Les clauses d’indexation: régime

Parce que le nominalisme monétaire abandonne au créancier le risque de l’érosion de la monnaie, les parties cherchent, au sein même du régime du paiement des obligations de sommes d’argent que gouvernent les articles 1343 à 1343-5 du Code civil, le moyen de préserver la valeur réelle de la dette contre les aléas de l’inflation. La clause d’indexation constitue l’instrument privilégié de cette correction conventionnelle, en arrimant le montant dû à l’évolution d’un indice de référence. Encore faut-il que sa stipulation se plie aux conditions strictes auxquelles la loi et la jurisprudence subordonnent sa validité, son fonctionnement et ses effets.

En période de stabilité monétaire, le principe du nominalisme monétaire ne soulève aucune difficulté d’application pour les parties.

La valeur de la monnaie étant constante, le montant de la somme d’argent due au créancier est toujours égal au montant de la dette qui doit être réglée par le débiteur.

Lorsque, en revanche, la monnaie connaît des périodes de fluctuation, le principe du nominalisme monétaire est susceptible de contrevenir à l’équité.

En période d’inflation, en effet, le créancier reçoit un nombre d’unités monétaires identique à celui initialement stipulé, mais dont la valeur réelle s’est érodée : il est payé en monnaie dépréciée. La rigueur du nominalisme se mue alors en source d’injustice, le débiteur s’acquittant d’une dette dont le poids économique réel s’est considérablement allégé.

Afin de surmonter cette difficulté, le législateur a autorisé les parties à déroger contractuellement au principe du nominalisme monétaire, qui n’est donc pas d’ordre public.

La pratique a alors développé deux techniques contractuelles permettant de protéger les parties contre le phénomène de fluctuation monétaire :

• I) Les clauses monétaires
• A) Les clauses d’indexation

Nous nous focaliserons sur les clauses d’indexation.

Une clause d’indexation, qualifiée également de clause d’échelle mobile, est celle qui fait varier le montant de la dette en fonction d’un indice extérieur au contrat.

La clause peut renvoyer, soit à un indice publié par un organisme public ou privé, soit au cours d’une marchandise ou d’un service, pourvu qu’elle ne contrevienne pas au cours forcé.

À l’instar des clauses monétaires, pendant longtemps les clauses d’indexation ont été regardées avec méfiance par la jurisprudence, les juridictions voyant en elles un facteur d’inflation.

En effet, la clause d’indexation ne fait certes pas varier le montant de la somme due par le débiteur en fonction du cours d’une devise étrangère. Toutefois, en stipulant une telle clause, les parties cherchent indirectement à se prémunir des fluctuations monétaires susceptibles d’affecter la valeur de l’obligation souscrite.

Le soupçon n’était pas dénué de fondement économique : en répercutant mécaniquement les hausses de prix dans le montant des obligations contractuelles, les clauses d’échelle mobile sont susceptibles d’enclencher une spirale auto-entretenue — l’indexation alimentant l’inflation, qui alimente à son tour l’indexation. C’est cette crainte d’un effet d’amplification qui explique la sévérité initiale tant des juges que, plus tard, du législateur.

Afin de limiter le recours aux clauses d’indexation, la Cour de cassation a opéré une distinction entre :

• D’un côté, les clauses qui avaient été stipulées dans le seul but d’échapper aux fluctuations monétaires.
• D’un autre côté, les clauses qui avaient été stipulées aux fins de préserver l’équivalence économique des prestations.

Tandis que les premières étaient prohibées (Cass. 1^ère civ. 3 nov. 1953), les secondes ont été reconnues valables (Cass. 1^ère civ. 27 déc. 1954).

Cette ligne de partage, fondée sur la finalité subjective poursuivie par les parties, se révéla toutefois d’un maniement délicat : comment sonder l’intention véritable des contractants et démêler la prémunition contre l’inflation — réputée illicite — de la préservation de l’équilibre économique — jugée légitime —, alors que les deux mobiles se confondent le plus souvent dans une seule et même stipulation ? L’insécurité juridique née de ce critère introspectif appelait une clarification.

1) La consécration d’un principe de validité : l’arrêt Guyot

Dans ce contexte de fébrilité de la jurisprudence quant à la reconnaissance des clauses d’indexation, la question de leur validité s’est posée spécifiquement pour les contrats de prêt.

Pour mémoire, l’article 1895 du Code civil prévoit que « s’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

Selon cette disposition, qui pose le principe du nominalisme monétaire en matière de prêt, le montant remboursé par l’emprunteur doit correspondre au montant nominal qui a été mis à sa disposition par le prêteur.

Est-ce à dire que, pour cette catégorie de contrat, toute clause visant à indexer le montant de la somme prêtée sur un indice — et donc à faire fluctuer le montant nominal de la somme devant être remboursée — serait nulle ?

Se fondant sur le principe du nominalisme monétaire, certaines juridictions ont statué en ce sens.

La Cour de cassation a toutefois porté un coup d’arrêt à cette jurisprudence dans un arrêt Guyot rendu en date du 27 juin 1957 (Cass. 1^ère civ. 27 juin 1957, n°57-01.212l'arrêt▾).

Aux termes de cette décision, la Première chambre civile affirma que :

• En premier lieu, que l’article 1895 ne présente aucun caractère d’ordre public dans la mesure où :
  • D’une part, « il a seulement pour objet d’écarter, dans le silence de la convention, une révision judiciaire des conditions de remboursement du prêt d’argent, éventuellement demandée, en vertu de l’article 1892, pour changement de “qualité” de la monnaie. »
  • D’autre part, que « l’ordre public n’exige pas, dans le prêt d’argent, une protection des emprunteurs contre la libre acceptation du risque d’une majoration de la somme à rembourser, destinée à conserver à celle-ci le pouvoir d’achat de la somme prêtée apprécié par rapport au coût d’une denrée, dès lors qu’ils peuvent assumer des risques de même importance dans d’autres contrats»
  • Enfin « qu’on ne peut non plus prétendre que le caractère impératif de cet article serait justifié par des principes d’ordre monétaire, qui l’imposeraient en raison d’un danger que les clauses entraînant cette majoration présenteraient pour la stabilité de la monnaie, l’influence desdites clauses à cet égard apparaissant en l’état trop incertaine pour légitimer une nullité portant une atteinte grave à la sécurité de l’épargne et du crédit»
• En second lieu, que les lois monétaires en vigueur n’impliquent pas l’invariabilité du pouvoir d’achat de la monnaie, lequel varie avec le prix des denrées, et n’empêchent pas dès lors les prêteurs plus que les autres créanciers de faire état des variations de ce pouvoir d’achat.

Ainsi, par cet arrêt, non seulement la Cour de cassation admet qu’une clause d’indexation puisse être stipulée dans un contrat de prêt en raison du caractère non impératif de l’article 1895 du Code civil, mais encore elle pose un principe général de validité des clauses d’indexation.

Elle abandonne ainsi la distinction entre les clauses stipulées dans le but de prévenir des fluctuations monétaires et celles stipulées aux fins de garantir l’équilibre économique des prestations.

Désormais, toutes les clauses d’indexation sont réputées valables, peu importe la finalité recherchée par les parties.

2) L’extension du principe : clauses valeur-or et valeur-monnaie étrangère

Dans un arrêt du 4 décembre 1962, la Cour de cassation a, par suite, appliqué la solution retenue dans l’arrêt Guyot aux clauses valeur-or.

Après avoir rappelé « qu’aucune clause d’indexation n’est interdite par l’article 1895, texte non impératif », la Première chambre civile affirme que « la stipulation faisant dépendre le nombre de francs à rembourser du cours des Pièces d’or union latine n’était pas illicite, la liberté des transactions sur ces pièces et la reconnaissance officielle des variations corrélatives de leur valeur en francs, impliquant nécessairement la possibilité pour les particuliers de subordonner le montant d’un payement à ces variations » (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 1962).

Puis, dans un arrêt du 10 mai 1966, la Haute juridiction reconnaît, pour la première fois, la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles qui utilisent la monnaie non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte, peu importe qu’elles soient stipulées dans un contrat qui ne présente aucun caractère international (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1966).

Pour justifier sa position, la Cour de cassation a indiqué, dans plusieurs arrêts, que la fixation d’une créance en monnaie étrangère devait s’analyser en « une indexation déguisée » (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341l'arrêt▾).

Le raisonnement procède par voie de conséquence : dès lors qu’une créance libellée en devise étrangère, dans un contrat interne, ne fait varier le montant à payer en francs — aujourd’hui en euros — qu’au gré du cours de change, elle remplit exactement la fonction d’une clause d’échelle mobile, la devise tenant lieu d’indice de référence. La qualification d’indexation déguisée n’est donc pas une censure : elle commande, au contraire, d’étendre à ces stipulations le régime de validité des clauses d’indexation.

Or, dans la mesure où les clauses d’indexation sont valides, il doit en être de même pour les clauses de valeur-monnaie étrangère.

3) La consécration légale du mécanisme

Aujourd’hui, l’article 1343, al. 2^e du Code civil, issu de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations, prévoit expressément que « le montant de la somme due peut varier par le jeu de l’indexation ».

Une lecture rapide de cette disposition suggère que le législateur a entendu reconnaître les clauses d’indexation. L’apparence est toutefois trompeuse.

À l’analyse, il y a lieu de comprendre ce texte comme posant moins un principe de validité des clauses d’indexation qu’une atténuation à la règle du nominalisme monétaire.

La nuance est d’importance : l’alinéa 1^er de l’article 1343 consacre le nominalisme — l’obligation de somme d’argent se règle à concurrence du nombre d’unités énoncé — tandis que l’alinéa 2^e se borne à admettre qu’il puisse y être dérogé par le jeu de l’indexation. Le Code civil reconnaît donc la possibilité de l’indexation, sans pour autant en fixer le régime ni en garantir, par principe, la licéité. La validité de chaque clause demeure subordonnée au respect d’un corps de règles spéciales.

La liberté de stipuler des clauses d’indexation est, en effet, enfermée dans des conditions strictes énoncées aux articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier. Ces dispositions sont issues des ordonnances n° 58-1374 du 30 décembre 1958 et n° 59-246 du 4 février 1959.

II) Le régime des clauses d’indexation

A) Principe

L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services ».

Ainsi, cette disposition prohibe le recours par les parties à des indices généraux. Lors de l’instauration de cette prohibition, le principal objectif recherché par le législateur n’était autre que la lutte contre l’inflation.

La logique de la prohibition se laisse aisément comprendre : un indice général — qui mesure l’évolution d’ensemble des prix, des salaires ou du coût de la vie — entretient un lien direct avec le phénomène inflationniste lui-même. Indexer une obligation sur un tel indice revient à répercuter automatiquement l’inflation dans le contrat, et donc à participer à sa diffusion. À l’inverse, l’indice spécial, parce qu’il est arrimé à une grandeur propre au contrat, échappe à ce reproche. Le législateur prohibe ainsi non l’indexation en elle-même, mais le choix d’un indice trop largement corrélé à la dépréciation monétaire générale.

Cette synthèse de la prohibition a été clairement exprimée par la Cour de cassation, qui rappelle qu’est interdite toute clause d’indexation fondée sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou encore sur le prix de biens, produits ou services sans relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-18.840l'arrêt▾).

Concrètement, il est donc fait interdiction aux parties d’indexer les obligations stipulées au contrat sur :

• D’une part, le SMIC
  • Dans un arrêt du 18 mars 1992, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une décision rendue par un Conseil de prud’hommes qui avait validé la clause stipulée dans un contrat de travail qui « prévoyait une rémunération brute horaire égale au SMIC augmenté de 7 %» (soc. 18 mars 1992, n°88-43.434l'arrêt▾).
  • Pour la Chambre sociale, la prohibition des « clauses prévoyant des indexations fondées sur le SMIC le salaire minimum interprofessionnel de croissance» interdisait à l’employeur de « consentir par avance une révision automatique du salaire basée sur le SMIC ».
  • Cette prohibition se trouve d’ailleurs relayée, en matière salariale, par l’article L. 3231-3 du Code du travail, qui frappe expressément de nullité les clauses d’un accord ou d’un contrat fondant l’évolution des salaires sur le SMIC. La Chambre sociale a ainsi jugé que constitue une indexation automatique prohibée la stipulation prévoyant des augmentations corrélées à l’évolution d’un point lui-même indexé sur un indice de l’institut national de la statistique (soc. 5 oct. 2017, n°15-20.390l'arrêt▾).

• D’autre part, le niveau général des prix
  • La Cour de cassation a ainsi jugé dans un arrêt du 27 mars 1990 qu’était nulle la clause stipulée dans un contrat de location-gérance d’un fonds de commerce prévoyant que la redevance serait indexée sur l’indice des prix à la consommation des ménages urbains (com. 27 mars 1990, n°88-15.092l'arrêt▾).
  • L’indice des prix à la consommation constitue, en effet, l’exemple type de l’indice général prohibé : mesurant l’évolution d’ensemble du coût de la vie, il se confond avec l’inflation elle-même et ne saurait, à ce titre, entretenir la relation directe que la loi exige.

• Enfin, le niveau général des salaires
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’était « atteinte d’une nullité absolue » la clause stipulée dans un contrat de fourniture de marchandises prévoyant l’indexation du prix de vente « sur l’indice général des taux de salaires horaires des ouvriers toutes activités série France entière» (com. 3 nov. 1988, n°87-10.043l'arrêt▾).
  • L’épithète « toutes activités série France entière » trahit ici le caractère général de l’indice : embrassant l’ensemble des secteurs d’activité du territoire, il ne présente, par construction, aucune relation directe avec l’objet d’un contrat particulier de fourniture de marchandises.

B) Tempéraments

La prohibition des indices généraux n’a jamais eu pour ambition de tarir le recours à l’indexation, mais seulement de l’endiguer. Aussi le législateur l’a-t-il assortie de deux séries de tempéraments. D’une part, certaines conventions échappent purement et simplement à l’interdiction : l’indexation y est libre, fût-ce sur un indice général. D’autre part, pour le droit commun des contrats, l’indexation demeure permise, mais encadrée, à la condition que l’indice présente une relation directe avec le contrat.

1) L’indexation libre

La prohibition du recours par les parties à des indices généraux n’est pas absolue. Elle souffre d’exceptions prévues par la loi.

L’article L. 112-2, al. 3^e du CMF prévoit notamment que l’indexation est libre pour les opérations intéressant les dettes d’aliments.

Par rente d’aliments il faut entendre, précise le texte, « les rentes viagères constituées entre particuliers, notamment en exécution des dispositions de l’article 759 du code civil ».

La faveur faite à ces créances se comprend aisément : la dette d’aliments a précisément pour fonction d’assurer la subsistance du créancier, de sorte qu’il serait paradoxal de la priver de toute protection contre l’érosion monétaire. L’indexation, ici, ne menace pas la stabilité de la monnaie ; elle garantit l’effectivité d’un devoir de secours.

L’indexation peut encore être librement stipulée pour les prestations compensatoires qui prennent la forme de rentes (art. 276-1 C. civ.).

L’article L. 112-3 du CMF autorise, par ailleurs, l’indexation de certaines conventions sur le niveau général des prix :

• Les livrets A définis à l’article L. 221-1 ;
• Les comptes sur livret d’épargne populaire définis à l’article L. 221-13 ;
• Les livrets de développement durable et solidaire définis à l’article L. 221-27 ;
• Les comptes d’épargne-logement définis à l’article L. 315-1 du code de la construction et de l’habitation ;
• Les livrets d’épargne-entreprise définis à l’article 1er de la loi n° 84-578 du 9 juillet 1984 sur le développement de l’initiative économique ;
• Les livrets d’épargne institués au profit des travailleurs manuels définis à l’article 80 de la loi de finances pour 1977 (n° 76-1232 du 29 décembre 1976) ;
• Les prêts accordés aux personnes morales ainsi qu’aux personnes physiques pour les besoins de leur activité professionnelle ;
• Les loyers prévus par les conventions portant sur un local d’habitation ou sur un local affecté à des activités commerciales ou artisanales relevant du décret prévu au premier alinéa de l’article L. 112-2 ;
• Les loyers prévus par les conventions portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l’article L. 112-2 ;
• Les rémunérations des cocontractants de l’Etat et de ses établissements publics ainsi que les rémunérations des cocontractants des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements, au titre des contrats de concession et de marché de partenariat conclus dans le domaine des infrastructures et des services de transport.

L’article D. 112-1 précise que l’indexation sur le niveau général des prix autorisée pour les produits et services visés à l’article L. 112-3 est mise en œuvre en utilisant l’indice des prix à la consommation pour l’ensemble des ménages, hors tabac, publié mensuellement par l’Institut national de la statistique et des études économiques.

Enfin, l’article L. 112-3-1 du CMF prévoit que « l’indexation des titres de créance et des contrats financiers mentionnés respectivement au 2 du II et au III de l’article L. 211-1 est libre. »

2) L’indexation encadrée

S’il est fait interdiction aux parties à un contrat de recourir à des indices généraux aux fins d’indexer leurs créances, l’article L. 112-2 du CMF les autorise à se référer à des indices spéciaux.

Ce texte prévoit, en effet, que l’indexation est permise lorsque l’indice stipulé au contrat entretient une relation directe :

• Soit avec l’objet de la convention
• Soit avec l’activité de l’une des parties

Ces deux critères sont alternatifs : il suffit que l’indice soit en relation directe avec l’un ou l’autre pour que la clause échappe à la prohibition. La validité de la clause d’indexation se joue donc tout entière dans l’appréciation de ce lien de connexité, dont la jurisprudence a précisé tant le contenu que le mode de contrôle.

a) L’indexation en relation directe avec l’objet de la convention

La clause d’indexation est donc valable, à la condition que l’indice choisi par les parties soit en relation directe avec l’objet de la convention.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « l’objet de la convention ».

Deux approches sont possibles :

• Une approche restrictive
  • Cette approche consiste à appréhender la notion « d’objet de la convention» au regard du droit commun des contrats.
  • Si l’on emprunte cette voie, l’objet de la convention désigne la prestation à propos de laquelle l’accord des parties est intervenu et autour de laquelle s’ordonne l’économie du contrat.

• Une approche extensive
  • Cette approche consiste à s’émanciper du droit commun des contrats pour inclure dans l’objet de la convention la finalité recherchée par les parties.
  • L’objet de la convention ne se limiterait donc pas seulement à l’objet de l’obligation des parties, il embrasserait également le but poursuivi par elles.

Entre ces deux approches, la jurisprudence a opté pour la seconde. Dans un arrêt du 9 janvier 1974, la Cour de cassation a, en effet, jugé à propos de la stipulation d’une clause d’indexation dans un contrat de prêt que « l’objet de la convention, au sens de l’article 79 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 modifié par l’article 14 de l’ordonnance du 4 février 1959, doit s’entendre dans son acception la plus large et que notamment l’objet d’un prêt peut être de permettre à l’acquéreur de construire ou d’acheter un immeuble » (Cass. 1^ère civ. 9 janv. 1974, n°72-13.846l'arrêt▾).

En l’espèce, pour déterminer s’il existait un lien direct entre l’indice choisi par les parties et l’objet du prêt, la Haute juridiction examine la finalité du contrat de prêt qui avait été conclu aux fins de financer l’acquisition d’un bien immobilier.

Elle en déduit que la clause indexant la dette d’emprunt sur l’indice du coût de la construction était parfaitement valable.

La portée de cette conception extensive mérite d’être pleinement mesurée. En retenant que l’objet d’un prêt destiné à financer la construction d’un immeuble englobe l’opération immobilière elle-même, la Cour de cassation admet qu’un indice — celui du coût de la construction — qui se rattache, non à l’objet immédiat de l’obligation de restitution (une somme d’argent), mais à la destination économique du crédit, satisfait à l’exigence de relation directe. L’indexation est ainsi appréciée à l’aune de l’ensemble de l’opération voulue par les parties, et non de la seule prestation pécuniaire.

Reste à déterminer l’étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation sur ce lien de connexité. Sur ce point, la jurisprudence est constante : l’existence d’une relation directe entre l’indice et l’objet de la convention — ou l’activité de l’une des parties — relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 3^e civ. 7 mars 1973, n°72-10.017l'arrêt▾). Il en résulte que la qualification du lien, parce qu’elle suppose une analyse concrète des stipulations et de l’économie du contrat, échappe largement au contrôle de la Cour de cassation, laquelle se borne à vérifier que les juges du fond ont caractérisé l’existence — ou l’absence — d’une telle relation.

b) L’indexation en relation directe avec l’activité de l’une des parties

La clause d’indexation est également valable lorsque l’indice retenu par les parties est en relation directe avec l’activité de l’une d’elles. Cette seconde branche de l’alternative posée par l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier — l’indice doit être en relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties — élargit sensiblement le champ des indexations licites. Elle permet, en effet, d’adosser la variation de la dette non plus à la prestation caractéristique du contrat, mais au secteur économique dans lequel évolue l’un des contractants.

Comme pour la notion d’objet de la convention, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation extensive de la notion d’activité de l’une des parties. Le souci des juridictions est ici manifeste : préserver, autant que faire se peut, la liberté contractuelle des parties en validant les indexations qui présentent un lien économique sérieux avec l’opération, fût-il indirect.

Elle a, en effet, admis que l’activité en cause ne devait pas nécessairement être celle exercée à titre principal (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 mars 1984, n°83-11.094l'arrêt▾). Il suffit donc que l’indice se rattache à une activité accessoire ou secondaire de l’un des contractants pour que la condition de relation directe soit satisfaite — solution qui témoigne du libéralisme de la Cour de cassation en la matière.

Dans un arrêt du 6 juin 1984, la Cour de cassation a précisé que le changement d’activité de l’une des parties au cours du contrat était indifférent dans la mesure où « la validité d’une clause d’indexation doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat et ne peut être affectée par le changement d’activité du débiteur survenu ultérieurement » (Cass. 1^ère civ. 6 juin 1984, n°83-12.301l'arrêt▾). La règle se comprend aisément : la validité d’une stipulation s’apprécie tempore contractus, au jour de la formation de l’accord. Admettre l’inverse reviendrait à faire dépendre la licéité de la clause d’événements postérieurs et purement aléatoires, au mépris de la sécurité juridique. La conséquence pratique mérite d’être soulignée : une clause régulièrement stipulée demeure valable alors même que le débiteur aurait, en cours d’exécution, abandonné l’activité qui justifiait initialement le choix de l’indice.

c) Le caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties

i) Appréciation de l’existence d’une relation directe

L’appréciation du caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties relève du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation s’interdit, en conséquence, d’exercer son contrôle sur la qualification de la relation directe, qu’elle abandonne à l’appréciation des juges du fait.

Dans un arrêt du 4 mars 1964, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’appréciation du rapport existant entre la nature de l’indice et l’objet du contrat, étant fonction de la part plus ou moins importante pour laquelle le produit ou service envisage est susceptible d’entrer dans la réalisation de cet objet, est une question de fait qui échappe au contrôle de la cour de cassation » (Cass. com. 4 mars 1964). Cette solution a été constamment réaffirmée : la Troisième chambre civile a ainsi rappelé que les juges du fond apprécient souverainement l’existence d’une relation directe entre l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties et l’indice sur lequel est fondée la clause (Cass. 3^e civ. 7 mars 1973, n°72-10.017l'arrêt▾). Il en résulte que le contentieux de la relation directe se noue, pour l’essentiel, devant les juridictions du fond, le contrôle de la Haute juridiction se bornant à la vérification de l’existence et de la suffisance de la motivation.

À l’analyse, les juridictions font plutôt montre d’une grande indulgence en la matière. La Cour de cassation a, par exemple, jugé dans un arrêt du 31 janvier 1984 qu’il existait une relation suffisamment directe entre le prêt consenti à un restaurateur et le prix des bouteilles d’eau de la marque « Perrier » sur lequel le financement était indexé (Cass. com. 31 janv. 1984, n°82-16.533l'arrêt▾).

Il a encore été jugé que cette relation directe existait entre le prix de vente du fonds de commerce d’un garagiste et le salaire de l’ouvrier qualifié dans l’échelon le plus élevé qui avait été utilisé comme indice de valorisation du fonds (Cass. 3^e civ. 15 févr. 1972, n°70-13.280l'arrêt▾).

La Troisième chambre civile a décidé, dans le même sens, qu’était valide l’indexation du prix de vente d’une exploitation agricole sur le cours du lait (Cass. 3^e civ. 4 juin 1971, n°69-14.047l'arrêt▾). De la même façon, en présence d’un contrat de foretage dont la redevance variait en fonction du prix du mètre cube de gravillon, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir, par une appréciation souveraine de la commune intention des parties, retenu l’indice professionnel le plus apte à se substituer à la référence initiale (Cass. 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260l'arrêt▾).

Il ressort de ces décisions que la jurisprudence reconnaît l’existence d’une relation directe dans des cas où l’indexation repose sur des éléments qui ne représentent que très partiellement l’activité. Le critère décisif n’est donc pas l’importance quantitative du produit ou du service dans l’économie du contrat, mais l’existence d’un rattachement économique réel, fût-il marginal.

Malgré, la souplesse de la jurisprudence quant à l’appréciation de cette relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercée par l’une des parties ou l’objet de la convention, les parties ne sont pas à l’abri de voir annuler la clause d’indexation stipulée au contrat. L’indulgence des juges connaît, en effet, une limite : lorsque l’indice ne présente aucun lien sérieux avec l’opération, la sanction tombe.

Dans un arrêt du 22 octobre 1970, la Cour de cassation a, par exemple, jugé illicite l’indexation de la valeur d’un immeuble sur le cours de la pièce d’or Napoléon (Cass. 3^e civ. 22 oct. 1970, n°69-11.470l'arrêt▾). La solution se justifie pleinement : le cours du métal précieux ne traduit qu’une valeur-refuge déconnectée de l’immeuble, en sorte que l’indexation se ramenait à une pure indexation monétaire prohibée.

Elle a également cassé, dans un arrêt du 16 février 1993, la décision d’une Cour d’appel qui avait déclaré licite la clause prévoyant l’indexation de la redevance due par un locataire-gérant sur l’indice national du coût de la construction.

La Chambre commerciale considère que, au cas particulier, il n’y avait pas de relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercé par l’une des parties, dans la mesure où le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce est relatif à un bien meuble incorporel et non à un immeuble bâti. Or l’indice du coût de la construction intéresse précisément les immeubles bâtis (Cass. com. 16 févr. 1993, n°91-13.277l'arrêt▾).

ii) Présomptions de relation directe

Afin de prévenir les difficultés d’appréciation de la validité des clauses d’indexation et de tarir un contentieux nourri par le caractère casuistique du critère, le législateur a posé des présomptions de relation directe jouant dans trois cas précis. Ces présomptions, qui dispensent les parties de toute démonstration, sont irréfragables : l’indice désigné par la loi est de jure réputé en relation directe avec la convention visée, en sorte que sa licéité ne peut plus être discutée.

• Présomption de relation directe entre l’indice du coût de la construction et une convention relative à un immeuble bâti
  • Issu de la loi n° 70-600 du 9 juillet 1970 modifiant l’article 79 de l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, relatif aux indexations, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’Institut national des statistiques et des études économiques»

• Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers commerciaux et certaines activités commerciales ou artisanales
  • Issu de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe […] toute clause prévoyant une indexation […] pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l’Institut national de la statistique et des études économiques.»

• Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires et les conventions relatives à un immeuble conclues pour une activité autre que commerciale ou artisanale
  • Issu de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, l’article L. 112-2, al. 2^e du Code monétaire et financier prévoit que « est également réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret. »

La progression de ces présomptions, du coût de la construction (1970) à l’indice des loyers commerciaux (2008) puis à l’indice des loyers des activités tertiaires (2011), traduit une volonté constante du législateur : substituer, dans le champ immobilier, des indices spécifiquement conçus pour la matière à des références plus générales source d’incertitude. La sécurisation est d’autant plus précieuse que ces indices sectoriels, mieux corrélés à la réalité économique des locaux concernés, échappent par construction au grief d’indexation déguisée.

3) L’indexation interdite

Outre la prohibition générale de l’indexation automatique des prix de biens ou de services posée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, cette même disposition prévoit des interdictions spécifiques en matière de contrats à exécution successive et de baux d’habitation. À ces prohibitions s’ajoute celle, fondamentale, des indices généraux, qui constitue le cœur du dispositif restrictif.

Sur le terrain des indices généraux, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prohibe « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles » toute clause d’indexation fondée sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou sur le prix de biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties. La Chambre commerciale a fait une application rigoureuse de ce texte en jugeant interdite toute clause d’indexation reposant sur de telles références (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-18.840l'arrêt▾). La prohibition se double, en droit du travail, d’une règle spéciale : l’article L. 3231-3 du Code du travail interdit l’indexation automatique des salaires, en sorte que constitue une clause prohibée la stipulation prévoyant des augmentations corrélées à l’évolution d’un point lui-même indexé sur un indice INSEE (Cass. soc. 5 oct. 2017, n°15-20.390l'arrêt▾). Les clauses de contrat de travail prévoyant une indexation ou une révision automatique du salaire fondée sur le SMIC sont, à plus forte raison, frappées de la même prohibition.

L’alinéa 2^e de ce texte prévoit ainsi que « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. » La règle, dite de concordance, postule un parallélisme rigoureux entre la cadence de révision du loyer et l’amplitude de variation de l’indice : la période sur laquelle l’indice est mesuré ne doit pas excéder l’intervalle séparant deux révisions, sous peine d’engendrer une distorsion prohibée.

La Cour de cassation veille au respect de cette exigence avec rigueur, tout en l’appréciant avec mesure. Elle a ainsi jugé qu’une clause d’indexation à indice de base fixe ne contrevient pas à l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier dès lors qu’est constatée la concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer (Cass. 3^e civ. 3 déc. 2014, n°13-25.034l'arrêt▾). C’est donc l’existence d’une distorsion effective, et non le seul recours à un indice de base fixe, qui déclenche la sanction.

L’alinéa 3^e de l’article L. 112-1 du CMF prévoit encore que « est interdite toute clause d’une convention portant sur un local d’habitation prévoyant une indexation fondée sur l’indice ” loyers et charges ” servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. »

Le texte poursuit en énonçant qu’« il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n’ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application. » Ces interdictions spéciales, propres au logement, procèdent d’un souci de protection du preneur : il s’agit d’éviter que le loyer d’habitation ne soit adossé à des références d’ensemble susceptibles d’entretenir une hausse autonome et déconnectée du marché locatif local.

III) Sanction

La mise en œuvre d’une clause d’indexation est susceptible de se heurter à deux difficultés :

• Sont irrégularité au regard du cadre contraignant posé par le législateur
• La disparition de l’indice au cours du contrat

A) L’irrégularité de l’indice choisi par les parties

1) La nature de la nullité

Il est admis que l’irrégularité d’une clause d’indexation soit sanctionnée par la nullité absolue (Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-10.043l'arrêt▾). La raison en est que cette irrégularité porterait atteinte à l’ordre public monétaire — c’est-à-dire à cet ordre public de direction qui commande la défense de la monnaie et la prohibition des mécanismes susceptibles d’en altérer la stabilité.

D’aucuns soutiennent toutefois que, en raison de l’admission par le législateur des clauses d’indexation, les règles encadrant leur stipulation viseraient moins à défendre l’ordre public de direction, qu’à protéger les débiteurs contre les dangers représentés par l’indexation d’une dette. Selon cette analyse, le législateur n’ayant pas condamné l’indexation en son principe mais s’étant borné à en discipliner l’usage, l’intérêt protégé serait avant tout celui, particulier, du débiteur exposé à l’emballement de sa dette.

Aussi, pour une frange de la doctrine « l’indexation devrait être frappée de nullité simplement relative ». L’enjeu de la qualification n’est pas théorique : de la nature de la nullité dépendent le cercle des personnes admises à l’invoquer et la possibilité d’une confirmation de l’acte. La nullité relative, réservée au seul débiteur protégé, autoriserait celui-ci à renoncer à s’en prévaloir ; la nullité absolue, ouverte à tout intéressé, exclut au contraire toute confirmation.

Pour l’heure, la Cour de cassation n’a adopté aucune décision en ce sens.

2) L’étendue de la nullité

S’agissant de l’étendue de la nullité, la question s’est posée de savoir si elle affectait seulement la clause jugée irrégulière ou si elle anéantissait l’acte dans son entier.

Avant la réforme des obligations, le Code civil ne comportait aucune disposition de portée générale régissant l’étendue de la nullité.

Tout au plus, on a pu voir dans la combinaison des articles 900 et 1172 une distinction à opérer s’agissant de l’étendue de la nullité entre les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux.

• Les actes à titre gratuit
  • L’article 900 du Code civil prévoit que « dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui sont contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites»
  • Pour les actes à titre gratuit, la nullité pourrait donc n’être que partielle en cas d’illicéité d’une clause

• Les actes à titre onéreux
  • L’ancien article 1172 prévoyait que « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend»
  • Sur le fondement de cette disposition les auteurs estimaient que, pour les actes à titre onéreux, l’illicéité d’une stipulation contractuelle entachait l’acte dans son ensemble de sorte que la nullité ne pouvait être totale.

Manifestement, la jurisprudence a très largement dépassé ce clivage. Plutôt que de s’en tenir à une distinction fondée sur la nature gratuite ou onéreuse de l’acte, elle a recherché un critère plus fin, propre à épouser la réalité de la volonté contractuelle.

Les tribunaux ont préféré s’appuyer sur le critère du caractère déterminant de la clause dans l’esprit des parties. Ella a notamment retenu cette approche pour les clauses d’indexation (Cass. 3^e civ. 24 juin 1971, n°70-11.730l'arrêt▾).

Aussi, la détermination de l’étendue de la nullité supposait-elle de distinguer deux situations :

• Lorsque la clause présente un caractère « impulsif et déterminant», soit est essentielle, son illicéité affecte l’acte dans son entier
  • La nullité est donc totale

• Lorsque la clause illicite ne présente aucun caractère « impulsif et déterminant», soit est accessoire, elle est seulement réputée non-écrite
  • La nullité est donc partielle

Jugeant le Code civil « lacunaire » sur ce point, à l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a consacré la théorie de la nullité partielle, reprenant le critère subjectif institué par la jurisprudence.

Aux termes de l’article 1184, al. 1^er du Code civil, « lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. »

Il ressort de cette disposition que quand bien même un acte est affecté par une cause de nullité, il peut être sauvé. La consécration légale traduit une faveur marquée pour le maintien du contrat — manifestation du principe de proportionnalité de la sanction et, plus largement, de la volonté de préserver l’utile de ce qui n’est pas atteint par l’inutile.

Le juge dispose, en effet, de la faculté de ne prononcer qu’une nullité partielle de l’acte.

Cela suppose toutefois que deux conditions soient remplies :

• L’illicéité affecte une ou plusieurs clauses de l’acte
• La stipulation desdites clauses ne doit pas avoir été déterminante de l’engagement des parties

Si ces deux conditions sont remplies, les clauses affectées par la cause de nullité seront réputées non-écrites

L’application de cette règle à la clause d’indexation signifie que si elle a été déterminante du consentement des parties, alors le contrat doit être annulé dans son intégralité.

Dans le cas contraire, la clause d’indexation doit seulement être réputée non écrite. Aussi, appartient-il aux juges de rechercher l’intention des parties — entreprise délicate, car elle commande de reconstituer, au jour de la conclusion, la place qu’occupait la stipulation litigieuse dans l’économie voulue par les contractants.

Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui pour prononcer la nullité d’une clause d’indexation avait relevé « le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation » (Cass. 3^e civ. 14 janv. 2016, n°14-24.681l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 29 novembre 2018, la Troisième chambre civile a toutefois cherché à moduler cette sanction en censurant une Cour d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation dans son entier. Or elle estime que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée doit être réputée non écrite (Cass. 3^e civ. 29 nov. 2018, n°17-23.058l'arrêt▾).

Cette limite vise à contenir les conséquences financières de l’annulation de l’intégralité d’une clause d’indexation. Il s’agit, en effet, d’éviter que le créancier ait à restituer l’intégralité des sommes indûment perçues résultant de l’indexation. La solution illustre le pragmatisme de la Haute juridiction, soucieuse de proportionner la sanction au vice constaté.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la question s’est posée de savoir si plutôt que d’annuler la clause d’indexation, même partiellement, le juge ne pouvait pas procéder à une substitution de l’indice irrégulier.

Dans un arrêt du 14 octobre 1975, la Cour de cassation a rejeté cette thèse en affirmant que le juge ne pouvait pas « se substituer aux parties pour remplacer une clause d’indexation, déclarée nulle par la loi, par une clause nouvelle se référant à un indice diffèrent » (Cass. 3^e civ. 14 oct. 1975, n°74-12.880l'arrêt▾). La solution se fonde sur le respect de l’autonomie de la volonté : refaire la clause au lieu et place des contractants reviendrait, pour le juge, à substituer sa propre appréciation à celle des parties.

Elle a toutefois tempéré son approche en admettant, dans un arrêt du 22 juin 1987, que le juge puisse substituer à l’indice annulé un indice admis par la loi, dès lors que cette substitution se déduit de la commune intention des parties (Cass. 3^e civ. 22 juill. 1987, n°84-10.548l'arrêt▾). La conciliation est ainsi assurée : la substitution n’est plus l’œuvre arbitraire du juge, mais la mise en lumière d’une volonté implicite des parties, lesquelles sont présumées avoir entendu indexer leur créance par un indice valable.

Cette position adoptée par la Cour de cassation ne paraît pas avoir été remise en cause par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations.

Le nouvel article 1167 introduit dans le code civil par ce texte prévoit, en effet, que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Certes ce texte n’envisage la réfaction du contrat qu’en cas de disparition ou d’inapplication de l’indice. La doctrine considère toutefois que la règle peut être étendue au cas de nullité de l’indice irrégulier, par identité de raison : qu’il s’agisse d’un indice disparu ou d’un indice prohibé, le résultat est le même — une référence devenue inutilisable qu’il convient de remplacer par la plus proche.

3) L’action en nullité

S’agissant des titulaires de l’action en nullité, l’article 1180 du Code civil prévoit que « la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. » La qualification de nullité absolue retenue par la jurisprudence emporte ainsi une conséquence procédurale décisive : le cercle des demandeurs est largement ouvert, et l’action échappe à toute confirmation.

Quant au délai de prescription de l’action, il y a lieu de distinguer selon que la nullité est soulevée par voie d’action ou par voie d’exception :

Lorsque la nullité est invoquée par voie d’action, l’article 2224 du Code civil dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans ».

Lorsque, en revanche, la nullité est soulevée par voie d’exception, le régime est très différent de celui imparti à celui qui agit par voie d’action.

Aux termes de l’article 1185 du Code civil « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. »

Il ressort de cette disposition que l’exception de nullité est perpétuelle. La règle se résume dans l’adage quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum : ce qui est temporaire pour agir devient perpétuel pour se défendre. Encore faut-il, pour que le défendeur puisse opposer la nullité sans condition de délai, que le contrat n’ait reçu aucune exécution.

La sanction du réputé non écrit, qui frappe spécialement la clause d’indexation distordant la concordance prescrite par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, obéit toutefois à un régime propre. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 23 janvier 2025, que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause d’indexation insérée dans un bail commercial est imprescriptible — le réputé non écrit n’étant pas une nullité soumise au délai quinquennal —, mais que la répétition des loyers indexés indûment versés demeure cantonnée aux cinq années précédant la demande (Cass. 3^e civ. 23 janv. 2025, n°23-18.643l'arrêt▾). La distinction est essentielle : si la stipulation peut être combattue à tout moment, l’effet restitutoire de cette neutralisation est, lui, borné par la prescription quinquennale, en sorte que le preneur ne saurait obtenir le remboursement des sommes versées au-delà de cette période.

B) La disparition de l’indice choisi par les parties

Une clause d’indexation valablement stipulée n’est pas, pour autant, à l’abri des aléas affectant l’indice de référence sur lequel elle repose. L’indice retenu par les parties peut, au fil de l’exécution d’un contrat de longue durée, ne jamais avoir existé, cesser d’être publié, ou encore devenir matériellement inaccessible. Se pose alors la question du sort de la clause — et, partant, de celui de l’obligation indexée — lorsque le mécanisme de variation se trouve privé de l’élément même qui devait en commander le jeu.

L’article 1167 du Code civil prévoit « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

1) Le fondement du pouvoir de substitution reconnu au juge

Lorsque l’indice choisi par les parties est inapplicable, le juge est investi du pouvoir de le remplacer par un autre indice. Loin de constituer une innovation de la réforme du droit des contrats, cette solution n’a fait que consacrer une jurisprudence solidement établie : ce pouvoir avait déjà été reconnu au juge sous l’empire du droit antérieur (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260l'arrêt▾).

Le ressort de cette intervention mérite d’être précisé. Le juge n’exerce pas ici un pouvoir modérateur ou créateur qui l’autoriserait à refaire le contrat : il se borne à parfaire l’exécution de la volonté des parties. Celles-ci ont entendu indexer leur obligation ; la disparition de l’indice ne traduit aucunement leur renoncement à ce mécanisme, mais un simple obstacle matériel à sa mise en œuvre. La substitution opérée par le juge ne fait dès lors que prolonger l’intention commune, en restituant à la clause l’effet utile qu’elle devait produire. C’est pourquoi la recherche de l’indice de remplacement procède d’une appréciation souveraine de la commune intention des parties, opérée par les juges du fond.

2) Les modalités de la substitution : l’indice qui « s’en rapproche le plus »

Le critère légal de l’indice « qui s’en rapproche le plus » impose au juge une démarche de reconstitution : il lui appartient de rechercher, parmi les séries disponibles, celle dont la nature et l’évolution sont les plus fidèles à l’indice initialement convenu, eu égard à l’objet du contrat. L’opération n’est pas arbitraire ; elle suppose une parenté économique entre l’indice disparu et l’indice substitué, faute de quoi la substitution trahirait la volonté qu’elle prétend servir.

Lorsque la détermination de l’indice de remplacement requiert des appréciations techniques excédant la compétence du juge, il a également été admis que celui-ci puisse se faire assister par un expert afin de déterminer les évolutions probables de l’indice qui a cessé d’exister (Cass. com. 25 févr. 1963). La mesure d’instruction ne dessaisit pas le juge de son office : l’expert éclaire la reconstitution de l’indice, mais il revient au juge seul d’arrêter, au vu de cet avis, l’indice substitué et le coefficient de variation qui en résulte.

3) La caducité, ultime recours en cas d’impossibilité de substitution

Le pouvoir de substitution du juge connaît néanmoins une limite : il suppose qu’un indice de remplacement puisse effectivement être identifié et que l’évolution de l’indice disparu puisse être reconstituée. Lorsque cette double condition fait défaut, le mécanisme de l’article 1167 du Code civil se trouve à son tour paralysé.

En cas d’impossibilité de déterminer l’évolution de l’indice qui a cessé d’exister ou de le substituer par un nouvel indice, l’issue retenue par le juge devrait, en toute logique, être la caducité du contrat (V. en ce sens Cass. com., 30 juin 1980, n° 79-10.632l'arrêt▾). La justification de cette solution réside dans la place que l’indexation occupait dans l’économie du contrat : lorsque la variation de l’obligation était une condition à laquelle les parties avaient subordonné le maintien de leurs engagements, la disparition irrémédiable de l’indice prive le contrat d’un élément essentiel, et en commande la caducité — c’est-à-dire la cessation de ses effets pour l’avenir, sans rétroactivité.

Il convient enfin de distinguer cette hypothèse de celle de la clause d’indexation illicite. La disparition de l’indice n’affecte pas la validité de la clause, mais seulement la possibilité matérielle de la mettre en œuvre : le juge en assure le sauvetage par voie de substitution, et ne prononce la caducité qu’à titre subsidiaire, lorsque ce sauvetage est impossible. À l’inverse, l’irrégularité de la clause au regard des articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier relève d’un tout autre régime, gouverné par la sanction du réputé non écrit et examiné précédemment.