscrite : d’une part, le principe ne joue qu’à l’égard des actes juridiques, à l’exclusion des faits juridiques ; d’autre part, parmi ces actes, il ne déploie ses effets que dans les contentieux soumis à l’exigence d’une preuve littérale, et s’efface là où règne la liberté de la preuve. Ainsi délimitée, la prohibition du titre à soi-même cesse d’apparaître comme une « coquille vide » : elle constitue le rempart par lequel le droit civil refuse qu’un plaideur se délivre à lui-même la preuve parfaite de son propre droit.