L’ouverture de la succession: régime juridique

La mort n’est pas la fin. Elle met seulement un terme à ce qui a commencé et à ce qui a vécu. Mais la vie se poursuit à travers ce qui reste et continue à exister.

Lorsque la Camarde vient frapper à la porte de celui dont l’heure est venue, le trépas emporte certes extinction de la personnalité juridique. Le défunt laisse néanmoins derrière lui un patrimoine, sans maître, qui a vocation à être immédiatement transmis à ceux qui lui survivent.

Cette transmission du patrimoine qui intervient concomitamment au moment du décès est exprimée par l’adage hérité de l’ancien droit « le mort saisit le vif par son hoir le plus proche ».

Ce principe procède de l’idée que la personne du défunt survit à travers ses successeurs – héritiers et légataires – lesquels ont vocation à recueillir l’ensemble de ses biens, mais également la totalité de ses dettes.

Encore convient-il de préciser que la saisine ne bénéficie pas indistinctement à tous les successeurs. Si les héritiers ab intestat en sont investis de plein droit, le légataire universel institué par testament authentique l’est pareillement ; en revanche, d’autres successeurs — tel le légataire à titre particulier — demeurent tenus de requérir la délivrance de leur legs. La saisine, au demeurant, n’emporte pas par elle-même dévolution de la propriété — laquelle résulte de la seule qualité de successeur —, mais confère le pouvoir d’exercer immédiatement les droits transmis et d’administrer la masse héréditaire.

Parce que l’ouverture d’une succession s’accompagne d’enjeux, en particulier financiers, souvent importants, elle est de nature à plonger la famille dans une crise qui sera parfois profonde, les successeurs se disputant le patrimoine du défunt.

Le droit ne peut bien évidemment pas rester indifférent à cette situation qui menace la paix sociale et dont l’Histoire a montré qu’elle pouvait conduire à l’effondrement de royaumes entiers. La succession de Charlemagne a profondément marqué l’Histoire de France.

Bien que les héritiers soient immédiatement saisis à la mort du défunt, ce qui, concrètement, signifie qu’ils entrent en possession de son patrimoine sans période intercalaire, la transmission qui s’opère n’échappe pas à l’emprise du droit.

À cet égard, les règles qui connaissent de la transmission à cause de mort forment ce que l’on appelle le droit des successions.

Il ressort de ce corpus normatif que la transmission par voie successorale peut être réglée :

• Soit par l’effet de la loi
  • On parle de succession ab intestat, ce qui signifie qui littéralement « sans testament»
  • Dans cette hypothèse, c’est donc la loi qui désigne les héritiers et détermine la part du patrimoine du de cujus (celui de la succession duquel il s’agit) qui leur revient

• Soit par l’effet de la volonté
  • On parle ici de transmission par voie testamentaire, car résultant de l’établissement d’un acte appelé testament.
  • Dans cette hypothèse, c’est le de cujus qui désigne les personnes appelées à hériter (légataires) et qui détermine les biens ou la portion de biens (legs) qu’il leur entend leur léguer.

Ces deux modes de dévolution ne s’excluent du reste pas l’un l’autre : une même succession peut être pour partie testamentaire — à hauteur des libéralités consenties par le défunt — et pour partie ab intestat — pour le surplus du patrimoine que le testament n’a pas appréhendé. La liberté de tester n’est, au surplus, jamais absolue : elle se heurte à la réserve héréditaire, part du patrimoine dont la loi garantit la transmission à certains héritiers et dont le de cujus ne peut les priver.

Que la transmission à cause de mort s’opère par l’effet de la loi ou par l’effet d’un testament, elle requiert, dans les deux cas, et au préalable, l’ouverture de la succession du défunt.

Cette ouverture de la succession soulève trois questions : quelles en sont les causes, à quel moment doit-elle intervenir et en quel lieu ?

I) §1: Les causes d’ouverture de la succession

L’article 720 du Code civil prévoit que « les successions s’ouvrent par la mort […] ».

Il ressort de cette disposition qu’il n’existe, a priori, qu’une seule cause d’ouverture de la succession : le décès du défunt.

En l’absence de précision textuelle, il n’y a pas lieu de distinguer selon que le décès est d’origine naturelle, accidentelle ou encore qu’il est le résultat d’un fait volontaire (meurtre ou suicide).

Dès lors qu’elle est constatée médicalement, la mort donne lieu à l’ouverture d’une succession. Là n’est toutefois pas la seule cause.

En droit, la mort emprunte plusieurs visages. La loi assimile à la mort l’absence et la disparition, situations juridiques auxquelles elle fait produire les mêmes effets que le décès. Pour ces situations on parle de mort, non pas constatée, mais présumée.

À l’analyse, il existe donc trois causes d’ouverture d’une succession :

• Le décès
• L’absence
• La disparition

Le dispositif relatif à l’absence se déploie, à cet égard, en deux temps successifs, ordonnés autour d’un renversement de présomption. Durant une première période — celle de la présomption d’absence —, le droit fait primer la vie sur la mort : l’absent est réputé vivant et ses intérêts sont simplement administrés, sa succession demeurant fermée. Durant une seconde période — celle de la déclaration d’absence, prononcée par jugement —, le droit fait au contraire primer la mort sur la vie : la déclaration établit une présomption de décès, emporte les mêmes effets que celui-ci et ouvre, partant, la succession de l’absent. Le délai de basculement de la première période vers la seconde varie selon que la présomption d’absence a ou non été préalablement constatée par voie judiciaire.

A) Le décès

1) Le constat du décès

a) Évolution

Si le décès est la cause normale d’ouverture d’une succession, encore faut-il déterminer en quoi consiste ce phénomène consubstantiel de l’existence humaine qui met irrémédiablement fin à la vie.

Assez curieusement, alors même que la mort marque la fin de la personnalité juridique, pendant longtemps elle n’a été définie par aucun texte.

La raison en est que, pour les rédacteurs du Code civil, le fait juridique que constitue la mort relevait de l’évidence : c’est l’état d’une personne qui rend son dernier souffle et dont toutes les fonctions organiques ont cessé. C’est le moment où la vie abandonne le corps, lequel passe du statut de chose animée à chose inerte.

Jusqu’au milieu du XXe siècle, le constat de la mort se limitait à un examen des signes externes : rigidité cadavérique, refroidissement corporel, absence de respiration et de pouls etc.

L’une des premières ébauches de définition de la mort a été fournie par le Tribunal de la Seine dans un jugement rendu le 28 août 1889.

Dans cette décision il a été jugé qu’« une personne doit être considérée comme morte du point de vue de l’ouverture de la succession, à l’instant où les battements du cœur ont cessé, où le lien vital qui relie toutes les parties de l’organisme a été rompu et où le fonctionnement simultané des différents organes nécessaires à la vie a été définitivement paralysé ».

Quant au constat de la mort, il était assuré par l’officier d’état civil qui devait se déplacer au chevet du défunt afin d’établir l’acte de décès et délivrer le permis d’inhumer.

Par suite, le décret n°60-285 du 28 mars 1960 a subordonné la délivrance de ce permis à l’établissement d’un certificat médical.

Dans le même temps, les progrès de la médecine, et notamment l’essor du prélèvement d’organes, ont conduit les juristes à s’interroger sur la notion de mort qui demeurait très approximative.

Dès le début des années 1950, les médecins sont, en effet, parvenus à réparer les corps au moyen de greffes d’organes prélevés sur des personnes qui venaient de succomber.

Afin de pratiquer un prélèvement d’organes, encore fallait-il être en mesure de déterminer si le donneur était bien décédé.

Faute de définition de la mort dans le Code civil, le ministère de la santé a été contraint d’intervenir.

Par deux circulaires adoptées le 3 février 1948 et le 19 septembre 1958, il a été décidé que le constat de la mort devait être dressé selon trois procédés que sont l’artériotomie, l’épreuve de la fluorescine d’Icard et le signe de l’éther.

Ces procédés permettaient de vérifier la cessation de la circulation du sang dans l’organisme, ce qui établissait l’absence d’activité cardiaque de la personne décédée.

Cette méthode a toutefois rapidement montré ses limites. En effet, lorsqu’une personne décède, son corps entre immédiatement en phase de décomposition, ce qui a pour conséquence de rendre, dans un court laps de temps (quelques heures), les organes impropres à une transplantation.

Aussi, pour que l’opération puisse réussir, est-il absolument nécessaire que le corps du donneur soit artificiellement maintenu en vie.

Si néanmoins l’on retient comme critère de la mort l’arrêt cardiaque, cette exigence ne peut pas être satisfaite, puisqu’au moment où les prélèvements d’organes soient réalisés, le donneur est, techniquement, toujours en vie quand bien même son cerveau serait complètement détruit.

Lorsque, dès lors, la première transplantation cardiaque a été réalisée en 1967 par le docteur Barnard, il aurait pu être poursuivi pour le crime de coups et blessures volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner.

Consécutivement à la découverte par deux réanimateurs français, les docteurs Goulon et Mollaret, de l’état de « coma dépassé », il a été suggéré, afin de lever la menace judiciaire qui pesait sur les praticiens hospitaliers, de fixer le moment du décès, non plus au moment de la cessation de l’activité du cœur, mais au moment de l’abolition des fonctions cérébrales.

Ce nouveau critère de la mort a été consacré par la circulaire Jeanneney du 24 avril 1968, laquelle prévoyait que le constat de la mort devait être fondé sur « l’existence de preuves concordantes de l’irréversibilité de lésions encéphaliques incompatibles avec la vie » ainsi que sur « le caractère destructeur et irrémédiable des altérations du système nerveux central dans son ensemble ».

Désormais, on ne meurt donc plus d’un arrêt du cœur, mais d’une destruction cérébrale, ce qui permettait de pratiquer, en toute légalité les greffes de cœur et autres transplantations exigeant le maintien artificiel du corps en vie.

Par suite, le décret n° 78-501 du 31 mars 1978 pris pour l’application de la loi du 22 décembre 1976 relative aux prélèvements d’organes est venu préciser les conditions dans lesquelles devait être constaté le stade du coma dépassé, autorisant le déclenchement de la procédure de prélèvement multiple d’organes.

Le texte édicte notamment une séparation fonctionnelle entre les médecins chargés du constat de la mort et ceux chargés du prélèvement.

Cette exigence d’une séparation des équipes n’est pas de pure forme : elle vise à prévenir tout conflit d’intérêts en interdisant que le médecin appelé à constater la mort soit celui-là même qu’anime la perspective du prélèvement, et garantit ainsi que la déclaration de décès procède d’une appréciation strictement clinique, indépendante de la finalité de greffe.

L’article L. 1232-4 du Code de la santé publique prévoit en ce sens que « les médecins qui établissent le constat de la mort, d’une part, et ceux qui effectuent le prélèvement ou la greffe, d’autre part, doivent faire partie d’unités fonctionnelles ou de services distincts. »

b) Droit positif

La primauté de la mort cérébrale sur la mort cardiaque a définitivement été entérinée par le décret n°96-1041 du 2 décembre 1996 qui règle la procédure actuelle de détermination de la mort d’une personne.

Cette procédure est plus ou moins lourde selon que la personne décédée est ou non maintenue artificiellement en vie aux fins de faire l’objet d’un prélèvement d’organes.

• La procédure simplifiée de constat de la mort en l’absence de maintien en vie artificiel de la personne décédée
  • Lorsque la personne décédée n’est pas maintenue artificiellement en vie, l’article R. 1232-1 du Code de la santé publique prévoit que si la personne présente un arrêt cardiaque et respiratoire persistant, le constat de la mort ne peut être établi que si les trois critères cliniques suivants sont simultanément présents :
    • Absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée ;
    • Abolition de tous les réflexes du tronc cérébral ;
    • Absence totale de ventilation spontanée
  • Le constat de la mort doit être formalisé dans un procès-verbal établi sur un document dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la santé.
  • L’article R. 1232-3 du Code de la santé publique précise que ce procès-verbal doit indiquer les résultats des constatations cliniques ainsi que la date et l’heure du constat de la mort.
  • Il doit, en outre, être établi et signé par un médecin appartenant à une unité fonctionnelle ou un service distinct de ceux dont relèvent les médecins qui effectuent un prélèvement d’organe ou une greffe.

• La procédure renforcée de constat de la mort en présence d’un maintien en vie artificiel de la personne décédée
  • Lorsque la personne décédée est maintenue artificiellement en vie aux fins de faire l’objet d’un prélèvement d’organe, l’article R. 1232-2 du Code de la santé publique prévoit que, en complément des trois critères cliniques mentionnés à l’article R. 1232-1, il est recouru pour attester du caractère irréversible de la destruction encéphalique :
    • Soit à deux électroencéphalogrammes nuls et aréactifs effectués à un intervalle minimal de quatre heures, réalisés avec amplification maximale sur une durée d’enregistrement de trente minutes et dont le résultat est immédiatement consigné par le médecin qui en fait l’interprétation ;
    • Soit à une angiographie objectivant l’arrêt de la circulation encéphalique et dont le résultat est immédiatement consigné par le radiologue qui en fait.
  • Dans ce cas de figure, le constat de la mort doit être formalisé dans un procès-verbal établi sur un document dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la santé.
  • Le formalisme auquel ce procès-verbal doit répondre est, en revanche, plus lourd, compte tenu du maintien en vie artificiel du patient décédé.
  • L’article R. 1232-3, al. 3 du Code de la santé publique prévoit en ce sens que lorsque le constat de la mort est établi pour une personne assistée par ventilation mécanique et conservant une fonction hémodynamique, le procès-verbal de constat de la mort indique les résultats des constatations cliniques concordantes de deux médecins répondant à la condition mentionnée à l’article L. 1232-4.
  • Ce procès-verbal mentionne, en outre, le résultat des examens définis au 1° ou au 2° de l’article R. 1232-2, ainsi que la date et l’heure de ce constat.
  • Il doit être signé par les deux médecins susmentionnés.

Que la personne dont le décès est constaté soit ou non maintenue artificiellement en vie, l’article R. 1232-4 du Code de la santé publique prévoit que « le procès-verbal du constat de la mort est signé concomitamment au certificat de décès prévu par arrêté du ministre chargé de la santé. »

Ce certificat de décès est envisagé à l’article L. 2223-42 du Code général des collectivités territoriales.

Cette disposition prévoit que l’autorisation de fermeture du cercueil ne peut être délivrée qu’au vu d’un certificat attestant le décès, établi par un médecin, en activité ou retraité, par un étudiant en cours de troisième cycle des études de médecine en France ou un praticien à diplôme étranger hors Union européenne autorisé à poursuivre un parcours de consolidation des compétences en médecine, dans des conditions fixées par décret pris après avis du Conseil national de l’ordre des médecins.

Ce certificat, rédigé sur un modèle établi par le ministère chargé de la santé, comporte un volet administratif et un volet médical.

• S’agissant du volet administratif
  • Il vise notamment à informer l’officier de l’état civil
  • À cette fin il comporte :
    • La commune de décès ;
    • Les date et heure de décès ;
    • Les nom, prénoms, date de naissance, sexe et domicile du défunt ;
    • Les informations nécessaires à la délivrance de l’autorisation de fermeture du cercueil et à la réalisation des opérations funéraires
  • Il peut être observé que les informations contenues dans ce volet administratif sont publiques : elles sont accessibles à tous, à la différence de celles contenues dans le volet médical qui est confidentiel.

• S’agissant du volet médical
  • Ce volet médical comporte
    • Les informations relatives aux causes du décès
    • Des informations complémentaires lorsqu’une recherche médicale ou scientifique des causes du décès a été réalisée ou qu’une autopsie judiciaire a été ordonnée
    • Le volet médical, qu’il s’agisse de la partie dédiée aux causes du décès ou de la partie comprenant des informations complémentaires, est anonyme : il ne doit comporter ni le nom, ni le prénom de la personne décédée, ni le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification des personnes physiques.

Ce n’est qu’une fois que ce certificat a été dûment établi, qu’il peut être procédé à la fermeture du cercueil, conformément à l’article L. 2223-42 du Code général des collectivités territoriales.

L’obtention du certificat de décès permettra également à l’officier de l’état civil de dresser l’acte de décès, soit à mentionner sur le registre d’état civil le décès de la personne décédée.

La précision de la date et de l’heure du décès, que l’acte vient consigner, n’est pas une exigence de pure forme : elle commande, dans certaines hypothèses, le sort même de la dévolution successorale. Lorsque plusieurs personnes appelées à se succéder réciproquement périssent dans un même événement — un accident de la circulation, par exemple —, sans que l’ordre de leurs décès ait pu être établi, la détermination du prémourant et du survivant conditionne l’ouverture de leurs successions respectives. Le Code civil édictait naguère, à ses articles 721 et 722, des présomptions de survie fondées sur l’âge et le sexe des défunts ; ces présomptions, d’application stricte, ont été abrogées par la loi du 3 décembre 2001, l’ordre des décès devant désormais être établi par tous moyens, à défaut de quoi les comourants sont réputés n’avoir aucun droit dans la succession l’un de l’autre.

L’acte de décès ainsi dressé constitue, en lui-même, un acte de l’état civil, c’est-à-dire un écrit par lequel l’autorité publique constate, de manière authentique, un événement dont dépend l’état des personnes. Cette qualification n’est pas dépourvue de conséquences : l’acte de décès fait foi, jusqu’à inscription de faux, des énonciations que l’officier de l’état civil a personnellement constatées, et notamment de la date et de l’heure du décès qui y sont portées — celles-là mêmes dont on vient de voir qu’elles peuvent décider du sens de la dévolution. Encore faut-il, pour bénéficier de cette force probante renforcée, que le document satisfasse aux exigences de forme et de précision attachées à cette catégorie d’actes, à défaut de quoi la qualification d’acte de l’état civil lui est refusée.

2) La preuve du décès

Parce que le décès constitue le fait générateur de l’ouverture de la succession, encore faut-il qu’il puisse être établi avec certitude. La preuve de la mort repose, en droit français, sur un mécanisme à double détente : la constatation médicale de la mort, d’abord, qui relève du seul médecin et donne lieu à l’établissement d’un certificat de décès ; la consécration juridique de cette mort, ensuite, qui relève de l’officier de l’état civil et se traduit par l’établissement d’un acte de décès. C’est ce second volet — la formalisation administrative du décès et sa force probante — qu’il convient à présent d’examiner.

a) La déclaration de décès

Après que le certificat de décès a été établi par le médecin ayant constaté la mort du défunt, il doit être présenté à la mairie du lieu du décès afin qu’il soit procédé à la déclaration de décès.

À cet égard, l’article 78 du Code civil prévoit que cette déclaration peut être réalisée par un parent du défunt ou par toute personne « possédant sur son état civil les renseignements les plus exacts et les plus complets qu’il sera possible ».

Il s’infère de cette formule que la déclaration de décès ne repose pas sur un monopole familial : à défaut de proche parent, toute personne en mesure de renseigner exactement l’officier de l’état civil sur l’identité du défunt y est habilitée. La pratique réserve d’ailleurs cette mission, lorsque le décès survient en milieu hospitalier ou dans un établissement médico-social, aux agents de l’établissement, voire à l’opérateur de pompes funèbres mandaté par la famille.

Pour s’assurer de l’exactitude des informations déclarées, l’officier de l’état civil peut demander la vérification des données à caractère personnel du défunt auprès du dépositaire de l’acte de naissance ou, à défaut d’acte de naissance détenu en France, de l’acte de mariage.

L’article 8 du décret du 15 avril 1919 relatif aux mesures à prendre dans l’intérêt de la salubrité publique précise que « les déclarations de décès prévues par l’article 78 du code civil doivent être faites dans un délai de vingt-quatre heures depuis le décès ».

Ce délai, imparti aux personnes chez qui le défunt est mort ainsi qu’à ses proches parents, est sanctionné par des peines contraventionnelles de première classe prévues aux articles L. 131-13 et R. 610-5 du code pénal.

Néanmoins la déclaration de décès, même tardive, doit toujours être reçue par l’officier d’état civil. La règle se comprend aisément : la sanction pénale frappe le manquement au délai, mais elle ne saurait priver le défunt et ses ayants droit de l’acte qui, seul, donnera au décès une existence juridique. L’inscription du décès à l’état civil obéit, en effet, à un impératif d’ordre public qui prime toute considération tenant à la diligence des déclarants.

b) L'établissement de l'acte de décès

Aussitôt la déclaration de décès effectuée, l’officier d’état civil a pour mission de dresser l’acte de décès quel que soit le temps écoulé depuis le décès (art. 87 C. civ.), dès lors qu’il peut encore être procédé à l’examen du corps.

L’acte de décès, qui est une variété d’acte d’état civil, consiste à faire état du décès du défunt sur le registre d’état civil.

En application de l’article 79 du Code civil, il doit contenir un certain nombre d’informations au nombre desquelles figurent :

• Le jour, l’heure et le lieu de décès ;
• Les prénoms, nom, date et lieu de naissance, profession et domicile de la personne décédée ;
• Les prénoms, noms, professions et domiciles de ses père et mère ;
• Les prénoms et nom de l’autre époux, si la personne décédée était mariée, veuve ou divorcée ;
• Les prénoms et nom de l’autre partenaire, si la personne décédée était liée par un pacte civil de solidarité ;
• Les prénoms, nom, âge, profession et domicile du déclarant et, s’il y a lieu, son degré de parenté avec la personne décédée.

On observera que la mention du jour et de l’heure du décès n’est pas une exigence purement formelle : elle revêt une portée successorale considérable. C’est à cet instant précis, en effet, que s’apprécie l’existence des successibles et que se déterminent leurs droits, de sorte que l’ordre des décès — lorsque plusieurs personnes appelées à se succéder périssent dans un même événement — peut commander l’intégralité de la dévolution.

Il sera fait mention du décès en marge de l’acte de naissance de la personne décédée.

Il peut être observé que, si la lecture de l’acte aux comparants révèle des erreurs ou des omissions, l’officier de l’état civil procède aux ratures et aux renvois en marge.

Mais l’acte une fois revêtu de toutes les signatures, sa rectification ne peut en principe être faite que par les autorités judiciaires.

i) La rectification de l'acte de décès

En vertu de l’article 99 du code civil, la rectification est ordonnée soit par le président du tribunal judiciaire, soit par le procureur de la République lorsque l’acte de décès est entaché d’une irrégularité matérielle.

Cette dualité d’autorités obéit à une logique de gradation. La rectification administrative, confiée au procureur de la République, est réservée aux erreurs purement matérielles — faute d’orthographe sur un patronyme, inexactitude sur un domicile, omission d’une mention — que l’on peut redresser sans toucher à la substance même de l’état des personnes. La rectification judiciaire, ordonnée par le président du tribunal judiciaire, s’impose en revanche dès lors que la correction sollicitée affecte un élément déterminant de l’état civil. La règle traduit une exigence de sécurité juridique : l’acte authentique, parce qu’il fait foi erga omnes, ne saurait être altéré au gré des intéressés.

La rectification peut porter sur tout ce qui figure dans les registres de l’état civil (actes, transcriptions d’actes ou de jugements, mentions marginales), et exclusivement sur ce qui y figure.

Lorsque l’acte de décès est incomplet et notamment lorsque la date du décès n’est pas mentionnée, il a été jugé dans un arrêt du 28 janvier 1957 que « à défaut de toute autre indication, le décès doit être réputé s’être produit le jour où il est constaté par l’officier de l’état civil », étant précisé que cette présomption peut être détruite par tout intéressé établissant le moment précis du décès (Cass. 1re civ., 28 janv. 1957).

Cette présomption — qui n’est que simple — illustre le souci constant du droit de ne pas laisser le décès dépourvu de date certaine. La date est, en effet, le pivot de la transmission successorale : c’est elle qui fixe le moment où le patrimoine se transmet, où s’ouvre le délai d’option des héritiers et où s’apprécie la consistance de l’actif et du passif. À défaut de mention expresse, la loi se résout donc à retenir la date de la constatation, sauf à tout intéressé à rapporter la preuve contraire.

ii) La force probante de l'acte de décès

Parce que l’acte de décès appartient à la catégorie des actes d’état civil, il est réputé constater, « d’une manière authentique, un événement dont dépend l’état d’une ou de plusieurs personnes » (Cass. 1^ère civ. 14 juin 1983, n°82-13.247l'arrêt▾).

L’acte de décès tire donc sa force probante de son caractère authentique. Il en résulte qu’il fait foi jusqu’à inscription de faux, à tout le moins s’agissant de l’existence matérielle des faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence dans l’exercice de ses fonctions (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1964).

Encore convient-il de mesurer la portée exacte de cette force probante renforcée. L’authenticité ne garantit pas la véracité de tout ce que l’acte renferme ; elle ne couvre que ce que l’officier public a personnellement constaté ou accompli. Aussi y a-t-il lieu de distinguer deux sortes d’informations sur l’acte de décès :

• Les informations qui résultent des propres constatations de l’officier d’état civil
  • Le caractère authentique de l’acte de décès confère à ces informations une force probante des plus efficaces, car elles font foi jusqu’à inscription en faux ;
  • Tel est le cas, par exemple, de la date à laquelle l’officier a reçu la déclaration, de l’identité du déclarant qui s’est présenté devant lui, ou encore des mentions qu’il a lui-même apposées et signées ;
  • Celui qui conteste la véracité de l’une d’elles devra donc engager des poursuites judiciaires, selon les règles de procédure énoncées aux articles 303 à 316 du Code de procédure civile. La gravité de cette procédure — la sanction de l’inscription de faux peut être pénale — dissuade en pratique toute contestation hasardeuse.

• Les informations qui résultent des déclarations que l’officier d’état civil reçoit de la personne qui a déclaré le décès
  • Ces informations font foi jusqu’à ce qu’il soit rapporté la preuve contraire ;
  • La raison en est que l’officier public n’a pu, par hypothèse, vérifier par lui-même l’exactitude de ce qui lui a été simplement rapporté : il en va ainsi, au premier chef, de l’heure du décès, que le déclarant indique sans que l’officier en ait été le témoin direct ;
  • Dans un arrêt du 19 octobre 1999, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « si l’acte de décès n’établit, quant à l’heure du décès, qu’une simple présomption, il appartient à celui qui la conteste d’en établir l’exactitude » ( 1^ère civ., 19 oct. 1999, n° 97-19.845l'arrêt▾).

La distinction n’a rien d’académique. Lorsque l’ordre des décès intervenus le même jour conditionne la dévolution successorale, c’est précisément sur l’heure de la mort — donnée déclarative, et non constatée — que se cristallise le débat probatoire ; les héritiers qui entendent voir établir que tel défunt a survécu à tel autre devront alors rapporter, par tous moyens, la preuve contraire à la mention de l’acte.

c) Cas particulier de l'enfant mort-né

Lorsqu’un enfant décède avant que n’ait pu être réalisée la déclaration de naissance, il y a lieu de distinguer selon qu’il est né vivant et viable ou seulement sans vie. L’enjeu de cette distinction est de premier ordre en matière successorale, car de l’acquisition — ou non — de la personnalité juridique dépend l’aptitude de l’enfant à recueillir une succession ouverte entre sa conception et sa mort.

• L’enfant né vivant et viable
  • L’article 79-1, al. 1^er du Code civil prévoit que lorsqu’un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l’état civil, l’officier de l’état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès ;
  • L’établissement d’un acte de naissance présente ici un enjeu majeur, car cette formalité conférera à l’enfant décédé la personnalité juridique et, par voie de conséquence, la capacité à hériter ;
  • L’enfant né vivant et viable, fût-ce pour quelques instants, est ainsi réputé avoir existé juridiquement : il a pu, durant ce laps de temps, recueillir une succession (celle de son père prédécédé, par exemple) qu’il transmet à son tour à ses propres héritiers. La règle prolonge l’adage infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur.

• L’enfant né sans vie
  • L’article 79-1, al. 2^e du Code civil prévoit que, lorsque l’enfant est mort-né ou naît vivant mais non viable, l’officier de l’état civil peut établir sur la demande des parents un acte d’enfant sans vie ;
  • L’établissement de cet acte permettra d’inscrire cet enfant sur le livret de famille et d’organiser des funérailles ;
  • En revanche, l’enfant ne se verra pas conférer la personnalité juridique, en conséquence de quoi il n’acquerra pas la qualité d’héritier. L’acte d’enfant sans vie revêt ainsi une fonction strictement mémorielle et symbolique, dépourvue de toute incidence sur la dévolution successorale.

B) L'absence

Si le décès, dûment constaté et formalisé par l’acte de l’état civil, constitue la cause naturelle d’ouverture de la succession, le droit ne pouvait demeurer silencieux face à l’hypothèse, plus incertaine, où une personne s’évanouit sans que l’on sache si elle est morte ou vivante. C’est l’objet du régime de l’absence.

L’absence est définie à l’article 112 du Code civil comme la situation d’une personne qui « a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles ».

Il s’agit, autrement dit, de l’hypothèse où une personne ne s’est pas manifestée auprès de ses proches pendant une période prolongée, de sorte que l’on ignore si elle est encore en vie ou si elle est décédée.

Cette situation se rencontrera essentiellement à des époques troublées par la guerre, la révolution ou encore des catastrophes naturelles.

Quel que soit le motif de l’absence, faute de certitude sur la situation de la personne qui ne donne plus aucun signe de vie, la question se pose de savoir ce qu’il doit advenir de son patrimoine.

Doit-on désigner un administrateur aux fins d’administrer ses biens dans l’attente que l’absent réapparaisse ou doit-on ouvrir sa succession ?

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter aux articles 112 à 132 du Code civil qui règlent la situation de l’absence.

À l’analyse, le dispositif mis en place repose sur une philosophie d’ensemble : le législateur a entendu ménager une transition progressive entre deux présomptions antagonistes, de manière à concilier le respect dû à l’absent — qui peut toujours reparaître — et la nécessaire liquidation de ses intérêts. Aussi le mécanisme distingue-t-il deux périodes qui se succèdent :

• La présomption d’absence qui fait primer la vie sur la mort ;
• La déclaration d’absence qui fait primer la mort sur la vie.

Le basculement de la première vers la seconde — c’est-à-dire le moment où la présomption de vie cède le pas à la présomption de mort — dépend de l’écoulement d’un délai dont le point de départ et la durée varient selon que la présomption d’absence a, ou non, été judiciairement constatée. Cette articulation chronologique constitue la clef de voûte du régime.

1) La présomption d'absence

a) Conditions

L’article 112 du Code civil prévoit que « lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence. »

Il ressort de cette disposition que pour qu’une personne soit présumée absente, ce qui a pour effet de placer cette personne, à l’instar de l’incapable majeur, sous mesure de protection, un certain nombre de conditions doivent être réunies, les unes tenant au fond, les autres à la procédure.

• Conditions procédurales
  • Pour que la présomption d’absence puisse jouer, une demande doit être formulée auprès du juge des tutelles qui a pour mission de vérifier que les conditions de l’absence sont bien réunies ;
  • Compte tenu des lourdes conséquences attachées à l’absence, le dispositif de protection prévu par le Code civil ne saurait être déclenché sans contrôle. La constatation de la présomption d’absence ne se présume pas : elle suppose un acte juridictionnel ;
  • S’agissant des personnes autorisées à saisir le juge des tutelles il s’agit :
    • D’une part de toute personne intéressée (conjoint, membres de la famille, héritiers présomptifs, créanciers etc.) ;
    • D’autre part, le ministère public qui, en application de l’article 117 du Code civil, « est spécialement chargé de veiller aux intérêts des présumés absents ».
  • En application de l’article 1062 du Code de procédure civile, les demandes relatives à la présomption d’absence sont présentées au juge des tutelles qui exerce ses fonctions au tribunal judiciaire dans le ressort duquel la personne dont il s’agit de constater la présomption d’absence demeure ou a eu sa dernière résidence ;
  • À défaut, le juge compétent est celui du tribunal judiciaire du lieu où demeure le demandeur ;
  • L’article 1063 du CPC précise que « la demande est formée, instruite et jugée selon les règles applicables à la tutelle des majeurs. »

• Conditions de fond
  • L’article 112 du Code civil prévoit que la présomption d’absence ne peut être constatée qu’à la condition qu’il soit démontré que la personne visée par la mesure « a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles » ;
  • Deux éléments caractérisent donc l’absence :
    • L’absent doit avoir cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence ;
    • L’absent doit n’avoir plus donné aucune nouvelle.
  • Ces deux éléments sont cumulatifs : le seul éloignement matériel ne suffit pas — celui qui réside durablement à l’étranger tout en donnant régulièrement de ses nouvelles n’est pas un absent — pas davantage que le seul silence d’une personne dont le domicile demeure connu et fréquenté ;
  • Ce sont ces éléments que le juge devra vérifier, étant précisé que si l’absence résulte de circonstances de nature à faire sérieusement douter de la survie de l’absent (tempête en mer, effondrement d’une mine etc.), alors c’est plutôt la procédure de disparition qu’il y aura lieu de mettre en œuvre ;
  • En dehors de ce cas de figure, il est indifférent que l’absence résulte d’un fait involontaire ou volontaire ;
  • Ce qui importe, c’est qu’il soit établi que la personne dont on ignore la situation ne se soit pas manifestée pendant une longue période ;
  • L’absence étant un fait juridique, la preuve est libre. Elle peut donc être rapportée par tous moyens (témoignages, correspondances demeurées sans réponse, attestations, constats) ;
  • À cet égard, le juge est investi d’un pouvoir souverain d’appréciation des circonstances qui entourent l’absence.

b) Décision

Lorsque les conditions sont réunies, le juge rend une décision constatant la présomption d’absence.

Cette décision emporte deux effets majeurs :

• Elle fixe le point de départ du délai au terme duquel la présomption d’absence sera convertie en déclaration d’absence, soit en un acte qui présume l’absent mort ;
• Elle instaure un système de représentation de l’absent qui fait l’objet des mêmes mesures de protection que celles prises à la faveur de l’incapable majeur.

La portée de ces deux effets ne saurait être surestimée. Le premier détermine le rythme même du régime de l’absence : lorsque la présomption a été judiciairement constatée, la déclaration d’absence pourra être prononcée à l’expiration d’un délai de dix ans courant à compter du jugement, tandis qu’en l’absence d’un tel jugement, ce délai est porté à vingt ans à compter des dernières nouvelles (art. 122 C. civ.). Le second place l’absent sous un régime de protection patrimoniale calqué sur celui des majeurs protégés.

c) Opposabilité

Afin de rendre opposable aux tiers la situation d’absence, la décision prise par le juge doit faire l’objet de mesures de publicité.

L’article 1064 du CPC prévoit en ce sens qu’un extrait de toute décision constatant une présomption d’absence ou désignant une personne pour représenter un présumé absent et administrer ses biens ainsi que de toute décision portant modification ou suppression des mesures prises est transmis au greffe du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est née la personne présumée absente, à fin de conservation au répertoire civil et de publicité par mention en marge de l’acte de naissance, selon les modalités prévues aux articles 1057 à 1061.

La transmission est faite au service central d’état civil pour les personnes nées à l’étranger.

Lorsque la décision a été rendue par le juge des tutelles, la transmission est faite par le greffier du tribunal judiciaire dans les quinze jours qui suivent l’expiration des délais de recours.

Lorsque la décision a été rendue par la cour d’appel, la transmission est faite par le greffe de cette cour dans les quinze jours de l’arrêt.

Cette publicité par mention en marge de l’acte de naissance poursuit une finalité protectrice : elle permet aux tiers susceptibles de contracter avec le représentant de l’absent, ou avec l’absent lui-même, de connaître l’existence de la mesure et la situation juridique particulière qui en découle. Conformément au droit commun de la publicité de l’état civil, la mesure non publiée demeure inopposable aux tiers de bonne foi.

d) Protection de l'absent

Durant toute la période au cours de laquelle la présomption d’absence joue l’absent est présumé en vie, ce qui signifie que, à ce stade, non seulement sa succession ne saurait s’ouvrir, mais encore il conserve sa capacité à hériter comme précisé par l’article 725 du Code civil.

Cette règle est la traduction directe de la philosophie qui gouverne la première période du régime : tant que la mort n’est pas tenue pour acquise, la vie prime. Il en résulte que si une succession vient à s’ouvrir au profit du présumé absent durant cette période, ses droits sont réservés et exercés, en son nom, par son représentant ; loin d’être évincé de la dévolution, l’absent y participe comme s’il était présent.

La présomption d’absence est, par ailleurs, sans incidence sur la situation matrimoniale de l’absent qui demeure marié ou pacsé.

Cette présomption emporte pour seule conséquence l’instauration d’une mesure de représentation de l’absent qui est traité comme un incapable, en ce qu’il fait l’objet des mêmes mesures de protection.

i) Contenu de la protection

L’article 113 du Code civil prévoit en ce sens que « le juge peut désigner un ou plusieurs parents ou alliés, ou, le cas échéant, toutes autres personnes pour représenter la personne présumée absente dans l’exercice de ses droits ou dans tout acte auquel elle serait intéressée, ainsi que pour administrer tout ou partie de ses biens ».

Lorsqu’un représentant est désigné, le texte précise que la représentation du présumé absent et l’administration de ses biens sont alors soumises :

• Soit aux règles applicables à la tutelle des majeurs sans conseil de famille,
• Soit, à titre exceptionnel et sur décision expresse du juge, aux règles de l’habilitation familiale si le représentant est une des personnes mentionnées à l’article 494-1.

Le renvoi aux règles de la tutelle n’est pas neutre : il signifie que le représentant n’a, en principe, qu’un pouvoir d’administration des biens de l’absent, les actes de disposition les plus graves demeurant subordonnés à l’autorisation du juge. La protection patrimoniale tend ainsi à conserver le patrimoine de l’absent en l’état, dans la perspective de son éventuel retour.

Par ailleurs, l’article 114 du Code civil précise que le juge peut fixer, s’il l’estime nécessaire et suivant l’importance des biens du présumé absent, les sommes qu’il convient d’affecter annuellement à l’entretien de la famille ou aux charges du mariage.

Il peut encore spécifier comment devront être réglées les dépenses d’administration ainsi qu’éventuellement la rémunération qui peut être allouée à la personne chargée de la représentation du présumé absent et de l’administration de ses biens.

Enfin, le juge peut, à tout moment et même d’office, mettre fin à la mission de l’administrateur des biens de l’absent et peut également procéder à son remplacement. Ce pouvoir de révocation discrétionnaire témoigne de la nature foncièrement protectrice de la mesure, qui demeure placée sous la surveillance constante du juge.

ii) Subsidiarité de la protection

Le dispositif de représentation n’a vocation à jouer qu’à titre subsidiaire.

L’article 121 prévoit, en effet que :

• D’une part, le système de représentation tel que prévu par les articles 113 et suivants du Code civil n’est pas applicable aux présumés absents lorsqu’ils ont laissé une procuration suffisante à l’effet de les représenter et d’administrer leurs biens ;
• D’autre part, il en est de même si le conjoint peut pourvoir suffisamment aux intérêts en cause par l’application du régime matrimonial, et notamment par l’effet d’une décision obtenue en vertu des articles 217 (autorisation judiciaire) et 219 (représentation judiciaire), 1426 et 1429 (dessaisissement judiciaire des pouvoirs d’un époux).

La logique de cette subsidiarité est limpide : l’intervention du juge, parce qu’elle est lourde et attentatoire à l’autonomie de l’absent, ne se justifie que si les intérêts de ce dernier ne peuvent être autrement sauvegardés. Lorsque l’absent a, par anticipation, organisé sa propre représentation au moyen d’une procuration, ou lorsque le jeu du régime matrimonial permet au conjoint de pourvoir à l’administration des biens communs, la désignation d’un représentant judiciaire devient superflue.

iii) Extinction de la présomption d'absence

Les effets attachés à la présomption d’absence peuvent prendre fin dans deux cas :

• L’absent réapparaît à son domicile ou donne des nouvelles
  • L’article 118 du Code civil prévoit que « si un présumé absent reparaît ou donne de ses nouvelles, il est, sur sa demande, mis fin par le juge aux mesures prises pour sa représentation et l’administration de ses biens. » ;
  • Il est ainsi mis fin aux effets de la présomption d’absence, lorsque l’absent se manifeste ;
  • La réapparition de l’absent interrompt alors le délai de 10 ans au terme duquel la déclaration d’absence était susceptible d’intervenir ;
  • Les mesures de protection prises à son bénéfice ne sont néanmoins pas suspendues de plein droit ;
  • La mainlevée de ces mesures doit être expressément demandée par l’absent auprès du Juge des tutelles ;
  • Ce n’est que si le juge des tutelles estime que le présumé absent est en capacité de pourvoir seul à ses besoins et d’administrer son patrimoine, qu’il pourra recouvrer « les biens gérés ou acquis pour son compte durant la période de l’absence ».

• L’absent est décédé
  • Dès lors qu’il est établi que l’absent est décédé, la présomption d’absence est anéantie ;
  • La période de présomption d’absence est, par le jeu d’un effet rétroactif, réputée avoir pris fin au jour du décès de l’absent ;
  • Il en résulte que tous les actes accomplis par le représentant postérieurement à la date du décès sont, en principe, frappés de nullité, faute de pouvoir : la mort ayant rétroactivement mis fin à la mission de représentation, les actes passés au-delà sont dépourvus de fondement ;
  • L’article 119 du Code civil tempère néanmoins la rétroactivité des effets du décès, en prévoyant que « les droits acquis sans fraude, sur le fondement de la présomption d’absence, ne sont pas remis en cause lorsque le décès de l’absent vient à être établi ou judiciairement déclaré, quelle que soit la date retenue pour le décès. » ;
  • L’objectif poursuivi par ce texte est de préserver les intérêts des tiers de bonne foi, faute de quoi le système mis en place pourrait avoir pour conséquence de les dissuader de contracter avec le représentant de l’absent durant la période de présomption d’absence ;
  • La règle réalise ainsi un équilibre subtil entre deux exigences contraires : la sanction logique du défaut de pouvoir, d’un côté, et la sécurité des transactions et la protection de la bonne foi, de l’autre — cette dernière l’emportant chaque fois que le tiers a contracté sans fraude.

2) La déclaration d’absence

Lorsque la période de présomption d’absence arrive à son terme, s’amorce une seconde phase, celle de la déclaration d’absence qui conduit à présumer l’absent décédé.

Il ne s’agit donc plus ici d’assurer la protection de l’absent dont on présume qu’il est en vie, mais d’organiser la liquidation de ses intérêts, puisqu’on présume dorénavant qu’il est mort.

Le dispositif de l’absence repose ainsi sur un renversement de présomption. Durant la première période, le droit fait primer la vie sur la mort : l’absent est réputé vivant, et toutes les mesures organisées par la loi tendent à la conservation de son patrimoine dans l’attente d’un éventuel retour. Au terme du délai légal, le rapport s’inverse et la mort l’emporte sur la vie : l’écoulement du temps, conjugué au silence prolongé de l’absent, autorise à tenir pour acquis ce que l’on ne peut établir avec certitude, à savoir son décès. La déclaration d’absence n’est donc pas un constat de mort — nul ne prétend que l’absent soit physiquement décédé — mais une présomption légale de décès, destinée à dénouer une situation patrimoniale et familiale que l’incertitude ne saurait indéfiniment paralyser.

a) L’exigence de durée

Le basculement de la présomption de vie vers une présomption de mort s’opère au bout d’un délai compris entre 10 et 20 ans selon le cas.

À l’analyse, ce délai varie selon que la présomption d’absence a ou non été judiciairement constatée. La logique du système est la suivante : plus les proches de l’absent se sont montrés diligents en sollicitant, en amont, l’intervention du juge pour faire constater la présomption d’absence et organiser la protection du patrimoine, plus le délai au terme duquel la mort pourra être présumée est bref. À l’inverse, l’inaction prolongée des intéressés se traduit par un allongement du délai, le législateur entendant prémunir l’absent contre une déclaration trop hâtive de son décès.

• La présomption d’absence a été judiciairement constatée
  • L’article 122 du Code civil prévoit que « lorsqu’il se sera écoulé dix ans depuis le jugement qui a constaté la présomption d’absence, soit selon les modalités fixées par l’article 112, soit à l’occasion de l’une des procédures judiciaires prévues par les articles 217 et 219, 1426 et 1429, l’absence pourra être déclarée par le tribunal judiciaire à la requête de toute partie intéressée ou du ministère public».
  • Ainsi, dès lors que la présomption d’absence a été régulièrement constatée par le juge, la déclaration d’absence peut être prononcée.
  • Ce délai commence à courir à compter de la date fixée dans la décision qui a constaté la présomption d’absence

• La présomption d’absence n’a pas été judiciairement constatée
  • L’absence de constatation judiciaire de la présomption d’absence n’est pas un obstacle au prononcé de la déclaration d’absence
  • L’article 122 du Code civil prévoit en ce sens que l’absence peut être déclarée lorsque « à défaut d’une telle constatation, la personne aura cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, sans que l’on en ait eu de nouvelles depuis plus de vingt ans. »
  • Cette hypothèse se rencontrera notamment, lorsque le patrimoine du présumé absent aura été administré par un mandataire, de sorte que le recours à la procédure visant à obtenir des mesures de protection était sans intérêt.
  • Aussi, s’il n’est pas nécessaire d’obtenir la constatation judiciaire de la présomption d’absence, le délai pour obtenir la déclaration d’absence est doublé.
  • La difficulté pour le demandeur consistera à rapporter la preuve de l’écoulement d’un délai de 20 ans.
  • Ainsi que l’observait Jean foyer l’objectif est ici « de protéger les intérêts d’un présumé absent contre des proches qui ne se sont pas montrés diligents pour la gestion de son patrimoine, ou dont on pourrait craindre qu’ils soient tentés de faire déclarer frauduleusement l’absence d’une personne vivante durablement éloignée de ses affaires».

Le point de départ du délai diffère, lui aussi, selon les deux branches de l’alternative. Lorsque la présomption d’absence a été judiciairement constatée, le délai décennal court à compter de la date fixée par le jugement constatant la présomption ; lorsqu’aucune constatation judiciaire n’est intervenue, le délai de vingt ans se compte à partir des dernières nouvelles reçues de l’intéressé. Dans cette seconde hypothèse, la charge probatoire qui pèse sur le demandeur est singulièrement plus lourde : il lui appartient de démontrer, par tout moyen, que la personne a cessé de paraître à son domicile ou à sa résidence et qu’aucune nouvelle n’en a été reçue durant deux décennies entières.

b) Procédure

La demande se rapportant à la déclaration d’absence répond à des exigences procédurales très strictes. La rigueur de ce formalisme s’explique aisément : la déclaration d’absence emporte des conséquences d’une exceptionnelle gravité — extinction de la personnalité juridique, dissolution de l’union conjugale, ouverture de la succession — sur une personne dont rien n’établit avec certitude qu’elle soit décédée. Le législateur a, dès lors, multiplié les garanties tendant, d’une part, à donner à l’absent l’occasion de se manifester et, d’autre part, à prémunir ses intérêts contre toute manœuvre de proches insuffisamment scrupuleux.

i) Introduction de l’instance

• Une requête
  • La demande de déclaration d’absence est formulée par voie de requête ( 122 C. civ.).

• Auteur de la requête
  • La requête peut être présentée par toute partie intéressée ou du ministère public

• La date de présentation de la requête
  • L’article 125 du Code civil prévoit que la requête introductive d’instance peut être présentée dès l’année précédant l’expiration des délais de 10 et 20 ans prévus par l’article 122.

• Compétence
  • En application de l’article 1066 du CPC, les demandes relatives à la déclaration d’absence d’une personne sont portées devant le tribunal judiciaire dans le ressort duquel celle-ci demeure ou a eu sa dernière résidence.
  • À défaut, le tribunal compétent est celui du lieu où demeure le demandeur

• Publicité de la requête
  • L’article 123 du Code civil dispose que des extraits de la requête aux fins de déclaration d’absence, après avoir été visés par le ministère public, doivent être publiés dans deux journaux diffusés dans le département ou, le cas échéant, dans le pays du domicile ou de la dernière résidence de la personne demeurée sans donner de nouvelles.
  • Le tribunal, saisi de la requête, peut en outre ordonner toute autre mesure de publicité dans tout lieu où il le juge utile.
  • Ces mesures de publicité sont assurées par la partie qui présente la requête.
  • L’objectif visé est d’alerter l’absent de la procédure de déclaration d’absence qui s’amorce, laquelle est susceptible d’emporter de lourdes conséquences pour sa situation personnelle et patrimoniale puisqu’il s’expose à être présumé mort.

• Caducité de la requête
  • L’article 126 du CPC prévoit que la requête aux fins de déclaration d’absence est considérée comme non avenue lorsque l’absent reparaît ou que la date de son décès vient à être établie, antérieurement au prononcé du jugement.

ii) Instruction

• Règles applicables
  • L’article 1067 du CPC prévoit que la demande est formée, instruite et jugée comme en matière gracieuse.

Le renvoi à la matière gracieuse n’est pas indifférent. Il signifie que l’instance ne se noue pas autour d’un litige opposant deux parties à prétentions contraires, mais que le juge est appelé à exercer un contrôle dans l’intérêt même de l’absent, en dehors de tout contradicteur. Le tribunal n’est donc pas tenu par les seules affirmations du requérant : il lui incombe de vérifier d’office la réalité des conditions légales et conserve, à cette fin, de larges pouvoirs d’investigation. Cette qualification commande également le régime des voies de recours, l’appel obéissant lui aussi aux règles propres à la matière gracieuse.

• Pouvoirs du juge
  • En application de l’article 124 du Code civil, dès que les extraits en ont été publiés, la requête est transmise, par l’intermédiaire du procureur de la République, au tribunal qui statue d’après les pièces et documents produits et eu égard aux conditions de la disparition, ainsi qu’aux circonstances qui peuvent expliquer le défaut de nouvelles.
  • Le tribunal peut ordonner toute mesure d’information complémentaire et prescrire, s’il y a lieu, qu’une enquête soit faite contradictoirement avec le procureur de la République, quand celui-ci n’est pas lui-même requérant, dans tout lieu où il le jugera utile, et notamment dans l’arrondissement du domicile ou dans ceux des dernières résidences, s’ils sont distincts.

iii) Décision

• Exigence de délai
  • L’article 125 du Code civil exige que le jugement déclaratif d’absence soit rendu un an au moins après la publication des extraits de la requête.

Cet intervalle d’une année, qui s’ajoute aux délais de dix ou vingt ans déjà écoulés, constitue une ultime garantie : il ménage à l’absent un dernier laps de temps pour reparaître ou faire connaître son existence, une fois la procédure rendue publique. La déclaration d’absence n’est donc jamais prononcée dans la précipitation ; elle est, au contraire, l’aboutissement d’un processus délibérément étalé dans le temps, où chaque étape multiplie les occasions de révéler que l’absent est en vie.

• Contenu de la décision
  • Après s’être appuyé sur les éléments produits par le requérant ainsi que sur ceux résultant éventuellement des mesures d’instruction qui auront été prises, le juge rend une décision qui constate que la personne présumée absente n’a pas reparu au cours des délais visés à l’article 122.
  • Le juge est investi, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation

• Publicité de la décision
  • Lorsque le jugement déclaratif d’absence est rendu, des extraits en sont publiés selon les modalités prévues à l’article 123, dans le délai fixé par le tribunal.
  • L’article 1068 du CPC précise que le délai dans lequel doivent être publiés les extraits du jugement déclaratif d’absence ne peut excéder six mois à compter du prononcé de ce jugement ; il est mentionné dans les extraits soumis à publication.
  • La décision est réputée non avenue si elle n’a pas été publiée dans ce délai.

• Transcription de la décision sur les registres d’état civil
  • En application de l’article 127 du Code civil, quand le jugement est passé en force de chose jugée, soit lorsque les délais de recours sont écoulés, son dispositif est transcrit à la requête du procureur de la République sur les registres des décès du lieu du domicile de l’absent ou de sa dernière résidence.
  • Mention de cette transcription est faite en marge des registres à la date du jugement déclarant l’absence ; elle est également faite en marge de l’acte de naissance de la personne déclarée absente.

• Opposabilité aux tiers
  • L’article 127 du Code civil prévoit que la seule transcription d’état civil rend le jugement opposable aux tiers qui peuvent seulement en obtenir la rectification ou l’annulation, conformément aux articles 99 et 99-1.

• Voies de recours
  • Le jugement déclaratif d’absence peut être frappé d’appel.
  • Conformément à l’article 1069 du CPC, le délai d’appel court à l’égard des parties et des tiers auxquels le jugement a été notifié, un mois après l’expiration du délai fixé par le tribunal pour l’accomplissement des mesures de publicité de l’article 127 du code civil.
  • L’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse.

c) Le statut du déclaré absent

L’article 128 du Code civil prévoit que « le jugement déclaratif d’absence emporte, à partir de la transcription, tous les effets que le décès établi de l’absent aurait eus. »

Ce jugement produit donc l’effet inverse que la présomption d’absence : l’absent bascule du statut de présumé en vie en présumé mort. Le législateur procède ici par voie d’assimilation : il ne se borne pas à dresser une liste de conséquences particulières, mais pose une équivalence de principe entre la déclaration d’absence et le décès. Tout ce qui s’attache, en droit, à la mort établie d’une personne se produit, à compter de la transcription, à l’endroit du déclaré absent.

Il en résulte alors plusieurs conséquences :

• Tout d’abord, comme précisé par l’article 128 du Code civil, les mesures prises pour l’administration des biens de l’absent prennent fin, sauf décision contraire du tribunal ou, à défaut, du juge qui les a ordonnées. La logique en est limpide : ces mesures n’avaient de sens que pour conserver le patrimoine d’une personne réputée vivante ; dès lors que celle-ci est présumée morte, leur objet disparaît et la place doit être faite aux opérations de transmission successorale.
• Ensuite, l’union conjugale qui aurait été contractée par le déclaré absent (mariage ou pacs) est dissoute, de sorte que s’ouvre une phase de liquidation du régime matrimonial. La dissolution emprunte ici son régime à celle qui résulte du décès, et non au divorce : elle est automatique et procède du seul effet de la loi, sans qu’il soit besoin d’une instance distincte.
• Enfin et surtout, la personnalité juridique de l’absent s’éteint, ce qui autorise l’ouverture de sa succession et donc la transmission de son patrimoine à ses héritiers. C’est là l’effet capital du dispositif au regard du droit des successions : tant que l’absent demeurait seulement présumé vivant, aucune succession ne pouvait s’ouvrir, faute de décès ; la déclaration d’absence lève cet obstacle en substituant à la mort réelle, qui demeure indémontrable, une mort présumée à laquelle la loi attache les mêmes effets.

Il peut être observé que, conformément à l’article 129, al. 1^er du Code civil, le jugement déclaratif d’absence prend effet à compter du jour de sa transcription dans le registre d’état civil. Cette date est essentielle : c’est elle, et non celle du prononcé du jugement, qui fixe l’instant de l’ouverture de la succession et, partant, le moment auquel s’apprécient la consistance du patrimoine transmis comme la qualité des héritiers appelés à le recueillir.

d) La réapparition du déclaré absent

Lorsque l’absence est judiciairement déclarée, un retour en arrière est possible si le déclaré absent réapparaît. Tout ne sera néanmoins pas comme avant.

i) Procédure

L’article 129 du Code civil prévoit que « si l’absent reparaît ou si son existence est prouvée postérieurement au jugement déclaratif d’absence, l’annulation de ce jugement peut être poursuivie, à la requête du procureur de la République ou de toute partie intéressée. »

Il ressort de cette disposition que, comme en matière de présomption d’absence, la remise en cause de la déclaration d’absence requiert à la formulation d’une demande en justice émanant, soit du procureur, soit de toute partie intéressée. La seule réapparition matérielle de l’absent ne suffit donc pas à effacer le jugement : tant que celui-ci n’a pas été judiciairement annulé, la présomption de décès qu’il consacre continue de produire ses effets et de fonder, le cas échéant, l’opposabilité de la transmission successorale aux tiers.

Après avoir constaté que le déclaré absent est, en réalité, bien vivant, le juge prononce l’annulation de la déclaration d’absence.

En application de l’article 129, al. 3^e du Code civil le dispositif du jugement d’annulation est alors publié sans délai, selon les modalités fixées par l’article 123.

Mention de cette décision doit être portée, dès sa publication, en marge du jugement déclaratif d’absence et sur tout registre qui y fait référence.

ii) Situation du déclaré absent

S’agissant de la situation du déclaré absent qui réapparaît, il peut être observé que l’annulation de la déclaration d’absence ne produit aucun effet rétroactif. Le droit opère ici un compromis délicat entre deux exigences contraires : restituer à l’absent revenu ce qui peut l’être, sans pour autant déstabiliser rétroactivement les situations juridiques nouées de bonne foi durant la période d’absence. La sécurité juridique des tiers et la stabilité des actes accomplis l’emportent sur une restitution intégrale du statu quo ante.

Il en résulte que cette annulation ne remet pas en cause les actes accomplis durant la période d’absence.

À cet égard, l’article 132 du Code civil prévoit que « le mariage de l’absent reste dissous, même si le jugement déclaratif d’absence a été annulé. »

Cette solution, qui peut surprendre, se comprend au regard de la situation du conjoint demeuré : la dissolution ayant pu autoriser celui-ci à contracter une nouvelle union, il serait inconcevable de la réactiver rétroactivement, sous peine de faire renaître une situation de bigamie. Le législateur a donc préféré sacrifier la reconstitution du lien matrimonial à la stabilité des situations familiales reconstruites.

Tout au plus, l’article 130 dispose que l’absent dont l’existence est judiciairement constatée recouvre

• D’une part, ses biens et ceux qu’il aurait dû recueillir pendant son absence dans l’état où ils se trouvent
• D’autre part, le prix de ceux qui auraient été aliénés ou les biens acquis en emploi des capitaux ou des revenus échus à son profit

La restitution s’opère ainsi en l’état : l’absent reprend ses biens tels qu’ils se présentent au jour de sa réapparition, sans pouvoir exiger qu’ils lui soient rendus dans leur consistance d’origine. Lorsque certains d’entre eux ont été aliénés, c’est leur prix ou leur emploi — c’est-à-dire les biens acquis en remploi — qui se substitue à eux dans son patrimoine, par l’effet d’une véritable subrogation réelle.

Dans l’hypothèse où la déclaration d’absence aurait été provoquée par la fraude, l’article 131 du Code civil prévoit que l’auteur de cette fraude sera tenu de restituer à l’absent dont l’existence est judiciairement constatée les revenus des biens dont il aura eu la jouissance et de lui en verser les intérêts légaux à compter du jour de la perception, sans préjudice, le cas échéant, de dommages-intérêts complémentaires.

Cette aggravation de l’obligation de restitution n’est que l’application de l’adage fraus omnia corrumpit : le proche qui a sciemment provoqué la déclaration d’absence d’une personne dont il savait l’existence ne saurait conserver le bénéfice de sa manœuvre et se voit traité, à l’égard des fruits, comme un possesseur de mauvaise foi.

Si la fraude est imputable au conjoint de la personne déclarée absente, celle-ci sera recevable à attaquer la liquidation du régime matrimonial auquel le jugement déclaratif d’absence aura mis fin (art. 131, al. 2^e C.civ.).

C) La disparition

Pour qu’une succession puisse s’ouvrir à cause de mort, encore faut-il être en mesure de démontrer que la personne est réellement décédée.

D’ordinaire, cette preuve est rapportée au moyen de l’acte de décès établi par l’officier d’état civil sur la base du certificat de décès.

Il est néanmoins des situations où ce certificat n’aura pas pu être dressé, en raison de la disparition de la dépouille du défunt et faute pour le médecin d’avoir pu constater la mort par lui-même après avoir réalisé un certain nombre d’examens cliniques.

Pour remédier à cette situation, le décès pourra être constaté par voie de jugement déclaratif.

Cette situation est envisagée aux articles 88 à 92 du Code civil. Elle est plus connue sous le nom de disparition.

1) Notion

L’article 88 du Code civil prévoit en ce sens que « peut être judiciairement déclaré, à la requête du procureur de la République ou des parties intéressées, le décès de tout Français disparu en France ou hors de France, dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger, lorsque son corps n’a pu être retrouvé. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’une personne a disparu dans des circonstances de nature à faire sérieusement douter de sa survie (naufrage, effondrement d’une mine, catastrophe naturelle, accident d’avion, incendie etc.), c’est le juge procédera à la constatation du décès pour cause de disparition.

La disparition se distingue de l’absence qui correspond à l’hypothèse où l’on ignore si la personne absente est morte ou encore en vie.

S’agissant de la disparition, il existe une probabilité très élevée que la personne soit décédée, en raison des circonstances violentes dans lesquelles elle a disparu.

Lorsque l’on a la certitude qu’une personne a été victime d’un naufrage ou d’un accident d’avion et que celle-ci ne réapparaît plus, il est vraisemblable, sinon certain qu’elle soit décédée.

Parce que dans cette situation tout porte à croire que cette personne est décédée, le législateur a institué une procédure simplifiée, visant présumer la mort de la personne disparue.

La distinction entre les deux notions n’est nullement théorique : elle commande l’ensemble du régime applicable. Là où l’absence suppose un doute équilibré entre la vie et la mort, et donc des délais longs et un dispositif protecteur en deux temps, la disparition repose sur une quasi-certitude de décès qui justifie une procédure resserrée, sans délai d’attente comparable et débouchant directement sur un jugement déclaratif de décès. En d’autres termes, l’absence organise l’incertitude dans la durée, tandis que la disparition tire les conséquences immédiates d’une mort hautement probable.

2) Procédure

• Compétence
  • La juridiction compétente diffère selon que la disparition intéresse une ou plusieurs personnes
    • Une seule personne est portée disparue
      • Dans cette hypothèse, la juridiction compétente varie selon les circonstances de la disparition
        • La disparition s’est produite sur un territoire relevant de l’autorité de la France
          • C’est le tribunal judiciaire du lieu de la mort ou de la disparition qui est compétent
        • La disparition s’est produite sur un territoire ne relevant pas de l’autorité de la France
          • C’est le tribunal du domicile ou de la dernière résidence du défunt ou du disparu
        • La disparition s’est produite dans le cadre d’un accident impliquant un aéronef ou un bâtiment
          • C’est le tribunal du lieu du port d’attache de l’aéronef ou du bâtiment qui transportait le disparu
        • La disparition s’est produite dans une circonstance ne correspondant pas aux précédentes
          • C’est le tribunal judiciaire de Paris qui est compétent
    • Plusieurs personnes sont portées disparues
      • L’article 89 du Code civil prévoit que si plusieurs personnes ont disparu au cours du même événement, une requête collective peut être présentée au tribunal du lieu de la disparition, à celui du port d’attache du bâtiment ou de l’aéronef, au tribunal judiciaire de Paris ou à tout autre tribunal judiciaire que l’intérêt de la cause justifie.

• Acte introductif d’instance
  • La saisine de la juridiction s’opère par voie de requête

• Auteur de la saisine
  • La juridiction compétente peut être saisie
    • Soit par le procureur de la République
    • Soit par des parties intéressées

• Présentation de la requête
  • L’article 90, al. 1^er du Code civil prévoit que lorsqu’elle n’émane pas du procureur de la République, la requête est transmise par son intermédiaire au tribunal.

• Représentation
  • Le ministère d’avocat n’est pas obligatoire et tous les actes de la procédure, ainsi que les expéditions et extraits desdits actes, sont dispensés du timbre et enregistrés gratis.

• Instruction de la demande
  • L’affaire est instruite et jugée en chambre du conseil, ce qui signifie que les audiences ne sont pas publiques.
  • Si le tribunal estime que le décès n’est pas suffisamment établi, il peut ordonner toute mesure d’information complémentaire et requérir notamment une enquête administrative sur les circonstances de la disparition.

• Décision
  • Si le décès est déclaré sa date doit être fixée en tenant compte des présomptions tirées des circonstances de la cause et, à défaut, au jour de la disparition.
  • En tout état de cause, cette date ne doit jamais être indéterminée.

L’exigence d’une date certaine n’est pas une simple formalité. La date du décès constitue, en effet, le pivot de toute la liquidation des intérêts du disparu : c’est à cet instant que s’ouvre la succession, que se fixe la consistance du patrimoine transmissible, que s’apprécie la qualité des successibles appelés à recueillir les biens et que prend effet la dissolution de l’éventuelle union conjugale. Une date indéterminée laisserait, dès lors, en suspens l’ensemble de ces opérations ; c’est pourquoi le juge, lorsque les circonstances ne permettent pas de la déterminer avec précision, est tenu de la rapporter au jour de la disparition.

• Transcription
  • Le dispositif du jugement déclaratif de décès est transcrit sur les registres de l’état civil du lieu réel ou présumé du décès et, le cas échéant, sur ceux du lieu du dernier domicile du défunt.
  • Mention de la transcription est faite en marge des registres à la date du décès.
  • En cas de jugement collectif, des extraits individuels du dispositif sont transmis aux officiers de l’état civil du dernier domicile de chacun des disparus, en vue de la transcription.

3) Effets du jugement déclaratif de décès

L’article 91, al. 3^e du Code civil précise enfin que « les jugements déclaratifs de décès tiennent lieu d’actes de décès et sont opposables aux tiers, qui peuvent seulement en obtenir la rectification ou l’annulation, conformément aux articles 99 et 99-1 du présent code. »

La formule selon laquelle le jugement « tient lieu » d’acte de décès est lourde de portée : elle place le jugement déclaratif sur le même plan probatoire que l’acte dressé par l’officier de l’état civil. À défaut de pouvoir constater matériellement la mort — le corps n’ayant pu être retrouvé —, le droit substitue à l’acte de décès ordinaire une décision juridictionnelle qui en remplit toutes les fonctions et bénéficie de la même opposabilité aux tiers.

Ainsi, la personne qui est déclarée disparue est réputée décédée à l’instar de la personne qui est déclarée absente.

Il en résulte que sa succession peut être ouverte et, par voie de conséquence, son patrimoine être transmis à ses héritiers.

Plus généralement, il pourra être procédé à la liquidation de ses intérêts patrimoniaux et notamment de son régime matrimonial si le disparu était marié.

S’agissant de la date à laquelle il y a lieu de faire jouer les effets de la disparition, il convient de retenir, non pas la date de prononcé du jugement, mais la date à laquelle le disparu est réputé mort, laquelle doit nécessairement être fixée par la décision.

La succession s’ouvrira donc à cette date, tout autant que la dissolution de mariage prendra effet à cette même date.

4) Réapparition de la personne déclarée disparue

En application de l’article 92 du Code civil, si celui dont le décès a été judiciairement déclaré reparaît postérieurement au jugement déclaratif, le procureur de la République ou tout intéressé peut poursuivre, dans les formes que le jugement déclaratif, l’annulation du jugement.

Il ressort de cette disposition que si le jugement déclaratif peut être remis en cause, encore faut-il qu’une demande en justice soit formulée.

La seule réapparition du disparu ne permet pas de revenir sur la décision : son annulation requiert l’intervention du juge. On retrouve ici la solution déjà observée en matière de déclaration d’absence : le jugement, tant qu’il subsiste, continue de produire ses effets, et l’ordre juridique n’admet pas que la réalité matérielle s’y substitue de plein droit. La sécurité juridique commande, là encore, que l’on ne tienne le décès pour effacé qu’à compter d’une décision juridictionnelle l’ayant expressément annulé.

Ce n’est que lorsque la juridiction compétente aura prononcé son annulation que le jugement déclaratif cessera de produire ses effets.

À cet égard, mention de cette annulation doit être faite en marge de la transcription de la décision.

L’objectif recherché ici est d’aviser les tiers de ce changement de situation.

II) §2: La date d’ouverture de la succession

A) Enjeux

La date d’ouverture de la succession présente un enjeu majeur en raison de l’instantanéité de la transmission à cause de mort.

Parce que « le mort saisit le vif », les héritiers sont réputés entrer en possession du patrimoine du de cujus concomitamment à son décès. Il n’existe, en droit français, aucune période intercalaire durant laquelle le patrimoine successoral demeurerait sans titulaire : à l’instant même où s’éteint la personnalité juridique du défunt, ses successeurs lui sont substitués dans l’ensemble de ses rapports patrimoniaux. La fixation du moment exact de l’ouverture commande ainsi, par contrecoup, le moment précis de cette substitution.

La détermination du moment où s’ouvre la succession est donc essentielle, sinon crucial à trois égards :

• Premier enjeu
  • C’est à la date d’ouverture de la succession qu’il y a lieu de se placer pour déterminer quels sont les héritiers qui ont vocation à succéder à la personne décédée.
  • Pour être pourvu de la qualité d’héritier, il convient notamment d’être vivant ou, à défaut, avoir été conçu à la date d’ouverture de la succession.
  • C’est à cette même date qu’un lien de parenté ou qu’une union matrimoniale doit exister entre le de cujus et l’héritier.
  • La date d’ouverture opère ainsi à la manière d’un instantané : elle fige la photographie de la dévolution. Un événement postérieur — naissance, décès, divorce, dissolution d’une union — demeure, en principe, sans incidence sur la qualité de successible, laquelle s’apprécie une fois pour toutes au jour de l’ouverture. Réciproquement, l’aptitude à succéder du successible prédécédé ou contemporain se mesure exclusivement à cette date, conformément à la condition d’existence posée par l’article 725 du Code civil.

• Deuxième enjeu
  • La date d’ouverture de la succession permet de déterminer le moment où s’opère la transmission de plano du patrimoine du de cujus à ses successibles.
  • C’est donc à ce jour que sera instituée l’indivision successorale et auquel on fera remonter les effets du partage subséquent auquel est attaché un effet déclaratif.
  • Cet enjeu emporte des conséquences pratiques considérables. C’est à la date d’ouverture que sera arrêtée la consistance de la masse successorale, que sera fixée la valeur des biens pour la liquidation des droits de mutation, et que commenceront à courir les délais — tel celui de quatre mois ouvert au successible pour exercer son option par l’article 771 du Code civil. Surtout, l’effet déclaratif du partage, consacré par l’article 883 du Code civil, conduit à réputer chaque copartageant avoir succédé seul et immédiatement, dès l’ouverture, aux biens compris dans son lot : la rétroactivité du partage trouve ainsi son point d’ancrage temporel dans la date d’ouverture.

• Troisième enjeu
  • La date d’ouverture de la succession permet enfin de déterminer la loi applicable en cas de conflit de lois dans le temps.
  • C’est la loi en vigueur au jour d’ouverture de la succession qui a vocation à s’appliquer, sauf dispositions transitoires contraires. La solution procède d’un principe constant de droit transitoire : la succession constituant une situation juridiquement constituée à l’instant du décès, elle cristallise l’application de la loi alors en vigueur et échappe, en règle générale, à l’empire de la loi nouvelle.
  • Il peut être observé que, aujourd’hui, les successions ouvertes en France sont susceptibles d’être régies par trois lois différentes :
    • Les successions ouvertes avant le 1^er juillet 2002 sont régies par le droit antérieur à la loi du 3 décembre 2001 ;
    • Les successions ouvertes entre le 1^er juillet 2002 et le 23 juin 2006 sont régies par la loi du 3 décembre 2001 ;
    • Les successions ouvertes après le 1^er janvier 2007 sont régies par la loi du 23 juin 2006.
  • Cette stratification temporelle commande au praticien la plus grande vigilance : avant d’appliquer une règle successorale, il lui faut systématiquement identifier la date d’ouverture, laquelle détermine le corps de règles applicable. Le conflit de lois dans le temps doit, au demeurant, être distingué du conflit de lois dans l’espace : lorsque la succession présente un élément d’extranéité, c’est la résidence habituelle du défunt au jour du décès qui sert de critère de rattachement pour désigner la loi compétente, étant précisé qu’une loi étrangère ignorant la réserve héréditaire n’est pas, en elle-même, contraire à l’ordre public international français, sauf à ce que son application concrète aboutisse à une situation jugée inconciliable avec les principes essentiels du droit français (Cass. 1^re civ., 27 sept. 2017, n° 16-17.198l'arrêt▾).

B) Détermination de la date d’ouverture de la succession

Selon que l’ouverture de la succession résulte d’un décès, d’une absence ou d’une disparition, le moment où elle s’ouvre varie.

1) L’ouverture de la succession résulte d’un décès

a) Fixation de la date d’ouverture de la succession

Lorsque l’ouverture de la succession résulte d’un décès, ce qui est le cas le plus fréquent, alors c’est à la date à laquelle ce décès est intervenu que la succession s’ouvre.

Cette date correspond, en principe, au jour où le médecin a constaté la mort du de cujus, selon les examens cliniques prescrits par les articles R. 1232-1 et R. 1232-2 du Code de la santé publique.

La mort dont il s’agit s’entend, en droit positif, de la mort cérébrale, caractérisée par l’arrêt total et irréversible des fonctions de l’encéphale. Le constat en repose sur la réunion de critères cliniques cumulatifs — absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée, abolition de l’ensemble des réflexes du tronc cérébral, absence totale de ventilation spontanée — éventuellement complétés, lorsque la personne est assistée par ventilation mécanique, par des examens paracliniques attestant le caractère irréversible de la destruction encéphalique. Ce n’est donc pas l’arrêt cardiaque en lui-même, mais bien l’extinction définitive de l’activité cérébrale qui emporte, juridiquement, la fin de la personnalité.

Le constat de la mort par le médecin doit donner lieu à l’établissement d’un certificat de décès sur lequel seront notamment mentionnées la date et l’heure de décès.

En application de l’article 78 du Code civil, ces informations seront alors reprises par l’officier d’état civil lorsqu’il dressera l’acte de décès qui consiste à faire état de la mort du défunt sur le registre d’état civil. Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux opérations de nature différente : d’une part, le constat de la mort, acte médical qui en fixe matériellement le moment ; d’autre part, la déclaration et l’inscription du décès sur les registres, actes administratifs qui en assurent la publicité et l’opposabilité. La date d’ouverture de la succession se rattache à la première — le décès lui-même — et non à la seconde, laquelle ne fait que la relater.

b) Preuve de la date d’ouverture de la succession

i) La preuve par l’acte de décès

La preuve de la mort du défunt se fait, en principe, au moyen de l’acte de décès qui devra être produit au notaire par les héritiers.

Parce que l’acte de décès appartient à la catégorie des actes d’état civil, il est réputé constater, « d’une manière authentique, un événement dont dépend l’état d’une ou de plusieurs personnes » (Cass. 1ère civ. 14 juin 1983, n°82-13.247l'arrêt▾). Cette qualification n’est pas indifférente : elle conditionne le régime probatoire de l’acte. Encore faut-il, pour qu’un document mérite la qualification d’acte de l’état civil, qu’il émane bien de l’autorité publique et présente la précision requise quant à l’événement constaté — un écrit imprécis sur la date ou le lieu de l’événement s’en trouvant privé.

L’acte de décès tire donc sa force probante de son caractère authentique. Il en résulte qu’il fait foi jusqu’à inscription de faux, à tout le moins s’agissant de l’existence matérielle des faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence dans l’exercice de ses fonctions (Cass. 1ère civ. 26 mai 1964).

Encore convient-il de mesurer la portée exacte de cette force probante renforcée. Elle ne couvre que ce que l’officier public a personnellement constaté ou accompli ; elle ne s’étend pas aux énonciations qui lui ont été simplement déclarées par les comparants et dont il n’a pu vérifier l’exactitude. Or, par hypothèse, l’officier de l’état civil n’assiste pas au décès qu’il enregistre : la date et l’heure de la mort lui sont rapportées par le certificat médical. Ces mentions, qui échappent à sa constatation directe, ne participent donc pas de la pleine foi attachée à l’authenticité.

S’agissant de la date du décès, dans la mesure où elle n’aura pas été constatée par l’officier d’état civil en personne, elle pourra être contestée par quiconque justifie d’un intérêt à agir en rapportant la preuve contraire.

Dans un arrêt du 19 octobre 1999, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « si l’acte de décès n’établit, quant à l’heure du décès, qu’une simple présomption, il appartient à celui qui la conteste d’en établir l’exactitude » (Cass. 1^ère civ., 19 oct. 1999, n° 97-19.845l'arrêt▾).

La distinction ainsi tracée mérite d’être soulignée, car elle gouverne le contentieux de la date d’ouverture : la mention portée à l’acte de décès vaut présomption simple, et non vérité irréfragable. Il en découle un partage du fardeau probatoire — celui qui se prévaut de la mention n’a rien à démontrer ; c’est sur le contestataire que pèse la charge de renverser la présomption en établissant le moment réel du décès. Cette mécanique probatoire prendra tout son relief dans l’hypothèse, examinée ci-après, des comourants.

ii) La rectification des erreurs/omissions de l’acte de décès

L’acte de décès est susceptible d’être affecté de deux sortes d’anomalies : des erreurs et des omissions.

L’erreur pourra consister en une date fausse ou inexacte, tandis que l’omission correspondra à l’hypothèse où la date de la mort du défunt ne figure pas sur l’acte de décès, à tout le moins de façon lacunaire.

Dans les deux cas, l’anomalie fait obstacle à l’ouverture de la succession, dans la mesure où la date du décès du de cujus n’est pas certaine, faute de pouvoir être prouvée. La rectification de l’acte n’est donc pas une simple formalité d’ordre administratif : elle conditionne la mise en œuvre même de la dévolution, puisqu’elle restitue à la succession la date d’ouverture sans laquelle ni la qualité des héritiers, ni la consistance de la masse, ni la loi applicable ne peuvent être déterminées.

Aussi, appartient-il aux héritiers de solliciter la rectification de l’acte de décès.

À l’analyse, la procédure de rectification obéit à des règles qui distinguent selon que l’anomalie affectant l’acte de décès est ou non purement matérielle. Cette distinction commande tant l’autorité compétente que le degré de formalisme requis : l’erreur matérielle, qui n’affecte pas la substance de l’état des personnes, relève d’une voie administrative allégée ; l’irrégularité de fond, qui touche au contenu même de l’acte, est réservée au juge.

• La rectification des erreurs/omissions purement matérielles
  • Dans l’hypothèse où l’anomalie qui affecte l’acte de décès est purement matérielle, la loi autorise qu’il soit procédé à sa rectification selon une procédure simplifiée. L’erreur purement matérielle s’entend de celle qui résulte d’une simple inadvertance de plume — faute d’orthographe, erreur de transcription, lapsus de date manifestement contredit par les pièces — sans qu’il soit besoin d’apprécier au fond l’état de la personne.
  • La rectification pourra être effectuée directement par l’officier d’état civil s’il s’aperçoit immédiatement après l’établissement de l’acte qu’il comporte une anomalie.
  • L’article 175 de l’instruction générale relative à l’état civil du 11 mai 1999 précise en ce sens que « si la lecture de l’acte aux comparants révèle des erreurs ou des omissions, l’officier de l’état civil procède aux ratures et aux renvois en marge. »
  • La rectification doit ainsi intervenir sur le champ.
  • Toutefois, dès lors que l’acte de décès est revêtu de toutes les signatures, sa rectification ne peut être faite que par les autorités judiciaires et notamment par le procureur s’il s’agit d’une anomalie purement matérielle.
  • L’article 99-1 du Code civil prévoit, en effet, que « le procureur de la République territorialement compétent peut toujours faire procéder à la rectification administrative des erreurs et omissions purement matérielles des actes de l’état civil ; à cet effet, il donne directement les instructions utiles aux dépositaires des registres de l’acte erroné ainsi qu’à ceux qui détiennent les autres actes entachés par la même erreur. »

• La rectification des erreurs/omissions de fond
  • En application de l’article 99 du Code civil, lorsque l’acte de décès est entaché d’une irrégularité de fond, c’est le Président du Tribunal judiciaire qui est compétent.
  • La demande de rectification peut porter sur tout ce qui figure dans les registres de l’état civil (actes, transcriptions d’actes ou de jugements, mentions marginales), et exclusivement sur ce qui y figure.
  • À cet égard, lorsque l’acte de décès est incomplet et notamment lorsque la date du décès n’est pas mentionnée, il a été jugé dans un arrêt du 28 janvier 1957 que « à défaut de toute autre indication, le décès doit être réputé s’être produit le jour où il est constaté par l’officier de l’état civil », étant précisé que cette présomption peut être détruite par tout intéressé établissant le moment précis du décès ( 1re civ., 28 janv. 1957).
  • Cette solution traduit une règle de bon sens probatoire : à défaut de pouvoir établir le moment réel du décès, la loi se rabat sur la seule date certaine dont elle dispose — celle de sa constatation officielle —, tout en réservant à l’intéressé la faculté d’en rapporter la preuve contraire. La présomption ainsi posée n’est donc, ici encore, qu’une présomption simple, conforme à la logique qui gouverne l’ensemble de la preuve de la date d’ouverture.

iii) Cas particulier des comourants

α) Données du problème

Il est un cas où la détermination de la date du décès requiert une attention somme toute particulière : c’est l’hypothèse où plusieurs personnes ayant vocation à hériter les unes des autres décèdent dans un même événement.

Cette situation – tragique – se rencontrera lors de catastrophes aériennes, de naufrages maritimes, d’accidents de la route, d’attentats terroristes, de catastrophes naturelles (incendie, avalanche, tsunami etc.) ou encore en temps de guerre (bombardement, déportation, etc.).

La difficulté soulevée par la situation des comourants tient à la détermination de l’ordre des successions.

Selon la chronologie des décès que l’on retient, la dévolution successorale est susceptible d’être radicalement différente. La raison en est que l’aptitude à succéder suppose, par application de l’article 725 du Code civil, d’exister — donc d’être en vie — à l’instant de l’ouverture de la succession de celui dont on prétend hériter. Or, lorsque deux successibles meurent dans un même événement, savoir lequel a survécu, ne serait-ce qu’un instant, à l’autre revient à savoir lequel a pu recueillir la succession de l’autre avant de transmettre, à son tour, l’ensemble à ses propres héritiers.

Supposons un couple marié qui périt dans un accident de la route. Tandis que l’époux laisse pour seul parent un frère, sa conjointe laisse quant à elle une tante.

• Hypothèse 1
  • Le mari est réputé être décédé le premier.
  • Dans cette hypothèse, c’est la conjointe qui hérite, car elle prime sur le frère du mari.
  • Dans la mesure où elle aussi décède, c’est sa tante qui a vocation à recueillir la succession de cette dernière et incidemment celle de son mari.

• Hypothèse 2
  • L’épouse est réputée être décédée en premier.
  • Dans cette hypothèse, c’est la dévolution successorale inverse qui s’opère.
  • Le mari hérite de son épouse et, par suite, le frère de celui-ci recueille l’intégralité de la succession du couple.

• Hypothèse 3
  • L’époux et sa conjointe sont réputés être décédés concomitamment.
  • Dans cette hypothèse, aucun des deux n’hérite de l’autre, de sorte que la succession se répartit entre le frère du mari et la tante de l’épouse.

Cet exemple révèle l’extrême sensibilité de la dévolution à la chronologie retenue : d’un écart de quelques secondes — souvent indécelable — dépend l’orientation de patrimoines entiers vers des branches familiales radicalement distinctes. C’est précisément cette indétermination de fait que le droit doit se résoudre à trancher par une règle.

Il ressort de cet exemple que plusieurs solutions peuvent être adoptées aux fins de déterminer la désignation des héritiers :

• Soit l’on cherche à établir une chronologie des décès des comourants ;
• Soit l’on fait abstraction du décès des comourants dans les rapports qu’ils entretiennent entre eux.

Tandis que les rédacteurs du Code civil avaient opté pour la première solution, le législateur a, lors de l’adoption de la loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001, préféré la seconde.

β) Droit antérieur

Le système mis en place par les rédacteurs du Code civil reposait sur des présomptions légales de survie permettant d’établir une chronologie des décès et, par voie de conséquence, la dévolution successorale.

Ces présomptions de survie, instituées aux anciens articles 721 et 722 du Code civil, reposaient sur l’âge et le sexe des comourants. L’idée directrice, empruntée à une physiologie sommaire, était que la résistance à la mort variait selon la vigueur supposée des individus : on en déduisait, par voie de présomption, l’ordre vraisemblable des décès.

• S’agissant des présomptions de survie fondées sur l’âge
  • L’ancien article 721 du Code civil prévoyait que :
    • Si ceux qui ont péri ensemble avaient moins de quinze ans, le plus âgé sera présumé avoir survécu.
    • S’ils étaient tous au-dessus de soixante ans, le moins âgé sera présumé avoir survécu.
    • Si les uns avaient moins de quinze ans, et les autres plus de soixante, les premiers seront présumés avoir survécu.

• S’agissant des présomptions de survie fondées sur le sexe
  • L’ancien article 722 du Code civil disposait que :
    • Si ceux qui ont péri ensemble avaient quinze ans accomplis et moins de soixante, le mâle est toujours présumé avoir survécu, lorsqu’il y a égalité d’âge, ou si la différence qui existe n’excède pas une année.
    • S’ils étaient du même sexe, la présomption de survie, qui donne ouverture à la succession dans l’ordre de la nature doit être admise : ainsi le plus jeune est présumé avoir survécu au plus âgé.

Le système ainsi mis en place a été vivement critiqué au motif qu’il reposait sur des présomptions de survie artificielles et incomplètes : à âge égal, si un homme et une femme décèdent lors d’un même événement, l’homme est ainsi présumé avoir survécu à la femme. Outre son arbitraire scientifique, le dispositif heurtait de front le principe d’égalité des sexes en érigeant la masculinité en facteur de survie ; il souffrait, en outre, de lacunes manifestes, demeurant muet sur certaines configurations d’âge et de composition de groupe, ce qui en compromettait la cohérence d’ensemble.

La jurisprudence a bien tenté de limiter les effets des présomptions de survie en adoptant une interprétation restrictive des textes, si bien qu’un certain nombre de cas ne relevaient pas de leur domaine d’application (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 8 févr. 2005, n°02-18.767l'arrêt▾).

Les juridictions n’en demeuraient pas moins contraintes d’y avoir recours lorsque les conditions requises étaient remplies.

Fort de ce constat, lors de l’adoption de la loi du 3 décembre 2001, le législateur a décidé d’abolir les présomptions de survie à la faveur d’un système plus simple et surtout épuré de toute différence de traitement liée au sexe.

γ) Domaine du dispositif

Il s’infère de l’article 725-1 du Code civil que le dispositif applicable aux comourants requiert que les décès qui frappent les comourants interviennent dans un même évènement.

Si, sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence exigeait que les comourants aient des vocations héréditaires réciproques, la loi du 3 décembre 2001 a supprimé cette exigence. Le domaine du dispositif obéit ainsi, depuis la réforme, à une condition maintenue — l’unité d’événement — et à une condition abandonnée — la réciprocité des vocations héréditaires.

(1) L’exigence tenant à la survenance des décès dans un même événement

L’article 725-1 du Code civil prévoit expressément que la théorie des comourants ne s’applique que « lorsque deux personnes […] périssent dans un même événement ».

A défaut, c’est l’ordre de survenance des événements qui déterminera l’ordre des décès.

A cet égard, les décès seront réputés être intervenus dans un même événement lorsqu’il existera une unité de lieu, de temps et d’action. Tel sera le cas des victimes qui périssent dans un accident d’avion ou dans le naufrage d’un navire.

Lorsque, en revanche, l’un de ses éléments (lieu, temps, action) fera défaut, la jurisprudence aura tendance à considérer que les décès sont intervenus dans des événements différents.

(2) L’abandon de l’exigence tenant à l’existence de vocations héréditaires réciproques

Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence subordonnait l’application des présomptions de survie à l’existence de vocations héréditaires réciproques.

Aussi, lorsqu’un seul des comourants avaient vocation à hériter de l’autre, le jeu de ces présomptions était écarté.

La loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 a aboli l’exigence tenant à l’existence de vocations successorales réciproques.

L’article 725 du Code civil prévoit désormais que le dispositif des comourants est applicable « lorsque deux personnes, dont l’une avait vocation à succéder à l’autre, périssent dans un même événement ».

Il est donc indifférent que des personnes décédées dans un même événement soient appelées à hériter les unes des autres. Il suffit, mais il est nécessaire, que l’une au moins ait eu vocation à succéder à l’autre : à défaut de toute vocation successorale entre les défunts, la question même de l’ordre des décès est dépourvue d’enjeu et le dispositif n’a pas lieu de s’appliquer.

En revanche, cette vocation successorale doit être de nature légale, ce qui implique que la théorie des comourants ne joue pas pour :

• Les personnes qui héritent par voie testamentaire ;
• Les personnes bénéficiaires d’un contrat d’assurance vie.

Cette limitation s’explique par la lettre même de l’article 725-1, qui vise la « vocation à succéder » — c’est-à-dire la vocation héréditaire ab intestat. Le legs, qui procède de la volonté du testateur, et le bénéfice d’une assurance sur la vie, qui repose sur une stipulation pour autrui échappant à la dévolution successorale, relèvent de logiques distinctes : leur sort, en cas de prédécès ou de décès simultané du gratifié, est régi par leurs règles propres et non par le mécanisme des comourants.

δ) Contenu du dispositif

S’inspirant de certaines législations étrangères, le système mis en place par la loi du 3 décembre 2001 repose sur deux règles énoncées à l’article 725-1 du Code civil, la seconde étant assortie d’une exception. L’économie générale du texte procède d’une hiérarchie : la recherche de la vérité chronologique prime ; ce n’est qu’à défaut de pouvoir l’établir que joue la règle subsidiaire du cloisonnement des successions, laquelle est elle-même tempérée par le jeu de la représentation.

• Première règle : tentative de détermination de l’ordre des décès
  • L’article 725-1, al. 1^er du Code civil prévoit que « lorsque deux personnes, dont l’une avait vocation à succéder à l’autre, périssent dans un même événement, l’ordre des décès est établi par tous moyens. »
  • Il ressort de cette disposition que, en première intention, il doit être fait la lumière sur les circonstances du décès des comourants.
  • Le législateur invite ainsi les héritiers, les notaires et le cas échéant le juge, à rechercher par tous moyens la chronologie des décès. La liberté de la preuve est ici totale, ce qui traduit la primauté reconnue à la réalité des faits sur toute fiction légale — rupture assumée avec le système antérieur, lequel imposait des présomptions abstraites au mépris des circonstances concrètes.
  • Pour ce faire, il pourra être recouru aux présomptions du fait de l’homme, soit celles qui, en application de l’article 1382 du Code civil, « sont laissées à l’appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes ».
  • Les juges disposent, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation ( 1re civ., 19 oct. 1999, n° 97-19.845l'arrêt▾), ce qui est susceptible de les conduire à retenir de tous types de preuve aux fins de forger leur intime conviction.
  • Ils pourront ainsi s’appuyer sur des certificats médicaux, des procès-verbaux de police ou de gendarmerie, sur des expertises réalisées sur la situation des lieux ou encore sur des témoignages.
  • Dans l’hypothèse où l’ordre des décès pourra être établi, chaque comourant qui décède avant l’autre est réputé apte à hériter, de sorte que la dévolution successorale peut s’opérer comme s’il avait survécu.
  • Quant à la charge de la preuve, elle pèse sur celui qui prétend que c’est celui dont il a vocation à hériter qui a survécu. Cette règle de répartition du fardeau probatoire prolonge celle qui gouverne la contestation de la date portée à l’acte de décès : il appartient à celui qui invoque la survie d’un comourant déterminé d’en rapporter la démonstration, faute de quoi la règle subsidiaire reprendra son empire.

• Seconde règle : abstraction de la vocation héréditaire des comourants
  • Principe
    • Le deuxième alinéa de l’article 725-1 du Code civil prévoit que si l’ordre des décès des personnes comourantes « ne peut être déterminé, la succession de chacune d’elles est dévolue sans que l’autre y soit appelée. »
    • Il ressort de cette disposition que faute d’être en mesure d’établir une chronologie des décès, il y a lieu d’admettre que les comourants sont décédés simultanément.
    • Le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de priver les comourants de leur capacité à hériter l’un de l’autre.
    • La dévolution successorale s’opérera donc en faisant abstraction de la vocation héréditaire des comourants. Concrètement, la succession de chaque comourant est liquidée isolément, comme si l’autre n’avait jamais existé à son égard : chacune est dévolue à ses propres successibles, à l’exclusion du comourant, de sorte que les deux patrimoines demeurent étanches l’un à l’autre.
    • C’est là une solution radicalement opposée à celle qui résultait du système mis en place par les rédacteurs du Code civil et qui conduisait nécessairement à l’établissement d’un ordre des décès, fût-il totalement artificiel. Là où le droit ancien présumait une survie pour forcer une chronologie, le droit positif présume une simultanéité pour neutraliser toute transmission croisée : la présomption a changé non seulement de contenu, mais de finalité.
  • Exception
    • Par exception à la règle privant les comourants de la capacité à hériter l’un de l’autre, dans l’hypothèse où aucune chronologie des décès n’aurait pu être établie, le troisième alinéa de l’article 725-1 du Code civil prévoit que « si l’un des codécédés laisse des descendants, ceux-ci peuvent représenter leur auteur dans la succession de l’autre lorsque la représentation est admise. »
    • Ainsi, le jeu de la représentation est susceptible de faire échec au cloisonnement des successions. L’exception répond à un souci d’équité : sans elle, le hasard d’un décès simultané priverait les descendants d’un comourant de tout droit dans la succession de l’autre, alors même qu’ils y auraient eu vocation par représentation si leur auteur avait simplement prédécédé.
    • Pour mémoire, la représentation est définie par l’article 751 du Code civil comme « une fiction juridique qui a pour effet d’appeler à la succession les représentants aux droits du représenté ».
    • Ce mécanisme interviendra, par exemple, lorsque, dans le cadre de la succession d’un grand-père, les petits-enfants viendront représenter leur parent décédé, de sorte qu’ils occuperont éventuellement le même rang que leur oncle.
    • S’agissant des comourants, quand bien même ils sont privés de capacité à hériter l’un de l’autre, la loi autorise leurs descendants à les représenter. La fiction de la représentation vient ainsi neutraliser, au profit des seuls descendants, la fiction de simultanéité posée par l’alinéa 2 : les deux fictions se superposent pour rétablir une dévolution conforme à l’équité.
    • Pour illustrer cette règle, prenons l’exemple suivant :
      • A est père de deux fils, B et C, lesquels ont eux-mêmes des enfants.
      • Supposons que A et C décèdent simultanément.
      • L’application de l’alinéa 2 de l’article 725-1 du Code civil devrait conduire à reconnaître la qualité d’héritier uniquement à B, dans la mesure où C ne peut pas hériter de A et, par voie de conséquence, ses enfants également.
      • Pour corriger cette situation qui serait manifestement injuste, le troisième alinéa de l’article 725-1 autorise les enfants de C à venir en représentation de leur père décédé concomitamment avec leur grand-père et à occuper le même rang successoral que B, qui n’est autre que leur oncle.
      • À défaut de ce correctif, les enfants de C subiraient une double peine : la perte de leur père et l’exclusion de la succession de leur grand-père. La représentation rétablit l’égalité entre les souches en leur assurant la part qui serait revenue à C s’il avait survécu, à charge pour eux de la partager par souche conformément aux règles de la représentation.

2) L’ouverture de la succession résulte d’une absence

Avant d’envisager la date à laquelle s’ouvre la succession de l’absent, encore convient-il de préciser ce que recouvre, en droit, la notion d’absence, laquelle ne se confond ni avec la simple éloignement géographique, ni avec la disparition.

Le dispositif organisé par le législateur repose sur la succession de deux périodes distinctes, gouvernées par des présomptions de sens opposé :

• La présomption d’absence
  • Durant cette première phase, la vie prime la mort : l’absent est réputé vivant et ses intérêts sont simplement administrés, à titre conservatoire, dans l’attente de son éventuel retour.
• La déclaration d’absence
  • Lors de cette seconde phase, le rapport s’inverse et la mort prime la vie : le jugement déclaratif d’absence établit une présomption de décès, dont l’objet est précisément d’organiser la liquidation des intérêts de l’absent comme s’il était mort.

Le basculement de la présomption de vie vers la présomption de mort n’intervient toutefois pas au terme d’un délai uniforme : sa durée varie selon que la présomption d’absence a été ou non judiciairement constatée. Lorsque le juge des tutelles a constaté la présomption d’absence, la déclaration d’absence ne peut être prononcée qu’à l’expiration d’un délai de dix ans à compter de ce constat ; à défaut d’un tel constat, le délai est porté à vingt ans à compter des dernières nouvelles reçues de l’absent.

Lorsque le de cujus est ainsi présumé mort par voie de déclaration judiciaire d’absence, sa succession s’ouvre, conformément à l’article 128, al. 1^er du Code civil, à la date de la transcription du jugement déclaratif d’absence dans le registre d’état civil.

Le choix de ce point de départ n’est pas indifférent : ce n’est ni la date du jugement, ni celle des dernières nouvelles, mais bien celle de la transcription qui marque l’ouverture de la succession — solution commandée par le souci de conférer à l’événement une date certaine, opposable aux tiers et aisément vérifiable par la consultation des registres de l’état civil.

3) L’ouverture de la succession résulte d’une disparition

En application de l’article 91, al. 3^e du Code civil, la succession de celui ayant fait l’objet d’une déclaration judiciaire de disparition s’ouvre, non pas à la date de prononcé du jugement déclaratif, mais à la date à laquelle le disparu est déclaré mort, laquelle doit nécessairement être fixée par la décision.

La différence de traitement avec l’absence se comprend aisément : tandis que la déclaration d’absence se borne à présumer une mort dont la date demeure inconnue — d’où le recours à la date, purement formelle, de la transcription —, le jugement déclaratif de décès procède de circonstances suffisamment caractérisées pour permettre au juge de reconstituer le moment même du décès. La succession rétroagit alors à cette date présumée, et non à celle, postérieure, de la décision qui la constate.

À l’instar du jugement déclaratif d’absence, le dispositif du jugement déclaratif de décès est transcrit sur les registres de l’état civil du lieu réel ou présumé du décès et, le cas échéant, sur ceux du lieu du dernier domicile du défunt.

Mention de la transcription est faite en marge des registres à la date du décès.

En cas de jugement collectif, des extraits individuels du dispositif sont transmis aux officiers de l’état civil du dernier domicile de chacun des disparus, en vue de la transcription.

L’enjeu de cette transcription dépasse la seule tenue des registres : c’est elle qui confère au décès sa force probante à l’égard des tiers. La jurisprudence se montre, à cet égard, exigeante quant à la qualité de l’acte invoqué pour établir l’état des personnes, et refuse la qualification d’acte de l’état civil à tout document qui n’émanerait pas d’une autorité publique constatant authentiquement l’événement dont dépend cet état (Cass. 1^re civ., 14 juin 1983, n° 82-13.247l'arrêt▾).

III) §3: Le lieu d’ouverture de la succession

La détermination du lieu d’ouverture de la succession présente deux enjeux :

• Premier enjeu
  • En droit interne, certaines actions relèvent de compétence de la juridiction du lieu où la succession a été ouverte.
  • L’article 45 du CPC prévoit, par exemple, que, en matière de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession, soit lieu du dernier domicile du défunt :
    • Les demandes entre héritiers ;
    • Les demandes formées par les créanciers du défunt ;
    • Les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort
  • L’article 841 du Code civil dispose encore que « Le tribunal du lieu d’ouverture de la succession est exclusivement compétent pour connaître de l’action en partage et des contestations qui s’élèvent soit à l’occasion du maintien de l’indivision soit au cours des opérations de partage.»
  • Compte tenu de ces règles de compétence, le lieu d’ouverture de la succession n’est pas neutre.
  • Il peut être observé que s’il s’agit là de règles de compétence d’ordre public ; le juge n’a pas l’obligation de soulever son incompétence.

Cette dernière observation appelle une précision qui touche au régime même de la compétence ainsi établie. Le caractère exclusif et d’ordre public de la compétence du tribunal du lieu d’ouverture de la succession interdit aux parties d’y déroger par une clause attributive de juridiction ; il n’emporte pas, pour autant, l’obligation pour le juge de relever d’office son incompétence. La règle vise, en effet, à concentrer le contentieux successoral devant une juridiction unique — celle qui est la mieux à même de connaître l’ensemble des biens et des intérêts en cause —, et non à protéger un intérêt général qui commanderait au juge de se dessaisir spontanément.

• Second enjeu
  • En droit international privé, le lieu d’ouverture de la succession détermine la loi applicable.
  • Il en résulte qu’une succession ouverte en France sera soumise au droit français.
  • À l’inverse une succession dont le lieu d’ouverture est situé hors de France, sera soumise au droit étranger

À l’analyse, afin de déterminer le lieu d’ouverture de la succession du défunt, le texte applicable diffère selon que l’on est ou non en présence d’un conflit de lois, bien que le critère retenu, in fine, soit le même.

A) La fixation du lieu d’ouverture de la succession en l’absence de conflit de lois

L’article 720 du Code civil prévoit que « les successions s’ouvrent […] au dernier domicile du défunt. »

Il ressort de cette disposition que ce n’est donc pas au lieu du décès du défunt que la succession s’ouvre, mais au lieu où il avait établi son dernier domicile.

La raison en est que c’est à cet endroit que les principaux biens et intérêts du de cujus sont vraisemblablement localisés.

Il devrait donc être plus commode de procéder aux opérations de liquidation de son patrimoine. Le critère du dernier domicile obéit ainsi à un impératif d’efficacité pratique : rattacher l’ouverture de la succession au centre de gravité des affaires du défunt, là où se trouvent rassemblés ses immeubles, ses comptes, ses créances et ses dettes, plutôt qu’à un lieu de décès qui peut n’être que fortuit — accident survenu en déplacement, décès à l’hôpital d’une ville étrangère à la vie du de cujus.

En cas de doute sur la localisation du dernier domicile du défunt, il conviendra de combiner un critère matériel (lieu où sont concentrés les principaux intérêts du de cujus) avec un critère intentionnel (lieu choisi intentionnellement par le de cujus pour y concentrer ses intérêts).

Le domicile ne se réduit, en effet, ni à une donnée purement objective, ni à une simple intention : il procède de la rencontre d’un élément de fait — l’établissement effectif — et d’un élément psychologique — la volonté d’y fixer le siège de ses intérêts. C’est l’articulation de ces deux composantes qui permet de trancher les situations frontières.

À cet égard, il est indifférent que le dernier domicile du défunt soit volontaire ou légal, ou encore qu’il soit situé en France ou à l’étranger, encore que dans cette dernière hypothèse, c’est le règlement européen qu’il y aura lieu d’appliquer afin de déterminer le lieu d’ouverture de la succession.

B) La fixation du lieu d’ouverture de la succession en présence d’un conflit de lois

En réaction à la pluralité des lois successorales édictées dans les différentes régions du monde qui rend difficile le règlement des successions qui comportent une dimension internationale, a été adoptée, au sein de l’Union Européenne, le règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement et du conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat européen.

Le législateur européen est parti du postulat qu’il était nécessaire d’adopter un instrument en matière de successions, traitant notamment des questions de conflits de lois, de la compétence, de la reconnaissance mutuelle et de l’exécution des décisions dans le domaine des successions ainsi que d’un certificat successoral européen.

Plus précisément, il y a lieu de faciliter le bon fonctionnement du marché intérieur en supprimant les entraves à la libre circulation de personnes confrontées aujourd’hui à des difficultés pour faire valoir leurs droits dans le contexte d’une succession ayant des incidences transfrontières.

Il a encore été avancé, au soutien de l’adoption du règlement, que, dans l’espace européen de justice, les citoyens doivent être en mesure d’organiser à l’avance leur succession. Les droits des héritiers et légataires, des autres personnes proches du défunt ainsi que des créanciers de la succession doivent être garantis de manière effective.

Ce règlement européen soulève une double interrogation :

• Quel est son champ d’application
• Quel est le système de règlement des conflits de lois qu’il met en place

1) Le champ d’application du règlement européen

a) Le champ d’application rationne temporis du règlement européen

Aux termes de l’article 83 du texte communautaire « le présent règlement s’applique aux successions des personnes qui décèdent le 17 août 2015 ou après le 17 août 2015. »

Aussi, convient-il de distinguer selon que la succession a été ouverte avant ou après le 17 août 2015.

• Pour les successions ouvertes avant le 17 août 2015, elles sont soumises aux règles anciennes de conflits de lois
• Pour les successions ouvertes après le 17 août 2015, c’est le règlement européen qui s’applique

Le critère de partage retenu est, on le relèvera, la date du décès — c’est-à-dire la date d’ouverture de la succession elle-même —, et non la date d’introduction de l’instance ou celle de la rédaction des dispositions à cause de mort. Une succession ouverte le 16 août 2015 demeure ainsi régie, dans son intégralité, par les anciennes règles de conflit, quand bien même le partage interviendrait des années plus tard sous l’empire du règlement.

b) Le champ d’application rationne loci du règlement européen

La question qui ici se pose est de savoir si le règlement est seulement applicable aux successions entretenant un lien avec la loi d’un État membre de l’Union européenne.

La lecture de l’article 20 du texte, nous apporte une réponse négative à cette question.

Aux termes de cette disposition « toute loi désignée par le présent règlement s’applique même si cette loi n’est pas celle d’un État membre. »

Le domaine d’application du règlement européen a donc une portée universelle. Il s’applique aux successions qui entretiennent un lien, tant avec un État membre, qu’avec un pays étranger.

Cette portée universelle emporte une conséquence remarquable : la règle de conflit européenne peut conduire à appliquer la loi d’un État tiers — celle d’un pays dépourvu de toute réserve héréditaire, par exemple — à la succession d’une personne résidant habituellement hors de l’Union. La juridiction française saisie ne saurait, dès lors, écarter cette loi étrangère au seul motif qu’elle ignorerait des institutions tenues, en droit interne, pour fondamentales.

c) La réserve de l’ordre public international

Le caractère universel du rattachement institué par le règlement ne joue, toutefois, que sous la réserve classique de l’ordre public international, lequel autorise le juge du for à évincer la loi normalement compétente lorsque son application heurterait les principes essentiels du droit français. Encore faut-il s’entendre sur la portée d’une telle réserve, dont la jurisprudence a précisé qu’elle ne saurait être mobilisée de manière abstraite.

La Cour de cassation a, en effet, jugé qu’une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas, en elle-même, contraire à l’ordre public international français. Une telle loi ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels — par exemple lorsqu’elle laisserait des héritiers dans une situation de précarité économique ou de besoin (Cass. 1^re civ., 27 sept. 2017, n° 16-17.198l'arrêt▾).

2) Le système de règlement du conflit de lois

Sur ce point, le règlement européen a plusieurs innovations.

Antérieurement à son adoption, les règles de conflits lois en vigueur dans les différents États membres ne retenaient pas les mêmes systèmes de détermination du droit applicable de sorte que cela pouvait conduire à l’adoption de solutions radicalement opposées.

Tandis que certains systèmes envisageaient l’appréhension de la succession selon l’application d’une loi unique, d’autres distinguaient entre les meubles et les immeubles. D’autres encore admettaient que le défunt puisse désigner la loi applicable.

Cette dernière distinction — celle qui oppose le système unitaire au système scissionniste — mérite d’être explicitée, tant elle commande la cohérence du règlement successoral. Dans le système scissionniste, la succession éclate : les immeubles relèvent de la lex rei sitae, c’est-à-dire de la loi de leur lieu de situation, tandis que les meubles obéissent à la loi du domicile du défunt — d’où le risque de voir une même succession soumise à autant de lois qu’elle comporte d’immeubles dispersés. Dans le système unitaire, au contraire, une loi unique gouverne l’ensemble de la succession, meubles et immeubles confondus, garantissant l’unité du règlement. C’est résolument ce second parti qu’a retenu le législateur européen.

Le législateur européen est intervenu afin de mettre à ce morcellement des droits nationaux qui ne permettait pas d’avoir un système cohérent.

Il en est résulté l’adoption de deux innovations majeures :

• Première innovation : le critère de la résidence habituelle
  • Il est apparu nécessaire pour ce dernier que, compte tenu de la mobilité croissante des citoyens et afin d’assurer une bonne administration de la justice au sein de l’Union et de veiller à ce qu’un lien de rattachement réel existe entre la succession et l’État membre dans lequel la compétence est exercée, le règlement prévoit que le facteur général de rattachement aux fins de la détermination, tant de la compétence que de la loi applicable, soit la résidence habituelle du défunt au moment du décès.
  • Ainsi, le règlement européen a-t-il instauré comme critère de rattachement commun à tous les États membre la résidence habituelle du défunt.

• Seconde innovation : l’admission de la professio juris
  • Autre innovation du règlement, il autorise le défunt à choisir la loi applicable à sa succession, soit le système de ce que l’on appelle la professio juris
  • Le législateur européen est parti de l’idée que dans l’espace européen de justice, les citoyens doivent être en mesure d’organiser à l’avance leur succession.
  • Il en résulte qu’ils doivent être en mesure d’organiser à l’avance leur succession.

Ces deux innovations procèdent d’une logique commune, celle de l’unité de la succession : qu’elle résulte du jeu objectif de la résidence habituelle ou du choix subjectif opéré par le défunt, une seule et même loi a vocation à régir l’ensemble de la succession. Le critère de la résidence habituelle constitue le rattachement de principe ; la professio juris en offre le tempérament, en permettant au défunt de lui substituer sa loi nationale.

Envisageons chacune de ces deux innovations introduites par le règlement européen tour à tour.

a) Sur l’admission de la professio juris

i) Consécration

La faculté pour le défunt de désigner dans son testament la loi applicable, faculté appelée pour savamment professio juris a été admise par la Convention de La Haye 1^er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort.

L’objectif poursuivi par les États signataires de cette convention était de placer la volonté du défunt au cœur du dispositif de règlement du conflit.

Pratiquement, cela lui permet d’organiser sa dévolution successorale, notamment lorsque son patrimoine est dispersé dans différents pays.

Séduit par cette prise en compte de la volonté du défunt qui permet encore de contourner les difficultés de mise en œuvre du critère de rattachement à la dernière résidence habituelle, le législateur a admis la professio juris à l’occasion de l’adoption du règlement du 4 juillet 2012.

L’article 22 de ce texte prévoit en ce sens que « une personne peut choisir comme loi régissant l’ensemble de sa succession la loi de l’État dont elle possède la nationalité au moment où elle fait ce choix ou au moment de son décès. »

On observera que la faculté de choix demeure étroitement encadrée : elle ne s’étend pas à n’importe quelle loi, mais se limite à la loi nationale du défunt. Le règlement ferme ainsi la voie à un choix de pure convenance, qui permettrait de désigner la loi la plus accommodante au regard, par exemple, des règles de réserve héréditaire ; seule la loi de l’État dont le défunt possède la nationalité — au jour du choix ou au jour du décès — peut être valablement élue.

L’exercice de la liberté dont jouit le défunt de désigner la loi applicable à sa dévolution successorale est cependant soumis à conditions.

ii) Conditions

• Les conditions de fond
  • L’article 22, 1° du règlement européen pose comme condition au choix offert au défunt que la loi désignée soit celle de l’État dont il possède la nationalité
    • Soit au moment où le choix est effectué
    • Soit au moment du décès
  • Dans l’hypothèse où le défunt est titulaire de plusieurs nationalités, le règlement l’autorise à choisir la loi de tous les États dont il est ressortissant

• Les conditions de forme
  • L’article 22, 2° dispose que le choix effectué par le défunt doit être formulé de manière expresse dans une déclaration revêtant la forme d’une disposition à cause de mort.
  • Par disposition à cause de mort il faut entendre « un testament, un testament conjonctif ou un pacte successoral »
  • Cette disposition ajoute, en outre, que la professio juris « peut résulter des termes» d’une disposition à cause de mort.
  • Est-ce à dire que le choix du défunt peut être implicite ?
  • La lecture du considérant 39 du règlement permet d’envisager cette hypothèse.
  • Ce considérant énonce, en effet, que « le choix de la loi pourrait être considéré comme résultant d’une disposition à cause de mort dans le cas où, par exemple, dans sa disposition, le défunt avait fait référence à des dispositions spécifiques de la loi de l’État de sa nationalité ou dans le cas où il avait mentionné cette loi d’une autre manière.»

L’admission d’un choix implicite n’en demeure pas moins d’interprétation stricte. Le considérant 39 ne dispense, en réalité, que de l’emploi de formules sacramentelles : il faut, en toute hypothèse, que la volonté de désigner la loi nationale résulte avec certitude des termes mêmes de la disposition à cause de mort, par exemple lorsque le testateur a rédigé son testament en se référant aux institutions propres au droit de l’État dont il a la nationalité. À défaut d’un tel indice univoque, le rattachement de principe à la résidence habituelle reprend son empire.

b) Sur l’adoption du critère de la résidence habituelle

Aux termes de l’article 21 de ce texte, « sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable à l’ensemble d’une succession est celle de l’État dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès. »

Ainsi, la loi applicable est celle, non pas de l’État dont était ressortissant le défunt, mais de l’État dans lequel il était établi, soit à l’endroit où il vit.

Ce choix mérite d’être souligné, car il marque une rupture avec la tradition de nombreux droits nationaux qui retenaient la nationalité comme facteur de rattachement. En préférant la résidence habituelle, le législateur européen a entendu privilégier l’intégration réelle du défunt dans un milieu social et économique donné, plutôt que le lien, parfois purement formel, de la nationalité — la résidence habituelle traduisant mieux le centre effectif des intérêts patrimoniaux et familiaux dont la succession doit organiser la transmission.

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « résidence habituelle ».

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux considérants 23 et 24 du règlement qui envisagent la notion de résidence habituelle.

i) La notion de résidence habituelle à la lumière du règlement européen

α) La méthode du faisceau d’indices

Le considérant 23 du règlement suggère au juge de recourir à la méthode du faisceau d’indices pour déterminer le lieu de la résidence habituelle du défunt.

Il prévoit que « afin de déterminer la résidence habituelle, l’autorité chargée de la succession devrait procéder à une évaluation d’ensemble des circonstances de la vie du défunt au cours des années précédant son décès et au moment de son décès, prenant en compte tous les éléments de fait pertinents, notamment la durée et la régularité de la présence du défunt dans l’État concerné ainsi que les conditions et les raisons de cette présence. »

Ce considérant ajoute que « la résidence habituelle ainsi déterminée devrait révéler un lien étroit et stable avec l’État concerné, compte tenu des objectifs spécifiques du présent règlement. »

On retrouve ici, transposée à l’échelle européenne, la dualité qui gouverne déjà la notion interne de domicile : la résidence habituelle suppose à la fois un élément objectif — la durée et la régularité de la présence — et un élément subjectif — les raisons de cette présence, révélant la volonté d’y fixer le centre de sa vie. C’est l’appréciation globale de ces indices, et non la prévalence mécanique de l’un d’eux, qui doit guider l’autorité chargée de la succession.

β) Appréhension des cas complexes

Le considérant 24 du règlement évoque certains cas pour lesquels il pourrait s’avérer complexe de déterminer la résidence habituelle du défunt.

À cet égard, deux cas complexes sont envisagés par le règlement:

• Premier cas
  • Il s’agit de l’hypothèse où, pour des raisons professionnelles ou économiques, le défunt était parti vivre dans un autre État pour y travailler, parfois pendant une longue période, tout en ayant conservé un lien étroit et stable avec son État d’origine.
  • Le considérant prévoit que, dans un tel cas, le défunt pourrait, en fonction des circonstances de l’espèce, être considéré comme ayant toujours sa résidence habituelle dans son État d’origine, dans lequel se trouvait le centre des intérêts de sa vie familiale et sociale.

• Second cas
  • Il s’agit de l’hypothèse où le défunt vivait de façon alternée dans plusieurs États ou voyageait d’un État à un autre sans s’être installé de façon permanente dans un État.
  • Le considérant énonce que, en pareil cas, si le défunt était ressortissant de l’un de ces États ou y avait l’ensemble de ses principaux biens, sa nationalité ou le lieu de situation de ces biens pourrait constituer un critère particulier pour l’appréciation globale de toutes les circonstances de fait.

Ces deux hypothèses révèlent les limites du critère retenu : la résidence habituelle, conçue pour sa simplicité, peut s’avérer délicate à fixer dès lors que le défunt menait une existence partagée entre plusieurs États. Le règlement ne livre alors pas une règle mécanique, mais autorise le juge à pondérer les indices — nationalité, localisation des biens, attaches familiales — pour rattacher la succession à l’ordre juridique avec lequel elle entretient le lien le plus étroit. C’est, en définitive, à ce souci d’un rattachement réel, et non purement formel, que le critère de la résidence habituelle entend répondre.

ii) La notion de résidence habituelle à la lumière de la jurisprudence

Si le règlement européen du 4 juillet 2012 a érigé la résidence habituelle du défunt au moment du décès en critère de rattachement de principe, il s’est bien gardé d’en livrer une définition. Ce silence n’est nullement un oubli : il procède d’un choix délibéré du législateur européen, soucieux de doter le juge d’un instrument souple, susceptible d’épouser la diversité infinie des situations transfrontières. La résidence habituelle se présente ainsi comme une notion-cadre, dont les contours doivent être précisés au gré de la casuistique. C’est dire l’importance déterminante que revêt, en la matière, l’œuvre prétorienne, tant européenne que nationale.

α) La jurisprudence européenne

Dans un arrêt du 2 avril 2009, la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée sur la notion de résidence habituelle, non pas dans le cadre de l’application du règlement européen du 4 juillet 2012, mais s’agissant de l’interprétation du règlement (CE) nº 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (CJCE, 2 avr. 2009, aff. C-523/07).

Aussi, a-t-elle apporté un certain nombre de précisions sur la notion de résidence habituelle.

Elle a notamment estimé que « cette résidence correspond au lieu qui traduit une certaine intégration de l’enfant dans un environnement social et familial. À cette fin, doivent notamment être pris en considération la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire d’un État membre et du déménagement de la famille dans cet État, la nationalité de l’enfant, le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que les rapports familiaux et sociaux entretenus par l’enfant dans ledit État. »

Il ressort de cette décision que si la notion de résidence habituelle vise le lieu du centre de vie de l’intéressé, il faut tenir compte d’éléments de fait qui doivent être appréciés, au cas par cas, par les juges du fond.

Bien que rendue à propos d’un règlement étranger à la matière successorale, cette décision conserve toute sa pertinence. La notion de résidence habituelle constitue, en effet, une notion autonome du droit de l’Union, appelée à recevoir une interprétation uniforme dans l’ensemble des instruments qui y recourent. Aussi la grille de lecture dégagée par la Cour de justice — appréciation globale d’un faisceau d’éléments objectifs (durée, régularité, raisons du séjour) et subjectifs (volonté de fixer le centre de ses intérêts) — a-t-elle vocation à éclairer la mise en œuvre du règlement du 4 juillet 2012. Le considérant 23 de ce dernier le confirme expressément, en invitant l’autorité chargée de la succession à procéder à « une évaluation d’ensemble des circonstances de la vie du défunt au cours des années précédant son décès et au moment de son décès », en tenant compte « de la durée et de la régularité de sa présence dans l’État concerné ainsi que des conditions et des raisons de cette présence ».

Deux enseignements majeurs se dégagent ainsi de la jurisprudence européenne. D’une part, la résidence habituelle ne saurait se réduire à un simple constat matériel de présence physique : encore faut-il que cette présence révèle une intégration véritable de la personne dans son milieu de vie. D’autre part, la détermination de ce centre de vie relève d’une appréciation souveraine des juges du fond, lesquels procèdent par voie d’indices et non par application d’un critère unique et préétabli.

β) La jurisprudence française

L’examen de la jurisprudence révèle que la notion de résidence habituelle n’a pas été définie par la Cour de cassation.

Cette notion est appréhendée par les juges au cas par cas qui, comme suggéré par le règlement européen, recourent à la méthode du faisceau d’indices pour mettre en œuvre ce critère de rattachement.

Dans un arrêt du 7 décembre 2005, la Cour de cassation prend notamment en considération :

• La localisation des intérêts du défunt
• La domiciliation du défunt dans son testament

Dans un autre arrêt du 30 décembre 2006, la Cour de cassation prend pareillement en compte (Cass. 1^ère civ., 30 oct. 2006 ):

• Le lieu de vie du défunt avec son épouse
• La localisation de ses intérêts

Manifestement, il ressort de ces deux décisions que le principal élément dont tient compte la Cour de cassation pour déterminer le lieu de résidence habituelle du défunt, c’est l’endroit où étaient situés ses principaux intérêts.

Cette hiérarchisation implicite des indices mérite d’être soulignée. Au sein du faisceau, tous les éléments ne pèsent pas d’un poids égal : le lieu de concentration des intérêts patrimoniaux et personnels du défunt — son centre de gravité économique et affectif — exerce une force d’attraction supérieure à celle des indices secondaires, tels que la nationalité ou la rédaction du testament. La méthode demeure ainsi globale dans son principe, mais elle s’ordonne, en pratique, autour d’un critère dominant qui permet de trancher les hypothèses de doute ou de dispersion des éléments de fait.

À cet égard, la Cour de cassation a récemment rendu une décision qui retient particulièrement l’attention.

Dans un arrêt du 27 septembre 2017, elle a, en effet, été amenée à se prononcer, dans cette affaire, sur la détermination de la loi applicable à la succession d’un ressortissant français, Maurice JARRE, domicilié et décédé dans l’État de Californie (Cass. 1^ère civ. 27 sept. 2017, n°16-17.198l'arrêt▾).

La question posée à la haute juridiction était notamment de savoir quelle loi successorale avait vocation à régir la dévolution du patrimoine du défunt. Devait-on appliquer la loi californienne ou la loi française.

(1) Faits

Après s’être marié en date du 6 décembre 1984 avec Madame Fong F. Khong, le célèbre artiste Maurice JARRE a constitué en 1991 avec son épouse un trust family.

Ce mécanisme inconnu du droit français, consiste, selon le droit Californien, pour un ou plusieurs membres d’une même famille, appelés constituants, à transférer la propriété de tout ou partie de leurs biens à une entité tierce, le fiduciaire ou trust, aux fins de réaliser un objet conventionnellement défini à la faveur de bénéficiaires.

Tant que la condition posée par les constituants ne s’est pas réalisée, le fiduciaire demeure propriétaire des biens qui lui ont été affectés.

En l’espèce, Maurice JARRE et son épouse étaient les deux uniques constituants (trustors) et administrateurs (trustees) du trust.

En 1995, ils ont par suite constitué une société civile immobilière à laquelle ils ont apporté un bien immobilier situé à Paris et acquis en 1981.

Au décès de Maurice JARRE, le 29 mars 2009 à Los Angeles (Californie), il est ressorti de son testament, établi le 31 juillet 2008, qu’il avait entendu léguer tous ses biens meubles à son épouse et le reliquat de sa succession au fiduciaire trust, déshéritant par-là même ses trois enfants, dont Jean-Michel JARRE.

Consécutivement, l’épouse a exprimé son souhait de contester à ces derniers tout droit à la succession de leur père.

(2) Demande

Les enfants de Maurice JARRE ont assigné son épouse, la SCI et les sociétés française et américaine de gestion des droits d’auteur sur deux fondements juridiques distincts :

• Premier fondement
  • Les demandeurs invoquent, tout d’abord, le droit de prélèvement énoncé à l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819 relative à l’abolition du droit d’aubaine et de détraction.
  • Aux termes de cette disposition « dans le cas de partage d’une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales. »
  • Au titre de ce droit de prélèvement, lorsqu’une succession comporte un élément d’extranéité, les héritiers français disposent de la faculté de réclamer sur des biens situés en France la part successorale que lui octroierait la loi française et dont il a été exclu par la loi successorale étrangère

• Second fondement
  • Au soutien de leur action, les enfants de Maurice JARRE avancent encore que, en les privant de leur part réservataire, la loi Californienne porterait atteinte à l’ordre public international français.
  • C’est donc la loi française qui aurait vocation à s’appliquer par exception au principe posé par la règle de conflit qui, en l’espèce, désignait la loi Californienne

(3) Procédure

Par un arrêt du 11 mai 2016, la Cour d’appel de Paris a débouté les requérants de leurs deux demandes.

• D’une part, les juges du fond ont estimé que l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819 ne peut pas être appliqué dans le présent litige, en raison de son abrogation consécutivement à la décision n° 2011-159 QPC du 5 août 2011 rendu par le Conseil constitutionnel
• D’autre part, ils ont considéré qu’aucun élément ne permettait d’écarter l’application de la loi californienne à la faveur de la loi française

Pour ces deux raisons, la Cour d’appel de Paris rejette les prétentions des enfants de Maurice JARRE

(4) Solution

Par un arrêt du 27 septembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les demandeurs.

• Sur le premier moyen
  • La Cour de cassation considère que :
    • En premier lieu, « aux termes de l’article 62, alinéa 3, de la Constitution, les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorités juridictionnelles»
    • En second lieu, « que, lorsque la déclaration d’inconstitutionnalité est rendue sur une question prioritaire de constitutionnalité, la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel dès lors que celui-ci n’a pas usé du pouvoir, que les dispositions de l’article 62, alinéa 2, de la Constitution lui réservent, de fixer la date de l’abrogation et reporter dans le temps ses effets ou de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l’intervention de cette déclaration».
  • Après avoir relevé que, dans sa décision du 5 août 2011, le Conseil constitutionnel avait abrogé l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819 et qu’aucune décision revêtue de l’autorité de la chose jugée ni aucune reconnaissance de droit antérieure à la publication de cette décision n’avait consacré le droit de prélèvement que les enfants de Maurice JARRE entendaient exercer, la première chambre civile en déduit que ces derniers ne pouvaient valablement invoquer les dispositions abrogées.
  • En somme, pour la haute juridiction, dès lors que le Conseil constitutionnel n’avait pas jugé opportun dans sa décision de reporter dans le temps les effets de l’abrogation de l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819, celui-ci était insusceptible de recevoir une application dans l’instance en cours
  • La Cour de cassation considère, en outre, que, contrairement à ce qu’ils prétendaient, les enfants de Maurice JARRE ne justifiaient d’aucune atteinte à leur droit de propriété, tel que protégé par l’article 1^er du Protocole additionnel n°1 à la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
  • Aux termes de cette disposition, « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international».
  • Aussi, pour la première chambre civile, « le droit au respect des biens garanti par l’article 1er du Protocole n° 1 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne garantit pas celui d’en acquérir par voie de succession ab intestat ou de libéralités».
  • La raison en est que le droit de prélèvement en vigueur au moment du décès du de cujus ne confère aucun droit héréditaire définitivement reconnu aux héritiers, de sorte qu’ils ne disposent pas de biens au sens de l’article 1^er du Protocole additionnel n°1.
  • D’où le rejet des prétentions des enfants de Maurice JARRE qui n’étaient donc pas fondés à exciper d’une atteinte à leur droit de propriété.

• Sur le second moyen
  • D’abord, la Cour de cassation affirme « qu’une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels».
  • Ensuite, elle relève :
    • D’une part, que le dernier domicile du défunt est situé dans l’État de Californie, que ses unions, à compter de 1965, ont été contractées aux États-Unis, où son installation était ancienne et durable
    • D’autre part, que les requérants ne soutiennent pas se trouver dans une situation de précarité économique ou de besoin
  • Enfin, elle en déduit qu’il n’y avait pas lieu d’écarter la loi californienne au profit de la loi française
  • La première chambre civile réfute ainsi l’argument des enfants de Maurice JARRE qui soutenaient que la réserve héréditaire, qui a pour vocation de protéger la pérennité économique et sociale de la famille, l’égalité des enfants et les volontés et libertés individuelles des héritiers, est un principe essentiel du droit français relevant de l’ordre public international.
  • Il en résulte que la loi californienne, qui ne connaît pas la réserve héréditaire, ne saurait être appliquée car conduisant à admettre que le de cujus puisse exhéréder totalement ses descendants.

(5) Analyse

Il ressort de l’arrêt du 27 septembre 2017 que pour déterminer la loi applicable à la succession de Maurice JARRE, la Cour de cassation se réfère, une nouvelle fois, au critère de la résidence habituelle.

Aussi, opère-t-elle un contrôle pour le moins rigoureux sur la motivation des juges du fond, relève un certain nombre de circonstances de faits :

• Tout d’abord, elle constate que le dernier domicile du défunt était situé dans l’État de Californie

• Ensuite, elle relève que ses unions, à compter de 1965, ont toutes été contractées aux États-Unis

• Enfin, elle observe que l’installation de Maurice JARRE dans l’État de Californie était ancienne et durable

Le contrôle ainsi exercé par la Cour de cassation sur les critères de détermination de la résidence habituelle indique qu’il appartient aux juges du fond, pour fonder leur décision, de recourir à la méthode du faisceau d’indices.

En cas de doute ou de contradiction des circonstances de fait, le critère qui retiendra particulièrement l’attention du juge est celui du lieu où se situent les principaux intérêts du défunt.

Il ressort, en effet, de la jurisprudence antérieure et du présent arrêt que ce critère prime sur tous les autres.

Une précision méthodologique s’impose au terme de ces développements. La résidence habituelle, en tant que critère de rattachement, ne se confond pas avec l’exception d’ordre public, qui constitue un correctif intervenant en aval. La première sert à désigner la loi successorale applicable ; la seconde permet, à titre exceptionnel, d’écarter cette loi une fois désignée, lorsque son contenu heurte les valeurs fondamentales du for. Il convient de ne pas confondre ces deux opérations, distinctes dans leur objet comme dans leur régime, et que l’arrêt JARRE conduit précisément à articuler.

c) Les exceptions au critère de la résidence habituelle

En application du règlement européen du 4 juillet 2012, la loi applicable à la succession du défunt est, en principe, celle du lieu de sa résidence habituelle.

Ce texte a toutefois assorti cette règle de deux exceptions, qui répondent à des logiques distinctes. La première — l’exception d’ordre public international — procède d’un jugement de valeur porté sur le contenu de la loi étrangère : elle en neutralise l’application lorsque celle-ci heurte les principes essentiels du for. La seconde — la clause de sauvegarde — procède, quant à elle, d’un jugement de proximité : elle écarte la loi normalement compétente lorsqu’une autre loi présente, en fait, des liens plus étroits avec la situation successorale. Il importe de bien distinguer ces deux mécanismes, dont les ressorts sont radicalement différents.

i) L'exception d'ordre public international

Aux termes l’article 35 du règlement européen du 4 juillet 2012 prévoit que « l’application d’une disposition de la loi d’un État désignée par le présent règlement ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for. »

La formule retenue par le texte n’est pas neutre : l’emploi de l’adverbe « manifestement » témoigne de la volonté du législateur européen de cantonner ce correctif à des hypothèses résiduelles. L’exception d’ordre public ne joue pas dès que la loi étrangère diffère de la loi française — auquel cas elle ruinerait le mécanisme même du conflit de lois — mais seulement lorsque son application aboutirait à un résultat intolérable au regard des valeurs cardinales du for.

Autrement dit, en cas de contrariété de la loi étrangère à l’ordre public international, son application est écartée à la faveur de la loi du for.

Dans son arrêt du 27 septembre 2017, pour justifier l’application de la loi californienne, la Cour de cassation a ainsi estimé que, contrairement à ce qui était allégué par les requérants, cette loi ne portait nullement atteinte à l’ordre public international.

La première chambre civile a, en effet, considéré « qu’une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels »

Autrement dit, pour la Cour de cassation, la réserve héréditaire ne revêt pas un caractère d’ordre public international.

La portée de cette affirmation se mesure à l’aune d’une distinction fondamentale, qui structure l’ensemble de la matière : celle de l’ordre public international et de l’ordre public interne. La réserve héréditaire est assurément une règle d’ordre public interne : aucune disposition de droit français ne saurait y déroger, et nul ne peut, dans une succession régie par la loi française, déshériter ses descendants au-delà de la quotité disponible. Mais l’ordre public international, qui mesure la résistance du for à l’application d’une loi étrangère, possède un contenu plus étroit, réservé au noyau dur des valeurs nationales. L’apport de l’arrêt JARRE est précisément de retrancher la réserve héréditaire de ce noyau dur.

La décision ici rendue par la Cour de cassation a de quoi surprendre, ne serait-ce que parce qu’elle admet que, au moyen de la désignation d’une loi étrangère, un défunt puisse exhéréder ses enfants.

Aussi, cela marque-t-il un certain déclin de la réserve héréditaire, institution qui prend ses racines dans l’ancien régime.

La position que la haute juridiction adopte, en l’espèce, n’est toutefois pas sans nuance.

Au soutien de sa décision elle relève :

• D’une part, que l’absence de reconnaissance de la réserve héréditaire ne conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels
• D’autre part, que les parties ne se trouvaient pas dans une situation de précarité économique ou de besoin

On en déduit que dès lors que l’un de ces deux critères est rempli, la réserve héréditaire pourrait être reconnue comme relevant de l’ordre public international.

Il appartiendra donc aux juridictions d’apprécier l’exception d’ordre public au cas par cas.

Cette appréciation in concreto constitue, au demeurant, l’apport méthodologique le plus saillant de l’arrêt. La Cour de cassation refuse de raisonner in abstracto, c’est-à-dire à partir de la seule comparaison des contenus normatifs — loi française reconnaissant la réserve versus loi californienne l’ignorant. Elle commande, au contraire, d’examiner les conséquences pratiques que l’application de la loi étrangère emporterait dans le cas d’espèce, en considération de la situation effective des héritiers évincés. Ce déplacement de l’analyse, de la règle vers ses effets concrets, conditionne désormais le jeu de l’exception.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « la situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels »

D’aucuns soutiennent que la Cour de cassation vise l’hypothèse où la loi étrangère opérerait une discrimination entre les héritiers réservataires, notamment entre les enfants légitimes, naturels ou encore adultérins.

En dehors de cette hypothèse, sauf à ce que les successibles justifient d’une situation de précarité économique, on voit mal comment la loi étrangère qui autorise le défunt à déshériter ses enfants pourrait être écartée.

Doit-on voir dans la décision rendue par la Cour de cassation une influence du droit européen, bien que la solution rendue ait été adoptée sous l’empire du droit antérieur ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter au règlement européen du 4 juillet 2012 qui, dans son considérant 58, envisage les différents cas dans lesquels l’ordre public international est susceptible d’être invoqué.

Ainsi, est-il prévu que « dans des circonstances exceptionnelles, des considérations d’intérêt public devraient donner aux juridictions et aux autres autorités compétentes des États membres chargées du règlement des successions la possibilité d’écarter certaines dispositions d’une loi étrangère lorsque, dans un cas précis, l’application de ces dispositions serait manifestement incompatible avec l’ordre public de l’État membre concerné. »

Le texte européen précise néanmoins que « les juridictions ou autres autorités compétentes ne devraient pas pouvoir appliquer l’exception d’ordre public en vue d’écarter la loi d’un autre État membre ou refuser de reconnaître — ou, le cas échéant, d’accepter —, ou d’exécuter une décision rendue, un acte authentique ou une transaction judiciaire d’un autre État membre, lorsque ce refus serait contraire à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en particulier à son article 21 qui interdit toute forme de discrimination. »

Il ressort de ce considérant du règlement européen que dès lors que la loi étrangère porte atteinte, soit à l’ordre public d’un état membre, soit aux principes fondamentaux du droit européen, elle doit être écartée.

De toute évidence, la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 27 septembre 2017 est très proche des termes du règlement.

Elle est d’autant plus conforme à ce texte que si elle avait adopté le contraire, cela serait revenu, en définitive, à altérer la liberté reconnue en 2012 au défunt de désigner la loi applicable à sa succession.

Pour cette raison, la décision de la première chambre civile est parfaitement cohérente au regard de l’évolution du droit européen.

Il convient, enfin, de signaler que le législateur français a, depuis lors, tiré les conséquences de ce recul de la réserve héréditaire. La loi du 24 août 2021 a, en effet, introduit à l’article 913 du Code civil un droit de prélèvement compensatoire au profit des enfants évincés par une loi successorale étrangère ignorant tout mécanisme réservataire, lorsque le défunt ou l’un de ses enfants au moins est, au jour du décès, ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou y réside habituellement. Ce dispositif, postérieur à l’affaire JARRE, restaure partiellement la protection des héritiers réservataires que l’arrêt avait paru abandonner — preuve que le débat ouvert par la première chambre civile conserve toute son actualité.

ii) La clause de sauvegarde

Aux termes de l’article 21, 2° du règlement européen du 4 juillet 2012 « lorsque, à titre exceptionnel, il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que, au moment de son décès, le défunt présentait des liens manifestement plus étroits avec un État autre que celui dont la loi serait applicable en vertu du paragraphe 1, la loi applicable à la succession est celle de cet autre État. »

Dans cette hypothèse, la loi du lieu de la résidence habituelle est donc écartée.

Le jeu de cette clause demeure néanmoins strictement encadré, ainsi qu’en attestent les termes mêmes du texte. Trois conditions cumulatives doivent être réunies. En premier lieu, l’application de la clause revêt un caractère exceptionnel : elle ne saurait être systématisée sans ruiner la prévisibilité que le critère de la résidence habituelle a précisément pour fonction d’assurer. En deuxième lieu, les liens unissant le défunt à l’autre État doivent être manifestement plus étroits, c’est-à-dire d’une intensité telle qu’ils s’imposent à l’évidence — un simple déséquilibre d’indices ne suffit pas. En troisième lieu, ces liens s’apprécient au regard de l’ensemble des circonstances de la cause et au moment du décès, ce qui exclut de tenir compte d’éléments postérieurs ou marginaux.

Le considérant 25 du règlement éclaire utilement le domaine de cette clause d’exception. Il en précise l’hypothèse typique : celle du défunt qui s’était établi dans l’État de sa résidence habituelle à une date relativement récente avant son décès, alors que l’ensemble des circonstances révèle qu’il entretenait des liens manifestement plus étroits avec un autre État. Tel serait le cas d’une personne ayant quitté son pays d’origine peu avant de mourir, mais y ayant conservé l’essentiel de sa famille, de ses biens et de ses attaches sociales. Le même considérant prend toutefois soin de préciser que cette clause ne doit pas servir de critère de rattachement subsidiaire en cas de difficulté à déterminer la résidence habituelle : elle constitue un correctif, et non un substitut.

L’articulation de la clause de sauvegarde avec la liberté de choix de la loi applicable mérite, pour finir, d’être soulignée. Le règlement autorise en effet le défunt à désigner par anticipation, dans une disposition à cause de mort, la loi de l’État dont il possède la nationalité (professio juris). Lorsqu’un tel choix a été exprimé, la clause de sauvegarde ne saurait jouer : la volonté clairement manifestée du défunt prime sur l’appréciation objective des liens les plus étroits. La clause d’exception ne retrouve son office qu’à défaut de désignation, lorsque le rattachement de principe à la résidence habituelle conduirait, dans les circonstances de l’espèce, à un résultat manifestement inadéquat.