Preuve des actes juridiques: les actes non soumis à l’exigence d’écrit

La preuve des actes juridiques obéit à un régime que domine, dans son principe, l’exigence d’un écrit  mais cette exigence connaît des limites nettes, là où la loi et la jurisprudence ont entendu rendre au plaideur la pleine liberté de ses moyens. Ce sont ces espaces d’affranchissement — actes de faible montant, actes de commerce, contentieux prud’homal, preuve opposée par les tiers — qu’il convient d’examiner ici, comme le versant libéral d’un régime probatoire que l’on croit trop volontiers tout entier gouverné par la lettre.

Nonobstant la formulation générale de la règle énoncée à l’article 1359, al. 1^er du Code civil, il est un certain nombre de cas où la production d’un écrit n’est pas exigée pour établir un acte juridique, de telle sorte que la preuve peut être rapportée par tout moyen. Avant d’en dresser l’inventaire, il importe de bien circonscrire la notion qui les fédère : celle de liberté de la preuve.

L’exigence de preuve littérale posée par l’article 1359 du Code civil n’a, en réalité, rien d’un principe absolu : elle constitue une exception au principe directeur de la liberté de la preuve, héritée de l’ordonnance de Moulins de février 1566¹. Aussi convient-il, là où le législateur ou la jurisprudence ont entendu restaurer la liberté probatoire, de la rétablir dans toute son étendue. Quatre séries d’hypothèses doivent, à cet égard, être distinguées : les actes dont le montant n’atteint pas le seuil réglementaire, les actes de commerce, les actes relevant de la compétence du juge prud’homal et, enfin, les actes dont se prévalent les tiers.

• Les actes juridiques dont le montant est inférieur au seuil réglementaire
  • Dans la mesure où la production d’un écrit est exigée pour les seuls actes dont le montant est supérieur à 1500 euros, cela signifie, a contrario, que les actes dont le montant est inférieur à ce seuil ne sont pas soumis à l’exigence de preuve littérale.
  • Aussi, pour ces actes la preuve est libre ; elle peut donc être rapportée par tout moyen.
  • La raison d’être de ce seuil tient à un calcul de proportionnalité : le formalisme probatoire représente une contrainte que le législateur n’a entendu imposer qu’aux opérations d’une certaine importance économique, pour lesquelles le risque de litige — et, partant, l’intérêt d’une preuve préconstituée — justifie la rédaction d’un écrit. En deçà du seuil, le coût de la formalité excéderait l’enjeu : la liberté de la preuve reprend ses droits.
  • Ce seuil, fixé à 1500 euros par l’article 1^er du décret n° 80-533 du 15 juillet 1980 modifié, présente un caractère réglementaire et non législatif, de sorte qu’il peut être révisé par voie de décret sans intervention du Parlement.
  • Deux précisions s’imposent quant à la portée exacte de cette dispense :
    • Une dispense limitée au mode de preuve, non à l’existence de la règle de fond — la liberté probatoire ne dispense nullement le plaideur de prouver l’acte ; elle l’autorise seulement à en rapporter la preuve par tout moyen.
    • Une appréciation du montant au jour de la formation de l’acte — c’est la valeur de l’obligation à sa naissance, et non au jour du procès, qui détermine si le seuil est franchi ; les fractionnements artificiels d’une créance unique destinés à passer sous le seuil sont, à ce titre, sans incidence sur le régime probatoire.

• Les actes de commerce
  • L’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ».
  • Il ressort de cette disposition que la preuve des actes de commerce ne requiert pas la production d’un écrit, quand bien même l’acte porterait sur un montant supérieur au seuil réglementaire visé par l’article 1359, al. 1^er du Code civil.
  • Cette liberté probatoire n’est pas le fruit du hasard : elle épouse les exigences de la vie des affaires, marquée par la rapidité des transactions, la répétition des opérations et la confiance réciproque entre professionnels. Imposer aux commerçants la rédaction d’un écrit pour chaque acte conclu paralyserait le commerce ; aussi le droit commercial fait-il du crédit et de la célérité des valeurs cardinales, dont la liberté de la preuve n’est que le corollaire procédural.
  • Pour que la preuve soit libre encore faut-il que deux conditions cumulatives soient remplies :
    • Première condition : la commercialité de l’acte litigieux
      • L’acte litigieux doit présenter un caractère commercial.
      • Pour mémoire, il existe trois sortes d’actes de commerce :
        • Les actes de commerce par nature, soit ceux portant sur les opérations visées aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce et qui, pour présenter un caractère commercial, doivent nécessairement être accomplis de façon répétée et à des fins spéculatives. Entrent dans cette catégorie l’achat de biens — meubles ou immeubles — en vue de les revendre, les entreprises de location de meubles, de manufacture, de transport, de commission, de fournitures ou d’agence, ainsi que toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés immobilières.
        • Les actes de commerce par la forme, soit ceux dont la commercialité ne dépend ni de la qualité de la personne qui les accomplit, ni de leur finalité ou de leur répétition — telles la lettre de change ou la société commerciale par la forme — la commercialité leur étant attachée par la loi elle-même, indépendamment de tout autre élément.
        • Les actes de commerce par accessoire, soit ceux qui, quelle que soit leur nature intrinsèquement civile, empruntent un caractère commercial du seul fait que leur accomplissement se rattache à une opération commerciale principale ou à l’exercice d’une activité commerciale — application de l’adage accessorium sequitur principale.
      • La frontière de la commercialité par nature demeure, sur certaines opérations, discutée : ainsi l’opération d’échange d’immeubles n’est-elle pas expressément visée par l’article L. 110-1 du Code de commerce, ce dont une partie de la doctrine déduit qu’elle ne saurait recevoir, sans extension contestable du texte, la qualification d’acte de commerce par nature — la liste légale étant d’interprétation stricte.
    • Seconde condition : la qualité de commerçant du défendeur
      • Pour que le plaideur auquel il appartient de prouver un acte de commerce ne soit pas soumis à l’exigence d’écrit, le défendeur doit endosser la qualité de commerçant.
      • En effet, si l’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que les actes de commerce peuvent être prouvés par tous moyens, le texte précise que la règle ne joue que pour les seuls actes accomplis « à l’égard des commerçants ».
      • Aussi, dans l’hypothèse où le défendeur n’endosserait pas la qualité de commerçant, la preuve de l’acte de commerce requerra la production d’un écrit, à tout le moins pour le demandeur.
      • On parlera alors d’acte mixte.
      • Un acte est dit mixte lorsqu’il présente un caractère commercial à l’égard d’une partie et un caractère civil à l’égard de l’autre partie — tel le contrat conclu entre un commerçant et un consommateur, commercial du côté du professionnel, civil du côté du particulier.
      • Dans cette hypothèse, le régime probatoire applicable est asymétrique, chaque partie étant traitée selon la nature que l’acte revêt à son égard :
        • S’agissant de la partie non commerçante, il est admis de longue date qu’elle puisse rapporter la preuve de l’acte par tous moyens (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 2000, n°98-10.107 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 23 sept. 2020, n°19-11.443l'arrêt▾).
        • S’agissant de la partie commerçante, elle sera soumise en revanche à l’exigence de la preuve littérale, quand bien même il s’agit de rapporter la preuve d’un acte de commerce (Cass. 1^ère civ. 2 mai 2001, n°98-23.080l'arrêt▾).
      • Cette asymétrie se comprend aisément : la liberté de la preuve est conçue comme une faveur attachée à la condition de commerçant ; or l’on ne saurait imposer à un non-commerçant les rigueurs probatoires du droit commercial — d’où la dispense d’écrit dont il bénéficie contre le commerçant — pas plus que l’on ne saurait priver ce dernier de la protection que lui assure, dans ses rapports avec un civil, l’exigence d’une preuve préconstituée.

• Les actes relevant de la compétence du juge prud’homal
  • En matière prud’homale, il est de jurisprudence constante que la preuve est, par principe, libre (Cass. soc. 27 mars 2001, n°98-44.666l'arrêt▾).
  • La raison en est l’impossibilité morale résultant du rapport de subordination existant entre l’employeur et le salarié.
  • L’article 1360 du Code civil admet en effet, par exception à l’exigence de preuve littérale, qu’il puisse être suppléé à l’écrit en cas d’impossibilité — matérielle ou morale — de se procurer une preuve écrite. Or le lien de subordination qui caractérise le contrat de travail place le salarié dans une situation de dépendance telle qu’il ne saurait, sans compromettre la relation de travail elle-même, exiger de son employeur la rédaction d’un écrit à chaque événement de la vie professionnelle — modification des conditions de travail, instructions, heures accomplies. L’impossibilité morale de préconstituer une preuve justifie alors le rétablissement de la liberté probatoire.
  • C’est pourquoi il est admis que les faits allégués soient établis par tous moyens.
  • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle qu’en matière prud’homale, « les juges du fond apprécient souverainement la portée et la valeur probante des éléments qui leur sont soumis » (Cass. soc. 10 juin 1965 ; Cass. soc. 13 févr. 2013, n°11-26.098l'arrêt▾).
  • Cette liberté de la preuve n’est toutefois pas sans limite : elle s’exerce dans le respect du principe de loyauté de la preuve et des droits fondamentaux du salarié, en particulier du droit au respect de sa vie privée — de sorte qu’un mode de preuve déloyalement obtenu peut être écarté des débats, fût-il libre dans son principe.

• Les actes dont se prévalent les tiers
  • Principe
    • En application du principe de l’effet relatif des conventions, le contrat ne produit d’effets qu’entre les parties (art. 1199 C. civ.).
    • Est-ce à dire que les tiers ne pourraient pas s’en prévaloir ? Dans l’affirmative, comment prouver l’acte juridique qu’un tiers souhaiterait opposer aux parties ?
    • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1200 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que les tiers peuvent se prévaloir de la situation juridique créée par le contrat « notamment pour apporter la preuve d’un fait ».
    • Ainsi, est-il admis qu’un tiers puisse opposer à des contractants l’existence ou le contenu de l’acte qu’ils ont conclu.
    • En pareille hypothèse, il est de jurisprudence constante que la preuve est libre.
    • La raison en est que pour les tiers, le contrat conclu entre les parties constitue un fait juridique. Il importe ici de bien distinguer les deux faces du contrat : envers les parties, il est un acte juridique, manifestation de volonté soumise à l’exigence de preuve littérale ; envers les tiers, qui n’ont pas concouru à sa formation, il n’est qu’un fait, une donnée objective de l’ordre juridique dont l’existence se prouve, comme tout fait, par tous moyens.
    • Cette dualité commande le régime probatoire : l’on ne saurait reprocher au tiers de n’avoir pas préconstitué un écrit pour un acte auquel il était étranger — il lui était matériellement impossible de le faire.
    • Pour cette raison, la preuve de l’acte par le tiers peut être rapportée par tous moyens.
    • Dans un arrêt du 25 novembre 1970, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’ancien article 1341 du Code civil, que « les règles édictées par ce texte, relativement à la preuve des actes juridiques, ne concernent que les parties auxdits actes, et qu’il est permis aux tiers d’établir leur existence par tous moyens de preuve » (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1970, n°69-10.893l'arrêt▾).
    • Dans un arrêt du 30 juin 1980, la Chambre commerciale a encore affirmé que « la défense de prouver par témoins ou par présomptions contre et outre le contenu à l’acte ne concerne que les parties contractantes et qu’il est permis au tiers de contester par ces modes de preuves la sincérité des énonciations contenues dans les écrits qu’on leur oppose » (Cass. com. 30 juin 1980, n°79-10.623l'arrêt▾).
    • La Première chambre civile a rappelé plus récemment cette règle dans un arrêt du 3 juin 2015.
    • Aux termes de cette décision, elle a décidé, s’agissant d’un contrat de mandat, que « le banquier dépositaire, qui se borne à exécuter les ordres de paiement que lui transmet le mandataire du déposant, peut rapporter la preuve par tous moyens du contrat de mandat auquel il n’est pas partie » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 2015, n°14-20.518).
    • À l’inverse, lorsqu’une partie à l’acte souhaite, en application de l’article 1200 du Code civil, opposer à un tiers « la situation judiciaire créée par le contrat », la Cour de cassation juge que s’il « est permis aux tiers de contester par tous modes de preuve la sincérité des énonciations contenues dans les écrits qu’on leur oppose » ; en revanche « il appartient aux parties à un acte d’en rapporter la preuve contre les tiers dans les termes du droit commun » (Cass. 3^e civ. 15 mai 1974, n°73-12.073l'arrêt▾).
    • Autrement dit, y compris lorsqu’ils cherchent à opposer l’acte juridique qu’ils ont conclu à un tiers, les contractants sont soumis à l’exigence de preuve par écrit. La liberté de la preuve n’est donc pas réciproque : elle profite au seul tiers, jamais à la partie. Ainsi se dessine une asymétrie probatoire structurée par la qualité respective des plaideurs — le tiers prouve librement, la partie demeure tenue par les termes du droit commun.
  • Domaine
    • Seuls les tiers à l’acte ne sont pas soumis à l’exigence de production d’un écrit s’agissant de la preuve de son existence et de son contenu.
    • Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de tiers.
    • Une première approche conduit à exclure de la qualification de tiers toutes les personnes qui ne sont pas partie à l’acte, soit qui n’y ont pas adhéré.
    • Cette approche est toutefois trop restrictive.
    • Il est, en effet, certaines personnes qui, si au moment de la conclusion de l’acte endossaient la qualité de tiers, peuvent, après coup, endosser la qualité de partie.
    • Tel est le cas du cessionnaire qui se substitue à l’une des parties initiales : naguère étranger au contrat, il en devient titulaire par l’effet de la cession et se trouve, dès lors, assimilé à un contractant — d’où il suit qu’il est, comme tel, soumis à l’exigence de preuve littérale.
    • Il en va de même des ayants-cause universels ou à titre universel, soit des héritiers des parties, lesquels ont vocation à « continuer » la personne du défunt : la mort saisit le vif. L’héritier, parce qu’il prend la place de son auteur dans l’ensemble de ses rapports patrimoniaux, n’est pas un tiers à l’égard des actes que celui-ci a conclus ; il y est partie par représentation et demeure, partant, tenu par le formalisme probatoire qui pesait sur le de cujus.
    • Par exception, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 18 avril 1989 que « les héritiers réservataires sont admis à faire la preuve d’une donation déguisée de nature à porter atteinte à leur réserve par tous moyens et même à l’aide de présomptions » (Cass. 1^ère civ. 18 avr. 1989, n°87-10.388l'arrêt▾).
    • La justification de cette exception est aisée à saisir : lorsqu’il agit pour la défense de sa réserve héréditaire, l’héritier réservataire ne se présente plus comme le continuateur de la personne de son auteur, mais bien comme un tiers dont la libéralité litigieuse a précisément pour objet de léser les droits. Cherchant à déjouer une fraude — la donation déguisée sous l’apparence d’un acte à titre onéreux — qui aura été ourdie hors de sa présence, il se trouve dans l’impossibilité de s’être ménagé une preuve écrite ; aussi recouvre-t-il, à ce titre, le bénéfice de la liberté probatoire.