Preuve testimoniale: la capacité du témoin

Maillon du régime de la preuve par témoins, la capacité du témoin commande qu’au-delà de sa qualité de tiers et de la connaissance personnelle des faits, la personne appelée à déposer ne soit pas, pour une cause qui lui est propre, écartée de la barre. C’est cette condition autonome, distincte de l’aptitude naturelle à témoigner, qu’il s’agit ici de cerner.

Compte tenu de l’incidence qu’un témoignage est susceptible d’avoir sur l’issue du litige, le législateur a institué un certain nombre de règles qui visent à garantir la fiabilité du témoignage, mais également à favoriser la manifestation de la vérité.

Ces règles s’articulent autour de trois axes :

• La qualité du témoin
• La capacité du témoin
• Le rôle du témoin

Nous nous focaliserons ici sur la capacité du témoin.

Avant d’entrer dans le détail des règles applicables, il importe de circonscrire la notion même de témoignage, dont la capacité du témoin n’est que l’une des conditions de validité.

De ces deux exigences, il convient soigneusement de distinguer la capacité du témoin, qui constitue une condition autonome. La qualité de tiers répond à la question de savoir qui peut, par nature, témoigner ; la capacité répond à celle de savoir si une personne, fût-elle tierce à l’instance et personnellement informée des faits, n’est pas, en raison d’une cause particulière, privée de la faculté de déposer en justice. C’est cette dernière question — celle de l’aptitude juridique à témoigner — qui retiendra ici notre attention.

L’article 205, al. 1^er du Code de procédure civile prévoit que « chacun peut être entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont frappées d’une incapacité de témoigner en justice. »

Il ressort de cette disposition que si, par principe, quiconque peut être admis à témoigner en justice, une personne peut toutefois être privée de cette faculté en cas d’incapacité. L’articulation du texte révèle ainsi une structure binaire qu’il convient d’étudier successivement : un principe — la liberté de témoigner —, et une exception — l’incapacité de témoigner.

I) La liberté de témoigner

Conformément à l’article 205, al. 1^er du Code civil, toute personne est, en principe, admise à fournir un témoignage, pourvu qu’elle soit tiers à l’instance et qu’elle ait eu personnellement connaissance des faits relatés.

Ce principe procède d’une idée simple, mais cardinale : la recherche de la vérité judiciaire commande de ne fermer a priori la bouche d’aucun témoin. Toute restriction au droit de déposer constitue, à ce titre, une exception d’interprétation stricte, qui ne saurait être présumée et doit trouver dans la loi un fondement exprès.

Il en résulte que l’on ne saurait interdire à un témoin de s’exprimer au motif qu’il ne disposerait pas des compétences requises dans le domaine concerné par le litige ou qu’il entretiendrait des liens personnels ou professionnels avec l’une des parties à l’instance.

La distinction est ici essentielle : un lien d’amitié, de subordination, d’intérêt ou d’inimitié avec une partie n’affecte nullement la recevabilité du témoignage — qui demeure intacte —, mais seulement la force probante qu’il convient de lui reconnaître. Autrement dit, la suspicion qui peut peser sur un témoin n’est pas une cause d’éviction de sa déposition ; elle constitue un simple élément d’appréciation laissé à la sagacité du juge.

À cet égard, dans un arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de cassation a consacré, au visa des articles 6 et 10 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, « la liberté fondamentale de témoigner, garantie d’une bonne justice ».

Elle en déduit que « le licenciement prononcé en raison du contenu d’une attestation délivrée par un salarié au bénéfice d’un autre est atteint de nullité, sauf en cas de mauvaise foi de son auteur » (Cass. soc. 29 oct. 2013, n°12-22.447l'arrêt▾).

La portée de cette solution dépasse le seul droit du travail : elle érige la faculté de témoigner au rang de liberté fondamentale, dont l’exercice ne saurait, en lui-même, exposer son auteur à la moindre sanction. La seule limite assignée à cette protection tient à la mauvaise foi du témoin, c’est-à-dire à la conscience de relater des faits inexacts — la simple inexactitude objective de l’attestation ne suffisant pas à caractériser une telle déloyauté.

En tout état de cause, c’est au juge qu’il reviendra d’apprécier, selon son intime conviction, le crédit qu’il y a lieu donner au témoignage qu’il reçoit. La liberté de témoigner et la souveraineté du juge dans l’appréciation des preuves apparaissent ainsi comme les deux faces d’un même principe : l’admission large des témoignages a pour contrepartie naturelle le pouvoir reconnu au juge d’en jauger librement la sincérité et la portée.

II) L’incapacité de témoigner

S’il est admis que chacun peut être entendu comme témoin, c’est à la condition, précise l’article 205, al. 1^er du Code de procédure civile, de ne pas être frappé d’une incapacité de témoigner en justice.

La règle n’est toutefois pas absolue ; elle souffre d’un tempérament. C’est dire que l’incapacité de témoigner ne se traduit pas systématiquement par une exclusion totale de la parole du témoin : il convient de distinguer le principe — l’irrecevabilité du témoignage — du tempérament qui en atténue, dans certains cas, la rigueur.

A) Principe

Le témoignage d’une personne frappée d’une incapacité de témoigner n’est, en principe, pas recevable.

Cela signifie que le juge ne doit pas en tenir compte dans sa prise de décision ; il doit purement et simplement écarter les déclarations qu’il reçoit. L’irrecevabilité opère ici comme une sanction objective : elle ne dépend ni de la sincérité du témoin, ni de la pertinence de ses propos, mais procède de la seule qualité de la personne, que la loi répute inapte à déposer.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelles sont les personnes frappées d’une incapacité de témoigner.

À l’analyse, l’incapacité de témoigner peut avoir trois sources :

• Une condamnation pénale
• L’existence d’un lien de parenté entre le témoin et l’une des parties au procès
• La minorité du témoin.

Ces trois sources obéissent à des logiques distinctes : la première sanctionne une indignité, la deuxième préserve la paix des familles, la troisième protège le mineur lui-même. Il convient de les examiner tour à tour.

1) Les incapacités résultant d’une condamnation pénale

Il est des cas où une personne poursuivie pour un crime ou un délit pourra se voir infliger une interdiction de témoigner pendant une période donnée. L’incapacité procède ici, non d’un état ou d’un lien de famille, mais d’une décision répressive qui prive temporairement le condamné de certains droits attachés à la qualité de citoyen.

L’article 131-10 du Code pénale prévoit en ce sens que « lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs peines complémentaires qui, frappant les personnes physiques, emportent interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d’un droit […] ».

L’article 131-26 du même Code précise que l’interdiction des droits civiques, civils et de famille peut porter sur « le droit d’exercer une fonction juridictionnelle ou d’être expert devant une juridiction, de représenter ou d’assister une partie devant la justice ».

En application du second alinéa de cette disposition l’interdiction frappant le droit de témoigner en juge « ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit ».

Deux caractères doivent ici être soulignés. En premier lieu, l’incapacité présente un caractère complémentaire : elle ne s’attache pas de plein droit à toute condamnation, mais doit avoir été expressément prononcée par la juridiction répressive lorsque la loi le permet. En second lieu, elle revêt un caractère temporaire : strictement plafonnée à dix ans en matière criminelle et à cinq ans en matière délictuelle, elle se distingue ainsi des incapacités tenant à la parenté ou à la minorité, qui ne connaissent pas de telles bornes temporelles.

2) Les incapacités résultant de l’existence d’un lien de parenté

Le législateur a institué en 1804 une incapacité de témoigner qui frappe les descendants d’époux qui s’opposent dans le cadre d’une procédure de divorce.

L’article 259 du Code civil prévoit en ce sens que si « les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. »

La règle ainsi énoncée est reprise dans les mêmes termes par le Code de procédure civile en son article 205, lequel prévoit que « les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps ».

Ainsi, dans le cadre d’une procédure de divorce est-il fait interdiction aux enfants des époux d’apporter leur témoignage. L’emploi de l’adverbe « jamais » par le législateur n’est pas indifférent : il traduit le caractère absolu et d’ordre public de la prohibition, que ni l’accord des parties, ni l’intérêt de la cause ne sauraient tenir en échec.

Cette interdiction se justifie par la nécessité de les tenir éloigner autant que faire se peut du conflit qui oppose leurs parents, à tout le moins d’éviter qu’ils se retrouvent dans une position qui les contraindrait à prendre partie pour l’un ou pour l’autre. La prohibition poursuit ainsi un double dessein, que la Cour de cassation formule en termes constants : un « souci de décence » et la « protection des intérêts moraux de la famille ». Il s’agit, en définitive, de préserver l’enfant du déchirement qu’emporterait l’obligation de déposer contre l’un de ses auteurs.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’incapacité de témoigner énoncée à l’article 259 du Code civil et à l’article 205 du Code de procédure civile frappe, tant les enfants communs des époux (Cass. 2^e civ. 20 mars 1972, n°71-10.107l'arrêt▾), que ceux qui seraient issus d’un premier lit (Cass. civ. 2e, 5 févr. 1986, n°84-14.467l'arrêt▾).

La précision n’est pas anodine : la prohibition ne se limite pas aux seuls enfants issus de l’union dont la rupture est en cause. Dès lors qu’une personne a la qualité de descendant de l’un des époux, peu importe l’origine de ce lien de filiation, sa parole est irrecevable. C’est la qualité de descendant, et non l’appartenance au foyer dont le divorce est demandé, qui commande l’incapacité.

Cette incapacité à, par ailleurs, été étendue bien au-delà du cercle des enfants des époux puisqu’elle s’applique également aux conjoints de ces derniers (Cass. 2^e civ. 18 nov. 1987, n°86-16.286l'arrêt▾), à leurs ex-conjoints (Cass. 1^ère civ. 14 févr. 2006, n°05-14.686l'arrêt▾) ou encore à leurs concubins (Cass. 2^e civ. 10 mai 2001, n°99-13.833l'arrêt▾).

Le mouvement jurisprudentiel est ici remarquable par son ampleur : la prohibition rayonne au-delà du descendant lui-même pour atteindre son entourage immédiat — époux, ex-époux, concubin. La logique en est aisément perceptible : la déposition du conjoint, de l’ancien conjoint ou du concubin d’un descendant constituerait, par personne interposée, le canal d’une parole que la loi a précisément entendu faire taire. En frappant ces tiers, la Cour de cassation déjoue le risque d’un contournement de l’interdiction et garantit l’effectivité de la protection due à l’enfant.

Dans un arrêt du 12 juin 2014, la Cour de cassation a toutefois refusé de faire application de l’incapacité de témoigner qui frappe les enfants aux ascendants des époux.

Elle a affirmé en ce sens que « la prohibition de l’audition des descendants d’un époux sur les griefs invoqués à l’appui d’une demande en divorce ne peut être étendue aux ascendants de cet époux » (Cass. 1^ère civ. 12 juin 2014, n°13-13.961l'arrêt▾).

La solution révèle, par contraste, les limites de l’extension prétorienne. Si la prohibition s’étend horizontalement — vers les conjoints et concubins des descendants —, elle refuse en revanche de remonter la ligne ascendante : parents, grands-parents et beaux-parents des époux conservent la faculté de déposer. La raison en est que la ratio legis — épargner à l’enfant le conflit de loyauté à l’égard de ses auteurs — ne se retrouve pas chez l’ascendant, lequel n’est pas placé dans la position délicate d’avoir à témoigner contre celui dont il tient le jour. La règle, étant d’interprétation stricte, ne saurait être étendue par analogie au-delà du cas que sa finalité commande de protéger.

Par ailleurs, régulièrement la Cour de cassation précise « que cette prohibition formelle inspirée par un souci de décence et de protection des intérêts moraux de la famille, doit s’entendre en ce sens qu’aucune déclaration de descendant obtenue sous quelque forme que ce soit ne peut être produite au cours d’une procédure de [divorce] » (Cass. 2^e civ. 29 janv. 1969 ; Cass. 2^e civ. 23 mars 1977, n°76-11.975l'arrêt▾).

L’expression « sous quelque forme que ce soit » mérite que l’on s’y arrête. Elle signifie que l’interdiction ne vise pas seulement la déposition orale formellement recueillie à la barre, mais embrasse toute manifestation de la parole du descendant, quel qu’en soit le support : attestation écrite, lettre missive, déclaration consignée dans un procès-verbal. Aucun artifice de forme ne permet de réintroduire dans le débat une parole que la loi a frappée d’interdit.

Dans un arrêt du 1^er février 2012 la Deuxième chambre civile est allée encore plus loin en jugeant que l’incapacité de témoigner, instituée à l’article 259 du Code civil et à l’article 205 du Code de procédure civile, « s’applique aux déclarations recueillies en dehors de l’instance en divorce », en conséquence de quoi « les déclarations des enfants recueillies lors de l’enquête de police ne peuvent être prises en considération » (Cass. 1^ère civ. 1^er févr. 2012, n°10-27.460).

À l’extension matérielle de la prohibition — qui couvre tout support — s’ajoute ainsi une extension procédurale : l’interdiction ne se cantonne pas à l’instance en divorce, mais rejaillit sur les déclarations recueillies dans un autre cadre, fût-il pénal. Le propos consigné par l’enfant lors d’une enquête de police, puis versé aux débats de la procédure de divorce, demeure irrecevable. La Cour fait ainsi prévaloir la finalité du texte — préserver l’enfant — sur la provenance formelle de sa parole : peu importe le canal par lequel la déclaration parvient au juge du divorce, elle ne peut, en cette matière, être prise en considération.

3) Les incapacités résultant de la minorité du témoin

Bien que le mineur soit frappé d’une incapacité d’exercice générale, cela ne signifie pas pour autant qu’il soit privé de la faculté d’accomplir un certain nombre d’actes juridiques. La capacité de témoigner du mineur ne se laisse donc pas réduire à une réponse binaire : tout dépend de la nature de la procédure en cause.

L’article 388-1, al. 1^er du Code civil prévoit notamment que « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. »

Il ressort de cette disposition qu’un mineur peut donc parfaitement être entendu comme témoin dans le cadre d’une instance, à la double condition toutefois que :

• D’une part, il soit doué de discernement
• D’autre part, la procédure où il est appelé à témoigner le concerne

Ces deux conditions sont cumulatives : la défaillance de l’une suffit à interdire l’audition. La première — le discernement — renvoie à la maturité suffisante du mineur pour comprendre la portée de ses déclarations et restituer fidèlement les faits ; elle s’apprécie in concreto, sans condition d’âge prédéterminée. La seconde — l’intérêt du mineur à la procédure — circonscrit le domaine de l’audition aux seules instances qui le touchent directement.

Lorsque ces deux conditions cumulatives sont remplies, le mineur pourra apporter son témoignage dans les conditions énoncées aux alinéas 2, 3 et 4 de l’article 388-1 du Code civil.

Aussi, tout d’abord, l’audition du mineur est de droit lorsqu’il en fait la demande, ce qui signifie que le juge ne peut pas refuser de recueillir son témoignage (art. 388-1, al. 2^e C. civ.).

Ensuite, dans l’hypothèse où le mineur refuserait d’être entendu, le texte précise que le juge apprécie le bien-fondé de ce refus.

Le mineur peut alors être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

En tout état de cause, lorsque le mineur est entendu, son audition ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. La précision est d’importance : entendu, le mineur n’en demeure pas moins étranger à l’instance ; il n’acquiert ni le statut de partie, ni les prérogatives qui s’y attachent. Son audition relève d’une logique de protection, non de représentation de ses intérêts au procès.

Enfin, l’alinéa 4 de l’article 388-1 du Code civil commande au juge de s’assurer que le mineur a bien « été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

Dans la mesure où il est admis qu’un mineur puisse être entendu comme témoin dans le cadre d’une procédure qui le concerne, la question s’est posée de savoir si son témoignage était également recevable dans le cadre d’une procédure qui lui est étrangère.

À cette question, la Cour de cassation a répondu par la négative dans un arrêt du 1^er octobre 2009.

Aux termes de cette décision elle a jugé que « le mineur, qui ne peut être entendu en qualité de témoin, ne peut attester » (Cass. 2^e civ. 1^er oct. 2009, n°08-13.167).

L’apport de l’arrêt est double. En premier lieu, il pose une règle d’exclusion claire : hors des procédures qui le concernent, le mineur ne peut être entendu comme témoin. En second lieu, il en tire une conséquence logique quant aux modes d’expression de la preuve : ne pouvant être entendu comme témoin, le mineur ne saurait davantage attester par écrit, l’attestation n’étant qu’un témoignage consigné dans un acte. La règle prohibitive ne se laisse donc pas contourner par le recours à l’écrit, exactement comme en matière de divorce la parole de l’enfant demeure irrecevable « sous quelque forme que ce soit ».

Dans le cadre d’une procédure qui ne concerne pas le mineur, il est donc indifférent que celui-ci soit doué de discernement : il est frappé d’une incapacité qui lui interdit de témoigner, quand bien même seraient mises en œuvre les conditions énoncées à l’article 388-1 du Code civil.

B) Tempérament

L’article 205, al. 2^e du Code civil prévoit que « les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. »

Cette disposition vient ainsi tempérer l’interdiction instituée à l’alinéa 1^er du texte. L’incapacité de témoigner dont est susceptible d’être frappée une personne ne l’interdit pas d’être entendu par un juge, elle lui interdit seulement de déposer sous serment.

Il convient ici de mesurer la portée exacte du tempérament. Le législateur opère une distinction subtile entre deux opérations que l’on pourrait spontanément confondre : témoigner, d’une part, qui suppose la prestation de serment et l’ensemble des garanties procédurales attachées à la déposition ; être entendu, d’autre part, qui consiste, plus simplement, à recueillir une parole à titre de simple renseignement. L’incapacité ferme la première voie, mais non la seconde : elle prive la déclaration de la valeur d’un témoignage solennel, sans pour autant condamner le juge au silence à l’égard de la personne incapable.

Ce tempérament ne s’applique toutefois pas aux enfants des époux qui s’opposent dans le cadre d’une procédure de divorce.

L’article 205, al. 2^e dispose en effet que « les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps. »

La différence de régime est ici nette et doit être fermement marquée. Pour le commun des personnes incapables — le mineur dans une procédure le concernant, par exemple —, l’incapacité n’emporte qu’une dispense, ou plutôt une privation, de serment : la parole demeure recevable à titre de simple renseignement. Pour les descendants en matière de divorce, l’interdiction est autrement plus radicale : elle leur ferme l’accès non seulement au serment, mais à l’audition elle-même. Le tempérament de l’alinéa 2 cède ainsi devant l’impératif supérieur de protection de l’enfant, que l’adverbe « jamais » place au rang des prohibitions absolues.

Ainsi, est-il fait interdiction aux enfants d’être entendus dans le cadre de l’instance en divorce de leurs parents, peu importe qu’ils soient communs aux époux ou issus d’une précédente union, mineurs ou majeurs, et quel que soit le support — déposition, attestation ou déclaration recueillie hors de l’instance — par lequel leur parole tenterait d’atteindre le juge.