Le caractère accessoire des sûretés: théorie générale

Au sein de l’étude des sûretés — de leur notion, de leurs fonctions et de leurs classifications —, le caractère accessoire occupe une place singulière : il ne décrit pas une catégorie de garanties, mais une propriété commune qui en gouverne l’existence et le régime, en arrimant la sûreté au sort de l’obligation qu’elle conforte. Comprendre cette subordination structurelle, que résume l’adage accessorium sequitur principale, c’est saisir ce qui distingue la garantie de la créance qu’elle sert et mesurer la portée exacte de la protection offerte au créancier.

I) Théorie générale

Classiquement, on dit des sûretés, tant personnelles que réelles, qu’elles présentent un caractère accessoire en ce sens qu’elles sont affectées au service de l’obligation principale qu’elles garantissent. La sûreté n’a, en effet, pas de raison d’être en elle-même : elle n’existe que pour conforter le droit du créancier sur un rapport d’obligation préexistant, dont elle épouse le destin. C’est cette subordination structurelle que traduit l’adage accessorium sequitur principale — l’accessoire suit le principal.

Pratiquement, cela signifie que le régime de la sûreté suit celui de la créance. Il en résulte plusieurs conséquences :

• Tout d’abord, la constitution d’une sûreté suppose l’existence d’une obligation principale à garantir : faute d’obligation valable à conforter, la sûreté est privée d’objet et ne peut naître. L’accessoire ne saurait précéder le principal.
• Ensuite, le sort de la sûreté est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle elle se rattache : si la créance s’éteint — par paiement, compensation, novation, remise ou prescription —, la sûreté disparaît avec elle, par voie de conséquence et sans qu’il soit besoin d’un acte d’extinction propre. C’est l’extinction accessoire de la sûreté.
• En outre, le garant ne peut être tenu plus sévèrement et à des conditions plus onéreuses que le débiteur principal : la sûreté ne peut donc procurer aucun enrichissement au créancier, l’obligation de couverture ne pouvant excéder l’engagement principal. Si, par hypothèse, la garantie a été stipulée pour un montant supérieur à la dette, elle est réduite à due concurrence.
• Enfin, le garant est fondé à opposer au créancier toutes les exceptions que celui-ci pourrait opposer au débiteur principal — qu’il s’agisse de la nullité de l’obligation garantie, de son extinction, de la prescription ou des moyens tirés de son inexécution. L’opposabilité des exceptions est sans doute la manifestation la plus topique du caractère accessoire : elle interdit que le garant soit traité plus durement que celui pour le compte duquel il s’est engagé.

Ces quatre conséquences ne sont pas de simples corollaires épars : elles forment un système cohérent qui découle d’une même idée directrice — la sûreté est un instrument au service de la créance, jamais une fin en soi. On comprend, dès lors, que le caractère accessoire commande, tout à la fois, la naissance, l’étendue, la transmission et l’extinction de la garantie.

À cet égard, l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, porté par l’association Henri Capitant, proposait de consacrer le caractère accessoire des sûretés en insérant dans le Code civil une disposition prévoyant que « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie. »

Cette proposition n’a finalement pas été reprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés. L’absence de consécration d’un principe général ne prive toutefois pas le caractère accessoire de toute portée : faute d’énoncé synthétique, celui-ci demeure inscrit en filigrane dans une multitude de textes spéciaux, dont la lecture combinée en restitue la substance. Il appartient ainsi à l’interprète de reconstituer, texte par texte, l’économie d’un principe que le législateur a préféré laisser implicite.

A) Le caractère accessoire des sûretés personnelles

Le caractère accessoire que l’on reconnaît aux sûretés s’évince néanmoins de plusieurs textes et notamment de certaines règles régissant le cautionnement qui est l’exemple topique de sûreté personnelle.

L’article 2293 dispose en ce sens que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. » On peut encore citer l’article 2296 qui prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Ces deux dispositions illustrent, chacune sous un angle distinct, la dépendance du cautionnement à l’égard de l’obligation garantie. L’article 2293 conditionne l’existence même de la sûreté à la validité de l’obligation principale : c’est la traduction, au stade de la formation, de la subordination de l’accessoire au principal. L’article 2296, pour sa part, plafonne l’étendue de l’engagement de la caution, en interdisant qu’elle soit tenue au-delà ou plus rigoureusement que le débiteur ; la sanction n’est d’ailleurs pas la nullité mais la simple réduction, ce qui confirme que le but poursuivi est moins de punir que de réaligner la garantie sur la dette.

Il ressort de ces dispositions que le cautionnement présente un caractère accessoire particulièrement marqué.

Est-ce à dire que ce caractère se retrouve dans toutes les sûretés personnelles ? Si cela était vrai jusqu’il y a peu, le cautionnement étant la seule sûreté personnelle reconnue par le Code civil de 1804, il y a lieu désormais de compter avec de nouvelles garanties personnelles qui ne présentent plus nécessairement ce caractère accessoire.

Les sûretés personnelles ont, en effet, connu un véritable essor depuis la fin du XXe siècle en raison notamment de leur moindre coût (comparativement aux sûretés réelles) et de leur facilité de mise en œuvre.

Surtout, les agents économiques ont cherché à trouver des alternatives au cautionnement afin d’échapper à son caractère accessoire que d’aucuns voient comme le « talon d’Achille de cette sûreté ». La critique se comprend aisément : parce que la caution peut opposer au créancier l’ensemble des exceptions inhérentes à la dette, le créancier court le risque de voir sa garantie neutralisée par un vice affectant l’obligation principale — précisément au moment où il entend s’en prévaloir. C’est pour conjurer ce risque que la pratique a forgé des engagements détachés de la créance garantie.

Parce que les sûretés personnelles sont sous l’influence du droit des contrats, leur admission dans l’ordonnancement juridique ne requiert pas l’adoption d’un texte de loi.

En application du principe de l’autonomie de la volonté, les parties sont libres de créer autant de techniques nouvelles de garantie que leur imagination le leur permet, pourvu que cela n’heurte pas l’ordre public contractuel.

Ce mouvement tendant à trouver des garanties de substitution au cautionnement a donné lieu à la consécration par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 de deux nouvelles sûretés personnelles : la garantie autonome et la lettre d’intention (art. 2287-1 C civ.).

À la différence du cautionnement, ces deux sûretés ne présentent aucun caractère accessoire. L’engagement pris par le garant est indépendant de l’obligation principale garantie.

Autrement dit, le garant n’est plus tenu dans la même mesure que le débiteur principal, il est obligé par les seuls termes de son engagement. Il ne peut, en conséquence, opposer au créancier ni la nullité, ni l’extinction, ni l’inexécution de l’obligation garantie — sauf abus ou fraude manifestes. L’inopposabilité des exceptions constitue ainsi le marqueur le plus net de l’indépendance de la garantie : elle est l’exact négatif du caractère accessoire qui gouverne le cautionnement.

Au bilan, il apparaît que le caractère accessoire, qui constitue l’une des principales spécificités du cautionnement, ne se retrouve pas dans toutes les sûretés personnelles, ce qui a conduit une partie de la doctrine à proposer une nouvelle classification qui serait fondée sur l’opposition entre les garanties accessoires (cautionnement) et les garanties indépendantes (garantie autonome et lettre d’intention).

Bien que contestée par certains auteurs, cette classification a le mérite de rendre compte d’un nouveau critère de distinction entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles : tandis que le caractère accessoire des premières est à géométrie variable, le caractère accessoire des secondes est constant.

B) Le caractère accessoire des sûretés réelles

Si le caractère accessoire que l’on reconnaît de façon générale aux garanties est à géométrie variable chez les sûretés personnelles, il est particulièrement marqué et constant chez les sûretés réelles.

Certains auteurs n’hésitent pas à affirmer que « par définition, la sûreté réelle ne peut avoir d’existence autonome et doit être inféodée à une créance, ce qui lui confère le statut d’accessoire de la créance, avec vocation à la suivre dans les patrimoines où elle peut passer ».

Aussi, parce que les sûretés réelles présentent un caractère accessoire, elles suivent la créance garantie. Autrement dit, si cette dernière se transmet ou s’éteint, la sûreté subit le même sort ; elle n’a pas d’existence autonome.

Cette inféodation se vérifie d’ailleurs jusque dans l’un des attributs les plus caractéristiques des sûretés réelles : le droit de suite. Parce que la sûreté est l’accessoire de la créance et grève le bien lui-même, le créancier peut poursuivre celui-ci en quelque main qu’il passe. La jurisprudence en a tiré les conséquences à propos même de privilèges légaux.

Encore faut-il rappeler que les sûretés réelles, parce qu’elles dérogent à l’égalité des créanciers, sont d’interprétation stricte : le juge ne saurait en étendre l’assiette ou les effets au-delà de ce que la loi a prévu. La Cour de cassation l’a fermement rappelé, jugeant que « les dispositions relatives aux privilèges s’interprétant restrictivement », le privilège du Trésor des articles 1920 et 1926 du code général des impôts ne peut être étendu au-delà de ses prévisions légales (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-11.290l'arrêt▾). Caractère accessoire et interprétation restrictive se conjuguent ainsi pour circonscrire la garantie à sa stricte fonction de service de la créance.

S’agissant du sort de la sûreté en cas d’opération translative portant sur la créance principale, il est envisagé par plusieurs textes du Code civil.

Nous nous focaliserons sur la cession de créance et la cession de dette qui réservent des traitements différents aux sûretés.

• S’agissant de la cession de créance
  • L’article 1323, al. 3^e du Code civil prévoit que la cession « s’étend aux accessoires de la créance».
  • Il ressort de cette disposition que lorsqu’une créance est cédée à un tiers, l’opération emporte de plein droit transfert des sûretés au cessionnaire, lesquelles suivent donc le même sort que la créance à laquelle elles sont attachées.
  • Le caractère accessoire des sûretés joue ici pleinement : le cessionnaire recueille la créance assortie de ses garanties — cautionnement, gage, nantissement, hypothèque, privilège — sans qu’il soit besoin d’une stipulation expresse, ni d’un nouvel acte de constitution. La sûreté est transmise uno ictu, en tant qu’accessoire, par le seul effet de la cession de la créance principale.

1) La transmission de la sûreté et son opposabilité

Si le transfert de la sûreté au cessionnaire s’opère de plein droit entre les parties, son opposabilité aux tiers obéit à un régime distinct, qu’il convient de ne pas confondre avec le principe même de la transmission. Le caractère accessoire explique que la sûreté passe avec la créance ; il ne dispense pas, pour autant, de l’accomplissement des formalités de publicité auxquelles l’opposabilité de certaines sûretés demeure subordonnée.

La jurisprudence l’a illustré à propos de la cession d’un fonds de commerce incluant une marque grevée d’une sûreté : l’absence d’inscription au registre des marques de l’Institut national de la propriété industrielle, dans le délai de l’article L. 143-17 du code de commerce, n’emporte pas la nullité de la cession, mais l’inopposabilité aux tiers de la sûreté grevant le fonds (Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020l'arrêt▾). La distinction est essentielle : la sûreté, accessoire valable entre les parties, voit sa seule opposabilité paralysée à l’égard des tiers faute de publicité. Le caractère accessoire commande la transmission ; la publicité en règle l’efficacité erga omnes.

Lorsque la créance cédée est elle-même de nature à se libérer entre les mains d’un débiteur déterminé, la question se déplace vers l’opposabilité de la cession à ce dernier. Tant que la transmission ne lui a pas été notifiée — ou qu’il n’en a pas pris acte —, le débiteur de bonne foi qui paie le cédant se libère valablement, le paiement demeurant libératoire. Après notification précisant l’identité du cessionnaire et de la créance transmise, en revanche, le débiteur ne peut plus se libérer qu’entre les mains du cessionnaire, sous peine de devoir payer une seconde fois. Ce mécanisme, qui protège le débiteur de bonne foi tout en sécurisant le cessionnaire diligent, gouverne au premier chef le rapport d’obligation ; il rejaillit sur les sûretés transmises avec la créance, dont l’efficacité suppose que le créancier cessionnaire soit reconnu comme le titulaire légitime du droit garanti.

2) Le sort des sûretés en cas de cession de dette

• S’agissant de la cession de dette
  • L’article 1328-1, al. 1^er du Code civil, qui régit la cession de dette, dispose quant à lui que « lorsque le débiteur originaire n’est pas déchargé par le créancier, les sûretés subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord. »
  • Il ressort de cette disposition que le sort des sûretés affectées au paiement de la dette diffère, selon que la cession de dette est parfaite ou imparfaite
    • La cession de dette est imparfaite
      • Il s’agit de l’hypothèse, où le débiteur originaire n’a pas été déchargé par le créancier, de sorte que celui-ci dispose d’un débiteur supplémentaire en la personne du débiteur cessionnaire.
      • Dans cette configuration, l’opération de cession est sans incidence sur le rapport d’obligation préexistant.
      • Il n’y a, ni transfert, ni extinction de la dette, de sorte que les sûretés réelles affectées à son paiement subsistent. La solution se déduit logiquement du caractère accessoire : la dette garantie demeurant intacte dans la personne du débiteur originaire, son accessoire — la sûreté — n’a aucune raison de s’éteindre.
    • La cession de dette est parfaite
      • Dans cette hypothèse, la cession opère une substitution de débiteur : le débiteur cessionnaire est substitué au débiteur cédant dans le rapport d’obligation préexistant.
      • Il en résulte un véritable transfert de la dette au cessionnaire qui est seule tenue à l’obligation
      • En application du principe de l’accessoire, les sûretés attachées à la dette cédée devraient, en toute logique, subir le même sort et donc être automatiquement maintenues au profit du créancier.
      • Tel n’est toutefois pas la solution retenue par l’article 1328-1, al .1^er du Code civil.
      • Le texte prévoit, en effet, que « les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord.»
      • La raison de cette dérogation tient à la considération de la personne du débiteur : une sûreté n’est consentie qu’en contemplation d’un débiteur déterminé, dont la solvabilité a été appréciée par le garant. Permettre le maintien automatique de la garantie au profit d’un débiteur substitué reviendrait à imposer au constituant un risque qu’il n’a pas accepté. Le législateur fait ainsi céder la logique de l’accessoire devant la protection du consentement du garant.
      • Deux situations doivent être distinguées
        • Les sûretés ont été consenties par des tiers
          • Dans cette hypothèse, le maintien des sûretés est subordonné à l’accord du tiers
          • S’il s’y oppose, la sûreté s’éteint nonobstant son caractère accessoire à la dette cédée
        • Les sûretés ont été consenties par le débiteur
          • Dans cette hypothèse, elles subsistent de plein droit, sans que l’accord du débiteur originaire ne soit requis.
          • Il ne pourra être déchargé de son obligation de garantie qu’à la condition que le créancier accepte.
  • Au bilan, il apparaît que, en matière de cession de dette, le caractère accessoire que l’on reconnaît aux sûretés réelles est quelque peu atténué. Cette atténuation n’est, au demeurant, pas la négation du principe, mais l’aménagement raisonné : le caractère accessoire demeure la règle — les sûretés subsistent —, l’exigence d’un accord ne s’imposant qu’à raison de la décharge du débiteur originaire et de la considération attachée à la personne du garant.