Le nominalisme monétaire: régime juridique

Parmi les règles propres au paiement des obligations de sommes d’argent (art. 1343 à 1343-5 C. civ.), le nominalisme monétaire occupe une place première : il commande que le débiteur se libère par la remise du nombre d’unités monétaires convenu, sans égard aux fluctuations de la valeur réelle de la monnaie entre la naissance de la dette et son extinction. Principe d’apparente simplicité, il en gouverne pourtant l’économie tout entière et appelle, pour en saisir la portée comme les tempéraments, l’examen de son régime juridique.

C’est une nouveauté introduite par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, le Code civil renferme désormais une section entière consacrée aux « obligations de sommes d’argent ».

Cette section comporte des dispositions qui constituent le droit spécial du paiement, à tout le moins elles sont présentées comme tel.

Le législateur a indiqué en ce sens, dans le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, que « les obligations de sommes d’argent présentent des particularités justifiant de consacrer une partie distincte aux règles propres à leur paiement. »

La particularité des obligations de sommes d’argent tient notamment au cours de la monnaie qui, par nature, peut varier. Ces obligations comportent encore des spécificités lorsqu’elles sont productives d’intérêts.

Les difficultés que sont susceptibles de soulever les obligations monétaires sont abordées aux articles 1343 et suivants du Code civil.

Après avoir posé le principe du nominalisme monétaire, ces dispositions traitent des intérêts susceptibles d’être produit par la dette. Enfin elles abordent les modalités du paiement de l’obligation de somme d’argent.

Nous nous focaliserons ici sur le nominalisme monétaire.

I) Principe

Exposé du principe du nominalisme monétaire

Lorsqu’une obligation porte sur une somme d’argent, cela implique pour le débiteur de payer le créancier au moyen de monnaie.

À cet égard, la monnaie ne constitue pas seulement un instrument de paiement, elle a également pour fonction d’évaluer un bien ou un service.

Autrement dit, dans cette fonction, la monnaie s’analyse en une unité de mesure. Contrairement toutefois aux unités de mesure utilisées dans le domaine des sciences — le mètre, le kilogramme ou la seconde, dont la valeur demeure invariable —, elle présente un caractère instable dans la mesure où sa valeur est fixée par un cours. Or ce cours est susceptible de varier et, par voie de conséquence, d’affecter la valeur de la monnaie.

Aussi, la fluctuation monétaire rend-elle difficile l’évaluation des biens et services sur une période longue, en particulier durant des périodes d’inflation ou de dépréciation monétaires.

La question qui alors se pose est de savoir quel montant le débiteur d’une obligation de somme d’argent doit-il verser au créancier pour éteindre sa dette. Deux approches sont envisageables :

• Première approche : le nominalisme monétaire
  • Pour se libérer de son obligation, le débiteur doit verser au créancier le montant nominal de la dette stipulé au contrat.
  • L’inconvénient de cette approche est que, en cas de fluctuation monétaire entre le jour de la conclusion du contrat et le jour du paiement, la valeur de la somme d’argent réglée par le débiteur au créancier ne correspondra plus à la valeur du montant de la dette stipulé au contrat.

• Seconde approche : le valorisme monétaire
  • Pour se libérer de son obligation, le débiteur doit verser au créancier une somme d’argent dont le montant a été actualisé au jour du paiement et qui donc est susceptible d’être différent de celui déterminé lors de la conclusion du contrat.
  • Cette approche présente l’avantage de tenir compte des phénomènes d’inflation et de dépréciation monétaires.

Entre ces deux approches, le législateur a retenu la première. L’article 1343, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « le débiteur d’une obligation de somme d’argent se libère par le versement de son montant nominal. »

Cette disposition pose donc le principe du nominalisme monétaire, principe selon lequel le débiteur doit verser la somme correspondant au montant nominal de sa dette, même si la valeur de la monnaie a varié.

Concrètement, cela signifie qu’une dette dont la valeur nominale est de 100 vaudra toujours 100 peu importe le nombre d’années qui s’est écoulé entre la conclusion du contrat et le paiement de l’obligation.

Autrement dit, le paiement doit porter sur le même nombre d’unités monétaires que celui stipulé au contrat au jour de la naissance de la dette, les fluctuations monétaires étant sans incidence sur le montant nominal dû par le débiteur.

Consécration du principe du nominalisme monétaire

Sous l’empire du droit antérieur, le principe du nominalisme monétaire avait été déduit de l’article 1895 du Code civil qui prévoit, en matière de prêt de consommation, que « l’obligation qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme énoncée au contrat. »

Le second alinéa de ce texte précise que « s’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

S’il n’est pas douteux que, en application de ce texte, l’emprunteur ne soit tenu de rembourser au prêteur que le montant nominal de la somme d’argent prêtée, on est légitimement en droit de s’interroger, en revanche, sur le domaine de la règle ainsi énoncée.

Une approche restrictive devrait conduire à cantonner le champ d’application de cette règle aux seuls prêts d’argent. La place du texte, logée au cœur du droit du prêt de consommation, paraissait en effet militer en faveur d’une lecture étroite, circonscrite à cette seule opération.

Telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence qui, très tôt, a dégagé de l’article 1895 du Code civil un principe général (V. en ce sens Cass. req. 25 févr. 1929).

La portée de cette extension mérite d’être pleinement mesurée. Initialement cantonnée au prêt de consommation, la règle du nominalisme a été étendue par la jurisprudence à l’ensemble des obligations de somme d’argent, quelle qu’en soit la source — contractuelle, délictuelle, quasi-contractuelle ou légale. Peu importe, dès lors, que l’obligation procède d’un prêt, d’une vente, d’une indemnité ou d’une dette successorale : dès qu’elle a pour objet une somme d’argent, elle est gouvernée par le nominalisme. Cette généralisation a permis d’unifier le régime des obligations pécuniaires, en garantissant aux créanciers qu’ils seraient remboursés à hauteur du montant nominal convenu, ni plus ni moins.

Afin de lever toute ambiguïté et prévenir toute difficulté d’interprétation du texte, le législateur a fait le choix, à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations, de consacrer le principe du nominalisme monétaire, énoncée désormais à l’article 1343 du Code civil. Le siège de la règle a, par là même, été déplacé : naguère déduit d’un texte spécial au prêt, le nominalisme figure aujourd’hui parmi les dispositions générales gouvernant le paiement des obligations de somme d’argent — translation qui entérine, dans la lettre même de la loi, la généralité que la jurisprudence lui avait reconnue.

Reste que si le principe du nominalisme monétaire pose une exigence de parfaite égalité entre le montant nominal de la somme d’argent stipulé au contrat au jour de la naissance de la créance et le montant nominal de la dette qui doit être payée par le débiteur au jour du paiement, cette correspondance pas toujours, pour autant, à la réalité économique.

II) Exceptions

En période de stabilité monétaire, le principe du nominalisme monétaire ne soulève aucune difficulté d’application pour les parties.

La valeur de la monnaie étant constante, le montant de la somme d’argent due au créancier est toujours égal au montant de la dette qui doit être réglée par débiteur.

Lorsque, en revanche, la monnaie connaît des périodes de fluctuation, le principe du nominalisme monétaire est susceptible de contrevenir à l’équité. C’est tout particulièrement le cas en période inflationniste, où la rigidité du montant nominal fait peser sur le seul créancier le poids de la dépréciation, le débiteur se libérant d’une dette dont la valeur réelle s’est, entre-temps, amenuisée.

Afin de surmonter cette difficulté le législateur a :

• D’une part, autorisé les parties à déroger contractuellement au principe du nominalisme monétaire
• D’autre part, institué le système des dettes de valeur

A) L’aménagement contractuel du principe du nominalisme monétaire

1. Techniques contractuelles visant à déroger au principe du nominalisme monétaire

Le principe du nominalisme monétaire n’est pas d’ordre public. Il est donc admis que les parties puissent y déroger par convention contraire.

Le caractère supplétif de la règle a, du reste, été expressément affirmé par la jurisprudence, qui a jugé que l’article 1895 du Code civil n’imposait nullement la nullité des clauses déterminant, dans le prêt d’argent, le montant à rembourser en fonction des variations du prix d’une denrée, dès lors que la stipulation tendait à conserver à la somme prêtée son pouvoir d’achat — pareille nullité ne résultant pas davantage des lois monétaires en vigueur (Cass. 1^re civ. 27 juin 1957, n°57-01.212). C’est dire que le nominalisme, loin de s’imposer impérativement aux parties, leur laisse la faculté d’en neutraliser conventionnellement les effets.

Très tôt la pratique a développé deux techniques contractuelles permettant de protéger les parties contre le phénomène de fluctuation monétaire :

• Les clauses monétaires
• Les clauses d’indexation

1.1. S’agissant des clauses monétaires

a. Notion

Une clause monétaire est celle qui vise comme unité de valeur de référence d’une créance de somme d’argent une unité monétaire ou l’or.

Il s’agit, autrement dit, de stipulations aux termes desquelles les parties conviennent de se référer à une monnaie étrangère plutôt que d’utiliser la monnaie légale, soit pour évaluer les créances, soit pour les régler.

Classiquement, on distingue deux catégories de clauses monétaires :

• Première catégorie : les clauses monnaies étrangères et les clauses-or
  • Il s’agit des clauses qui stipulent que le paiement devra s’effectuer dans une monnaie autre que celle déterminée par la loi (clause monnaie étrangère) ou en or (clause-or).
  • Ces clauses écartent ainsi le principe posé à l’article 1343-3, al .1^er du Code civil selon lequel « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros.»
  • La monnaie étrangère a donc vocation à être utilisée ici, en lieu et place de la monnaie légale, aux fins de règlement de la dette. La devise ou l’or y jouent le rôle de monnaie de paiement.

• Seconde catégorie : les clauses valeur-monnaie étrangère et les clauses valeur or
  • Il s’agit des clauses qui visent la monnaie étrangère ou l’or, non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte.
  • Autrement dit, elles stipulent que le paiement s’effectuera en monnaie légale (l’euro), mais que la valeur nominale de la dette variera en fonction du cours d’une monnaie étrangère ou de l’or.
  • Ce type de clause vise donc à se référer à une monnaie étrangère ou au cours de l’or pour évaluer une dette, sans pour autant affecter la monnaie dans laquelle elle sera acquittée.

b. Cours forcé et cours légal

Au début du XIXe siècle, en raison de la relativement grande stabilité du franc, il était admis que les parties à un contrat puissent stipuler des clauses monétaires et que donc le paiement puisse s’effectuer en monnaie étrangère ou en or.

Puis le législateur institua, par le décret du 15 mars 1848, un cours forcé des billets émis par la Banque de France ce qui signifiait les paiements devaient nécessairement être réalisés en monnaie légale et que les détenteurs de ces billets ne pouvaient plus réclamer leur conversion en monnaie métallique. L’objectif recherché était double : mettre un frein à la fuite des réserves de métaux précieux de la Banque de France et favoriser l’utilisation large des billets comme monnaie fiduciaire.

Si le cours forcé a été aboli en 1850, il a été rétabli par la loi du 12 août 1870 qui a, en outre, institué ce que l’on appelle un cours légal du billet. Selon ce cours, il est fait obligation à tout créancier d’accepter les billets de banque émis par la banque de France comme instrument de paiement au même titre que la monnaie métallique.

L’adoption du cours forcé et du cours légal n’a pas été sans incidence sur la validité des clauses monétaires.

Ces deux cours faisaient désormais obstacle au paiement d’une créance en monnaie étrangère ou en or. Leur instauration revenait ainsi à prohiber les clauses monnaies étrangères et les clauses or. Cette prohibition a, dans un premier temps, visé les clauses or (Cass. civ., 11 févr. 1873), puis les clauses monnaie étrangère (V. en ce sens Cass. civ. 17 mai 1927).

La jurisprudence a, par suite, étendu cette prohibition aux clauses valeur-monnaies étrangères et aux clauses valeur-or (V. en ce sens Cass. civ. 31 déc. 1928). La progression est éclairante : la prohibition, d’abord limitée aux clauses faisant de la devise ou de l’or une monnaie de paiement, a été étendue à celles qui n’y recouraient qu’à titre de monnaie de compte — la Cour de cassation refusant que l’on contourne, par le simple jeu de l’évaluation, l’interdiction frappant le règlement lui-même.

c. Régime

Si la stipulation de clauses monétaires est, par principe, prohibée pour les opérations réalisées sur le territoire français, elle est admise lorsqu’elle intéresse des opérations qui présentent un caractère international.

i. Les opérations internationales

La prohibition générale des clauses monétaires posée par la jurisprudence à partir de la fin du XIXe siècle est rapidement apparue comme étant inconciliable avec les exigences et impératifs du commerce international.

Le maintien de cette prohibition aurait eu pour effet d’empêcher les marchands français de commercer avec des partenaires étrangers, le règlement transfrontalier supposant, par hypothèse, le recours à des devises autres que la seule monnaie nationale.

Pour cette raison, très tôt la Cour de cassation a admis que les opérations présentant un caractère international échappaient à la prohibition des clauses monétaires.

Dans un arrêt Matter rendu le 17 mai 1927 (Cass. civ. 17 mai 1927), elle a ainsi jugé qu’une clause prévoyant le règlement d’une obligation dans une devise étrangère n’était pas illicite, pourvu qu’elle se rattache à une opération internationale.

Pour présenter un caractère international et donc échapper à la prohibition des clauses monétaires, l’opération doit produire un mouvement de valeurs transfrontalier, soit un flux qui circule d’un état vers un autre.

Une circulaire du garde des Sceaux aux procureurs généraux du 16 juillet 1926 a indiqué en ce sens que les règlements internationaux sont ceux « qui concernent des opérations qui se poursuivent sur le territoire de deux États, se règlent par un appel de change d’un État sur un autre et aboutissent finalement à un règlement de pays à pays ».

Dès lors que cette condition est remplie, les parties sont libres de déroger au cours légal et au cours forcé ; elles peuvent donc prévoir que les règlements s’effectueront au moyen d’une devise étrangère.

À cet égard, il peut être dérogé pour les opérations internationales au principe de prohibition des clauses monétaires, tant lorsque la monnaie étrangère est utilisée comme une monnaie de paiement (clauses monnaie étrangère) que lorsqu’elle est utilisée comme une monnaie de compte (clauses valeur-monnaie étrangère).

Dans ce dernier cas, la conversion de la devise étrangère en euro devra se faire au jour du paiement. La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 18 décembre 1990, que « la contre-valeur en francs français d’une dette stipulée en monnaie étrangère doit être fixée au jour du paiement, sauf si le retard apporté à celui-ci est imputable à l’une des parties » (Cass. 1^ère civ. 18 déc. 1990, n°88-20.232).

Si la dérogation au principe de prohibition des clauses monétaires pour les opérations internationales a été admise par la jurisprudence dès le début du XXe siècle, il a fallu attendre près d’un siècle pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a ainsi inséré un article 1343-3 dans un le Code civil qui prévoyait que, si « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. Toutefois, le paiement peut avoir lieu en une autre devise si l’obligation ainsi libellée procède d’un contrat international ou d’un jugement étranger. »

Cette disposition a toutefois fait l’objet d’un ajustement à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016.

Il a été relevé que la rédaction de l’article 1343-3, telle que retenue par cette ordonnance, était plus restrictive que l’état du droit antérieur. En subordonnant la dérogation à l’existence d’un « contrat international », le texte excluait, par sa lettre même, les hypothèses dans lesquelles l’admission des clauses monétaires reposait, non sur un contrat international, mais sur une opération économique de dimension internationale.

Il a notamment été souligné que dans une décision rendue le 11 octobre 1989 à propos d’un contrat de prêt, la Cour de cassation s’était référée à la notion plus souple d’« opération de commerce international » et non de contrat international (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Cette notion permettait aux parties de déterminer la monnaie de compte ou de paiement de leurs obligations même si le paiement devait être réalisé sur le sol français, dès lors qu’il pouvait être qualifié d’opération de commerce international.

Il est toutefois apparu que cette notion d’« opération de commerce international » ne permettait pas non plus de couvrir l’ensemble des hypothèses dans lesquelles le paiement en monnaies étrangères était admis avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Pour s’approcher au plus près de l’état du droit antérieur et permettre aux entreprises d’utiliser la monnaie de leur choix, tout en n’affaiblissant pas la monnaie nationale, il a finalement été décidé de retenir le critère d’« opération à caractère international », à la place de celui trop restrictif de lien avec un « contrat international », cette rédaction pouvant encore être affinée au cours de la navette parlementaire.

Aussi, désormais après avoir énoncé que « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros », l’article 1343-3, al. 2^e du Code civil est rédigé comme suit : « le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’une opération à caractère international ou d’un jugement étranger. »

La gradation des formules retenues est, à elle seule, instructive : du « contrat international » de 2016, le plus étroit, à l’« opération à caractère international » de 2018, la plus large, en passant par l’« opération de commerce international » de la jurisprudence antérieure, le législateur a progressivement élargi le périmètre de la dérogation, jusqu’à restituer aux parties la liberté de stipulation que la pratique du commerce international avait imposée de longue date.

ii. Les opérations internes

Principe

Très tôt la jurisprudence a donc posé le principe de prohibition des clauses monétaires pour les opérations internes, considérant que ces clauses heurtaient l’ordre public monétaire (V. en ce sens Cass. com., 27 avr. 1964 ; Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Cette prohibition procédait notamment de l’idée que les clauses de monnaie étrangère avaient pour effet d’affaiblir la monnaie nationale.

Certains auteurs soutiennent qu’elle n’est aujourd’hui plus justifiée dans la mesure où le droit français fait figure d’exception au sein de la zone euro.

D’autres avances que « les règles du cours légal et du cours forcé constituent […] des fondements insuffisants à l’illicéité des clauses monétaires. Et leur cumul n’y saurait rien changer : la somme de deux arguments creux sonne creux ».

Ce reproche mérite d’être éprouvé. À l’analyse, ni le cours forcé ni le cours légal n’interdisent, par eux-mêmes, aux parties de stipuler une monnaie étrangère comme support de leur règlement :

• S’agissant du cours forcé, il empêche seulement le détenteur de billets émis par la Banque de France de demander auprès d’elle la conversion en or ou en argent. Il ne fait a priori nullement obstacle à ce que les parties à un contrat décident que le règlement des dettes s’effectuera au moyen d’une monnaie étrangère.
• S’agissant du cours légal, il interdit, quant à lui, à tout créancier d’une obligation de refuser un paiement au moyen de billets émis par la Banque de France. Cette interdiction ne fait nullement obstacle, là encore, à ce que les parties à un contrat utilisent une devise étrangère comme moyen de règlement des obligations.

Autrement dit, le cours forcé règle les rapports entre le porteur et l’institut d’émission, tandis que le cours légal règle les rapports entre le créancier et le débiteur ; ni l’un ni l’autre ne dit rien de la liberté des parties de choisir l’unité dans laquelle elles entendent compter et payer. C’est dire que le véritable fondement de la prohibition réside moins dans ces deux mécanismes que dans une exigence diffuse de protection de la monnaie nationale, dont la solidité est précisément ce que la doctrine conteste.

Si, en l’état du droit positif, la prohibition des clauses monétaires demeure, nonobstant les critiques – nombreuses – formulées par la doctrine, elle a toutefois connu un assouplissement, notamment sous l’impulsion du développement des clauses d’indexation.

À compter du milieu du XXe siècle, la jurisprudence a, en effet, commencé à distinguer selon que la monnaie étrangère était utilisée par les parties comme une monnaie de paiement ou comme une monnaie de compte.

Pour mémoire, tandis que dans le premier cas le contrat écarte purement et simplement la monnaie légale comme moyen de règlement des obligations (clause monnaie étrangère), dans le second cas la monnaie étrangère sert seulement à évaluer le montant des créances, le paiement s’effectuant, en tout état de cause, dans la monnaie légale (clause valeur-monnaie étrangère).

Dans l’ordre interne, alors que les clauses monnaie étrangères ont toujours été prohibées par la jurisprudence, la Cour de cassation demeurant inflexible, elle a fini par admettre la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles n’impliquant le paiement de l’obligation dans une devise étrangère (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 1962).

La Cour de cassation subordonna toutefois leur validité au respect des règles encadrant les clauses d’indexation.

En parallèle de cette jurisprudence, elle maintint la prohibition des clauses monnaie étrangère (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2013, n°12-23.208).

La violation de cette prohibition est sanctionnée par la nullité absolue, dans la mesure où elle porte atteinte à l’ordre public monétaire (Cass. 1^ère civ. 18 nov. 1997, n°95-14.003).

Le choix de la nullité absolue n’est pas indifférent : il emporte des conséquences procédurales que la nullité relative ne commande pas. Tout intéressé peut s’en prévaloir, l’action n’est pas susceptible de confirmation et, surtout, le juge en est saisi de plein droit.

Dans un arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation a précisé qu’il appartient, en conséquence, au juge de relever d’office cette cause de nullité du contrat (Cass. 3^e civ. 2 oct. 2007, n°06-14.725).

Exceptions

Le principe d’interdiction de stipuler pour les contrats relevant de l’ordre interne une clause de règlement d’une obligation en devise étrangère souffre de deux exceptions :

• Première exception
  • L’article 1343-3, al. 3^e du Code civil prévoit que « les parties peuvent convenir que le paiement aura lieu en devise s’il intervient entre professionnels, lorsque l’usage d’une monnaie étrangère est communément admis pour l’opération concernée. »
  • Cette exception, qui est issue de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, vise à tenir compte des réalités économiques et notamment des impératifs rencontrés dans certains domaines d’activité où il est d’usage que les paiements s’opèrent en devise étrangère et notamment en dollar américain.
  • Deux conditions cumulatives en commandent le jeu : d’une part, le paiement doit intervenir entre professionnels — les rapports impliquant un consommateur en demeurent exclus — ; d’autre part, l’usage de la devise doit être communément admis pour l’opération concernée, ce qui suppose une pratique établie au sein du secteur considéré (commerce international des matières premières, affrètement maritime, négoce aéronautique).

• Seconde exception
  • L’article L. 112-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que « par dérogation au premier alinéa de l’article 1343-3 du code civil, le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’un instrument financier à terme ou d’une opération de change au comptant.»
  • Cette seconde dérogation se comprend aisément : dans l’univers des marchés financiers, la devise n’est pas seulement l’instrument du règlement, elle est l’objet même de l’opération. Subordonner un contrat de change ou un dérivé au monopole de la monnaie légale reviendrait à en nier la fonction économique.

1.2 S’agissant des clauses d’indexation

Une clause d’indexation, qualifiée également de clause d’échelle mobile, est celle qui fait varier le montant de la dette en fonction d’un indice extérieur au contrat.

La clause peut renvoyer, soit à un indice publié par un organisme public ou privé, soit au cours d’une marchandise ou d’un service, pourvu qu’elle ne contrevienne pas au cours forcé.

À l’instar des clauses monétaires, pendant longtemps les clauses d’indexation ont été regardées avec méfiance par la jurisprudence, les juridictions voyant en elles un facteur d’inflation.

En effet, la clause d’indexation ne fait certes pas varier le montant de la somme due par le débiteur en fonction du cours d’une devise étrangère. Toutefois, en stipulant une telle clause les parties cherchent indirectement à se prémunir des fluctuations monétaires susceptibles d’affecter la valeur de l’obligation souscrite.

Afin de limiter le recours aux clauses d’indexation la Cour de cassation a opéré une distinction entre :

• D’un côté, les clauses qui avaient été stipulées dans le seul but d’échapper aux fluctuations monétaires.
• D’un autre côté, les clauses qui avaient été stipulées aux fins de préserver l’équivalence économique des prestations.

Tandis que les premières étaient prohibées (Cass. 1^ère civ. 3 nov. 1953), les secondes ont été reconnues valables (Cass. 1^ère civ. 27 déc. 1954).

Le critère de partage était donc la finalité de la stipulation : la clause de pure protection monétaire encourait la nullité, là où la clause d’équilibre économique trouvait grâce. Cette ligne de partage, malaisée à manier — car toute indexation poursuit peu ou prou les deux objets à la fois —, allait précisément être abandonnée à propos du contrat de prêt.

Dans ce contexte de fébrilité de la jurisprudence quant à la reconnaissance des clauses de d’indexation, la question de leur validité s’est posée spécifiquement pour les contrats de prêt.

Pour mémoire, l’article 1895 du Code civil prévoit que « s’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

Selon cette disposition, qui pose le principe du nominalisme monétaire en matière de prêt, le montant remboursé par l’emprunteur doit correspondre au montant nominal qui a été mis à sa disposition par le prêteur.

Est-ce à dire que, pour cette catégorie de contrat, toute clause visant à indexer le montant de la somme prêtée sur indice et donc à faire fluctuer le montant nominal de la somme devant être remboursée serait nulle ?

Se fondant sur le principe du nominalisme monétaire, certaines juridictions ont statué en ce sens.

La Cour de cassation a toutefois porté un coup d’arrêt à cette jurisprudence dans un arrêt Guyot rendu en date du 27 juin 1957 (Cass. 1^ère civ. 27 juin 1957, n°57-01.212).

Aux termes de cette décision, la Première chambre civile affirma que :

• En premier lieu, que l’article 1895 ne présente aucun caractère d’ordre public dans la mesure où :
  • D’une part, « il a seulement pour objet d’écarter, dans le silence de la convention, une révision judiciaire des conditions de remboursement du prêt d’argent, éventuellement demandée, en vertu de l’article 1892, pour changement de “qualité” de la monnaie. »
  • D’autre part, que « l’ordre public n’exige pas, dans le prêt d’argent, une protection des emprunteurs contre la libre acceptation du risque d’une majoration de la somme à rembourser, destinée à conserver à celle-ci le pouvoir d’achat de la somme prêtée apprécié par rapport au coût d’une denrée, dès lors qu’ils peuvent assumer des risques de même importance dans d’autres contrats»
  • Enfin « qu’on ne peut non plus prétendre que le caractère impératif de cet article serait justifié par des principes d’ordre monétaire, qui l’imposeraient en raison d’un danger que les clauses entraînant cette majoration présenteraient pour la stabilité de la monnaie, l’influence desdites clauses à cet égard apparaissant en l’état trop incertaine pour légitimer une nullité portant une atteinte grave à la sécurité de l’épargne et du crédit»
• En second lieu, que les lois monétaires en vigueur n’impliquent pas l’invariabilité du pouvoir d’achat de la monnaie, lequel varie avec le prix des denrées, et n’empêchant pas dès lors les prêteurs plus que les autres créanciers de faire état des variations de ce pouvoir d’achat

Ainsi, par cet arrêt, non seulement la Cour de cassation reconnaît admet qu’une clause d’indexation puisse être stipulé dans un contrat de prêt en raison du caractère non impératif de l’article 1895 du Code civil, mais encore elle pose un principe général de validité des clauses d’indexation.

Elle abandonne ainsi la distinction entre les clauses stipulées dans le but de prévenir des fluctuations monétaires et celles stipulées aux fins de garantir l’équilibre économique des prestations.

Désormais, toutes les clauses d’indexation sont réputées valables, peu importe la finalité recherchée par les parties.

Cette neutralité à l’égard du nominalisme se vérifie au-delà du seul prêt. La Cour de cassation a, du reste, eu l’occasion de rappeler que le principe du nominalisme monétaire n’est pas, en lui-même, d’ordre public, ce qui en confirme le caractère supplétif — sauf à ce qu’une règle spéciale vienne en commander le respect impératif, telle l’interdiction d’attribuer aux membres d’une association un bénéfice sur leurs apports (Cass. com. 5 juill. 2005, n°02-10.233).

Dans un arrêt du 4 décembre 1962, la Cour de cassation a, par suite, appliqué la solution retenue dans l’arrêt Guyot aux clauses valeur or.

Après avoir rappelé « qu’aucune clause d’indexation n’est interdite par l’article 1895, texte non impératif », la Première chambre civile affirme que « la stipulation faisant dépendre le nombre de francs à rembourser du cours des Pièces d’or union latine n’était pas illicite, la liberté des transactions sur ces pièces et la reconnaissance officielle des variations corrélatives de leur valeur en francs, impliquant nécessairement la possibilité pour les particuliers de subordonner le montant d’un payement a ces variations » (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 1962).

Puis dans un arrêt du 10 mai 1966, la Haute juridiction reconnaît, pour la première fois, la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles qui utilisent la monnaie, non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte, peu importe qu’elles soient stipulées dans un contrat qui ne présente aucun caractère international (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1966).

Pour justifier sa position, la Cour de cassation a indiqué, dans plusieurs arrêts, que la fixation d’une créance en monnaie étrangère devait s’analyser en « une indexation déguisée » (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Or dans la mesure où les clauses d’indexation sont valides, il doit en être de même pour les clauses de valeur-monnaie étrangère.

Aujourd’hui, l’article 1343, al. 2^e du Code civil, issu l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations, prévoit expressément que « le montant de la somme due peut varier par le jeu de l’indexation ».

Une lecture rapide de cette disposition suggère que le législateur a entendu reconnaître les clauses d’indexation. L’apparence est toutefois trompeuse.

À l’analyse, il y a lieu de comprendre ce texte comme posant moins un principe de validité des clauses d’indexation que comme une atténuation à la règle du nominalisme monétaire.

La distinction n’est pas purement théorique : poser un principe de validité reviendrait à présumer licites les clauses d’indexation, sauf prohibition expresse ; n’y voir qu’une atténuation au nominalisme implique, au contraire, que la liberté demeure l’exception et l’encadrement, la règle. C’est cette seconde lecture qui prévaut.

La liberté de stipuler des clauses d’indexation est, en effet, enfermée dans des conditions strictes énoncées aux articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financière. Ces dispositions sont issues des ordonnances n° 58-1374 du 30 décembre 1958 et n° 59-246 du 4 février 1959.

a. Le régime des clauses d’indexation

a.1. Principe

L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services ».

Ainsi, cette disposition prohibe le recours par les parties à des indices généraux. Lors de l’instauration de cette prohibition, le principal objectif recherché par le législateur n’était autre que la lutte contre l’inflation.

La raison en est aisée à saisir : un indice général — le niveau d’ensemble des prix, des salaires ou le SMIC — répercute mécaniquement toute hausse générale sur la dette indexée, qui alimente à son tour la hausse suivante. La prohibition vise donc à briser cette spirale auto-entretenue, en interdisant que les obligations soient arrimées à des grandeurs reflétant l’inflation elle-même plutôt que la valeur propre de la prestation.

Concrètement, il est donc fait interdiction aux parties d’indexer les obligations stipulées au contrat sur :

• D’une part, le SMIC
  • Dans un arrêt du 18 mars 1992, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une décision rendue par un Conseil de prud’hommes qui avait validé la clause stipulée dans un contrat de travail qui « prévoyait une rémunération brute horaire égale au SMIC augmenté de 7 %» ( soc. 18 mars 1992, n°88-43.434).
  • Pour la Chambre sociale, la prohibition des « clauses prévoyant des indexations fondées sur le SMIC le salaire minimum interprofessionnel de croissance» interdisait à l’employeur de « consentir par avance une révision automatique du salaire basée sur le SMIC ».
  • Cette solution a été constamment réaffirmée : encourt la nullité la clause d’un contrat de travail prévoyant une augmentation automatique de la rémunération corrélée à l’évolution d’un point lui-même indexé sur un indice national, une telle mécanique réalisant l’indexation prohibée que l’article L. 3231-3 du Code du travail entend précisément interdire ( soc. 5 oct. 2017, n°15-20.390).

• D’autre part, le niveau général des prix
  • La Cour de cassation a ainsi jugé dans un arrêt du 27 mars 1990 qu’était nulle la clause stipulée dans un contrat de location-gérance d’un fonds de commerce prévoyant que la redevance serait indexée sur l’indice des prix à la consommation des ménages urbains ( com. 27 mars 1990, n°88-15.092)

• Enfin, le niveau général des salaires
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’était « atteinte d’une nullité absolue » la clause stipulée dans un contrat de fourniture de marchandises prévoyant l’indexation du prix de vente « sur l’indice général des taux de salaires horaires des ouvriers toutes activités série France entière» ( com. 3 nov. 1988, n°87-10.043).

À ces trois indices expressément visés, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier ajoute, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009, la prohibition des indexations fondées « sur les prix des biens, produits ou services » — ce qui conduit naturellement à examiner la condition positive de validité que la jurisprudence avait, de longue date, dégagée.

L’exigence d’un lien direct avec l’objet du contrat

La prohibition des indices généraux n’épuise pas le régime de l’indexation. Elle se double d’une exigence positive : l’indice retenu par les parties doit présenter une relation directe, soit avec l’objet de la convention, soit avec l’activité de l’une des parties. À défaut, la clause encourt la nullité, alors même que l’indice choisi ne figurerait pas parmi les indices généraux expressément prohibés.

La notion d’objet de la convention reçoit, sur ce point, une interprétation libérale. La Cour de cassation juge qu’elle doit s’entendre « dans son acception la plus large » : l’objet d’un prêt peut ainsi consister à permettre à l’emprunteur de construire ou d’acquérir un immeuble, de sorte qu’une indexation sur le coût de la construction y présente le lien direct requis (Cass. 1^ère civ. 9 janv. 1974, n°72-13.846).

À l’inverse, le lien direct fait défaut lorsque l’indice est emprunté à un secteur étranger à la prestation. La Chambre commerciale a ainsi cassé l’arrêt qui, pour valider l’indexation de la redevance d’une location-gérance sur l’indice national du coût de la construction, avait fait application de la disposition réservée aux immeubles bâtis : le fonds de commerce étant un bien meuble incorporel, l’indice du bâtiment ne pouvait y présenter le rapport de connexité exigé (Cass. com. 16 févr. 1993, n°91-13.277).

Cette double exigence — prohibition des indices généraux, lien direct des indices admis — a été synthétisée par la jurisprudence récente, qui rappelle qu’est interdite toute clause d’indexation fondée sur le SMIC, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou sur le prix de biens sans relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-18.840).

La jurisprudence veille toutefois à ne pas faire de cette exigence un instrument de fragilisation systématique des conventions. Ainsi a-t-il été jugé qu’une clause d’indexation à indice de base fixe ne contrevient pas aux prescriptions du Code monétaire et financier dès lors qu’existe une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, la distorsion prohibée n’étant caractérisée qu’en l’absence d’une telle concordance (Cass. 3^e civ. 3 déc. 2014, n°13-25.034).

a.2. Tempéraments

i. L’indexation libre

La prohibition du recours par les parties à des indices généraux n’est pas absolue. Elle souffre d’exceptions prévues par la loi.

L’article L. 112-2, al. 3^e du CMF prévoit notamment que l’indexation est libre pour les opérations intéressant les dettes d’aliments.

Par rente d’aliments il faut entendre, précise le texte « les rentes viagères constituées entre particuliers, notamment en exécution des dispositions de l’article 759 du code civil ».

L’indexation peut encore être librement stipulée pour les prestations compensatoires qui prennent la forme de rentes (art. 276-1 C. civ.)

La justification de cette liberté tient à la finalité même de ces créances : destinées à pourvoir à la subsistance du crédirentier, elles seraient privées de leur objet si leur montant nominal demeurait figé face à l’érosion monétaire. Le législateur y privilégie la conservation du pouvoir d’achat sur la rigueur du nominalisme.

L’article L. 112-3 du CMF autorise, par ailleurs, l’indexation de certaines conventions sur le niveau général des prix :

• Les livrets A définis à l’article L. 221-1 ;
• Les comptes sur livret d’épargne populaire définis à l’article L. 221-13 ;
• Les livrets de développement durable et solidaire définis à l’article L. 221-27 ;
• Les comptes d’épargne-logement définis à l’article L. 315-1 du code de la construction et de l’habitation ;
• Les livrets d’épargne-entreprise définis à l’article 1er de la loi n° 84-578 du 9 juillet 1984 sur le développement de l’initiative économique ;
• Les livrets d’épargne institués au profit des travailleurs manuels définis à l’article 80 de la loi de finances pour 1977 (n° 76-1232 du 29 décembre 1976) ;
• Les prêts accordés aux personnes morales ainsi qu’aux personnes physiques pour les besoins de leur activité professionnelle;
• Les loyers prévus par les conventions portant sur un local d’habitation ou sur un local affecté à des activités commerciales ou artisanales relevant du décret prévu au premier alinéa de l’article L. 112-2 ;
• Les loyers prévus par les conventions portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l’article L. 112-2 ;
• Les rémunérations des cocontractants de l’Etat et de ses établissements publics ainsi que les rémunérations des cocontractants des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements, au titre des contrats de concession et de marché de partenariat conclus dans le domaine des infrastructures et des services de transport.

L’article D. 112-1 précise que l’indexation sur le niveau général des prix autorisée pour les produits et services visés à l’article L. 112-3 est mise en œuvre en utilisant l’indice des prix à la consommation pour l’ensemble des ménages, hors tabac, publié mensuellement par l’Institut national de la statistique et des études économiques.

Enfin, l’article L. 112-3-1 du CPC prévoit que « l’indexation des titres de créance et des contrats financiers mentionnés respectivement au 2 du II et au III de l’article L. 211-1 est libre. »

ii. Le sort de l’indice disparu ou inexistant

Une difficulté distincte de l’illicéité surgit lorsque l’indice valablement stipulé vient à disparaître, n’a jamais existé, ou cesse d’être librement disponible. Il importe alors de bien distinguer deux hypothèses, dont le régime diffère radicalement.

Lorsque la clause est illicite, le juge ne saurait se substituer aux parties pour remplacer l’indice prohibé par un indice de son choix : pareille substitution reviendrait à refaire le contrat, ce que son office lui interdit. La clause demeure frappée de nullité.

En revanche, lorsque la clause est licite mais que l’indice retenu se révèle inexistant ou disparaît, les juges du fond tiennent de leur pouvoir souverain la faculté de lui substituer l’indice qui s’en rapproche le plus, afin de préserver l’économie voulue par les parties. Ainsi, en présence d’une vente d’immeuble indexée sur un indice de salaire qui n’existait pas et ne donnait lieu à aucune publication, les juges du fond ne font qu’user de leur pouvoir souverain en lui substituant l’indice le plus apte à respecter l’intention des contractants (Cass. 3^e civ. 15 févr. 1972, n°70-13.280).

La solution a été réaffirmée à propos d’un contrat de foretage dont la redevance était indexée sur le prix d’un matériau pour lequel aucune donnée n’avait pu être obtenue sur une longue période : la cour d’appel justifie légalement sa décision en retenant souverainement, à compter de sa parution, l’indice spécialisé qui s’en approche le plus (Cass. 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260).

Lorsque, enfin, l’indice de référence vient à être fixé par les pouvoirs publics, privant la clause de sa fonction de variation, les juges du fond peuvent, par l’interprétation de la commune intention des parties, en déduire que celles-ci avaient subordonné le maintien de leurs obligations à la persistance d’une référence libre, et tirer les conséquences de sa disparition (Cass. com. 30 juin 1980, n°79-10.632).

a.3. La sanction de l’irrégularité

Reste à déterminer le sort de la clause d’indexation qui méconnaît les exigences ainsi rappelées. La question commande deux développements distincts : la nature de la nullité encourue, puis son étendue.

i. La nature de la nullité

En l’état du droit positif, l’irrégularité d’une clause d’indexation est sanctionnée par la nullité absolue. La jurisprudence y voit, en effet, une atteinte à l’ordre public monétaire, lequel transcende les intérêts particuliers des contractants (Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-10.043).

Cette qualification n’est pas sans portée pratique : la nullité absolue peut être invoquée par tout intéressé, n’est pas susceptible de confirmation et doit être relevée d’office par le juge.

Une partie de la doctrine objecte, toutefois, que cette sanction est excessive. Dès lors que la prohibition des indices généraux protège, au premier chef, l’équilibre économique entre les parties et la cohérence de leurs prévisions, la nullité relative — réservée à la partie que la règle entend protéger — serait mieux ajustée. La controverse n’est pas tranchée, mais elle éclaire la tension entre la finalité économique de l’encadrement et son rattachement formel à l’ordre public monétaire.

ii. L’étendue de la nullité

L’anéantissement de la clause illicite ne rejaillit pas nécessairement sur l’ensemble du contrat. Tout dépend du rôle qu’a joué la clause dans l’économie de l’accord :

• Si la clause d’indexation illicite a été déterminante du consentement des parties — c’est-à-dire si elles n’auraient pas contracté sans elle —, le contrat doit être annulé dans son intégralité, la stipulation viciée commandant l’ensemble de l’opération.
• Si la clause d’indexation illicite n’a pas été déterminante du consentement, elle doit seulement être réputée non écrite, le contrat subsistant amputé de la seule indexation prohibée.

Le réputé non écrit obéit, en outre, à une règle de mesure : seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée — par exemple le recours à un indice général ou dépourvu de lien direct — doit être neutralisée, et non la clause d’indexation prise dans son entier. Le mécanisme de variation peut ainsi survivre dès lors que la part illicite en est retranchée, conformément au souci de préserver la convention dans la mesure du possible.

ii. L’indexation encadrée

S’il est fait interdiction pour les parties à un contrat de recourir à des indices généraux aux fins d’indexer leurs créances, l’article L. 112-2 du CMF les autorise à se référer à des indices spéciaux.

L’économie générale du dispositif repose sur une summa divisio : le législateur prohibe le recours aux indices généraux — qui, mesurant l’évolution d’ensemble de l’économie, propagent mécaniquement l’inflation d’un contrat à l’autre — mais tolère les indices spéciaux, en ce qu’ils traduisent la réalité économique propre à la convention considérée. La validité de l’indexation est ainsi subordonnée à l’existence d’un lien de proximité entre l’indice retenu et le contrat lui-même.

Ce texte prévoit, en effet, que l’indexation est permise lorsque l’indice stipulé au contrat entretient une relation directe :

• Soit avec l’objet de la convention
• Soit avec l’activité de l’une des parties

Ces deux fondements alternatifs — l’objet, d’une part, l’activité, d’autre part — appellent chacun un examen distinct, avant que ne soit envisagé le critère commun qui les gouverne : le caractère direct de la relation.

?. L’indexation en relation directe avec l’objet de la convention

La clause d’indexation est donc valable, à la condition que l’indice choisi par les parties soit en relation directe avec l’objet de la convention.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « l’objet de la convention ».

Deux approches sont possibles :

• Une approche restrictive
  • Cette approche consiste à appréhender la notion « d’objet de la convention» au regard du droit commun des contrats.
  • Si l’on emprunte cette voie, l’objet de la convention désigne la prestation à propos de laquelle l’accord des parties est intervenu et autour de laquelle s’ordonne l’économie du contrat.
  • Appliquée au contrat de prêt, cette lecture conduirait à cantonner l’objet à la seule remise des fonds et à l’obligation de restitution, à l’exclusion de la destination que l’emprunteur entend leur donner.

• Une approche extensive
  • Cette approche consiste à s’émanciper du droit commun des contrats pour inclure dans l’objet de la convention la finalité recherchée par les parties.
  • L’objet de la convention ne se limiterait donc pas seulement à l’objet de l’obligation des parties, il embrasserait également le but poursuivi par elles.
  • Suivant cette voie, l’objet d’un prêt ne se réduit pas à la mise à disposition d’une somme : il s’étend à l’opération économique que cette somme finance — construire, acquérir, exploiter.

Entre ces deux approches, la jurisprudence a opté pour la seconde. Dans un arrêt du 9 janvier 1974, la Cour de cassation a, en effet, jugé à propos de la stipulation d’une clause d’indexation dans un contrat de prêt que « l’objet de la convention, au sens de l’article 79 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 modifie par l’article 14 de l’ordonnance du 4 février 1959, doit s’entendre dans son acception la plus large et que notamment l’objet d’un prêt peut être de permettre à l’acquéreur de construire ou d’acheter un immeuble » (Cass. 1^ère civ. 9 janv. 1974, n°72-13.846).

En l’espèce, pour déterminer s’il existait un lien direct entre l’indice choisi par les parties et l’objet du prêt, la haute juridiction examine la finalité du contrat de prêt qui avait été conclu aux fins de financer l’acquisition d’un bien immobilier. Elle en déduit que la clause indexant la dette d’emprunt sur l’indice du coût de la construction était parfaitement valable.

La portée de cette solution est considérable : en consacrant une conception finaliste de l’objet, la Cour de cassation déplace le centre de gravité de l’analyse de la prestation caractéristique vers l’opération économique d’ensemble. C’est à cette aune que se mesure désormais la relation directe.

Cette lecture finaliste a, par la suite, irrigué d’autres contrats. Ainsi, à propos d’un contrat de fourniture de gaz conclu pour vingt ans dont le prix était déterminé en fonction des cours mondiaux des gaz de pétrole liquéfiés, la Cour de cassation a-t-elle approuvé les juges du fond d’avoir recherché, dans l’économie même de l’opération, la commune intention des parties quant au maintien de l’indexation (Cass. com. 30 juin 1980, n°79-10.632).

?. L’indexation en relation directe avec l’activité de l’une des parties

La clause d’indexation est également valable lorsque l’indice retenu par les parties est en relation directe avec l’activité de l’une d’elles.

Comme pour la notion d’objet de la convention, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation extensive de la notion d’activité de l’une des parties. Cette générosité se manifeste sur un double terrain : celui de la nature de l’activité retenue, et celui du moment auquel cette activité s’apprécie.

Elle a, en effet, admis que l’activité en cause ne devait pas nécessairement être celle exercée à titre principal (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 mars 1984, n°83-11.094). Il suffit donc qu’une activité accessoire, voire occasionnelle, justifie le choix de l’indice pour que la validité de la clause soit acquise.

Dans un arrêt du 6 juin 1984, la Cour de cassation a précisé que le changement d’activité de l’une des parties au cours du contrat était indifférent dans la mesure où « la validité d’une clause d’indexation doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat et ne peut être affectée par le changement d’activité du débiteur survenu ultérieurement » (Cass. 1^ère civ. 6 juin 1984, n°83-12.301). La validité de la stipulation se cristallise ainsi au jour de la formation du contrat : c’est à cette date, et à cette date seulement, que doit être recherchée la relation directe.

?.Le caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties

Appréciation de l’existence d’une relation directe

L’appréciation du caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Dans un arrêt du 4 mars 1964, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’appréciation du rapport existant entre la nature de l’indice et l’objet du contrat, étant fonction de la part plus ou moins importante pour laquelle le produit ou service envisage est susceptible d’entrer dans la réalisation de cet objet, est une question de fait qui échappe au contrôle de la cour de cassation » (Cass. com. 4 mars 1964). Il résulte de cet abandon au pouvoir souverain que la haute juridiction n’exerce qu’un contrôle léger, limité à la dénaturation et à l’absence manifeste de tout lien.

À l’analyse, les juridictions font plutôt montre d’une grande indulgence en la matière. La Cour de cassation a, par exemple, jugé dans un arrêt du 31 janvier 1984 qu’il existait une relation suffisamment directe entre le prêt consenti à un restaurateur et le prix des bouteilles d’eau de la marque « Perrier » sur lequel le financement était indexé (Cass. com. 31 janv. 1984, n°82-16.533).

Il a encore été jugé que cette relation directe existait entre le prix de vente du fonds de commerce d’un garagiste et le salaire de l’ouvrier qualifié dans l’échelon le plus élevé qui avait été utilisé comme indice de valorisation du fonds (Cass. 3^e civ. 15 févr. 1972, n°70-13.280).

La Troisième chambre civile a décidé, dans le même sens, qu’était valide l’indexation du prix de vente d’une exploitation agricole sur le cours du lait (Cass. 3^e civ. 4 juin 1971, n°69-14.047). De même, à propos d’un contrat de foretage indexant la redevance due par l’exploitant sur le prix du mètre cube de gravillon, a-t-elle reconnu aux juges du fond le pouvoir souverain d’apprécier la commune intention des parties, y compris pour retenir l’indice qui s’en rapproche le plus (Cass. 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260).

Il ressort de ces décisions que la jurisprudence reconnaît l’existence d’une relation directe dans des cas où l’indexation repose sur des éléments qui ne représentent que très partiellement l’activité.

Malgré la souplesse de la jurisprudence quant à l’appréciation de cette relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercée par l’une des parties ou l’objet de la convention, les parties ne sont pas à l’abri de voir annuler la clause d’indexation stipulée au contrat. L’indulgence n’est pas un blanc-seing : encore faut-il qu’un lien réel, fût-il ténu, puisse être identifié entre l’indice et la convention.

Dans un arrêt du 22 octobre 1970, la Cour de cassation a, par exemple, jugé illicite l’indexation de la valeur d’un immeuble sur le cours de la pièce d’or Napoléon (Cass. 3^e civ. 22 oct. 1970, n°69-11.470). La pièce d’or, valeur refuge sans lien avec la chose vendue, ne pouvait servir d’indice : elle ne traduisait que la défiance à l’égard de la monnaie, c’est-à-dire précisément ce que la prohibition des indices généraux entend conjurer.

Elle a également cassé, dans un arrêt du 16 février 1993, la décision d’une Cour d’appel qui avait déclaré licite la clause prévoyant l’indexation de la redevance due par un locataire-gérant sur l’indice national du coût de la construction.

La Chambre commerciale considère que, au cas particulier, il n’y avait pas de relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercée par l’une des parties, dans la mesure où le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce est relatif à un bien meuble incorporel et non à un immeuble bâti. Or l’indice du coût de la construction intéresse précisément les immeubles bâtis (Cass. com. 16 févr. 1993, n°91-13.277). La confrontation de ces deux espèces est éclairante : c’est la qualification du bien — meuble incorporel ou immeuble bâti — qui commande l’admissibilité de l’indice, et donc le sort de la clause.

Présomptions de relation directe

Afin de prévenir les difficultés d’appréciation de la validité des clauses d’indexation, le législateur a posé des présomptions de relation directe jouant dans trois cas précis. Ces présomptions dispensent les parties de rapporter la preuve du lien : dès lors que l’hypothèse légale est caractérisée, la relation directe est tenue pour acquise et la clause est, par là même, sécurisée.

• Présomption de relation directe entre l’indice du coût de la construction et une convention relative à un immeuble bâti
  • Issu de la loi n° 70-600 du 9 juillet 1970 modifiant l’article 79 de l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, relatif aux indexations, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’Institut national des statistiques et des études économiques»

• Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers commerciaux et certaines activités commerciales ou artisanales
  • Issu de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe […] toute clause prévoyant une indexation […] pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l’Institut national de la statistique et des études économiques.»

• Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires et les conventions relatives à un immeuble conclues pour une activité autre que commerciale ou artisanale
  • Issu de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, l’article L. 112-2, al. 2^e du Code monétaire et financier prévoit que « est également réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret. »

iii. L’indexation interdite

Outre la prohibition générale de l’indexation automatique des prix de biens ou de services posée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, cette même disposition prévoit des interdictions spécifiques en matière de contrats à exécution successive et de baux d’habitation.

Le principe directeur, posé dès l’alinéa 1^er de l’article L. 112-2, est celui de la prohibition des indices généraux : sont bannies les clauses fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou encore sur le prix de biens, produits ou services sans relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties. La raison en est que ces indices, déconnectés de l’économie propre du contrat, ne mesurent que la dépréciation de la monnaie et entretiendraient, s’ils étaient admis, la spirale inflationniste que le droit monétaire entend précisément briser.

Cette prohibition reçoit une application particulièrement ferme en droit du travail, où elle se conjugue avec l’article L. 3231-3 du Code du travail. La Cour de cassation a ainsi jugé prohibée la stipulation prévoyant une augmentation automatique de la rémunération corrélée à l’évolution d’un point lui-même indexé sur un indice de l’Institut national de la statistique et des études économiques, y voyant une clause d’indexation automatique du salaire frappée d’interdiction (Cass. soc. 5 oct. 2017, n°15-20.390). Sont, de la même manière, prohibées les clauses du contrat de travail indexant le salaire sur le salaire minimum interprofessionnel de croissance.

L’alinéa 2^e de l’article L. 112-1 prévoit ensuite que « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. »

La règle commande ainsi une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation de la créance : la première ne saurait excéder la seconde, sous peine de voir la clause réputée non écrite. La jurisprudence en a tiré une conséquence pratique remarquable à propos des clauses dites « à indice de base fixe » : une telle stipulation ne contrevient pas à l’article L. 112-1 dès lors qu’il existe une concordance entre la durée de variation de l’indice et celle de variation du loyer (Cass. 3^e civ. 3 déc. 2014, n°13-25.034). La validité de la clause se joue donc dans l’alignement des deux périodes de référence.

L’alinéa 3^e de l’article L. 112-1 du CMF prévoit encore que « est interdite toute clause d’une convention portant sur un local d’habitation prévoyant une indexation fondée sur l’indice ” loyers et charges ” servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. »

Le texte poursuit en énonçant qu’« il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n’ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application. »

a.3. Sanction

La mise en œuvre d’une clause d’indexation est susceptible de se heurter à deux difficultés :

• Son irrégularité au regard du cadre contraignant posé par le législateur
• La disparition de l’indice au cours du contrat

i. L’irrégularité de l’indice choisi par les parties

La nature de la nullité

Il est admis que l’irrégularité d’une clause d’indexation soit sanctionnée par la nullité absolue (Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-10.043). La raison en est que cette irrégularité porterait atteinte à l’ordre public monétaire.

Le rattachement de la prohibition à l’ordre public n’est toutefois pas sans nuances. La Cour de cassation a, en effet, précisé que le principe du nominalisme monétaire lui-même n’est pas d’ordre public, tout en jugeant que la mise en œuvre d’une clause de revalorisation pouvait néanmoins se heurter à une disposition impérative propre — en l’espèce l’interdiction d’attribuer un boni de liquidation aux membres d’une association (Cass. com. 5 juill. 2005, n°02-10.233). Le caractère impératif des règles encadrant l’indexation procède ainsi moins du nominalisme en tant que tel que des finalités propres de police monétaire et économique poursuivies par la législation sur les indices.

D’aucuns soutiennent toutefois que, en raison de l’admission par le législateur des clauses d’indexation, les règles encadrant leur stipulation viseraient moins à défendre l’ordre public de direction, qu’à protéger les débiteurs contre les dangers représentés par l’indexation d’une dette.

Aussi, pour une frange de la doctrine « l’indexation devrait être frappée de nullité simplement relative ». L’enjeu n’est pas seulement théorique : de la qualification de la nullité dépendent l’identité des personnes recevables à agir et, partant, l’ouverture de la sanction au seul débiteur protégé ou, au contraire, à tout intéressé.

Pour l’heure, la Cour de cassation n’a adopté aucune décision en ce sens.

L’étendue de la nullité

S’agissant de l’étendue de la nullité, la question s’est posée de savoir si elle affectait seulement la clause jugée irrégulière ou si elle anéantissait l’acte dans son entier.

Avant la réforme des obligations, le Code civil ne comportait aucune disposition de portée générale régissant l’étendue de la nullité.

Tout au plus, on a pu voir dans la combinaison des articles 900 et 1172 une distinction à opérer s’agissant de l’étendue de la nullité entre les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux.

• Les actes à titre gratuit
  • L’article 900 du Code civil prévoit que « dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui sont contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites»
  • Pour les actes à titre gratuit, la nullité pourrait donc n’être que partielle en cas d’illicéité d’une clause

• Les actes à titre onéreux
  • L’ancien article 1172 prévoyait que « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend»
  • Sur le fondement de cette disposition les auteurs estimaient que, pour les actes à titre onéreux, l’illicéité d’une stipulation contractuelle entachait l’acte dans son ensemble de sorte que la nullité ne pouvait être que totale.

Manifestement, la jurisprudence a très largement dépassé ce clivage, qui faisait dépendre l’étendue de la nullité de la nature gratuite ou onéreuse de l’acte plutôt que de la volonté réelle des parties.

Les tribunaux ont préféré s’appuyer sur le critère du caractère déterminant de la clause dans l’esprit des parties. Elle a notamment retenu cette approche pour les clauses d’indexation (Cass. 3^e civ. 24 juin 1971, n°70-11.730).

Aussi, la détermination de l’étendue de la nullité supposait-elle de distinguer deux situations :

• Lorsque la clause présente un caractère « impulsif et déterminant», soit est essentielle, son illicéité affecte l’acte dans son entier
  • La nullité est donc totale

• Lorsque la clause illicite ne présente aucun caractère « impulsif et déterminant», soit est accessoire, elle est seulement réputée non-écrite
  • La nullité est donc partielle

Jugeant le Code civil « lacunaire » sur ce point, à l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a consacré la théorie de la nullité partielle, reprenant le critère subjectif institué par la jurisprudence.

Aux termes de l’article 1184, al. 1^er du Code civil, « lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. »

Il ressort de cette disposition que quand bien même un acte est affecté par une cause de nullité, il peut être sauvé.

Le juge dispose, en effet, de la faculté de ne prononcer qu’une nullité partielle de l’acte.

Cela suppose toutefois que deux conditions soient remplies :

• L’illicéité affecte une ou plusieurs clauses de l’acte
• La stipulation desdites clauses ne doit pas avoir été déterminante de l’engagement des parties

Si ces deux conditions sont remplies, les clauses affectées par la cause de nullité seront réputées non-écrites.

L’application de cette règle à la clause d’indexation signifie que si elle a été déterminante du consentement des parties, alors le contrat doit être annulé dans son intégralité.

Dans le cas contraire, la clause d’indexation doit seulement être réputée non écrite. Aussi, appartient-il aux juges de rechercher l’intention des parties.

Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui pour prononcer la nullité d’une clause d’indexation avait relevé « le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation » (Cass. 3^e civ. 14 janv. 2016, n°14-24.681).

Dans un arrêt du 29 novembre 2018, la Troisième chambre civile a toutefois cherché à moduler cette sanction en censurant une Cour d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation dans son entier. Or elle estime que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée doit être réputée non écrite (Cass. 3^e civ. 29 nov. 2018, n°17-23.058). Ce faisant, la haute juridiction affine le maniement du réputé non écrit : ce n’est plus la clause d’indexation tout entière qui tombe, mais le seul élément — ici l’exclusion de la réciprocité de la variation — qui contrevient à la loi.

Cette limite vise à contenir les conséquences financières de l’annulation de l’intégralité d’une clause d’indexation. Il s’agit, en effet, d’éviter que le créancier ait à restituer l’intégralité des sommes indûment perçues résultant de l’indexation.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la question s’est posée de savoir si plutôt que d’annuler la clause d’indexation, même partiellement, le juge ne pouvait pas procéder à une substitution de l’indice irrégulier.

Dans un arrêt du 14 octobre 1975, la Cour de cassation a rejeté cette thèse en affirmant que le juge ne pouvait pas « se substituer aux parties pour remplacer une clause d’indexation, déclarée nulle par la loi, par une clause nouvelle se référant à un indice diffèrent » (Cass. 3^e civ. 14 oct. 1975, n°74-12.880). La solution se comprend au regard de la force obligatoire du contrat : refaire la clause reviendrait, pour le juge, à substituer sa volonté à celle des contractants.

Elle a toutefois tempéré son approche en admettant, dans un arrêt du 22 juin 1987, que le juge puisse substituer à l’indice annulé un indice admis par la loi, dès lors que cette substitution se déduit de la commune intention des parties (Cass. 3^e civ. 22 juill. 1987, n°84-10.548). La nuance est de taille : le juge ne crée pas une clause nouvelle, il prolonge la volonté des parties en lui restituant son efficacité par le truchement d’un indice licite.

Cette position adoptée par la Cour de cassation ne paraît pas avoir été remise en cause par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations.

Le nouvel article 1167 introduit dans le code civil par ce texte prévoit, en effet, que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Certes ce texte n’envisage la réfaction du contrat qu’en cas de disparition ou d’inapplication de l’indice. La doctrine considère toutefois que la règle peut être étendue au cas de nullité de l’indice irrégulier.

L’action en nullité

S’agissant des titulaires de l’action en nullité, l’article 1180 du Code civil prévoit que « la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. » La qualification de nullité absolue, retenue par la jurisprudence, ouvre ainsi l’action à un large cercle de personnes, par opposition à la nullité relative qui serait réservée au seul contractant protégé.

Quant au délai de prescription de l’action, il y a lieu de distinguer selon que la nullité est soulevée par voie d’action ou par voie d’exception :

Lorsque la nullité est invoquée par voie d’action, l’article 2224 du Code civil dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans ». Le point de départ de ce délai quinquennal court, conformément au droit commun, du jour où le titulaire de l’action a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir.

Lorsque, en revanche, la nullité est soulevée par voie d’exception, le régime est très différent de celui imparti à celui qui agit par voie d’action.

Aux termes de l’article 1185 du Code civil « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. »

Il ressort de cette disposition que l’exception de nullité est perpétuelle. La perpétuité de l’exception s’explique par l’adage quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum : celui qui n’a pas pris l’initiative du procès doit pouvoir, même après l’expiration du délai d’action, opposer la nullité à celui qui réclame l’exécution. Encore faut-il, toutefois, que le contrat n’ait reçu aucun commencement d’exécution, condition que la lettre de l’article 1185 érige expressément en limite de la règle.

ii. La disparition de l’indice choisi par les parties

Une difficulté particulière surgit lorsque l’indice retenu par les parties pour faire varier le prix ou la créance vient à faire défaut. Cette défaillance peut recouvrir trois hypothèses bien distinctes que le législateur a pris soin d’envisager : l’indice qui n’existe pas — parce qu’il a été stipulé de manière erronée ou imaginaire —, l’indice qui a cessé d’exister — parce que l’organisme qui le publiait l’a supprimé ou refondu —, et l’indice qui a cessé d’être accessible — parce qu’il n’est plus diffusé ou consultable. Dans chacun de ces cas, la clause d’indexation se trouve privée de son support de référence, en sorte que le mécanisme de variation qu’elle institue ne peut plus, à la lettre, recevoir application.

L’article 1167 du Code civil prévoit « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Le parti retenu par le législateur révèle une faveur marquée pour la survie du contrat. Plutôt que de laisser la défaillance de l’indice emporter l’anéantissement de la convention, la loi commande de chercher un substitut — l’indice « qui s’en rapproche le plus » —, de telle sorte que l’économie voulue par les parties soit préservée. L’indexation n’est, en effet, qu’un instrument au service de la commune intention contractuelle : ce que les parties ont entendu garantir, c’est le maintien d’une certaine corrélation entre la créance et une valeur de référence, et non l’attachement fétichiste à tel ou tel indice particulier. Aussi le remplacement d’un indice par un autre ne trahit-il pas la volonté des contractants ; il en assure, au contraire, la pleine réalisation.

Lorsqu’ainsi l’indice choisi par les parties est inapplicable, le juge est investi du pouvoir de le remplacer par un autre indice. Ce pouvoir avait déjà été reconnu au juge sous l’empire du droit antérieur (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260). Dans cette affaire, un contrat de foretage avait subordonné la redevance due par l’exploitant à la variation du prix du mètre cube de gravillon, sans qu’aucune indication pût être recueillie sur le prix de ce matériau entre 1957 et 2000 ; la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir, par une appréciation souveraine de la commune intention des parties, retenu l’indice « GRA » depuis sa parution en 1975, et opéré ainsi la substitution propre à sauver le mécanisme de révision.

La jurisprudence avait, du reste, consacré ce pouvoir de substitution dès avant la réforme. Saisie d’une convention indexant le prix de vente d’un immeuble sur un indice de salaire qui, en réalité, n’existait pas et n’était assorti d’aucune publication, la troisième chambre civile avait jugé que les juges du fond, en lui substituant l’indice « le plus apte » à traduire la volonté des parties, n’avaient fait qu’user de leur pouvoir souverain d’appréciation (Cass. 3^e civ. 15 févr. 1972, n°70-13.280). L’article 1167 n’a, sur ce point, fait que consacrer une solution prétorienne déjà fermement établie.

Le pouvoir reconnu au juge n’est, pour autant, ni arbitraire ni discrétionnaire. Le magistrat ne saurait imposer aux parties l’indice de son choix : il lui appartient de rechercher celui qui se rapproche le plus de l’indice défaillant, c’est-à-dire celui dont l’évolution est la plus fidèle à la corrélation que les contractants avaient initialement entendu instituer. Ce travail de substitution relève de l’interprétation de la convention et procède, à ce titre, de l’appréciation souveraine des juges du fond, soustraite au contrôle de la Cour de cassation dès lors qu’elle s’appuie sur la commune intention des parties.

Il a également été admis que le juge puisse se faire assister par un expert afin de déterminer les évolutions probables de l’indice qui a cessé d’exister (Cass. com. 25 févr. 1963). Le recours à l’expertise se justifie par la technicité de la reconstitution : il s’agit, le plus souvent, de projeter dans le temps la courbe d’un indice disparu afin d’en déduire, par approximation, la valeur qu’il aurait atteinte à la date du paiement, ou encore de mesurer la convergence entre l’indice évanoui et l’indice de remplacement envisagé.

En cas d’impossibilité de déterminer l’évolution de l’indice qui a cessé d’exister ou de le substituer par un nouvel indice, l’issue retenue par le juge devrait, en toute logique, être la caducité du contrat (V. en ce sens Cass. com., 30 juin 1980, n° 79-10.632). La caducité n’intervient ainsi qu’en dernier recours, lorsque tout effort de substitution se révèle vain. Dans l’affaire jugée en 1980, un contrat de fourniture de gaz conclu pour vingt ans avait fixé le prix par référence aux cours mondiaux des gaz de pétrole liquéfiés ; le prix de référence ayant ultérieurement été déterminé par les pouvoirs publics, les juges du fond ont retenu, en interprétant l’intention des parties, que celles-ci avaient subordonné le maintien de leurs obligations à la réalité d’un prix librement formé sur le marché — en sorte que la disparition de cette donnée essentielle rendait le contrat caduc. L’on perçoit, à travers cette gradation, la hiérarchie des remèdes : la substitution amiable ou judiciaire de l’indice prime ; l’expertise vient l’éclairer ; la caducité ne la supplée que lorsque la substitution est radicalement impraticable.

B) Les dettes de valeur

Autre correctif au principe du nominalisme monétaire institué par le législateur : le mécanisme de la dette de valeur.

La dette de valeur s’oppose radicalement à la dette de monnaie en ce que son montant est fixé, non pas à la date de création de l’obligation, mais au jour de son paiement.

En présence d’une dette de monnaie, le débiteur doit verser au créancier à la date d’exigibilité de l’obligation, le montant nominal de la dette stipulé au contrat. Le créancier supporte, dès lors, le risque de dépréciation de la monnaie entre la naissance et l’exécution de l’obligation : c’est la rançon même du nominalisme, qui fige la dette à son chiffre originaire.

Tel n’est pas le cas en présence d’une dette de valeur. Le montant dû par le débiteur correspond à une valeur non chiffrée qui est susceptible de subir des variations jusqu’à la date d’échéance et qui ne sera convertie en valeur monétaire qu’au jour du paiement. Le mécanisme opère, de la sorte, une translation du risque monétaire : ce n’est plus le créancier qui en pâtit, puisque la valeur dont il est titulaire suit, jusqu’au paiement, l’évolution réelle du bien ou de l’avantage qu’elle représente. En ce sens, la dette de valeur constitue le contrepoint exact de la dette de monnaie et neutralise, par sa structure même, les effets pervers d’une application rigide du nominalisme.

Le mécanisme de la dette de valeur a été consacré par le législateur à l’occasion de la réforme du régime général des obligations opéré par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1343, al. 3^e du Code civil prévoit que « le débiteur d’une dette de valeur se libère par le versement de la somme d’argent résultant de sa liquidation. »

La formule légale met en lumière le trait caractéristique de la dette de valeur : sa liquidation. Tant que la valeur n’a pas été convertie en une somme d’argent déterminée — opération qui s’accomplit au jour du paiement ou de la décision qui la fixe —, la dette demeure abstraite. Ce n’est qu’une fois liquidée qu’elle se mue en dette de monnaie classique, désormais soumise au nominalisme pour la période postérieure à sa liquidation.

Nombreuses sont les domaines dans lesquels la dette de valeur trouve application :

• Les restitutions
  • L’article 1352 du Code civil prévoit que « la restitution d’une chose autre que d’une somme d’argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution.»
  • Lorsqu’ainsi un débiteur doit restituer un bien en valeur, faute de pouvoir le restituer en nature, le montant de la dette correspondra à la valeur du bien dont l’estimation sera faite à la date du jugement ordonnant la restitution

• Les dettes de réparations
  • Il est admis de longue date que les dommages et intérêts alloués à la victime d’un dommage sont évalués, non pas à la date de réalisation de ce dommage, mais au jour du jugement (V. en ce sens req. 24 mars 1942). Cette règle d’évaluation tend à assurer la réparation intégrale du préjudice : si les dommages et intérêts étaient figés à la date du fait dommageable, l’érosion monétaire intervenue jusqu’au jugement priverait la victime d’une partie de son indemnisation.
  • Dans un arrêt du 11 janvier 1979, la Cour de cassation a, par exemple, affirmé que « si le droit, pour la victime d’un accident, d’obtenir la réparation du préjudice subi existe dès que le dommage a été cause, l’évaluation de ce dommage doit être faite par le juge au moment où il rend sa décision» ( 2^e civ. 11 janv. 1979, n°77-12.937). L’arrêt dissocie nettement la naissance du droit à réparation — fixée au jour du dommage — et l’évaluation de la créance indemnitaire — reportée au jour du jugement : c’est dans cet écart temporel que se loge précisément la logique de la dette de valeur.
  • Dans un arrêt du 13 novembre 2003, elle a encore jugé que « le préjudice économique subi par l’ayant droit d’une victime du fait du décès de celle-ci doit être évalué au jour de la décision qui le fixe en tenant compte de tous les éléments connus à cette date» ( 2^e civ. 13 nov. 2003, n°02-16.733).

• Les récompenses
  • Le mécanisme de la dette de valeur se retrouve également en droit des régimes matrimoniaux s’agissant du calcul des récompenses.
  • L’article 1469, al. 1^er du Code civil prévoit que « la récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant. »
  • Il est ainsi des cas où le montant de la récompense dû à un époux correspondra au profit subsistant, soit à l’enrichissement dont a bénéficié le patrimoine débiteur de la récompense à raison de la dépense faite par le patrimoine créancier. Or ce profit subsistant s’apprécie au jour de la liquidation de la communauté, et non au jour de la dépense : la récompense épouse, de la sorte, l’évolution de la valeur réellement conservée dans le patrimoine débiteur, à l’abri de la dépréciation monétaire.

• L’accession
  • En cas de construction d’un immeuble sur le terrain d’autrui, l’article 555, al. 3^e du Code civil prévoit que lorsque le propriétaire du fonds opte pour la conservation de l’ouvrage, « il doit, à son choix, rembourser au tiers, soit une somme égale à celle dont le fonds a augmenté de valeur, soit le coût des matériaux et le prix de la main-d’œuvre estimés à la date du remboursement, compte tenu de l’état dans lequel se trouvent lesdites constructions, plantations et ouvrages.»
  • L’estimation à la date du remboursement trahit, là encore, la nature de dette de valeur de l’obligation pesant sur le propriétaire du sol : ce dernier ne doit pas le coût historique de la construction, mais sa valeur actualisée au jour où il en acquiert la propriété par accession.

• L’indivision
  • L’article 815-13 du Code civil prévoit que « lorsqu’un indivisaire a amélioré à ses frais l’état d’un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l’équité, eu égard à ce dont la valeur du bien se trouve augmentée au temps du partage ou de l’aliénation. Il doit lui être pareillement tenu compte des dépenses nécessaires qu’il a faites de ses deniers personnels pour la conservation desdits biens, encore qu’elles ne les aient point améliorés. »
  • L’indemnité due à l’indivisaire qui a amélioré le bien indivis se mesure ainsi à la plus-value subsistant au jour du partage ou de l’aliénation, et non au montant nominal des sommes qu’il a déboursées — illustration supplémentaire de la dette de valeur appliquée à la liquidation des masses indivises.

La question qui se pose au regard de ces différentes applications de la technique de la dette de valeur est de savoir si les parties à un contrat pourraient y recourir en dehors des cas prévus par la loi et la jurisprudence. Autrement dit, la dette de valeur est-elle un mécanisme d’ordre légal, cantonné aux hypothèses limitativement consacrées, ou bien les contractants peuvent-ils, par l’effet de leur seule volonté, stipuler que telle obligation sera liquidée au jour du paiement plutôt qu’arrêtée à son montant nominal d’origine ?

La réponse procède du caractère du principe auquel une telle stipulation déroge. Dans un arrêt du 5 juillet 2005, la Cour de cassation a rappelé que « le principe du nominalisme monétaire n’est pas d’ordre public » (Cass. com. 5 juill. 2005, n°02-10.233).

Aussi, cela signifie-t-il qu’il peut y être dérogé par convention contraire, raison pour laquelle il y a lieu de penser que la stipulation d’une dette de valeur doit être admise. Le nominalisme n’étant qu’une règle supplétive de volonté, les parties demeurent libres d’en écarter l’application en convenant que leur obligation aura pour objet, non une somme déterminée, mais une valeur liquidable au jour du paiement.

Cette liberté n’est toutefois pas sans limites. D’une part, la dette de valeur conventionnelle ne saurait servir de truchement pour contourner la prohibition des clauses d’indexation que renferment les articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier : si la stipulation fait en réalité varier la dette par référence à un indice prohibé, elle encourt la même sanction que la clause d’indexation irrégulière. D’autre part, l’arrêt du 5 juillet 2005 le rappelle expressément, le caractère supplétif du nominalisme n’autorise pas le créancier à se prévaloir d’une clause de revalorisation lorsque celle-ci heurte une disposition impérative propre au rapport considéré — en l’espèce, l’interdiction faite à une association d’attribuer à ses membres un avantage excédant la reprise de leurs apports. La dérogation conventionnelle au nominalisme demeure ainsi enserrée dans le respect des règles d’ordre public spéciales qui peuvent régir tel ou tel contrat.