La preuve par témoins: vue générale

Avant d’éprouver les conditions et les effets qui gouvernent la preuve par témoins, encore faut-il en saisir la physionomie d’ensemble : ce que recouvre ce mode de preuve, l’autorité tour à tour reconnue et refusée à la parole humaine au fil des siècles, et la place mesurée qui est aujourd’hui la sienne dans l’économie du droit de la preuve. C’est à cette vue générale que ces lignes sont consacrées, en seuil de l’étude du régime de la preuve testimoniale, dont elles posent les assises conceptuelles et historiques.

I) Vue générale

La preuve par témoins, ou preuve testimoniale, est un mode de preuve des plus anciens puisqu’il remonte à l’Antiquité. Il y est notamment fait mention dans la loi des XII tables qui punissait les faux témoins. On a par ailleurs retrouvé la trace de nombreuses lois romaines qui encadraient strictement la capacité des personnes à témoigner.

La preuve testimoniale était également connue du système juridique médiéval qui avait accordé une place importante aux témoignages.

Jusqu’au XVIe siècle, les juges étaient particulièrement portés à privilégier ce mode de preuve, compte tenu de ce que l’écrit était encore peu répandu dans les relations d’affaires. À une époque où l’instruction demeurait l’apanage d’une minorité et où la rédaction d’un acte supposait l’intervention d’un officier public, la parole humaine constituait, bien souvent, le seul vecteur disponible pour fixer la mémoire d’une convention.

Surtout, la preuve par témoins s’avérait particulièrement fiable, les plaideurs craignant de recevoir un châtiment divin en cas de parjure. Le serment prêté avant la déposition n’était pas une simple formalité : il engageait la conscience du déclarant et adossait sa parole à une sanction transcendante, censée garantir la sincérité de son propos.

Cette place conférée à la preuve testimoniale dans le système probatoire était exprimée par l’adage « témoins passent lettres », ce qui signifiait que ce mode de preuve prévalait sur l’écrit.

Le recours au témoignage connut toutefois un net recul dans la pratique judiciaire consécutivement à l’adoption de l’ordonnance de Moulins en février 1566.

Pour mémoire, cette ordonnance prescrivait en son article 54 l’obligation d’établir un écrit pour toutes les opérations dont le montant excédait 100 livres. Elle interdisait, par ailleurs, de prouver par témoins contre le contenu d’un contrat.

Le renversement ainsi opéré procède d’un double mouvement, qu’il importe de distinguer :

• D’une part, l’ordonnance impose la confection d’un écrit au-delà d’un certain seuil de valeur : c’est l’exigence d’un titre préconstitué, destiné à figer la convention dès sa formation.
• D’autre part, elle prohibe que l’on puisse prouver « outre et contre » le contenu de cet écrit par de simples témoignages : c’est l’irrecevabilité de la preuve testimoniale lorsqu’elle viendrait contredire ou compléter le titre.

Ainsi, dorénavant, la preuve littérale primait sur la preuve testimoniale qui était reléguée au rang de preuve subsidiaire.

Cette hiérarchie n’a, pour l’essentiel, jamais été démentie. Le droit positif consacre aujourd’hui encore un principe de supériorité probatoire de l’écrit, en ce sens que le débiteur privilégie, en pratique, la preuve littérale, dont la force probante est reconnue par le juge. Pour autant, cette primauté ne réduit pas les modes de preuve subsidiaires à néant : le témoignage conserve une pertinence considérable dans tout le champ où la preuve demeure libre.

A) La portée actuelle de la primauté de l’écrit

La mesure exacte de cette primauté suppose de distinguer selon l’objet de la preuve, car le système probatoire français repose sur une summa divisio cardinale : celle des actes juridiques et des faits juridiques.

La règle, fixée par l’article 1359 du Code civil, est que la preuve d’un acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret — actuellement 1 500 euros — doit, par exception au principe de la liberté de la preuve, être rapportée par écrit. Au-delà de ce seuil, seule une preuve dite parfaite — l’écrit, l’aveu judiciaire ou le serment décisoire — est admise pour établir le contenu de l’acte. Il en résulte que l’aveu judiciaire lui-même ne saurait suppléer l’exigence de preuve littérale qu’à titre de complément d’un commencement de preuve par écrit.

Trois précisions viennent toutefois circonscrire la portée de cette exigence, et expliquent que le témoignage conserve un domaine d’application étendu.

1) Une règle cantonnée aux seuls actes juridiques L’exigence d’une preuve par écrit posée à l’article 1359, alinéa 2 du Code civil est circonscrite aux écrits établissant un acte juridique. Une partie de la doctrine déduit du soin pris par le législateur de viser « un écrit établissant un acte juridique » que la nouvelle formulation issue de la réforme de 2016 a entendu écarter du domaine de la preuve littérale les écrits qui se bornent à relater un fait. Selon cette analyse, l’exigence de preuve littérale aurait été abandonnée pour ces derniers, de sorte que la preuve des faits juridiques demeure, par principe, libre — terrain de prédilection du témoignage.

2) Une règle supplétive de volonté Les règles énoncées aux articles 1358 et 1359 du Code civil ne sont pas d’ordre public. Il en découle deux conséquences décisives. En premier lieu, les parties peuvent y déroger par convention contraire et, par exemple, convenir qu’un acte important — telle la résiliation d’un contrat — pourra être valablement établi par télécopie dès lors que cette possibilité a été contractuellement prévue. En second lieu, et corrélativement, la dérogation à l’exigence de preuve littérale fondée sur l’usage de ne pas dresser d’écrit repose précisément sur le caractère supplétif du texte.

3) Une règle que le juge n’a pas à relever d’office Parce que l’article 1359 du Code civil n’est pas d’ordre public, le juge n’est pas tenu de relever d’office l’exigence d’une preuve littérale : il appartient à la partie qui s’en prévaut de l’invoquer. Le silence des parties vaut, en cette matière, abandon tacite de la protection que le texte leur offrait.

C’est dire que, en dépit de la primauté reconnue à l’écrit, le principe de la liberté de la preuve gouverne tout ce qui ne relève pas de la catégorie des actes juridiques dont le montant excède 1 500 euros. Or c’est précisément dans ce vaste domaine que la preuve testimoniale déploie sa pleine efficacité.

Cette primauté de l’écrit sur le témoignage, consacrée par l’ordonnance de Moulins, sera reprise 250 ans plus tard par les rédacteurs du Code civil.

Ces derniers ont appréhendé ce mode de preuve avec une certaine méfiance, considérant que sa fiabilité était, par nature, limitée.

Deux raisons principales expliquent cette méfiance du législateur à l’endroit de la preuve testimoniale :

• En premier lieu, il est un risque que les témoins fournissent de fausses déclarations, nonobstant la peine encourue en cas de parjure
• En second lieu, il peut arriver que les témoins se méprennent, en toute bonne foi, sur la réalité des faits sur lesquels ils sont appelés à témoigner

La première de ces causes relève de la mauvaise foi du témoin ; la seconde, plus insidieuse, tient aux défaillances de la perception et de la mémoire. C’est cette seconde hypothèse qui est, en pratique, la plus redoutable, car elle échappe à la sanction du parjure : le témoin sincère mais abusé demeure inattaquable.

De façon générale, la qualité du témoignage dépend pour une large part de l’aptitude du témoin à se remémorer ce qu’il lui a été donné d’observer, mais également de sa capacité à rapporter fidèlement les faits qu’il a été en mesure de constater personnellement.

Surtout, comme souligné par des auteurs « le défaut majeur de la preuve testimoniale tient à sa nature même. Elle présente, en effet, un caractère nécessairement subjectif. Les qualités personnelles du témoin influent sur sa perception des événements ».

Bien que la preuve testimoniale n’occupe plus de place prépondérante dans le système probatoire français, elle n’en reste pas moins un mode de preuve fréquemment utilisé devant les juridictions, notamment lorsqu’il s’agit de rapporter la preuve d’un fait juridique.

Comme souligné par François Terré « dans toutes les matières où la preuve est libre, et même, sous certaines conditions dans le système de la preuve légale, le témoignage garde une place importante ; il reste le mode de preuve le plus courant lorsqu’une preuve littérale n’a pas pu être préconstituée ».

B) Notion

Classiquement, le témoignage est défini par la doctrine comme la déclaration faite par « une personne qui s’est trouvée présente, soit par hasard, soit à la requête des parties, à l’accomplissement de l’acte ou du fait contesté, et qui peut, par suite, en certifier au juge l’existence, la manière, ou les résultats ».

La définition retenue par le Code civil est, quant à elle, plus lapidaire. Le témoignage y est décrit à l’article 1381 comme un ensemble de « déclarations faites par un tiers dans les conditions du code de procédure civile », soit celles énoncées aux articles 199 et suivants de ce code.

De cette définition se dégagent deux conditions cumulatives, qui constituent le cœur de la notion et qu’il convient d’exposer successivement.

1) La qualité de tiers au procès Pour être admise à témoigner, la personne doit avoir la qualité de tiers à l’instance : le témoignage suppose une parole extérieure au litige. C’est la raison pour laquelle les parties au procès ne sont pas admises à témoigner ; leurs déclarations, fussent-elles spontanées, ne reçoivent pas la qualification de témoignages. La logique en est aisément compréhensible : une partie a, par hypothèse, un intérêt direct à l’issue du litige, en sorte que sa parole ne saurait offrir les garanties d’impartialité attendues d’un témoin. Au demeurant, contrairement au témoin, une partie qui formule une déclaration n’est pas tenue de déposer sous la foi du serment.

2) La connaissance personnelle des faits Pour endosser la qualification de témoignage, la déclaration reçue par le juge doit, aux termes de l’article 199 du Code de procédure civile, être de nature à l’éclairer sur les faits litigieux dont le témoin a eu personnellement connaissance. Il ressort de cette précision que la déclaration faite par un tiers doit nécessairement relater un fait qu’il a été personnellement en mesure de constater. Le témoin atteste de ce qu’il a perçu par ses propres sens ; il ne saurait se borner à transmettre une opinion ou une appréciation abstraite.

C’est là manifestement ce qui distingue la preuve testimoniale de la preuve par témoignage indirect, d’une part, et de la preuve par commune renommée, d’autre part.

• La preuve par témoignage indirect
  • Le témoignage est qualifié d’indirect lorsqu’un tiers relate un récit qui a été exposé en sa présence par une personne identifiée. Le déclarant ne rapporte pas ici ce qu’il a vu, mais ce qu’il a entendu d’un tiers dont l’identité est connue : il est témoin de la parole, non de l’événement lui-même.
  • Bien que l’on puisse être hésitant quant à la recevabilité d’un tel témoignage, le témoignage indirect est admis de longue date par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 8 mars 1972, la Cour de cassation a jugé, par exemple, « qu’il n’y a pas lieu d’écarter le témoignage de personnes, pour la seule raison que celles-ci n’ont connu qu’indirectement les faits qu’elles relatent, que la loi s’en remet à la prudence des juges de ce qui est de nature à former leur conviction » (Cass. 2^e civ. 8 mars 1972, n°71-10.308l'arrêt▾).
  • La recevabilité du témoignage indirect se justifie par le fait que le déclarant, s’il n’a pas été témoin oculaire des faits relatés, n’en rapporte pas moins un récit qu’il a personnellement entendu, récit provenant d’une personne dont on connaît l’identité.
  • Aussi, à l’instar du témoignage direct, c’est au juge qu’il reviendra, en toute hypothèse, d’apprécier la crédibilité du témoignage indirect, notamment au regard des circonstances de la cause. La Cour de cassation a du reste précisé que les juges du fond demeurent fondés à considérer, en fait, qu’un témoignage produit au soutien des prétentions d’une partie n’est pas crédible en raison de son caractère indirect (Cass. 1^ère civ. 18 oct. 1977, n°75-14.417l'arrêt▾). Recevabilité de principe et libre appréciation de la valeur probante vont ainsi de pair.

• La preuve par commune renommée
  • Lorsque le tiers se limite, dans ses déclarations, à rapporter des ouï-dire, des commérages, bavardages et autres rumeurs publiques, on dit qu’il rapporte la preuve par commune renommée.
  • Cette preuve se distingue du témoignage indirect en ce que la source des faits rapportés est inconnue.
  • Autrement dit, l’auteur qui aurait été témoin des événements décrits n’est pas identifié.
  • Il en résulte que le récit produit aux débats n’est pas vérifiable ; sa fiabilité est donc par hypothèse douteuse.
  • Pour cette raison, la preuve par commune renommée n’est pas admise par la jurisprudence (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 23 févr. 1972, n°70-12.395).
  • Le critère discriminant tient donc à la possibilité de remonter à la source : le témoignage indirect est admis parce que l’auteur premier du récit est identifié et que sa parole demeure vérifiable ; la commune renommée est rejetée parce que la rumeur, anonyme, échappe à tout contrôle.

C) Règles applicables

Sous l’empire du droit antérieur, la preuve par témoins était régie par des dispositions relevant d’une section consacrée à la preuve testimoniale.

Dans cette même section on trouvait toutefois des règles intéressant également la preuve littérale, ce qui n’a pas manqué de susciter des critiques. Le mélange des genres nuisait à la lisibilité du dispositif : les conditions d’admissibilité du témoignage s’y trouvaient enchevêtrées avec celles gouvernant la preuve par écrit, au mépris de la rationalité que l’on attend d’une codification.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant notamment réforme du droit de la preuve, le législateur en a profité pour rectifier cette maladresse en transférant une partie des dispositions relatives à la preuve testimoniale dans une section dédiée à l’admissibilité des modes de preuve.

Aussi, il ne subsiste désormais plus qu’une seule disposition relative à la preuve testimoniale dans le chapitre consacré aux différents modes de preuve : l’article 1381 du Code civil.

Le législateur a ainsi fait le choix de déconnecter les règles gouvernant l’admissibilité de la preuve par témoins de celles régissant les conditions et la force probante de ce mode de preuve. Cette distinction n’est nullement théorique : elle commande l’ordre du raisonnement que le juge doit suivre lorsqu’il est saisi d’une preuve testimoniale.

Deux questions, en effet, doivent être soigneusement séparées :

• La question de l’admissibilité — La preuve par témoins est-elle, dans le litige considéré, un mode de preuve recevable ? La réponse dépend de la nature de ce qui doit être prouvé : libre pour les faits juridiques, elle se heurte, pour les actes juridiques excédant 1 500 euros, à l’exigence d’une preuve littérale. Ces règles relèvent désormais de la section consacrée à l’admissibilité des modes de preuve.
• La question de la force probante — Une fois le témoignage déclaré recevable, quelle valeur le juge doit-il lui reconnaître ? Sur ce terrain, la déposition n’a pas de force probante prédéterminée : elle est librement appréciée par le juge, qui forme sa conviction en considération de la cohérence du récit, de la qualité du témoin et des circonstances de la cause. C’est l’objet de l’article 1381 du Code civil et des articles 199 et suivants du Code de procédure civile, vers lesquels il renvoie.

Cette articulation éclaire l’économie générale de la matière : l’admissibilité commande l’entrée du témoignage dans le débat ; la force probante en gouverne le poids dans la formation de la conviction. C’est à l’examen successif de ces deux dimensions que seront consacrés les développements qui suivent.