Qu’est-ce qu’une sûreté personnelle? Vue générale

Classiquement, les sûretés sont présentées comme formant deux grandes catégories : les sûretés personnelles et les sûretés réelles.

Cette distinction, qui s’analyse en une véritable summa divisio, est reprise par le Livre IV du Code civil, lequel est entièrement consacré aux sûretés.

Fondamentalement, les sûretés personnelles et les sûretés réelles consistent en des techniques juridiques radicalement différentes : tandis que les premières reposent sur la création d’un rapport d’obligation entre le garant et le créancier, les secondes prennent assise sur l’affectation d’un bien au paiement préférentiel d’une dette.

La distinction entre sûretés personnelles et sûretés réelles fait ainsi directement écho à l’opposition entre les droits personnels et les droits réels dont les caractéristiques se retrouvent dans l’une et l’autre catégorie de sûretés.

À la vérité, cette opposition n’a rien d’une commodité de présentation : elle commande l’ensemble du régime applicable, qu’il s’agisse des conditions de constitution de la garantie, de l’étendue du pouvoir conféré au créancier ou des modalités de sa réalisation. Comprendre une sûreté, c’est avant tout déterminer si la protection qu’elle procure repose sur un homme — un débiteur supplémentaire — ou sur une chose — un bien grevé d’une affectation préférentielle.

Nous nous focaliserons ici sur les sûretés personnelles.

I) Notion

La sûreté personnelle est définie, comme « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal ».

Autrement dit, elle consiste en l’adjonction au rapport d’obligation principal existant d’un rapport d’obligation accessoire qui confère au créancier un droit de gage général sur le patrimoine du garant en cas de défaillance du débiteur initial.

Trois traits caractéristiques se dégagent ainsi de cette définition et méritent d’être isolés. En premier lieu, le garant est un tiers non tenu à la dette : il n’est pas le débiteur de l’obligation principale et ne profite, en principe, d’aucune contrepartie ; il s’oblige à garantir la dette d’autrui. En deuxième lieu, son engagement est tourné vers le créancier, auquel il offre une seconde personne sur laquelle compter. En troisième lieu, le garant qui exécute dispose d’un recours contre le débiteur principal, car il n’a pas vocation à supporter définitivement le poids de la dette : il n’en est que le garant, non le débiteur véritable.

Le créancier qui est titulaire d’une sûreté personnelle dispose donc de deux débiteurs :

• Le débiteur principal
• Le débiteur qui s’est porté garant de l’exécution de l’obligation principale

Pratiquement, en cas de défaillance du débiteur principal, soit s’il n’exécute pas l’obligation à laquelle il est tenu envers le créancier, ce dernier pourra actionner en paiement le garant au titre de l’engagement accessoire auquel il a souscrit.

A) La fonction de garantie : la multiplication des débiteurs

La raison d’être de la sûreté personnelle réside tout entière dans une idée simple : multiplier les patrimoines sur lesquels le créancier pourra exercer son droit de gage. Le créancier chirographaire ordinaire n’a, pour seul gage, que le patrimoine de son débiteur ; aux termes des articles 2284 et 2285 du Code civil, ce patrimoine constitue le « gage commun » des créanciers, lesquels se le partagent au marc le franc en cas d’insuffisance d’actif. La sûreté personnelle vient corriger la fragilité de cette situation, non en accordant au créancier une priorité sur tel ou tel bien, mais en lui adjoignant un patrimoine supplémentaire — celui du garant — sur lequel il pourra se retourner.

Il faut, pour bien saisir le mécanisme, prendre au sérieux la notion de paiement, qui constitue le dénouement normal de toute obligation.

Or le paiement attendu du débiteur principal peut faire défaut — c’est précisément l’hypothèse de la défaillance, qui déclenche le jeu de la garantie. La sûreté personnelle organise alors un report de l’obligation de payer sur la tête du garant : faute pour le débiteur d’avoir exécuté, le créancier obtient du garant le paiement qu’il n’a pu recevoir du premier. La garantie n’a donc d’utilité que parce qu’elle anticipe le risque que le paiement principal ne soit pas réalisé.

B) Le recours du garant contre le débiteur principal

Le garant qui désintéresse le créancier n’a pas vocation à s’appauvrir définitivement : la dette qu’il acquitte n’est pas la sienne, mais celle du débiteur principal. Aussi le droit lui ouvre-t-il un recours destiné à reporter, en définitive, la charge de la dette sur celui qui devait seul la supporter. Ce recours emprunte classiquement deux voies, qu’il importe de ne pas confondre.

D’une part, le garant dispose d’un recours personnel, fondé sur le rapport qui l’unit au débiteur principal et lui permettant de réclamer le remboursement de ce qu’il a déboursé. D’autre part, et plus efficacement, il bénéficie d’un recours subrogatoire : par l’effet de la subrogation personnelle, le garant qui paie est investi de la créance même du créancier désintéressé, avec ses accessoires et ses éventuelles sûretés.

Cette distinction commande le régime du recours. Le recours en remboursement proprement dit suppose en effet que le garant ait préalablement payé : le droit au remboursement naît du décaissement qu’il a opéré. En revanche, lorsque plusieurs personnes sont tenues d’une même dette, l’appel en garantie dirigé contre un coobligé n’est pas subordonné à un paiement préalable — il peut être exercé dès que le garant est lui-même poursuivi, afin de faire trancher dans une même instance la question de la contribution finale à la dette.

II) Caractère accessoire de la sûreté

A) Théorie générale

Classiquement, on dit des sûretés, tant personnelles que réelles, qu’elles présentent un caractère accessoire en ce sens qu’elles sont affectées au service de l’obligation principale qu’elles garantissent.

Cela signifie concrètement que le régime de la sûreté suit celui de la créance. Il en résulte plusieurs conséquences :

• Tout d’abord, la constitution d’une sûreté suppose l’existence d’une obligation principale à garantir
• Ensuite, le sort de la sûreté est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle elle se rattache : si la créance s’éteint, la sûreté disparaît avec elle
• En outre, le garant ne peut être tenu plus sévèrement et à des conditions plus onéreuses que le débiteur principal : la sûreté ne peut donc procurer aucun enrichissement au créancier, l’obligation de couverture ne pouvant excéder l’engagement principal
• Enfin, le garant est fondé à opposer au créancier toutes les exceptions que celui-ci pourrait opposer au débiteur principal

Ces quatre conséquences ne sont, au demeurant, que les déclinaisons d’une même idée, exprimée de longue date par l’adage accessorium sequitur principale — l’accessoire suit le principal. La sûreté n’a pas d’existence autonome : elle naît avec l’obligation garantie, vit de sa vie et meurt de sa mort. C’est pourquoi le paiement du créancier par le débiteur principal, qui éteint la dette, emporte du même coup extinction de la garantie ; le paiement constitue ainsi, pour la sûreté accessoire, la cause d’extinction par excellence, parce qu’il tarit la dette dont elle n’était que l’ombre portée.

À cet égard, l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, porté par l’association Henri Capitant, proposait de consacrer le caractère accessoire des sûretés en insérant dans le Code civil une disposition prévoyant que « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie. »

Cette proposition n’a finalement pas été reprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Le caractère accessoire que l’on reconnaît aux sûretés s’évince néanmoins de plusieurs textes et notamment de certaines règles régissant le cautionnement qui est l’exemple topique de sûreté personnelle.

B) Spécificité des sûretés personnelles

L’article 2293 dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. » On peut encore citer l’article 2296 qui prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

La portée de ces deux dispositions mérite d’être pleinement mesurée. L’article 2293 traduit le caractère accessoire dans l’ordre de la validité : nulle caution ne peut être valablement engagée si l’obligation principale est elle-même atteinte de nullité, faute d’objet à garantir. L’article 2296 le traduit dans l’ordre de l’étendue : la caution ne saurait être tenue au-delà du débiteur, le surplus de son engagement étant non pas annulé, mais réduit à la mesure de l’obligation garantie. Le cautionnement est ainsi placé sous un double plafond — plafond de validité, plafond de montant — qui interdit que la garantie devienne, pour le créancier, une source de profit.

Il ressort de ces dispositions que le cautionnement présente un caractère accessoire particulièrement marqué.

Est-ce à dire que ce caractère se retrouve dans toutes les sûretés personnelles ? Si cela était vrai jusqu’il y a peu, le cautionnement étant la seule sûreté personnelle reconnue par le Code civil de 1804, il y a lieu désormais de compter avec de nouvelles garanties personnelles qui ne présentent plus nécessairement ce caractère accessoire.

Les sûretés personnelles ont, en effet, connu un véritable essor depuis la fin du XXe siècle en raison notamment de leur moindre coût (comparativement aux sûretés réelles) et de leur facilité de mise en œuvre.

Surtout, les agents économiques ont cherché à trouver des alternatives au cautionnement afin d’échapper à son caractère accessoire que d’aucuns voient comme le « talon d’Achille de cette sûreté ».

L’explication de cette défiance tient à ce que l’accessoire, protecteur du garant, se retourne contre le créancier : toute contestation élevée sur l’obligation principale — nullité, prescription, exception de compensation — peut être relayée par la caution pour faire échec à la poursuite. Le créancier soucieux de sécurité a donc recherché des engagements dont la solidité ne dépendrait pas des vicissitudes de la dette garantie, c’est-à-dire des garanties détachées de tout lien accessoire.

Parce que les sûretés personnelles sont sous l’influence du droit des contrats, leur admission dans l’ordonnancement juridique ne requiert pas l’adoption d’un texte de loi.

En application du principe de l’autonomie de la volonté, les parties sont libres de créer autant de techniques nouvelles de garantie que leur imagination le leur permet, pourvu que cela n’heurte pas l’ordre public contractuel.

Ce mouvement tendant à trouver des garanties de substitution au cautionnement a donné lieu à la consécration par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 de deux nouvelles sûretés personnelles : la garantie autonome et la lettre d’intention (art. 2287-1 C civ.).

À la différence du cautionnement, ces deux sûretés ne présentent aucun caractère accessoire. L’engagement pris par le garant est indépendant de l’obligation principale garantie.

Autrement dit, le garant n’est plus tenu dans la même mesure que le débiteur principal, il est obligé par les seuls termes de son engagement.

La lettre d’intention illustre, du reste, la diversité des formes que peut emprunter une garantie personnelle : elle ne consiste pas nécessairement à promettre un paiement, mais peut se borner à un engagement de faire ou de ne pas faire — soutenir financièrement une filiale, ne pas se désengager d’une opération —, dont l’inexécution engage la responsabilité du garant. On rencontre ainsi, à côté des garanties qui obligent à payer, de véritables sûretés négatives, par lesquelles le garant s’oblige à une abstention ou à un comportement déterminé propre à préserver la solvabilité du débiteur ou la consistance de son patrimoine.

Au bilan, il apparaît que le caractère accessoire, qui constitue l’une des principales spécificités du cautionnement, ne se retrouve pas dans toutes les sûretés personnelles, ce qui a conduit une partie de la doctrine à proposer une nouvelle classification qui serait fondée sur l’opposition entre les garanties accessoires (cautionnement) et les garanties indépendantes (garantie autonome et lettre d’intention).

Bien que contestée par certains auteurs, cette classification a le mérite de rendre compte d’un nouveau critère de distinction entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles : tandis que le caractère accessoire des premières est à géométrie variable, le caractère accessoire des secondes est constant.

III) Droit conféré par la sûreté

Les sûretés personnelles se distinguent fondamentalement des sûretés réelles en ce qu’elles font naître au profit du créancier, non pas un droit réel sur une chose, mais un droit personnel contre le garant.

Pour mémoire, un droit personnel confère à son titulaire, un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne.

Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

S’agissant de la constitution d’une sûreté personnelle, la prestation consiste à garantir la dette d’autrui.

À cet égard, parce que le créancier muni d’une sûreté personnelle tient son pouvoir de la création d’un rapport – accessoire – d’obligation entre lui et le garant, il n’est investi contre ce dernier que d’un droit de gage général.

Aussi, ne jouit-il d’aucune position privilégiée par rapport aux autres créanciers du garant ; il occupe la position de simple créancier chirographaire.

La conséquence en est que l’assiette de son gage est à périmètre variable, en ce sens qu’il épouse les fluctuations du patrimoine du garant.

Cette précarité est lourde de conséquences pratiques. Parce qu’il n’a aucun droit de préférence, le créancier titulaire d’une sûreté personnelle subit le concours des autres créanciers du garant : en cas d’insuffisance d’actif, il ne sera payé qu’au marc le franc, à proportion de sa créance. Et parce qu’il n’a aucun droit de suite, il ne peut empêcher le garant d’aliéner ses biens : si le patrimoine du garant se vide entre la constitution de la garantie et sa réalisation, la sûreté personnelle se révélera illusoire, faute d’assiette sur laquelle s’exercer.

Très concrètement, la réalisation d’une sûreté personnelle supposera pour le créancier d’exercer une action en paiement contre le garant, lequel répond de sa dette sur l’ensemble de son patrimoine.

C’est là une différence fondamentale avec les sûretés réelles dont la réalisation consiste, non pas à actionner en paiement une personne, mais à directement exercer un droit – réel – sur un bien, celui-là même affecté au paiement préférentiel de la dette garantie.

Le titulaire d’une sûreté réelle jouit ainsi d’un droit de préférence — il prime les créanciers chirographaires sur le prix du bien grevé — et, le plus souvent, d’un droit de suite — il peut saisir le bien en quelque main qu’il se trouve. Ces deux prérogatives, attributs caractéristiques du droit réel, font précisément défaut au titulaire d’une sûreté personnelle, lequel ne tient qu’un droit de créance ordinaire. Le contraste éclaire la véritable nature du choix offert au créancier : tabler sur un homme de plus, ou sur un bien de mieux.

Tout bien pesé, l’avantage procuré par une sûreté personnelle au créancier résidera dans la fourniture d’un débiteur supplémentaire, ce qui, mécaniquement, devrait lui permettre d’augmenter ses chances d’obtenir le règlement de sa créance.

Cette issue – heureuse – suppose néanmoins, d’une part, que le patrimoine de l’un ou l’autre de ses débiteurs soit suffisamment important pour le désintéresser et, d’autre part, que son droit de gage général ne soit pas primé par les droits d’autres créanciers qui seraient, par exemple, munis de sûretés réelles.

IV) En synthèse: