Les créanciers chirographaires: statut et protection

Au sein de la classification des sûretés, le créancier chirographaire occupe une place singulière : il en est précisément le négatif, celui qui ne dispose d’aucune garantie particulière et que toute sûreté, réelle ou personnelle, a justement pour fonction de soustraire à cette condition commune. Étudier son statut, c’est donc partir du point zéro de la protection du crédit — le seul droit de gage général sur le patrimoine du débiteur — pour mesurer ce que les sûretés ajoutent, et comprendre pourquoi le droit n’a cessé d’aménager des causes de préférence au profit de ceux qui refusent de s’en remettre à ce sort ordinaire.

Lorsqu’un créancier n’est muni d’aucune sûreté, sa situation est pour le moins précaire puisqu’il appartient à la catégorie des créanciers chirographaires.

Par chirographaire, il faut entendre la créance qui est constatée dans un acte « écrit de la main » (du grec chiro, la main et de graphein, l’écrit).

L’étymologie révèle ainsi que la notion s’est historiquement attachée au mode de preuve de l’obligation — l’écrit privé — avant de désigner, par extension, la qualité du créancier dépourvu de toute garantie spéciale. Aujourd’hui, le qualificatif s’est émancipé de cette origine probatoire : est chirographaire, non plus le créancier dont le droit serait simplement constaté par un écrit de la main, mais celui dont la créance n’est assortie d’aucune cause légitime de préférence — ni sûreté réelle, ni privilège.

La spécificité des créanciers chirographaires est que leur capacité à recouvrer leur créance en cas de défaillance de leur débiteur repose sur l’exercice du seul droit de gage général conféré à tout créancier par l’article 2284 du Code civil.

Si, en soi, cette situation n’est pas totalement inintéressante, dans la mesure où elle autorise le titulaire de ce droit à poursuivre l’exécution forcée sur le patrimoine du débiteur, elle présente néanmoins de nombreuses faiblesses qui constituent autant de raisons d’être des sûretés.

Ces faiblesses tiennent, pour l’essentiel, à trois facteurs. En premier lieu, le droit de gage général demeure tributaire de la consistance, par hypothèse fluctuante, du patrimoine du débiteur : il s’exerce sur un actif mouvant, susceptible de s’amenuiser au gré des aliénations consenties. En deuxième lieu, il s’efface devant les causes légitimes de préférence, de sorte que le créancier chirographaire est primé par tous ceux qui ont su s’assurer une sûreté. En troisième lieu, il met en concurrence le créancier avec l’ensemble des autres créanciers ordinaires, lesquels se partagent l’actif disponible à proportion de leurs droits respectifs. C’est précisément pour conjurer cette précarité que les créanciers diligents recherchent l’assise plus solide qu’offrent les sûretés.

I) Le contenu de la protection du créancier chirographaire

La protection du créancier chirographaire contre la défaillance de son débiteur est assurée :

• D’une part, part le droit de gage général dont il est investi
• D’autre part, par certains mécanismes du droit des obligations

Ces deux registres de protection ne se situent pas sur le même plan. Le droit de gage général constitue la prérogative de principe, consubstantielle à la qualité de créancier, qui ouvre la voie de l’exécution forcée sur les biens présents du débiteur. Les mécanismes du droit des obligations jouent, quant à eux, un rôle préventif ou reconstitutif : ils tendent à préserver, voire à restaurer, la consistance du patrimoine sur lequel s’exerce le droit de gage général, en neutralisant les actes par lesquels le débiteur appauvrit ou paralyse son gage. Les seconds sont ainsi au service du premier.

A) Le droit de gage général

L’article 2284 du Code civil prévoit que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

L’article 2285 poursuit en précisant que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

Il ressort, en substance, de ces deux dispositions que toute personne qui s’est rendue débiteur d’une obligation répond de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine présent et futur, ce patrimoine constituant le gage commun des créanciers.

Si la référence au gage est maladroite, sinon erronée, dans la mesure où la garantie conférée aux créanciers au titre des articles 2284 et 2285 ne s’analyse nullement en une sûreté réelle, elle exprime néanmoins l’idée que tout créancier dispose d’un moyen de contrainte efficace aux fins d’assurer l’exécution de son obligation.

L’impropriété de la terminologie mérite d’être soulignée. Le gage, entendu au sens technique, suppose l’affectation d’un bien déterminé à la garantie d’une créance, assortie d’un droit de préférence et, le plus souvent, d’un droit de suite. Or le « gage commun » des articles 2284 et 2285 ne confère ni l’un ni l’autre : il ne porte sur aucun bien spécialement affecté — il embrasse indistinctement la totalité du patrimoine — et il ne survit pas à la sortie d’un bien de ce patrimoine. La formule légale doit donc être lue comme une métaphore : elle traduit l’idée d’une affectation générale et abstraite de l’actif au paiement du passif, et non l’existence d’une véritable sûreté réelle.

Plus qu’une prérogative reconnue au titulaire d’une créance de faire sanctionner la défaillance de son débiteur, le droit de gage général n’est autre, selon certains auteurs, que « l’expression du caractère civilement obligatoire de l’obligation ; il est la manifestation la plus élémentaire du pouvoir juridique de contrainte reconnu de façon égalitaire à tout créancier sur le patrimoine du débiteur ».

Bien qu’envisagé dans le Livre IV du Code civil consacré aux sûretés, le droit de gage général se situe au confluent des droits personnels dont il garantit l’exercice et des droits réels, car octroyant une parcelle d’abusus au créancier sur les biens de son débiteur, en ce qu’il peut les faire vendre pour en obtenir le prix.

À l’analyse, le droit de gage général ne constitue, ni une obligation, ni une sûreté. Il présente une nature hybride. Sa spécificité tient à la combinaison de plusieurs éléments qui tiennent à son assiette, à sa mise en œuvre et à ses titulaires.

Avant d’examiner ces trois caractères, il importe de relever que l’assiette même du droit de gage général ne se comprend qu’à la lumière de la notion de patrimoine. C’est en effet le patrimoine, conçu comme universalité juridique, qui constitue le siège du droit de gage général et qui en explique tout à la fois l’étendue et les limites.

1) Le patrimoine, siège du droit de gage général

Le patrimoine peut être défini comme l’ensemble des biens et des obligations d’une personne, envisagés comme formant une universalité de droit. Selon la conception classique, il constitue la représentation pécuniaire de la personne : il est l’émanation, sur le terrain patrimonial, de la personnalité juridique elle-même.

Suivant la théorie classique, le patrimoine se définit comme une masse de biens qui, abstraction faite de leur nature et de leur consistance concrète, forment une universalité de droit corrélée au passif qui la grève. De cette conception découlent plusieurs propositions cardinales qui commandent directement le régime du droit de gage général.

En premier lieu, la possession de la personnalité juridique est une condition nécessaire pour disposer d’un patrimoine. Le patrimoine demeure exclusivement lié à la personne, qui seule dispose de la capacité juridique pour le recevoir, en assurer la gestion et le transmettre. Il n’est point de patrimoine sans titulaire, ni de patrimoine errant détaché de toute personne.

En deuxième lieu, toute personne a nécessairement un patrimoine. Cette proposition se vérifie alors même que l’intéressé ne détiendrait aucun bien : une personne est titulaire d’un patrimoine quand bien même elle ne posséderait rien et n’aurait que des dettes. Le patrimoine est en effet un contenant et non un contenu ; il préexiste aux biens qui viennent l’alimenter et leur survit. C’est cette permanence du contenant qui rend intelligible l’inclusion des biens futurs dans le gage des créanciers.

En troisième lieu, le patrimoine, en tant qu’universalité de droit indivisible, se caractérise par une corrélation étroite entre son actif et son passif. Cette corrélation s’explique, suivant la doctrine classique, par le fait que l’actif et le passif forment un même ensemble — le patrimoine — au sein duquel le second est appelé à être acquitté sur le premier. Le passif, qui se définit comme l’ensemble des dettes grevant le patrimoine de son titulaire, trouve ainsi sa garantie dans la totalité de l’actif.

C’est précisément cette corrélation de l’actif et du passif au sein d’une même universalité qui constitue le fondement théorique du droit de gage général : si l’ensemble des biens du débiteur répond de l’ensemble de ses dettes, c’est parce que les uns et les autres relèvent d’une même universalité juridique.

2) L’assiette du droit de gage général

• Les biens compris dans l’assiette du droit de gage général
  • Le droit de gage général a pour assiette l’ensemble des biens présents et futurs du débiteur.
  • L’article 2284 du Code civil, n’opérant aucune distinction, tous les biens appartenant au débiteur sont compris dans le gage des créanciers.
  • Il est indifférent qu’il s’agisse de biens mobiliers ou immobiliers.
  • Plus encore, sont visés, tant les biens présents, que les biens futurs.
  • Par bien futurs, il faut entendre ceux qui n’ont pas encore intégré le patrimoine du débiteur au jour de la naissance de l’obligation.
  • Aussi, peu importe que le débiteur ne possède rien au moment où la créance naît : tous les biens dont il sera devenu propriétaire au jour où des poursuites sont engagées contre lui pourront être saisis.
  • À l’inverse, les biens sortis du patrimoine du débiteur au jour de la créance ne relèvent pas de l’assiette du droit de gage générale des créanciers.

• Une universalité de droit comme assiette du droit de gage général
  • Les prérogatives conférées au créancier au titre du droit de gage général n’ont pas seulement pour objet des biens, elles portent sur une universalité de droit.
  • Il en résulte que le créancier est autorisé à exercer ses poursuites sur n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.
  • La raison en est que, dans une universalité de droit, l’actif répond du passif et plus précisément l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens.
  • Aussi, le créancier qui exerce son droit de gage général n’a nullement l’obligation de concentrer ses poursuites sur un ou plusieurs biens.
  • Il est libre de choisir le bien qu’il entend saisir aux fins d’être réglé de sa créance, sous réserve que ce bien ne soit pas grevé d’une sûreté constituée par un tiers.

Ce dernier point révèle une conséquence essentielle de la qualification d’universalité : le droit de gage général ne porte sur aucun bien en particulier, mais sur la masse tout entière. À la différence du créancier titulaire d’une sûreté réelle, qui dispose d’un droit affecté à un bien déterminé, le créancier chirographaire ne saurait revendiquer un bien précis. Sa prérogative est globale et indifférenciée : elle s’exerce sur l’ensemble, à charge pour lui de désigner, au stade des poursuites, le ou les biens qu’il entend appréhender. C’est cette indétermination qui fait à la fois la souplesse et la fragilité de sa position.

3) L’exercice du droit de gage général

Le droit de gage général ne confère, en aucune manière, un droit direct sur les biens du débiteur, raison pour laquelle la doctrine majoritaire lui refuse la qualification de droit réel.

Sa spécificité réside, entre autres, dans son exercice qui est subordonné à l’engagement de poursuites judiciaires et plus précisément à la réalisation de saisies.

Aussi, est-ce le droit de l’exécution qui gouverne la mise en œuvre du droit de gage général.

Cette médiation du droit de l’exécution emporte une conséquence pratique majeure : le créancier ne peut, de sa seule autorité, appréhender les biens de son débiteur. Il lui est interdit de se faire justice à lui-même. La mise en œuvre du droit de gage général suppose, en amont, qu’il se soit ménagé un titre exécutoire et, en aval, qu’il diligente, selon les formes légales, une mesure d’exécution forcée. Le droit de gage général n’est donc pas un droit qui se réalise spontanément ; c’est une virtualité qui ne s’actualise que par le truchement de la procédure civile d’exécution.

À cet égard l’article L. 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution. »

Il ressort de cette disposition que pour exercer son droit de gage général, le créancier doit satisfaire à une triple exigence : être muni d’un titre exécutoire et justifier d’une créance tout à la fois liquide — c’est-à-dire évaluée ou évaluable en argent — et exigible — c’est-à-dire arrivée à échéance et non affectée d’un terme ou d’une condition suspensive non encore réalisés.

Par titre exécutoire, il faut entendre, au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

• Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
• Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarées exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
• Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
• Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
• Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
• Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
• Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

Cette énumération, limitative, révèle que le titre exécutoire n’émane pas nécessairement d’une juridiction : à côté des décisions de justice revêtues de la force exécutoire figurent des actes d’origine conventionnelle ou administrative — au premier rang desquels l’acte notarié muni de la formule exécutoire — auxquels la loi reconnaît la même vertu coercitive. La diversité des sources du titre exécutoire ne modifie en rien sa fonction : permettre au créancier de recourir à la contrainte étatique pour appréhender les biens de son débiteur.

Lorsque le créancier est muni d’un titre exécutoire, il pourra exercer son droit de gage général sur n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.

Cette liberté de choix, reconnu par l’article 2284 du Code civil, est rappelée notamment :

• D’une part, par l’article L. 111-7 du CPCE qui prévoit que le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance, sous réserve que l’exécution de ces mesures n’excède pas ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l’obligation.
• D’autre part, par l’article L. 112-1, al. 1^er qui prévoit que « les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur alors même qu’ils seraient détenus par des tiers.»

La liberté dont jouit le créancier à diligenter des mesures d’exécution en opportunité, dans le cadre de l’exercice de son droit de gage général, n’est pas sans limite.

Cette liberté connaît, en réalité, deux séries de tempéraments. D’une part, le principe de proportionnalité posé par l’article L. 111-7 du Code des procédures civiles d’exécution commande que les mesures diligentées n’excèdent point ce qui est nécessaire au recouvrement : le créancier ne saurait, sous couvert de son droit de gage général, accabler le débiteur de saisies disproportionnées à sa créance. D’autre part, le législateur a soustrait à l’emprise des poursuites certains biens déclarés insaisissables — biens nécessaires à la vie et au travail du débiteur, créances à caractère alimentaire, fraction insaisissable des rémunérations — au nom de la sauvegarde d’un minimum vital. L’assiette théoriquement universelle du droit de gage général subit ainsi, par l’effet de la loi, un rétrécissement destiné à préserver la dignité du débiteur.

En outre, cette prérogative ne confère aucun droit de suite au créancier, de sorte qu’il ne pourra pas exercer de poursuites sur les biens sortis du patrimoine de son débiteur avant la date de naissance de sa créance.

L’absence de droit de suite constitue la marque distinctive du créancier chirographaire au regard du créancier titulaire d’une sûreté réelle. Tandis que ce dernier peut poursuivre le bien grevé en quelque main qu’il se trouve, le créancier chirographaire est désarmé dès lors que le bien a quitté le patrimoine de son débiteur : il subit l’aliénation comme un fait qui lui est opposable. C’est précisément cette vulnérabilité que viennent corriger, dans une certaine mesure, les mécanismes du droit des obligations examinés plus loin.

En revanche, le créancier pourra saisir n’importe quel bien figurant dans le patrimoine du débiteur, dans la mesure où, comme indiqué précédemment, le droit de gage général a pour assiette une universalité de droit.

Aussi, tous les biens dont est propriétaire le débiteur répondent corrélativement de toutes ses dettes. Inversement, chacune de ses dettes vient grever chacun de ses biens

4) Les titulaires du droit de gage général

L’article 2285 du Code civil prévoit que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers »

Il ressort de cette disposition que :

• D’une part, toutes les personnes justifiant de la qualité de créancier sont investies du droit de gage général
• D’autre part, tous les créanciers d’un même débiteur sont placés sur un pied d’égalité

Avant d’examiner la portée de cette égalité, il convient de préciser la nature du lien qui unit le créancier chirographaire au patrimoine de son débiteur. Loin d’être un tiers parfaitement étranger à ce patrimoine, le créancier chirographaire entretient avec lui un lien étroit : la doctrine classique le tient pour un ayant cause universel de son débiteur. À l’instar de l’héritier, il a vocation à se trouver affecté par les variations de l’actif et du passif, puisque c’est sur ce patrimoine, considéré dans son universalité, que repose le sort de sa créance. Cette qualification, sans conférer au créancier aucun droit réel sur les biens, explique l’intérêt légitime qu’il possède à la conservation du gage et fonde, en germe, les actions par lesquelles il peut intervenir dans la sphère juridique de son débiteur.

Ainsi, tous les créanciers d’un même débiteur se voient conférer des prérogatives identiques, quelle que soit la date de naissance de leur créance.

Il y a donc une égalité parfaite entre créanciers chirographaires qui est instituée par le droit de gage général.

Cette égalité présente une double dimension. Sur le plan statique, elle se traduit par une vocation identique de tous les créanciers chirographaires à se faire payer sur le patrimoine du débiteur, sans hiérarchie tenant à l’ancienneté de la créance — la règle prior tempore, potior jure, qui gouverne les sûretés, ne joue point entre chirographaires. Sur le plan dynamique, en revanche, cette égalité s’efface au stade des poursuites, où prévaut la diligence individuelle : l’égalité de droit n’interdit pas l’inégalité de fait qui résulte de la promptitude inégale des créanciers à agir.

Seules circonstances susceptibles de rompre cette égalité qui préside aux rapports entre créanciers : les « causes légitimes de préférence ».

Les causes de préférence visées par l’article 2285 du Code civil ne sont autres que les sûretés réelles qui pourraient avoir été constituées par certains créanciers.

Le créancier muni d’une telle sûreté sera, en effet, titulaire d’un droit de préférence sur le bien grevé et primera, à ce titre, les autres créanciers quant aux éventuelles poursuites susceptibles d’être exercées sur ce bien.

Il importe toutefois de relever que le créancier privilégié ou titulaire d’une sûreté réelle ne perd pas, pour autant, sa qualité de créancier ordinaire à l’égard du surplus du patrimoine. Sur les autres biens du débiteur — ceux qui ne sont pas grevés de sa sûreté —, il conserve le droit de gage général prévu par l’article 2285 du Code civil et concourt, dès lors, avec les créanciers chirographaires. La sûreté réelle ne fait donc que superposer un droit de préférence, cantonné au bien affecté, au droit de gage général de droit commun, lequel demeure exerçable sur le reste de l’actif, notamment lorsque la réalisation du bien grevé n’a pas suffi à désintéresser le créancier.

En cas de concours de créanciers chirographaires, le principe d’égalité les contraindra à faire montre de diligence et de célérité quant à l’exercice de leurs poursuites.

En dehors d’une procédure collective, c’est la règle du premier saisissant qui s’appliquera, de sorte qu’il est un risque pour le créancier le moins réactif que le patrimoine de son débiteur ne soit vidé de son actif avant qu’il n’agisse.

Lorsque plusieurs créanciers ont vocation à se répartir le prix de vente d’un bien, comme précisé par l’article 2285 du Code civil, c’est une répartition au marc l’euro qui s’opère, chaque créancier percevant une fraction du prix au prorata de sa créance.

Quant à l’hypothèse où le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, il appartiendra à tous les créanciers de déclarer leur créance auprès du mandataire judiciaire ou, le cas échéant, du liquidateur, faute de quoi ils ne pourront pas prendre part à la distribution de l’actif dans le cadre de la procédure.

L’ouverture d’une procédure collective marque ainsi la résurgence du principe d’égalité que la règle du premier saisissant tenait en échec. La procédure neutralise les poursuites individuelles — frappées d’arrêt — et organise un traitement collectif du passif, au sein duquel les créanciers chirographaires, devenus créanciers dans la masse, sont appelés à concourir selon la règle du marc l’euro, sous réserve toujours des causes légitimes de préférence. La déclaration de créance constitue, dans ce cadre, la condition même de la participation à la répartition : le créancier qui s’en abstient se trouve, en pratique, privé de tout dividende.

B) Les mécanismes protecteurs du droit des obligations

Afin de recouvrer sa créance et appréhender les biens du débiteur, le droit de gage général n’est pas le seul levier susceptible d’être actionné par les créanciers chirographaires.

Ils peuvent également compter sur un certain nombre de dispositifs qui relèvent du droit des obligations.

La fonction de ces dispositifs se comprend au regard des faiblesses du droit de gage général précédemment relevées. Parce que ce dernier ne s’exerce que sur les biens présents dans le patrimoine du débiteur et qu’il n’est assorti d’aucun droit de suite, il demeure à la merci des manœuvres par lesquelles le débiteur appauvrit son patrimoine ou néglige de l’accroître. Les mécanismes du droit des obligations viennent précisément pallier ces déficiences : tantôt ils permettent au créancier de suppléer l’inertie de son débiteur, tantôt ils neutralisent les actes frauduleux ou simulés qui amoindrissent le gage, tantôt encore ils ouvrent une voie d’action contre un tiers débiteur. Ils tendent, en définitive, à préserver ou à reconstituer la consistance du gage commun.

On évoquera les principaux, tels que l’action oblique, l’action paulienne, l’action directe ou encore l’action en déclaration de simulation.

• S’agissant de l’action oblique
  • Cette action est envisagée à l’article 1341-1 du Code civil qui prévoit que « lorsque la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à sa personne.»
  • L’action oblique (dite encore indirecte ou subrogatoire) permet, en somme, au créancier, sous certaines conditions, d’exercer un droit ou une action que le débiteur néglige d’exercer.
  • Elle a ainsi pour finalité de combattre l’inertie du débiteur : c’est l’abstention de ce dernier, et non un acte positif d’appauvrissement, que l’action vient corriger.
  • Le bénéfice de l’action ne profite cependant pas directement au créancier agissant mais intègre le patrimoine du débiteur, sur lequel il viendra en concours avec les autres créanciers du débiteur.
  • Il s’ensuit que l’action oblique présente un caractère collectif : le créancier qui l’exerce travaille, en quelque sorte, au profit de tous, puisque la valeur recouvrée vient grossir le gage commun et profite à l’ensemble des créanciers.
  • Pour que l’action oblique puisse être exercée, il faut notamment que le débiteur soit titulaire de droits et actions à l’égard d’un tiers et doit négliger de s’en prévaloir.
  • Il faut, en outre, que la carence du débiteur soit de nature à compromettre les droits du créancier, ce qui suppose, en pratique, que le débiteur soit insolvable ou menacé de l’être.
  • Demeurent enfin exclus du domaine de l’action les droits et actions exclusivement attachés à la personne du débiteur, tels que les droits extrapatrimoniaux ou ceux dont l’exercice met en jeu une appréciation purement personnelle.

• S’agissant de l’action paulienne
  • Cette action est envisagée à l’article 1341-2 du Code civil qui prévoit que « le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude.»
  • L’action paulienne vise à faire annuler les conséquences dommageables d’un acte d’appauvrissement.
  • À la différence de l’action oblique, elle ne sanctionne pas l’inertie du débiteur mais un acte positif par lequel celui-ci a organisé ou aggravé son insolvabilité au préjudice de son créancier.
  • Plus précisément, elle a pour effet de rendre un acte frauduleux accompli par le débiteur inopposable au créancier agissant, lorsque cet acte porte atteinte à ses droits.
  • Son effet est relatif : l’acte attaqué n’est pas anéanti à l’égard de tous, mais simplement déclaré inopposable au seul créancier poursuivant, qui pourra dès lors saisir le bien comme s’il n’était jamais sorti du patrimoine du débiteur. Le profit de l’action est ainsi individuel, là où celui de l’action oblique est collectif.
  • L’engagement d’une action paulienne suppose que l’acte attaqué ait rendu le débiteur insolvable ou ait aggravé son insolvabilité.
  • Cette situation a généralement pour origine un acte d’appauvrissement, faisant sortir une valeur du patrimoine de l’intéressé.
  • Tel est le cas des actes à titre gratuit comme une donation faite par le débiteur ou d’actes à titre onéreux comme, par exemple, une vente d’immeubles réalisée à un prix fictif au profit du gendre du débiteur ou d’une cession de créance.
  • Pour que l’action paulienne puisse être exercée, il faudra encore établir, s’agissant d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude. Cette exigence se comprend aisément : lorsque l’acte est à titre onéreux, le tiers a fourni une contrepartie et mérite, à ce titre, une protection que seule sa complicité dans la fraude vient lever. Pour les actes à titre gratuit, en revanche, le créancier qui cherche à éviter une perte l’emporte sur le bénéficiaire qui ne cherche qu’à conserver un gain, et la connaissance de la fraude par le tiers n’a pas à être établie.

• S’agissant de l’action directe
  • Cette action est envisagée à l’article 1341-3 du Code civil qui prévoit que « dans les cas déterminés par la loi, le créancier peut agir directement en paiement de sa créance contre un débiteur de son débiteur.»
  • Il s’agit donc de toutes les actions, spécifiquement visées par la loi, qui donc autorisent un créancier à agir en paiement directement contre le débiteur de son débiteur, ce par dérogation au principe de l’effet relatif des conventions.
  • L’action directe procure à son titulaire un avantage considérable au regard du droit de gage général : la somme recouvrée lui revient directement, sans transiter par le patrimoine de son débiteur, de sorte qu’il échappe au concours des autres créanciers. À cet égard, l’action directe confère une forme de préférence de fait, qui la distingue nettement des actions oblique et paulienne.
  • Le domaine de la règle énoncée par l’article 1341-3 est circonscrit aux seules actions directes en paiement.
  • Sont exclues de son champ d’application les actions directes en responsabilité ou en garantie, de sorte que les solutions jurisprudentielles actuelles, notamment sur les chaînes translatives de propriété, ne sont pas concernées par ce dispositif

• S’agissant de l’action en déclaration de simulation
  • Cette action est envisagée à l’article 1201 du Code civil qui prévoit que « lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre, produit effet entre les parties. Il n’est pas opposable aux tiers, qui peuvent néanmoins s’en prévaloir.»
  • L’action en déclaration de simulation a pour objet de démontrer qu’un acte a créé une fausse apparence.
  • Elle permet de rétablir la véritable qualification de l’acte. Cette action en justice ouverte aux tiers peut être engagée par toute personne qui se verrait opposer l’acte simulé, aux fins d’obtenir qu’il ne soit tenu compte que de l’acte effectif pour ce qui concerne ses intérêts.
  • En pratique, le demandeur à l’action entend obtenir que soit prononcée en sa faveur la réintégration dans le patrimoine d’un débiteur du bien apparemment soustrait de son gage.
  • L’action en déclaration de simulation se distingue ainsi de l’action paulienne, qui permet au créancier de faire déclarer inopposable à son égard un acte d’appauvrissement du débiteur sans remettre en cause le droit de propriété du tiers. La distinction tient à l’objet même de chaque action : la simulation suppose un mensonge — une discordance organisée entre l’acte apparent et l’acte occulte — qu’il s’agit de dévoiler, tandis que la fraude paulienne sanctionne un acte sincère mais accompli en fraude des droits du créancier.

À l’examen, ces quatre actions, quoique distinctes par leurs conditions, leur objet et leurs effets, concourent à une même fin : suppléer les insuffisances structurelles du droit de gage général en assurant la sauvegarde, voire la reconstitution, du patrimoine du débiteur, siège de ce gage. Elles ne confèrent au créancier chirographaire aucun droit de préférence — sous la réserve notable de l’action directe, qui lui procure un avantage spécifique — mais elles renforcent l’effectivité de la garantie commune, en faisant obstacle aux manœuvres et aux abstentions par lesquelles le débiteur pourrait compromettre le sort de ses créanciers.

II) La fragilité de la protection du créancier chirographaire

Si le droit de gage général confère un pouvoir de contrainte au créancier, en ce qu’il peut exercer des poursuites directement sur les biens de son débiteur, cette prérogative présente de nombreux inconvénients. Le droit de gage général ne saurait, en effet, être confondu avec une véritable sûreté : il constitue moins une garantie spécifique qu’une faculté commune, reconnue à tout créancier du seul fait de sa qualité, et dépourvue de tout privilège.

En pratique, faute d’être muni de sûretés, de nombreuses menaces pèseront sur le recouvrement de la créance du créancier. Sa situation est, par nature, exposée à un double aléa : un aléa de concours — d’autres créanciers peuvent revendiquer un paiement prioritaire sur les mêmes biens — et un aléa de consistance — l’assiette même de son gage est susceptible de s’éroder au gré des actes de disposition accomplis par le débiteur.

La précarité de sa situation tient essentiellement à :

• D’une part, l’absence de droit de préférence
• D’autre part, l’absence de droit de suite

Ces deux faiblesses procèdent d’une même cause : le créancier chirographaire ne dispose d’aucun droit réel sur les biens de son débiteur. Or, ce sont précisément le droit de préférence et le droit de suite qui constituent les deux attributs caractéristiques du droit réel accessoire qu’est la sûreté réelle. Privé de l’un comme de l’autre, le créancier chirographaire ne jouit que d’un droit personnel, dont l’efficacité demeure suspendue à la solvabilité — toujours incertaine — de son débiteur.

A) L’absence de droit de préférence

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de préférence. Et pour cause, par hypothèse, ils ne sont munis d’aucune sûreté réelle. Or le droit de préférence est strictement attaché à la titularité d’un droit réel.

Ce droit consiste, en effet, en l’avantage procuré à un créancier d’être payé prioritairement sur un ou plusieurs biens du débiteur, voire d’un tiers, lesquels biens sont, en tout état de cause, affectés au paiement de la dette.

Concrètement, cela signifie que, en cas d’exercice du droit de préférence, le créancier pourra obtenir un paiement prioritaire sur le prix de vente du bien sur lequel les poursuites sont exercées. Le bien grevé fait ainsi l’objet d’une affectation particulière : son prix de réalisation est, par préférence, destiné à désintéresser le créancier titulaire de la sûreté, avant que le solde éventuel ne réintègre la masse partageable entre les autres créanciers.

Quant aux créanciers chirographaires, ils ne pourront participer à la répartition du produit de la vente qu’une fois que les créanciers titulaires d’un droit de préférence auront été désintéressés. Ils occupent, en somme, le dernier rang dans l’ordre de distribution : leur sort dépend de l’existence d’un reliquat, lequel n’est nullement garanti dès lors que la valeur du bien réalisé peut être intégralement absorbée par les créances privilégiées.

Il est indifférent que leur créance soit née antérieurement à celle garantie par un droit de préférence : elle ne pourra être réglée qu’en dernier, étant précisé que, entre créanciers chirographaires, la répartition du prix de vente, à tout le moins du reliquat, s’opère au marc-l’euro, conformément à l’article 2285 du Code civil, c’est-à-dire proportionnellement au montant de leurs créances respectives.

Cette règle de la contribution au marc-l’euro est le corollaire direct du principe d’égalité des créanciers chirographaires. Faute de cause légitime de préférence, aucun d’eux ne saurait primer les autres : ni l’antériorité de la créance, ni la diligence du créancier dans l’exercice de ses poursuites, ne lui confèrent un quelconque rang. Tous concourent sur un strict pied d’égalité et supportent, à proportion de leurs créances, le risque d’insuffisance de l’actif.

La lecture combinée de ce texte met en lumière la condition exacte du créancier chirographaire : il participe au gage commun, mais ne dispose d’aucune « cause légitime de préférence » qui le ferait échapper à la loi du concours. Le droit de préférence apparaît ainsi comme l’exception, et l’égalité par voie de contribution comme le principe résiduel auquel sont soumis tous ceux qui ne bénéficient d’aucune sûreté.

B) L’absence de droit de suite

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de suite. À l’instar du droit de préférence, le droit de suite est nécessairement attaché à un droit réel.

Plus précisément, il s’agit d’un droit permettant au créancier d’exercer ses poursuites sur le bien grevé en quelques mains qu’il se trouve.

Dans l’hypothèse où ce bien aurait été cédé par le débiteur à un tiers, le créancier pourra, malgré tout, le faire saisir et se faire attribuer le produit de la vente en règlement de sa créance. Le droit de suite assure de la sorte la permanence de la garantie : l’affectation du bien au paiement de la dette survit à sa transmission, de telle sorte que le créancier demeure protégé contre les actes de disposition de son débiteur.

Parce que les créanciers chirographaires ne jouissent d’aucun droit de suite, leur gage est à périmètre variable, en ce sens qu’« il épouse les fluctuations du patrimoine ».

Cette image traduit la nature même du droit de gage général : il ne porte sur aucun bien déterminé, mais sur le patrimoine du débiteur envisagé comme une universalité, c’est-à-dire comme un contenant dont le contenu est appelé à se renouveler sans cesse. Les biens y entrent et en sortent au fil des actes accomplis par le débiteur, sans que le créancier ne dispose d’aucun moyen de figer cette consistance avant l’exigibilité de sa créance.

Autrement dit, l’assiette du gage du créancier sera déterminée au jour de l’exigibilité de la dette. Il comprendra donc les seuls biens présents dans le patrimoine du débiteur au jour où il cherchera effectivement à obtenir le paiement de sa créance.

Aussi, entre le moment où la dette a été contractée et le jour où elle devient exigible, le patrimoine du débiteur est susceptible d’avoir considérablement diminué. Les biens sur lesquels le créancier comptait au jour où il a accordé son crédit ont pu être aliénés, consommés, ou grevés de sûretés au profit de tiers, sans que la moindre fraude soit nécessairement caractérisée : le débiteur demeure, en principe, libre de disposer de ses biens.

C’est à ce risque que les créanciers qui ne bénéficient d’aucun droit de suite sont confrontés, ce qui rend leur situation pour le moins précaire. Le succès de leurs poursuites dépend de la surface patrimoniale de leur débiteur au jour où elles sont exercées.

Le droit positif n’abandonne toutefois pas entièrement le créancier chirographaire à cet aléa. Il met à sa disposition certaines mesures conservatoires et certaines actions destinées à préserver la consistance de son gage : l’action paulienne, qui lui permet de faire déclarer inopposables les actes frauduleusement accomplis par le débiteur en vue d’organiser son insolvabilité ; l’action oblique, par laquelle il exerce, au nom de son débiteur négligent, les droits et actions que celui-ci délaisse ; ou encore les saisies conservatoires, qui rendent indisponibles certains biens dans l’attente du recouvrement. Ces remèdes demeurent néanmoins imparfaits : ils ne confèrent par eux-mêmes aucun rang préférentiel et laissent intact le concours avec les autres créanciers chirographaires.

Au surplus, en l’absence de droit de suite, les créanciers chirographaires s’exposent à ce que le débiteur recourt à certains dispositifs juridiques leur permettant de réduire l’assiette du droit de gage général.

Au nombre de ces dispositifs, on compte notamment la création d’un patrimoine d’affectation et l’insaisissabilité de certains biens dont est propriétaire l’entrepreneur individuel. L’un comme l’autre procèdent d’une même évolution législative : la volonté de protéger le patrimoine personnel de l’entrepreneur contre les poursuites de ses créanciers professionnels, fût-ce au prix d’un recul du dogme classique de l’unicité du patrimoine.

1) S’agissant du dispositif de création d’un patrimoine d’affectation

• L’article L. 526-6 du Code de commerce dispose que « pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7.»
• Ce texte autorise ainsi l’entrepreneur individuel, qui adopte le statut d’EIRL, à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.
• La création d’un patrimoine d’affectation déroge manifestement aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.
• Le mécanisme opère ainsi un cloisonnement du droit de gage général : à l’unicité du patrimoine se substitue une pluralité de masses, chacune répondant exclusivement d’une catégorie de dettes. Le créancier professionnel ne peut, en principe, poursuivre que les biens affectés à l’activité ; le créancier personnel, que les biens demeurés hors de l’affectation. Chaque catégorie de créanciers voit, par conséquent, l’assiette de son gage réduite à une fraction du patrimoine du débiteur.
• L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français.
• On rappellera toutefois que le statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, après avoir consacré ce patrimoine d’affectation, a été supprimé pour les nouveaux entrepreneurs : la loi a finalement préféré généraliser, au profit de tout entrepreneur individuel, une séparation de plein droit entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel, rendant superflue la déclaration d’affectation. Le principe d’un éclatement du gage commun en fonction de l’origine — professionnelle ou personnelle — de la dette n’en demeure pas moins acquis, au détriment des créanciers chirographaires.

2) S’agissant du dispositif d’insaisissabilité de certains biens dont est propriétaire l’entrepreneur individuel

• Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.
• Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.
• Le procédé se distingue de celui du patrimoine d’affectation : il ne s’agit plus de scinder le patrimoine en plusieurs masses corrélant chacune un actif à un passif, mais de soustraire purement et simplement certains biens à l’action des créanciers, sans contrepartie de passif. L’insaisissabilité opère donc une amputation directe de l’assiette du droit de gage général.
• Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.
• Aujourd’hui, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel produit ses effets de plein droit.
• Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité. Là où la déclaration notariée d’insaisissabilité, instituée en 2003 puis étendue en 2008, supposait une démarche volontaire et publiée, la protection est désormais acquise ipso jure, du seul fait de la qualité d’entrepreneur individuel.
• Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale.
• S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement de formalités.
• L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit en ce sens que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel.»
• Si les biens immobiliers, autres que la résidence principale, peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est donc à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.
• Cette exigence de publicité s’explique aisément : l’insaisissabilité, en retranchant un bien du gage commun, affecte directement le droit des créanciers ; elle ne saurait, dès lors, leur être opposée que pour autant qu’ils aient été mis en mesure d’en connaître l’existence. La distinction entre l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale et l’insaisissabilité déclarée des autres immeubles traduit ainsi un arbitrage entre la protection de l’entrepreneur et la sécurité du crédit.

Ces dispositifs, par lesquels le législateur soustrait certains biens à l’action des créanciers, accentuent la précarité de la situation du créancier chirographaire : non seulement son gage est susceptible de fluctuer au gré des actes de disposition du débiteur, mais il peut, de surcroît, se trouver légalement amputé de pans entiers du patrimoine, soit par l’effet d’une affectation, soit par celui d’une insaisissabilité.

Au regard de ce qui précède et compte tenu de la fragilité de la protection dont bénéficie le créancier chirographaire, les sûretés jouent un rôle important, sinon essentiel. Elles constituent la réponse technique apportée par le droit aux deux faiblesses structurelles du droit de gage général : l’absence de droit de préférence et l’absence de droit de suite.

Elles offrent au créancier la possibilité :

• D’une part, de se prémunir du risque d’insolvabilité de son débiteur, soit en obtenant d’un tiers qu’il se substitue à lui en cas de défaillance (sûreté personnelle), soit en obtenant de son débiteur qu’il affecte un ou plusieurs biens en garantie du paiement de la dette (sûreté réelle).
• D’autre part, de bénéficier d’une position préférentielle par rapport aux autres créanciers avec lesquels il ne sera pas en concours, conformément à l’article 2285 du Code civil qui assortit le principe d’égalité d’une exception lorsqu’il existe une « cause légitime de préférence».

En définitive, la sûreté apparaît comme l’instrument par lequel le créancier rompt avec sa condition de simple chirographaire : à la garantie diffuse et précaire qu’offre le gage commun, elle substitue une garantie spéciale et renforcée, dont la solidité tient précisément à ce qu’elle confère à son titulaire les attributs dont le créancier chirographaire est dépourvu.