Les clauses monétaires

Lorsque le débiteur s’acquitte d’une obligation de somme d’argent, le principe du nominalisme monétaire commande que la dette soit éteinte par le versement du montant nominalement fixé, abstraction faite des variations de la valeur réelle de la monnaie. Parce que cette règle n’est pas d’ordre public, les parties demeurent libres de s’en affranchir pour préserver l’équilibre économique de leur accord contre l’érosion monétaire : la clause monétaire, qui érige une unité monétaire ou l’or en valeur de référence de la créance, constitue l’une des techniques par lesquelles cette dérogation s’opère.

En période de stabilité monétaire, le principe du nominalisme monétaire ne soulève aucune difficulté d’application pour les parties.

La valeur de la monnaie étant constante, le montant de la somme d’argent due au créancier est toujours égal au montant de la dette qui doit être réglée par débiteur.

Lorsque, en revanche, la monnaie connaît des périodes de fluctuation, le principe du nominalisme monétaire est susceptible de contrevenir à l’équité.

La raison en est que, par l’effet du nominalisme, le créancier d’une somme nominalement invariable supporte seul le risque de l’érosion monétaire : la dépréciation de la monnaie diminue le pouvoir d’achat de ce qu’il reçoit, sans que le montant nominal de sa créance s’en trouve réévalué. Le débiteur se libère ainsi en versant une somme dont la valeur réelle, au jour du paiement, peut être sensiblement inférieure à celle qu’elle représentait au jour de la naissance de l’obligation.

Afin de surmonter cette difficulté le législateur a autorisé les parties à déroger contractuellement au principe du nominalisme monétaire qui n’est donc pas d’ordre public.

La pratique a alors développé deux techniques contractuelles permettant de protéger les parties contre le phénomène de fluctuation monétaire :

• Les clauses monétaires
• Les clauses d’indexation

Nous nous focaliserons sur les clauses monétaires

I) Notion

Une clause monétaire est celle qui vise comme unité de valeur de référence d’une créance de somme d’argent une unité monétaire ou l’or.

Il s’agit, autrement dit, de stipulations aux termes desquelles les parties conviennent de se référer à une monnaie étrangère plutôt que d’utiliser la monnaie légale, soit pour évaluer les créances, soit pour les régler.

La portée d’une clause monétaire ne peut être pleinement saisie qu’à la lumière d’une distinction cardinale, qui commande l’ensemble de la matière : celle de la monnaie de paiement et de la monnaie de compte.

Cette distinction n’est pas seulement théorique : elle est l’axe autour duquel s’ordonne tout le régime des clauses monétaires. Selon que la monnaie étrangère ou l’or sont retenus comme monnaie de paiement ou comme monnaie de compte, la stipulation encourt, on le verra, un traitement radicalement différent. C’est précisément sur ce critère que repose la summa divisio classique des clauses monétaires.

Classiquement, on distingue deux catégories de clauses monétaires :

• Première catégorie : les clauses monnaies étrangères et les clauses-or
  • Il s’agit des clauses qui stipulent que le paiement devra s’effectuer dans une monnaie autre que celle déterminée par la loi (clause monnaie étrangère) ou en or (clause-or).
  • Ces clauses écartent ainsi le principe posé à l’article 1343-3, al .1^er du Code civil selon lequel « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros.»
  • La monnaie étrangère a donc vocation à être utilisée ici, en lieu et place de la monnaie légale, aux fins de règlement de la dette — autrement dit, comme une véritable monnaie de paiement.

• Seconde catégorie : les clauses valeur-monnaie étrangère et les clauses valeur or
  • Il s’agit des clauses qui visent la monnaie étrangère ou l’or, non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte.
  • Autrement dit, elles stipulent que le paiement s’effectuera en monnaie légale (l’euro), mais que la valeur nominale de la dette variera en fonction du cours d’une monnaie étrangère ou de l’or.
  • Ce type de clause vise donc à se référer à une monnaie étrangère ou au cours de l’ord pour évaluer une dette

II) Cours forcé et cours légal

La compréhension du sort réservé aux clauses monétaires impose, au préalable, de préciser deux notions techniques dont l’instauration a, historiquement, scellé leur prohibition : le cours forcé et le cours légal du billet de banque.

Au début du XIXe siècle, en raison de la relativement grande stabilité du franc, il était admis que les parties à un contrat puissent stipuler des clauses monétaires et que donc le paiement puisse s’effectuer en monnaie étrangère ou en or.

Puis le législateur institua, par le décret du 15 mars 1848, un cours forcé des billets émis par la Banque de France ce qui signifiait les paiements devaient nécessairement être réalisés en monnaie légale et que les détenteurs de ces billets ne pouvaient plus réclamer leur conversion en monnaie métallique. L’objectif recherché était double : mettre un frein à la fuite des réserves de métaux précieux de la Banque de France et favoriser l’utilisation large des billets comme monnaie fiduciaire.

Si le cours forcé a été aboli en 1850, il a été rétabli par la loi du 12 août 1870 qui a, en outre, institué ce que l’on appelle un cours légal du billet. Selon ce cours, il est fait obligation à tout créancier d’accepter les billets de banque émis par la banque de France comme instrument de paiement au même titre que la monnaie métallique.

L’adoption du cours forcé et du cours légal n’a pas été sans incidence sur la validité des clauses monétaires.

Ces deux cours faisaient désormais obstacle au paiement d’une créance en monnaie étrangère ou en or. Leur instauration revenait ainsi à prohiber les clauses monnaies étrangères et les clauses or. Cette prohibition a, dans un premier temps, visé les clauses or (Cass. civ., 11 févr. 1873), puis les clauses monnaie étrangère (V. en ce sens Cass. civ. 17 mai 1927).

La jurisprudence a, par suite, étendu cette prohibition aux clauses valeur-monnaies étrangères et aux clauses valeur-or (V. en ce sens Cass. civ. 31 déc. 1928).

Cette extension mérite d’être soulignée, car elle marque l’apogée de la rigueur jurisprudentielle : alors même que la clause valeur-monnaie étrangère ne heurte pas frontalement le cours légal — le paiement s’y opérant, en définitive, en monnaie nationale —, la Cour de cassation a, dans un premier temps, refusé de la valider. Le raisonnement procédait de l’idée que toute référence à une valeur monétaire étrangère, fût-ce comme simple étalon, portait atteinte à l’ordre public monétaire en concurrençant indirectement la monnaie nationale. C’est seulement ultérieurement, et au prix d’un assouplissement progressif, que cette assimilation sera abandonnée pour la monnaie de compte.

III) Régime

Si la stipulation de clauses monétaires est, par principe, prohibée pour les opérations réalisées sur le territoire français, elle est admise lorsqu’elle intéresse des opérations qui présentent un caractère international.

A) Les opérations internationales

La prohibition générale des clauses monétaires posée par la jurisprudence à partir de la fin du XIXe siècle est rapidement apparue comme étant inconciliable avec les exigences et impératifs du commerce international.

Le maintien de cette prohibition aurait eu pour effet d’empêcher les marchands français de commercer avec des partenaires étrangers.

Pour cette raison, très tôt la Cour de cassation a admis que les opérations présentant un caractère international échappaient à la prohibition des clauses monétaires.

Dans un arrêt Matter rendu le 17 mai 1927 (Cass. civ. 17 mai 1927), elle a ainsi jugé qu’une clause prévoyant le règlement d’une obligation dans une devise étrangère n’était pas illicite, pourvu qu’elle se rattache à une opération internationale.

Pour présenter un caractère international et donc échapper à la prohibition des clauses monétaires, l’opération doit produire un mouvement de valeurs transfrontalier, soit un flux qui circule d’un état vers un autre.

Une circulaire du garde des Sceaux aux procureurs généraux du 16 juillet 1926 a indiqué en ce sens que les règlements internationaux sont ceux « qui concernent des opérations qui se poursuivent sur le territoire de deux États, se règlent par un appel de change d’un État sur un autre et aboutissent finalement à un règlement de pays à pays ».

Dès lors que cette condition est remplie, les parties sont libres de déroger au cours légal et au cours forcé ; elles peuvent donc prévoir que les règlements s’effectueront au moyen d’une devise étrangère.

À cet égard, il peut être dérogé pour les opérations internationales au principe de prohibition des clauses monétaires, tant lorsque la monnaie étrangère est utilisée comme une monnaie de paiement (clauses monnaie étrangère) que lorsqu’elle est utilisée comme une monnaie de compte (clauses valeur-monnaie étrangère).

Dans ce dernier cas, la conversion de la devise étrangère en euro devra se faire au jour du paiement. La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 18 décembre 1990, que « la contre-valeur en francs français d’une dette stipulée en monnaie étrangère doit être fixée au jour du paiement, sauf si le retard apporté à celui-ci est imputable à l’une des parties » (Cass. 1^ère civ. 18 déc. 1990, n°88-20.232).

La règle de la fixation au jour du paiement se comprend aisément : la clause valeur-monnaie étrangère ayant précisément pour objet de prémunir le créancier contre l’érosion monétaire, ce serait en ruiner l’effet que d’arrêter la contre-valeur à une date antérieure à celle du règlement. La réserve relative au retard imputable à l’une des parties n’en est que la conséquence logique : nul ne saurait tirer avantage de sa propre défaillance, en sorte que la partie responsable du retard ne peut se prévaloir d’une évolution du change survenue dans l’intervalle (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Si la dérogation au principe de prohibition des clauses monétaires pour les opérations internationales a été admise par la jurisprudence dès le début du XXe siècle, il a fallu attendre près d’un siècle pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a ainsi inséré un article 1343-3 dans un le Code civil qui prévoyait que, si « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. Toutefois, le paiement peut avoir lieu en une autre devise si l’obligation ainsi libellée procède d’un contrat international ou d’un jugement étranger. »

Cette disposition a toutefois fait l’objet d’un ajustement à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016.

Il a été relevé que la rédaction de l’article 1343-3, telle que retenue par cette ordonnance, était plus restrictive que l’état du droit antérieur.

Il a notamment été souligné que dans une décision rendue le 11 octobre 1989 à propos d’un contrat de prêt, la Cour de cassation s’était référée à la notion plus souple d’« opération de commerce international » et non de contrat international (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Cette notion permettait aux parties de déterminer la monnaie de compte ou de paiement de leurs obligations même si le paiement devait être réalisé sur le sol français, dès lors qu’il pouvait être qualifié d’opération de commerce international.

On observera, au demeurant, que la souplesse de la notion d’opération de commerce international n’est pas sans limite : encore faut-il que l’opération mette réellement en jeu les intérêts du commerce international par un mouvement de flux et de reflux de valeurs au-dessus des frontières. À défaut d’un tel élément d’extranéité économique, l’opération demeure interne et la prohibition retrouve son empire. Ainsi un prêt consenti par une personne physique résidant habituellement en France à une autre personne y étant également domiciliée échappe-t-il à la qualification internationale, faute de mouvement transfrontalier de valeurs (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Il est toutefois apparu que cette notion d’« opération de commerce international » ne permettait pas non plus de couvrir l’ensemble des hypothèses dans lesquelles le paiement en monnaies étrangères était admis avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Pour s’approcher au plus près de l’état du droit antérieur et permettre aux entreprises d’utiliser la monnaie de leur choix, tout en n’affaiblissant pas la monnaie nationale, il a finalement été décidé de retenir le critère d’« opération à caractère international », à la place de celui trop restrictif de lien avec un « contrat international », cette rédaction pouvant encore être affinée au cours de la navette parlementaire.

Aussi, désormais après avoir énoncé que « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros », l’article 1343-3, al. 2^e du Code civil est rédigé comme suit : « le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’une opération à caractère international ou d’un jugement étranger. »

La gradation des formulations successivement retenues — « contrat international » (ordonnance de 2016), puis « opération de commerce international » (référence jurisprudentielle antérieure), enfin « opération à caractère international » (loi de ratification de 2018) — n’est pas indifférente. Elle traduit le souci du législateur d’embrasser, par le critère le plus large, la totalité des situations que la jurisprudence avait progressivement soustraites à la prohibition, sans pour autant ouvrir la voie à une dévalorisation de la monnaie nationale par une admission inconditionnelle des paiements en devise. Le critère finalement consacré, l’« opération à caractère international », a précisément cette vocation englobante.

B) Les opérations internes

Principe

Très tôt la jurisprudence a donc posé le principe de prohibition des clauses monétaires pour les opérations internes, considérant que ces clauses heurtaient l’ordre public monétaire (V. en ce sens Cass. com., 27 avr. 1964 ; Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Cette prohibition procédait notamment de l’idée que les clauses de monnaie étrangère avaient pour effet d’affaiblir la monnaie nationale.

Certains auteurs soutiennent qu’elle n’est aujourd’hui plus justifiée dans la mesure où le droit français fait figure d’exception au sein de la zone euro.

D’autres avances que « les règles du cours légal et du cours forcé constituent […] des fondements insuffisants à l’illicéité des clauses monétaires. Et leur cumul n’y saurait rien changer : la somme de deux arguments creux sonne creux ».

La critique doctrinale se nourrit, au fond, d’une analyse précise de la portée respective de chacun des deux cours, qui révèle qu’aucun d’eux n’interdit, à proprement parler, le règlement d’une dette en monnaie étrangère :

• S’agissant du cours forcé, il empêche seulement le détenteur de billets émis par la Banque de France de demander auprès d’elle la conversion en or ou en argent. Il ne fait a priori nullement obstacle à ce que les parties à un contrat décident que le règlement des dettes s’effectuera au moyen d’une monnaie étrangère.
• S’agissant du cours légal, il interdit, quant à lui, à tout créancier d’une obligation de refuser un paiement au moyen de billets émis par la Banque de France. Cette interdiction ne fait nullement obstacle, là encore, à ce que les parties à un contrat utilisent une devise étrangère comme moyen de règlement des obligations.

En d’autres termes, le cours forcé règle les rapports entre l’institut d’émission et le porteur du billet, tandis que le cours légal règle l’opposabilité du billet entre créancier et débiteur ; ni l’un ni l’autre ne saisit la liberté des parties de choisir une devise étrangère comme instrument de leurs règlements. C’est cette inadéquation des fondements traditionnels à la solution qu’ils sont censés justifier qui alimente la contestation doctrinale du maintien de la prohibition.

Si, en l’état du droit positif, la prohibition des clauses monétaires demeure, nonobstant les critiques – nombreuses – formulées par la doctrine, elle a toutefois connu un assouplissement, notamment sous l’impulsion du développement des clauses d’indexation.

À compter du milieu du XXe siècle, la jurisprudence a, en effet, commencé à distinguer selon que la monnaie étrangère était utilisée par les parties comme une monnaie de paiement ou comme une monnaie de compte.

Pour mémoire, tandis que dans le premier cas le contrat écarte purement et simplement la monnaie légale comme moyen de règlement des obligations (clause monnaie étrangère), dans le second cas la monnaie étrangère sert seulement à évaluer le montant des créances, le paiement s’effectuant, en tout état de cause, dans la monnaie légale (clause valeur-monnaie étrangère).

Dans l’ordre interne, alors que les clauses monnaie étrangères ont toujours été prohibées par la jurisprudence, la Cour de cassation demeurant inflexible, elle a fini par admettre la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles n’impliquant le paiement de l’obligation dans une devise étrangère (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 1962).

La Cour de cassation subordonna toutefois leur validité au respect des règles encadrant les clauses d’indexation.

La solution se justifie par la fonction même de la monnaie de compte : dès lors que la devise étrangère n’est plus l’instrument du règlement mais le simple étalon de la valeur de la dette, la clause valeur-monnaie étrangère se rapproche, par sa mécanique, d’une clause d’indexation, dont elle emprunte alors le régime. Aussi sa validité est-elle subordonnée aux conditions de licéité applicables aux indices, et notamment à l’exigence d’un rapport direct avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. La frontière entre clause monétaire admise et clause d’indexation prohibée s’en trouve, par là même, étroitement tributaire de l’usage — monnaie de compte ou monnaie de paiement — que les parties assignent à la devise.

En parallèle de cette jurisprudence, elle maintint la prohibition des clauses monnaie étrangère (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2013, n°12-23.208).

La violation de cette prohibition est sanctionnée par la nullité absolue, dans la mesure où elle porte atteinte à l’ordre public monétaire (Cass. 1^ère civ. 18 nov. 1997, n°95-14.003).

La nature absolue de la nullité — par opposition à une nullité relative — emporte des conséquences qui ne sont pas de pure technique. Parce que la prohibition tend à la sauvegarde d’un intérêt général — l’ordre public monétaire — et non à la protection d’un intérêt particulier, la nullité peut être invoquée par toute personne y ayant intérêt et n’est, en principe, pas susceptible de confirmation. C’est dans ce prolongement que s’inscrit l’office du juge.

Dans un arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation a précisé qu’il appartient, en conséquence, au juge de relever d’office cette cause de nullité du contrat (Cass. 3^e civ. 2 oct. 2007, n°06-14.725).

Exceptions

Le principe d’interdiction de stipuler pour les contrats relevant de l’ordre interne une clause de règlement d’une obligation en devise étrangère souffre de deux exceptions :

• Première exception
  • L’article 1343-3, al. 3^e du Code civil prévoit que « les parties peuvent convenir que le paiement aura lieu en devise s’il intervient entre professionnels, lorsque l’usage d’une monnaie étrangère est communément admis pour l’opération concernée. »
  • Cette exception, qui est issue de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, vise à tenir compte des réalités économiques et notamment des impératifs rencontrés dans certains domaines d’activité où il est d’usage que les paiements s’opèrent en devise étrangère et notamment en dollar américain.
  • Cette exception est doublement conditionnée : elle suppose, d’une part, que l’opération intervienne entre professionnels — à l’exclusion, partant, des rapports impliquant un consommateur — et, d’autre part, que l’usage de la monnaie étrangère soit communément admis pour le type d’opération considéré. Tel est notamment le cas dans certains secteurs — négoce international de matières premières, transport maritime, aéronautique — où le règlement en dollar américain constitue une pratique établie.

• Seconde exception
  • L’article L. 112-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que « par dérogation au premier alinéa de l’article 1343-3 du code civil, le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’un instrument financier à terme ou d’une opération de change au comptant.»
  • Cette seconde dérogation se justifie par la nature même des opérations visées : l’instrument financier à terme comme l’opération de change au comptant ont précisément la devise pour objet, en sorte qu’il serait contradictoire de leur appliquer la règle du paiement en euros. La référence à la monnaie étrangère y est consubstantielle à l’opération, et non un simple procédé d’évaluation ou de règlement.

Au terme de cet examen, le régime des clauses monétaires se laisse ramener à une ligne directrice unique : la prohibition demeure le principe dans l’ordre interne, où seule la clause valeur-monnaie étrangère — la devise n’y jouant que le rôle de monnaie de compte et empruntant le régime des clauses d’indexation — échappe à la censure ; à l’inverse, le caractère international de l’opération, désormais consacré par l’article 1343-3 du Code civil, restitue aux parties leur pleine liberté, qu’elles entendent faire de la devise une monnaie de paiement ou une simple monnaie de compte. Entre ces deux pôles s’insèrent les exceptions légales propres à certaines opérations entre professionnels et aux opérations sur instruments financiers, qui ajustent la rigueur du principe aux réalités de la pratique économique.