Qu’est-ce qu’une sûreté réelle? Vue générale

Au sein de la grande division qui ordonne le Livre IV du Code civil, la sûreté réelle occupe une place singulière : là où la sûreté personnelle adjoint au débiteur un second patrimoine, elle affecte un bien déterminé au paiement préférentiel d’une dette, faisant de la valeur d’une chose la mesure même de la garantie. Saisir ce qu’est une sûreté réelle, c’est interroger la logique propre qui la distingue de sa jumelle personnelle et lui confère, parmi les techniques de garantie, sa physionomie irréductible.

Classiquement, les sûretés sont présentées comme formant deux grandes catégories : les sûretés personnelles et les sûretés réelles.

Cette distinction, qui s’analyse en une véritable summa divisio, est reprise par le Livre IV du Code civil, lequel est entièrement consacré aux sûretés.

Fondamentalement, les sûretés personnelles et les sûretés réelles consistent en des techniques juridiques radicalement différentes : tandis que les premières reposent sur la création d’un rapport d’obligation entre le garant et le créancier, les secondes prennent assise sur l’affectation d’un bien au paiement préférentiel d’une dette.

La différence est d’abord d’ordre structurel. La sûreté personnelle adjoint au débiteur principal un second débiteur — la caution, le garant autonome ou le porte-fort d’exécution — de sorte que le créancier multiplie ses chances de paiement en multipliant les patrimoines sur lesquels il pourra agir. La sûreté réelle procède d’une logique inverse : elle ne multiplie pas les débiteurs, mais soustrait par avance un bien déterminé à la masse du gage commun, afin que le créancier puisse s’en faire payer par priorité. Dans le premier cas, la garantie se mesure à la solvabilité d’une personne ; dans le second, à la valeur d’une chose.

La distinction entre sûretés personnelles et sûretés réelles fait ainsi directement écho à l’opposition entre les droits personnels et les droits réels dont les caractéristiques se retrouvent dans l’une et l’autre catégorie de sûretés.

Nous nous focaliserons ici sur les sûretés réelles.

I) Notion

A) La définition de la notion de sûreté réelle

1) Les approches de la notion de sûreté

Pendant longtemps, la notion de sûreté réelle n’était définie par aucun texte. Tout au plus, l’ancien article 2323 du Code civil indiquait que « les causes légitimes de préférence sont les privilèges et hypothèques. »

À l’évidence, la liste est incomplète. Les sûretés réelles mobilières sont notamment passées sous silence. Faute de définition légale des sûretés réelles – à tout le moins satisfaisante –c’est à la doctrine qu’est revenue la tâche de délimiter la notion.

En schématisant à l’extrême, les auteurs se sont disputé deux approches : l’une restrictive et l’autre extensive. L’enjeu de la controverse n’était nullement théorique : selon que l’on retenait l’une ou l’autre, le domaine des sûretés réelles se trouvait soit verrouillé par la liste des garanties nommées, soit ouvert à l’ensemble des techniques que la pratique imagine pour affecter la valeur d’un bien au paiement d’une dette.

• S’agissant de l’approche restrictive
  • Cette approche consiste à n’inclure dans le domaine des sûretés réelles que les garanties reconnues par la loi visant à octroyer au créancier un droit de préférence, soit le droit d’être payé en priorité sur les biens affectés en garantie.
  • Si l’on retient cette définition des sûretés réelles, leur domaine serait cantonné aux seuls hypothèques, gages, nantissements et privilèges, à l’exclusion de toute autre technique de garantie.
  • En somme pour identifier les sûretés réelles, il suffirait donc de se reporter à la liste établie par le législateur.
  • Cette approche présente l’avantage de fournir une définition extrêmement précise des sûretés réelles. Elle s’accorde, au demeurant, avec la règle traditionnelle suivant laquelle les privilèges, parce qu’ils dérogent à l’égalité des créanciers, sont de droit étroit et s’interprètent restrictivement — règle que la Cour de cassation rappelle avec constance lorsqu’elle refuse d’étendre le privilège du Trésor au-delà de ses prévisions légales (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-11.290l'arrêt▾).
  • L’inconvénient, c’est qu’elle fait fi du principe de liberté contractuelle qui autorise les agents à imaginer de nouvelles techniques de garantie, y compris des sûretés réelles, pourvu qu’il ne soit pas porté atteinte aux règles d’ordre public relevant du droit des contrats et du droit des biens.
  • D’où, la proposition formulée par certains auteurs d’adopter une approche plutôt extensive de la notion de sûreté réelle.

• S’agissant de l’approche extensive
  • Selon cette approche, la notion de sûreté réelle embrasserait toutes les garanties qui procureraient à leur titulaire un avantage résultant de l’affectation d’un bien au paiement prioritaire d’une dette.
  • Les auteurs qui ont soutenu cette thèse sont partis du constat que certaines techniques de garantie façonnées par la pratique jouaient le rôle de sûreté réelle, alors même qu’elles n’étaient reconnues par aucun texte.
  • Tel était le cas, par exemple, de la réserve de propriété ou encore du gage-espèces qui, durant de nombreuses années, étaient dépourvus de fondement textuel et qui pourtant étaient des techniques de garantie auxquelles il était fréquemment recouru par les opérateurs économiques.
  • C’est là la preuve que l’approche restrictive ne permet pas de rendre compte de l’ensemble des sûretés réelles, puisqu’excluant d’emblée toutes celles qui ne seraient pas reconnues par la loi.
  • Reste que les agents ne s’arrêtent pas aux techniques de garantie envisagées par les textes, à plus forte raison parce que de nouveaux biens apparaissent et qu’il s’ensuit la nécessité d’adapter les sûretés aux exigences du crédit et plus généralement aux besoins de la pratique.

Si l’on se tourne vers la jurisprudence, il apparaît qu’aucune juridiction ne s’est prononcée sur l’adoption de l’une ou l’autre approche.

Quant à la doctrine, aucune proposition de définition n’emporte une adhésion unanime des auteurs.

2) La consécration de la notion de sûreté réelle

Finalement, il a fallu attendre la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 pour que la loi fournisse une véritable définition des sûretés réelles.

Le nouvel article 2323 du Code civil prévoit désormais que « la sûreté réelle est l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier. »

Cette disposition est directement inspirée de la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés qui définissait la sûreté réelle comme « l’affectation préférentielle ou exclusive d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ».

À l’analyse, la définition qui a finalement été retenue correspond à l’approche extensive des sûretés réelles.

Le législateur aurait pu faire le choix d’en dresser la liste comme il l’a fait pour les sûretés personnelles à l’article 2287-1 du Code civil.

Il n’en a rien été. Les sûretés réelles s’identifient moins par les textes qui les envisagent que par la position privilégiée qu’elles confèrent à leur titulaire, en ce qu’il est investi du droit d’être payé en priorité sur la valeur du bien affecté en garantie.

B) Les éléments constitutifs de la notion de sûreté réelle

Il ressort de la définition de la notion de sûreté qu’elle repose sur deux éléments :

• L’affectation d’un bien au service d’une dette
• L’octroi d’un droit au paiement préférentiel ou exclusif

Ces deux éléments sont indissociables : le premier désigne l’assiette de la sûreté — la chose grevée — tandis que le second en exprime l’effet — la priorité de paiement. Une affectation qui ne conférerait aucune priorité ne serait pas une sûreté ; une priorité qui ne reposerait sur aucun bien déterminé relèverait du privilège général et non de la sûreté réelle au sens strict.

1) L’affectation d’un bien au service d’une dette

Le premier élément de la définition de sûreté réelle, c’est l’affectation spéciale d’un ou plusieurs éléments d’actif du débiteur en garantie de l’obligation souscrite. Le bien donné en garantie est, d’autres termes, affecté au service d’une dette.

Par affectation il faut comprendre la technique visant à consentir au créancier un droit particulier sur le bien grevé de la sûreté.

La seule règle à observer, c’est que la technique utilisée ne doit pas conduire à priver le débiteur ou le tiers de la propriété du bien affecté en garantie après que la créance a été payée.

Comme relevé par des auteurs, pratiquement, l’affectation de tel ou tel bien au paiement préférentiel d’une dette se fera en considération, non pas des utilités que l’on peut retirer du bien, mais de sa valeur économique.

Reste qu’il n’est pas possible de déconnecter cette valeur de la chose pour l’affecter seule en garantie, raison pour laquelle c’est toujours le bien, pris en tant que meuble ou immeuble, qui constituera l’assiette de la sûreté et, ce indivisiblement.

À cet égard, il peut être observé que la valeur marchande d’un bien réside moins dans les utilités qu’il procure que dans les droits susceptibles d’être exercées sur lui.

Techniquement, la sûreté aura donc pour objet, non pas le bien pris en tant que chose, mais le droit – réel – dont est titulaire le constituant.

S’il s’agira, le plus souvent, d’un droit de propriété, rien ne s’oppose toutefois à ce que la sûreté soit constituée sur un droit réel démembré, pourvu qu’il ne présente pas un caractère accessoire tel que, par exemple, la servitude.

Aussi, est-il admis que l’usufruit ou la nue-propriété puissent être affectés isolément en garantie.

L’assiette de la sûreté n’est, du reste, pas cantonnée aux choses corporelles. Elle peut tout aussi bien porter sur des biens incorporels dont la valeur économique est parfois considérable : ainsi du nantissement de parts sociales, dont la réalisation par voie de vente forcée suppose le respect des règles propres à la cession des droits sociaux (Cass. 1re civ., 19 mars 2025, n° 22-20.861l'arrêt▾), du nantissement d’un contrat d’assurance sur la vie, ou encore du nantissement de fonds de commerce, lequel englobe les éléments incorporels qui le composent, telle la marque (Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020l'arrêt▾). Dans tous ces cas, c’est bien la valeur d’un droit — et non la simple jouissance d’une chose — qui se trouve affectée au service de la dette.

2) L’octroi d’un droit au paiement préférentiel ou exclusif

La finalité première de la sûreté réelle c’est, nous dit le nouvel article 2323 du Code civil, l’affectation d’un ou plusieurs biens « au paiement préférentiel ou exclusif du créancier. »

C’est là l’essence même de la sûreté réelle de garantir à son titulaire qu’il sera payé, en priorité sur le bien affecté au service de la dette en cas de défaillance du débiteur.

Cette position privilégiée lui permettra d’échapper à la loi du concours. Il jouira ainsi d’un avantage primordial sur les créanciers chirographaires qui ne seront payés sur la valeur des biens du débiteur qu’une fois tous les titulaires de sûretés réelles désintéressés.

À cet égard, il peut être observé que les créanciers munis d’une sûreté réelle ne sont pas tous logés à la même enseigne.

Tandis que certains se voient conférer un droit au paiement préférentiel, d’autres sont titulaires d’un droit au paiement exclusif. La nuance, qui peut sembler ténue, emporte des conséquences considérables au stade de la réalisation de la garantie.

• Le droit au paiement préférentiel
  • Le créancier titulaire d’un simple droit de préférence n’échappe pas totalement au concours : il prime certes les créanciers chirographaires et les créanciers de rang inférieur, mais il demeure exposé à la présence d’autres créanciers privilégiés et au risque que la valeur du bien réalisé ne suffise pas à le désintéresser intégralement.
  • Tel est le cas du créancier hypothécaire, du créancier gagiste ou du titulaire d’un privilège : son droit lui assure un rang, non une certitude absolue de paiement.

• Le droit au paiement exclusif
  • Le créancier qui occupe une position d’exclusivité, est, quant à lui, certain d’être payé : son droit prime les prérogatives de tous les autres créanciers, y compris les droits de ceux qui auraient constitué plusieurs sûretés réelles sur un même bien.
  • Cette hypothèse se rencontrera en matière de clause de réserve de propriété ou encore en cas de constitution d’une garantie reposant sur un transfert de propriété du bien affecté au service de la dette (fiducie, cession de créance, gage-espèces).
  • Elle se rencontre encore lorsque le créancier bénéficie d’un mécanisme lui permettant d’appréhender directement la valeur du bien, hors tout concours. Ainsi le créancier bénéficiaire d’un nantissement de contrat d’assurance sur la vie rachetable, qui peut provoquer le rachat de la police, dispose-t-il d’un droit exclusif au paiement de la valeur de rachat, lequel exclut tout concours avec les autres créanciers, fussent-ils privilégiés (Cass. 2e civ., 2 juill. 2020, n° 19-11.417l'arrêt▾).

Dans ce dernier cas, le créancier qui occupe une position d’exclusivité, est certain d’être payé : son droit prime les prérogatives de tous les autres créanciers, y compris les droits de ceux qui auraient constitué plusieurs sûretés réelles sur un même bien.

Cette hypothèse se rencontrera en matière de clause de réserve de propriété ou encore en cas de constitution d’une garantie reposant sur un transfert de propriété du bien affecté au service de la dette (fiducie, cession de créance, gage-espèces).

C’est là une nouveauté de la réforme entreprise par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 : elle consacre la propriété-sûreté. Nous y reviendrons plus après.

II) Caractère accessoire de la sûreté

Si le caractère accessoire que l’on reconnaît de façon générale aux garanties est à géométrie variable chez les sûretés personnelles, il est particulièrement marqué et constant chez les sûretés réelles.

Le principe se ramène à un adage classique : accessorium sequitur principale — l’accessoire suit le principal. La sûreté réelle n’existe que par et pour la créance qu’elle garantit ; elle n’a pas d’objet propre, n’étant qu’un instrument au service du paiement.

Certains auteurs n’hésitent pas à affirmer que « par définition, la sûreté réelle ne peut avoir d’existence autonome et doit être inféodée à une créance, ce qui lui confère le statut d’accessoire de la créance, avec vocation à la suivre dans les patrimoines où elle peut passer ».

Aussi, parce que les sûretés réelles présentent un caractère accessoire, elles suivent la créance garantie. Autrement dit, si cette dernière se transmet ou s’éteint, la sûreté subit le même sort ; elle n’a pas d’existence autonome.

Ce caractère accessoire produit deux séries de conséquences qu’il convient de distinguer : les unes tiennent à l’extinction de la créance, les autres à sa transmission.

• S’agissant de l’extinction, le paiement de la dette garantie emporte, par voie de conséquence, extinction de la sûreté : celle-ci ayant épuisé sa raison d’être, le bien affecté recouvre sa pleine liberté. Le paiement opéré par un tiers produit le même effet extinctif à l’égard du créancier originaire.
• S’agissant de la transmission, la sûreté suit la créance dans le patrimoine de celui qui en devient titulaire. La règle vaut singulièrement en cas de paiement avec subrogation : le subrogé, qui acquitte la dette d’autrui, recueille la créance avec l’ensemble des actions et garanties qui s’y rattachaient (Cass. com., 15 mars 1988, n° 86-13.687l'arrêt▾).

S’agissant du sort de la sûreté en cas d’opération translative portant sur la créance principale, il est envisagé par plusieurs textes du Code civil.

Nous nous focaliserons sur la cession de créance et la cession de dette qui réservent des traitements différents aux sûretés.

• S’agissant de la cession de créance
  • L’article 1323, al. 3^e du Code civil prévoit que la cession « s’étend aux accessoires de la créance».
  • Il ressort de cette disposition que lorsqu’une créance est cédée à un tiers, l’opération emporte de plein droit transfert des sûretés au cessionnaire, lesquelles suivent donc le même sort que la créance à laquelle elles sont attachées.
  • Le caractère accessoire des sûretés joue ici pleinement

• S’agissant de la cession de dette
  • L’article 1328-1, al. 1^er du Code civil, qui régit la cession de dette, dispose quant à lui que « lorsque le débiteur originaire n’est pas déchargé par le créancier, les sûretés subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord. »
  • Il ressort de cette disposition que le sort des sûretés affectées au paiement de la dette diffère, selon que la cession de dette est parfaite ou imparfaite
    • La cession de dette est imparfaite
      • Il s’agit de l’hypothèse, où le débiteur originaire n’a pas été déchargé par le créancier, de sorte que celui-ci dispose d’un débiteur supplémentaire en la personne du débiteur cessionnaire.
      • Dans cette configuration, l’opération de cession est sans incidence sur le rapport d’obligation préexistant.
      • Il n’y a, ni transfert, ni extinction de la dette, de sorte que les sûretés réelles affectées à son paiement subsistent
    • La cession de dette est parfaite
      • Dans cette hypothèse, la cession opère une substitution de débiteur : le débiteur cessionnaire est substitué au débiteur cédant dans le rapport d’obligation préexistant.
      • Il en résulte un véritable transfert de la dette au cessionnaire qui est seule tenue à l’obligation
      • En application du principe de l’accessoire, les sûretés attachées à la dette cédée devraient, en toute logique, subir le même sort et donc être automatiquement maintenues au profit du créancier.
      • Tel n’est toutefois pas la solution retenue par l’article 1328-1, al .1^er du Code civil.
      • Le texte prévoit, en effet, que « les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord.»
      • La justification de cette dérogation tient à la considération de la personne : la sûreté a été consentie en contemplation de la dette d’un débiteur déterminé ; la substitution d’un nouveau débiteur, dont la solvabilité ou le comportement peuvent différer, modifie l’économie du risque garanti. Il serait dès lors injuste d’imposer au garant le maintien de sa charge au profit d’un rapport d’obligation qu’il n’a pas entendu couvrir.
      • Deux situations doivent être distinguées
        • Les sûretés ont été consenties par des tiers
          • Dans cette hypothèse, le maintien des sûretés est subordonné à l’accord du tiers
          • S’il s’y oppose, la sûreté s’éteint nonobstant son caractère accessoire à la dette cédée
        • Les sûretés ont été consenties par le débiteur
          • Dans cette hypothèse, elles subsistent de plein droit, sans que l’accord du débiteur originaire ne soit requis.
          • Il ne pourra être déchargé de son obligation de garantie qu’à la condition que le créancier accepte.
  • Au bilan, il apparaît que, en matière de cession de dette, le caractère accessoire que l’on reconnaît aux sûretés réelles est quelque peu atténué.

III) Droit conféré par la sûreté

Les sûretés réelles se distinguent fondamentalement des sûretés personnelles en ce qu’elles confèrent à leur titulaire, non pas un droit personnel contre le débiteur de l’obligation principale, mais un droit réel sur le bien affecté en garantie.

Par droit réel, il faut entendre un droit qui investit son titulaire d’un pouvoir sur la chose (« réel » vient du latin « res » : la chose).

Aussi, le droit réel s’exerce-t-il sans qu’il soit besoin d’actionner une personne en paiement : il s’exerce directement sur le bien dans le cadre du lien juridique noué entre une personne et la chose.

A) Les attributs du droit réel : droit de préférence et droit de suite

Le caractère réel de la prérogative conférée au créancier emporte deux conséquences classiques, qui sont les deux attributs traditionnels du droit réel : le droit de préférence et le droit de suite.

• Le droit de préférence
  • Il permet au créancier d’être payé par priorité sur la valeur du bien affecté, avant les créanciers chirographaires et selon son rang à l’égard des autres créanciers privilégiés.
  • C’est l’attribut que met en exergue l’ancien article 2323 du Code civil lorsqu’il rangeait les privilèges et hypothèques parmi les « causes légitimes de préférence ».

• Le droit de suite
  • Il autorise le créancier à exercer sa garantie sur le bien grevé en quelques mains qu’il se trouve, y compris lorsque le constituant l’a aliéné à un tiers acquéreur.
  • Parce que le droit réel est attaché à la chose et non à la personne, l’aliénation du bien ne fait pas obstacle à l’exercice de la sûreté. La Cour de cassation reconnaît ainsi qu’un privilège peut comporter un droit de suite, lequel suit le bien entre les mains du tiers détenteur (Cass. com., 28 mars 2006, n° 03-13.822l'arrêt▾).

Ces deux attributs traduisent l’opposabilité erga omnes du droit réel : à la différence du droit personnel, qui n’est opposable qu’au débiteur, le droit réel s’impose à tous et confère à son titulaire une emprise directe sur la chose qui survit aux mutations de propriété.

S’agissant du droit – réel – que confère une sûreté réelle à son titulaire, il est présenté par la doctrine classique comme étant accessoire, par opposition aux droits réels principaux.

Pour mémoire :

• Les droits réels principaux
  • Ils confèrent à leur titulaire un pouvoir direct et immédiat sur la chose elle-même Le droit de propriété est le plus complet des droits réels principaux car confère à son titulaire le pouvoir d’accéder à toutes utilités que la chose procure (usus, fructus et abusus).
  • Quant aux démembrements du droit propriété, s’ils relèvent également de la catégorie des droits réels principaux, ils ne confèrent à leur titulaire qu’une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété.
  • Parmi les droits réels principaux, on compte également la servitude, qui consiste en une charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant.

• Les droits réels accessoires
  • Certains droits réels sont qualifiés d’accessoires, car ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir.
  • Leur particularité est de ne conférer à leur titulaire aucune des utilités économiques de la chose ; ils permettent seulement d’appréhender sa valeur marchande en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Parce que les droits réels accessoires ne s’analysent pas en des droits de propriété démembrés, leur constitution sur un bien n’a pas pour effet de priver son propriétaire de ses prérogatives qui donc peut toujours bénéficier de ses utilités.
  • Ce n’est qu’en cas de réalisation de la garantie dont le bien est grevé, que le garant sera dépossédé de la propriété de son bien.

Classiquement on enseigne que les sûretés réelles ne comprendraient que les seules garanties conférant à leur titulaire des droits réels accessoires.

Aujourd’hui, il est néanmoins admis que le domaine des sûretés réelles est bien plus large. Il doit, en effet, être étendu à toutes les techniques de garantie reposant sur la rétention ou la cession de la propriété. Ces techniques forment ce que l’on appelle la catégorie de la propriété-sûreté.

B) 1 Les droits réels accessoires

Si les droits réels accessoires ne permettent pas d’accéder aux utilités de la chose, ils n’en confèrent pas moins à leur titulaire certaines prérogatives au nombre desquelles figurent un droit de préférence et, parfois, un droit de suite sur le bien affecté en garantie.

Ces deux prérogatives ont en commun de procéder de la nature réelle de la garantie : parce que le créancier dispose d’un droit qui porte directement sur la res — et non sur la seule personne du débiteur —, il échappe, à proportion de ce droit, à la loi du concours qui régit le sort des créanciers ordinaires. Encore convient-il de bien distinguer ces deux attributs, qui ne se confondent pas et n’accompagnent pas indistinctement toute sûreté réelle : tandis que le droit de préférence intéresse le rang du créancier dans la distribution du prix, le droit de suite intéresse l’assiette de sa poursuite, c’est-à-dire le bien lui-même, en quelques mains qu’il se trouve.

1) Le droit de préférence

Le droit de préférence consiste en l’avantage procuré à un créancier d’être payé, en priorité, sur les biens affectés au paiement de la dette.

Concrètement, cela signifie que, en cas de défaillance du débiteur, le titulaire du droit de préférence pourra obtenir le règlement de sa créance, non pas en actionnant en paiement le garant (droit personnel), mais en faisant directement saisir le bien que ce dernier a affecté en garantie (droit réel), puis en opérant un prélèvement prioritaire sur le prix de vente de ce bien.

Pour saisir la portée exacte de ce mécanisme, il faut s’arrêter un instant sur la notion même de paiement à laquelle renvoie le droit de préférence. Le paiement s’entend, dans son acception technique, de l’exécution volontaire de la prestation due — qu’il s’agisse de verser une somme d’argent, de délivrer une chose ou de fournir un service — et constitue le principal mode d’extinction des obligations. Or le droit de préférence n’a précisément vocation à jouer que là où ce paiement volontaire fait défaut : confronté à la carence du débiteur, le créancier muni d’une sûreté ne reçoit pas la prestation attendue ; il en appréhende l’équivalent en valeur sur le prix du bien grevé. Le droit de préférence apparaît, de la sorte, comme le procédé qui assure au créancier le résultat du paiement — l’extinction de sa créance — par la voie de la réalisation forcée de la garantie, et non par celle de l’exécution spontanée.

Le droit de préférence procure ainsi une position privilégiée à son titulaire par rapport aux autres créanciers chirographaires qui ne pourront participer à la répartition du produit de la vente qu’une fois que tous les créanciers au profit desquels une sûreté réelle a été constituée sur le bien vendu auront été désintéressés.

a) L’intensité variable du droit de préférence

Le droit de préférence ne présente pas partout la même vigueur. Dans sa forme la plus courante, il confère un simple rang : le créancier prime ses concurrents, mais demeure soumis à la mécanique de la distribution. Dans sa forme la plus achevée, il se mue en un véritable droit exclusif, qui soustrait son titulaire à tout concours.

L’illustration la plus topique en est offerte par le nantissement d’un contrat d’assurance sur la vie rachetable. La Cour de cassation a jugé que le créancier bénéficiaire d’un tel nantissement, qui peut provoquer le rachat du contrat en application des articles 2363 du Code civil et L. 132-10 du Code des assurances, dispose d’un droit exclusif au paiement de la valeur de rachat, excluant tout concours avec les autres créanciers, fussent-ils eux-mêmes privilégiés (Cass. 2^e civ., 2 juill. 2020, n° 19-11.417l'arrêt▾). Le droit de préférence atteint alors son point d’incandescence : non content de classer le créancier au premier rang, il l’extrait purement et simplement de la masse.

Bien que le droit de préférence confère une position éminemment privilégiée à son titulaire, il ne s’agit pas là d’une arme absolue qui le mettrait définitivement à l’abri des assauts susceptibles d’être menés par d’autres créanciers poursuivants.

Il n’est, en effet, pas exclu qu’un même bien soit grevé de plusieurs sûretés réelles ce qui créera une situation de concours entre créanciers munis d’une sûreté réelle.

Il y aura alors lieu de les départager en déterminant quel droit de préférence prime sur l’autre. Tandis que dans certains cas les titulaires de sûretés réelles seront placés sur un pied d’égalité, dans d’autres il sera procédé à un classement par rang.

À l’analyse, les règles visant à résoudre les conflits de droits de préférence diffèrent selon les intérêts en cause : selon que la sûreté a été instituée aux fins de préserver un intérêt salarial, familial ou encore fiscal, elle occupera un rang plus ou moins élevé.

Ce classement obéit à deux logiques distinctes, qu’il importe de ne pas confondre. Tantôt le rang procède d’un choix discrétionnaire du législateur, qui hiérarchise a priori les créances en considération de leur cause — ainsi le superprivilège des salaires, justifié par la protection du travailleur, l’emporte-t-il sur la plupart des autres sûretés. Tantôt le rang procède d’un critère chronologique objectif, la date de publicité de la sûreté déterminant son antériorité selon l’adage prior tempore, potior jure — c’est le mécanisme qui gouverne le concours des hypothèques inscrites sur un même immeuble. Cette ordonnance des préférences explique du reste l’importance cardinale de la publicité : c’est elle qui fixe le rang et qui, partant, conditionne l’efficacité réelle de la garantie.

2) Le droit de suite

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de suite. À l’instar du droit de préférence, le droit de suite est nécessairement attaché à un droit réel.

Plus précisément, il s’agit d’un droit permettant au créancier d’exercer ses poursuites sur le bien grevé en quelques mains qu’il se trouve.

Dans l’hypothèse où ce bien aurait été cédé par le débiteur à un tiers, le créancier pourra, malgré tout, le faire saisir et se faire attribuer le produit de la vente en règlement de sa créance.

Le droit de suite procède directement de la nature réelle de la garantie : parce que le droit du créancier est attaché à la chose elle-même, et non à la personne du constituant, il survit à la sortie du bien du patrimoine de ce dernier. C’est en cela que le droit de suite constitue le complément naturel du droit de préférence : le premier garantit que la garantie ne sera pas vidée de sa substance par une aliénation frauduleuse ou simplement opportuniste, là où le second garantit que le créancier sera servi avant ses concurrents sur le prix recueilli.

Il peut être observé que toutes les sûretés réelles ne confèrent pas un droit de suite à leur titulaire. C’est le cas des privilèges qui, non seulement n’emporte aucune dépossession du débiteur de ses biens, ni ne lui interdisent d’en disposer librement.

Certains auteurs avancent au soutien de cette règle que « les tiers doivent rester à l’abri des sûretés occultes que sont les privilèges et que, même s’ils sont de mauvaise foi, il ne faut pas oublier leurs propres créanciers qui ont pu légitimement croire à la propriété nette et sans réserve de leur débiteur ».

Cette absence de droit de suite ne saurait toutefois être érigée en règle absolue. La ligne de partage passe, en réalité, à l’intérieur même de la catégorie des privilèges, selon que ceux-ci portent sur des meubles ou sur des immeubles. Les privilèges immobiliers spéciaux, dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une publicité, sont assortis d’un droit de suite, à la mesure de l’opposabilité que leur confère leur inscription. Et la Cour de cassation a jugé, plus radicalement encore, que le privilège spécial du Trésor institué en matière de taxe foncière par l’article 1920-2-2° du Code général des impôts comporte un droit de suite (Cass. com., 28 mars 2006, n° 03-13.822l'arrêt▾) — preuve que la corrélation entre privilège et absence de droit de suite, exacte pour les privilèges mobiliers généraux, ne vaut pas pour l’ensemble de la catégorie.

Cette casuistique s’explique par une donnée fondamentale du régime des privilèges : étant des sûretés que la loi attache à la qualité de certaines créances, ils sont de droit étroit. Les privilèges s’interprètent restrictivement et ne sauraient être étendus au-delà de leurs prévisions légales, en sorte qu’il n’appartient pas à l’interprète d’en augmenter ou d’en diminuer les effets selon des considérations d’opportunité (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-11.290l'arrêt▾). C’est dire que la présence ou l’absence d’un droit de suite se déduit, privilège par privilège, des termes exprès de la loi qui l’institue.

Le droit de suite se retrouve, en revanche, dans le gage ou encore dans l’hypothèque. C’est d’ailleurs l’un des principaux atouts de ces sûretés qui confèrent donc à leur titulaire le pouvoir de suivre le bien affecté en garantie dans quelques mains qu’ils passent.

C) 2 La propriété utilisée comme sûreté

S’il est de l’essence même des droits réels accessoires de garantir le paiement d’une dette, ils n’ont pas le monopole de cette fonction que l’on peut également assigner aux droits réels principaux, soit plus généralement à la propriété.

Le principe de liberté contractuelle autorise, en effet, les parties à utiliser la propriété comme une technique de garantie.

Les montages adoptés par les agents reposent, tantôt sur le mécanisme de la propriété retenue (réserve de propriété), tantôt sur la technique de la propriété cédée (cession de créance, cession de somme d’argent ou fiducie).

La logique de ces deux familles de montages mérite d’être explicitée, car elle commande l’ensemble de la matière. Dans la propriété retenue, le créancier — typiquement le vendeur à crédit — ne transfère jamais la propriété de la chose ; il la conserve jusqu’au complet paiement du prix, de sorte que la garantie résulte d’un effet de droit différé. Dans la propriété cédée, à l’inverse, le constituant transfère par avance la propriété d’un bien au créancier, à charge pour ce dernier de la lui restituer une fois la dette acquittée. Dans les deux cas, le créancier ne se contente pas d’un droit de préférence : il dispose de la chose elle-même, ce qui le place dans la position la plus forte qui soit, puisqu’il échappe par hypothèse au concours des autres créanciers — la chose ne figurant pas, ou plus, dans le patrimoine du débiteur.

Cette utilisation de la propriété comme sûreté n’est pas nouvelle. Elle est d’ailleurs à l’origine des sûretés réelles qui proviennent de la technique de l’aliénation fiduciaire bien connue en droit romain.

L’inconvénient de cette technique est qu’elle requiert la perte pour le débiteur de son emprise sur le bien donné en garantie.

Aussi, les romains se sont-ils mis en quête d’un système permettant d’affecter un bien au service d’une dette, sans que cela implique, pour autant, qu’il soit porté atteinte aux prérogatives du débiteur, pris en sa qualité de propriétaire du bien.

C’est de cette réflexion qu’est né le concept de droits réels accessoires dont l’unique fonction est de permettre à leur titulaire d’appréhender la valeur marchande du bien affecté en garantie, tout en réservant ses utilités à son propriétaire.

Assez curieusement, les rédacteurs du Code civil n’ont pas reconduit la fiducie comme technique de garantie, alors même qu’il y était fréquemment recouru sous l’ancien régime.

Il a sans doute été considéré que le gage et l’hypothèque constituaient des techniques de garantie suffisamment efficaces pour assurer la sécurité des créanciers.

Une partie de la doctrine justifie ce rejet de l’utilisation de la propriété comme sûreté en avançant que cela contreviendrait à plusieurs grands principes du droit français.

• Le principe du numerus clausus
  • À la différence des droits personnels dont la création procède de la volonté des personnes – pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs – il est classiquement admis que la création des droits réels relève du seul monopole du législateur.
  • Selon cette thèse, dite du numerus clausus, les droits réels seraient, en effet, limitativement énumérés par la loi, ce qui priverait les opérateurs de la possibilité d’en créer de nouveaux, prohibition qui s’appliquerait, par extension, aux sûretés.
  • Des auteurs justifient cette règle en avançant que la création de sûretés par voie contractuelle serait de nature à nuire à la sécurité juridique légitimement attendue par les créanciers.
  • Aujourd’hui, cette sécurité juridique est assurée par les règles de classement des sûretés réelles, combinées aux exigences de publicité foncière.
  • La sanction de l’inobservation de ces exigences de publicité illustre, du reste, la force de cette logique : le défaut d’inscription d’une sûreté n’emporte pas, en règle générale, sa nullité, mais son inopposabilité aux tiers, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation à propos d’une sûreté grevant un fonds de commerce dont la marque n’avait pas été inscrite au registre de l’Institut national de la propriété industrielle dans le délai légal (Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020l'arrêt▾). L’opposabilité — et donc le rang — se conquiert par la publicité, non par le seul accord des volontés.
  • Or si l’on admet que des parties puissent créer des sûretés réelles en dehors de ce cadre légal, c’est faire courir le risque aux titulaires de sûretés réelles – reconnues par la loi – de voir leurs droits primer par des créanciers qui ne seraient pas soumis aux mêmes règles du jeu.
  • Aussi, peut-on raisonnablement admettre qu’un créancier gagiste ou hypothécaire puisse occuper un rang inférieur à celui d’un créancier qui tiendrait ses droits réels d’un simple contrat ?
  • Si l’on aborde la question sous cet angle, il est difficile d’y apporter une réponse positive.
  • Est-ce à dire que la volonté des parties est absolument impuissante à créer un droit de préférence au profit du créancier ? On ne saurait être aussi catégorique.
  • Il nous semble que le principe du numerus clausus peut parfaitement se concilier avec l’idée que la liberté contractuelle confère aux parties le pouvoir d’organiser l’affectation d’un bien au paiement préférentiel d’une dette.
  • Pour ce faire, il y a lieu d’appréhender le contrat, moins comme une source concurrente de la loi quant à la création de sûretés réelles, que comme une technique visant seulement à aménager l’exercice des droits réels.
  • La preuve en est la clause de réserve de propriété qui repose sur la simple technique de la condition suspensive ou encore le gage-espèces qui mobilise la figure contractuelle du dépôt irrégulier.
  • Ces deux sûretés puisent certes leur fondement juridique dans le contrat conclu par les parties. Elles ne contreviennent toutefois, en aucune manière, aux exigences de publicité foncières, ni ne dérogent aux règles de classement des sûretés.
  • Surtout, elles reposent sur des techniques qui ne portent création d’aucuns droits réels ; elles se limitent à aménager l’exercice des droits de propriété existants.

• La prohibition des pactes commissoires
  • L’un des principaux arguments soutenus par les auteurs hostiles à l’admission de l’utilisation de la propriété comme sûreté tenait à la prohibition des pactes commissoires.
  • Par pacte commissoire il faut entendre la clause visant à consentir au titulaire d’une sûreté réelle le droit de s’approprier, en nature, le bien affecté en garantie en cas de défaillance du débiteur.
  • Jusqu’il y a peu, ces clauses étaient prohibées par la loi, à tout le moins lorsqu’elles étaient stipulées concomitamment à la constitution de la sûreté réelle.
  • En 1804, les rédacteurs du Code civil ont considéré que la conclusion d’un pacte commissoire était de nature à exposer le débiteur à l’exercice de pressions morales dangereuses en cas de difficulté pour lui de payer la dette garantie, le créancier étant susceptible d’agiter la menace de la réalisation du pacte.
  • La crainte n’était pas illusoire : le danger résidait dans le risque d’une appropriation léonine, le créancier pouvant retenir un bien d’une valeur largement supérieure au montant de sa créance, et réaliser ainsi, à la faveur de la détresse du débiteur, un profit injustifié.
  • Une partie de la doctrine a tiré argument de la prohibition des pactes commissoires pour s’opposer à la reconnaissance de l’utilisation de la propriété comme technique de garantie.
  • Admettre notamment qu’il puisse être recouru à la fiducie pour garantir le paiement d’une dette serait revenu, selon eux, à juste titre, à contourner l’interdiction instituée par la loi, dans la mesure où cette technique de garantie octroie au créancier le pouvoir de conserver la propriété du bien donné en garantie en cas de défaillance du débiteur.
  • L’argument est imparable. Il est néanmoins devenu inopérant dès lors que l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés a levé la prohibition des pactes commissoires.
  • Désormais, s’agissant du gage, l’article 2348 du Code civil prévoit que « il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. »
  • L’article 2365 institue la même règle pour le nantissement de meubles incorporels.
  • La levée de l’interdiction s’est doublée d’un dispositif protecteur destiné à conjurer précisément le risque d’appropriation léonine qui avait justifié la prohibition : le bien attribué au créancier doit être estimé à sa juste valeur par un expert ou selon un cours officiel, et le créancier qui reçoit un bien d’une valeur excédant le montant de sa créance doit la soulte au constituant. La Cour de cassation a précisé, à propos de titres financiers nantis, que rien n’interdit aux parties de convenir, à supposer même ces titres cotés sur un marché organisé, que leur valeur soit déterminée par un expert (Cass. com., 18 juin 2025, n° 23-50.015l'arrêt▾). Le pacte commissoire, jadis suspect, est ainsi devenu un mode de réalisation encadré et licite des sûretés.

• La nature du droit de propriété
  • Une partie de la doctrine avance que le droit de propriété ne peut pas être utilité comme une technique de garantie en raison de son incompatibilité avec le caractère accessoire que l’on assigne aux sûretés.
  • La loi reconnaît, en effet, au propriétaire d’un bien des droits réels principaux que sont l’usus, le fructus et l’abusus.
  • Si toutefois l’on adhère à l’idée que la propriété puisse remplir la fonction de garantie, cela revient à admettre qu’elle soit l’accessoire d’une créance principale et que, par voie de conséquence, la titularité des droits de propriété dont est investi le propriétaire soit suspendu au sort de la dette garantie.
  • Ce serait donc là admettre que des droits réels principaux puissent être limités dans le temps puisque, en cas de défaillance du débiteur, la propriété du bien affecté en garantie a vocation à retourner dans le patrimoine du constituant.
  • On enseigne pourtant classiquement que les prérogatives attachées à la qualité de propriétaire sont irréductibles et plus précisément encore que la propriété présente un caractère perpétuel.
  • Pour cette raison, l’utilisation de la propriété comme sûreté se concilierait mal avec les principes directeurs du droit des biens.
  • L’objection peut néanmoins être surmontée si l’on observe que la propriété-sûreté n’est pas une propriété ordinaire, mais une propriété finalisée, dont les prérogatives sont, par la volonté des parties, mises au service exclusif de la garantie. Affectée à cette seule fonction, elle ne confère pas au créancier la plénitude de l’usus, du fructus et de l’abusus ; elle lui ouvre simplement le droit d’appréhender la valeur du bien à concurrence de sa créance. Comprise de la sorte, la propriété affectée en garantie ne contredit nullement le caractère accessoire de la sûreté : elle l’épouse.

Au bilan, bien qu’extrêmement séduisants pour certains, les arguments avancés par les auteurs qui se sont opposés à la reconnaissance de la propriété comme une technique de garantie n’ont, ni emporté la conviction des juges, ni empêché le législateur de lever les obstacles.

Un premier pas a été fait au début des années 1980 lorsque la loi n° 80-335 du 12 mai 1980 a reconnu l’opposabilité de la clause de réserve de propriété à la masse des créanciers en cas d’ouverture d’une procédure collective ce que, jusque-là, la jurisprudence se refusait à admettre (Cass. civ. 28 mars et 22 oct. 1934).

Une deuxième étape – majeure – a été franchie lors de l’adoption de la loi n°81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises, dite Dailly, qui a consacré la cession de créance à titre de garantie.

Bien que le recours à cette technique fût dans un premier temps cantonné aux rapports entre un professionnel et un établissement de crédit, c’est la première fois que le législateur reconnaissait que la propriété puisse être utilisée à titre de garantie.

L’évolution suivante est à mettre au crédit de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 15 mars 1988, a jugé que la clause de réserve de propriété s’apparentait à l’accessoire de la créance qu’elle avait vocation à garantir et que, par voie de conséquence, son sort devait suivre celui du rapport principal d’obligation (Cass. com. 15 mars 1988, n°86-13.687l'arrêt▾).

Cette solution sera consacrée près de vingt ans plus tard par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

Ce texte a introduit un article 2367 qui, après avoir défini à l’alinéa 1^er la clause de réserve de propriété, prévoit en son second alinéa que « la propriété ainsi réservée est l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement. »

La clause de réserve de propriété était ainsi reconnue, pour la première fois, comme relevant de la catégorie des sûretés réelles.

Le législateur ne s’est pas arrêté là. Par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, il a introduit en droit français la technique de la fiducie. Puis l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 consacrait le régime de la fiducie-sûreté.

Récemment, la réforme entreprise par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés a étendu encore un peu plus le domaine des techniques visant à utiliser la propriété comme une sûreté en reconnaissant deux nouvelles techniques de garantie reposant sur le transfert de la propriété :

• La cession de créance à titre de garantie de droit commun ( 2373 C. civ.)
• La cession de somme d’argent à titre de garantie ( 2374 C. civ.)

Cette double consécration parachève un mouvement engagé quarante ans plus tôt : la cession de créance à titre de garantie, jadis réservée par la loi Dailly aux seuls rapports entre un professionnel et un établissement de crédit, accède enfin au rang de mécanisme de droit commun, ouvert à tous et détaché de la qualité des parties.

Désormais, l’appartenance des techniques visant à utiliser la propriété comme une garantie à la catégorie des sûretés réelles semble difficilement contestable, à tout le moins les textes issus des dernières réformes le suggèrent.

On observera, à cet égard, que le chapitre du Code civil qui leur est consacré relève d’une Titre II précisément dédié aux sûretés réelles.

Est-ce suffisant définitivement pour mettre un terme au débat ? Nous le pensons, à l’instar de la doctrine majoritaire.

IV) Indivisibilité de la sûreté

L’une des spécificités des sûretés réelles tient à leur indivisibilité. Ce qui, plus précisément, est indivisible, c’est l’assiette de la sûreté en ce sens que l’entièreté du bien affecté en garantie répond de l’intégralité de la dette.

Avant d’en mesurer la portée, encore convient-il de circonscrire précisément la notion, tant l’indivisibilité de la sûreté se prête à la confusion avec des mécanismes voisins.

Aussi, est-il fait interdiction au constituant de soustraire une portion du bien aux poursuites des créanciers titulaires d’une sûreté réelle. Tant que subsiste la moindre parcelle de dette, le créancier conserve son emprise sur l’entièreté de l’assiette : il n’est pas tenu de libérer proportionnellement le bien au fur et à mesure des paiements partiels qu’il reçoit.

A) Une double dimension de l’indivisibilité

L’indivisibilité se déploie, en réalité, dans deux directions complémentaires qu’il importe de distinguer pour en saisir toute la mesure.

D’une part, elle se manifeste du côté du bien grevé : chaque portion matérielle de l’assiette répond de la totalité de la créance garantie. Le créancier qui détient une hypothèque sur un immeuble peut en poursuivre la vente intégrale, alors même qu’une fraction seulement de la dette demeurerait impayée — il n’a pas à se contenter d’une quote-part de l’immeuble proportionnée au reliquat.

D’autre part, elle se manifeste du côté de la dette garantie : la division de l’obligation, qu’elle résulte d’un partage successoral ou d’une cession, demeure sans incidence sur l’étendue de la garantie.

Il en résulte que quand bien même l’obligation garantie ferait l’objet d’une division, l’assiette de la sûreté est maintenue, de sorte que chacun des créanciers est en droit de faire saisir l’intégralité du bien.

De la même manière, l’indivisibilité résiste au paiement partiel. Le paiement s’analyse en l’exécution volontaire de la prestation due et constitue le principal mode d’extinction de l’obligation ; mais tant que cette extinction n’est pas complète, la sûreté demeure entière. Le débiteur qui s’est acquitté des trois quarts de sa dette ne saurait exiger qu’on libère les trois quarts du bien : la garantie ne s’éteint qu’à proportion de zéro jusqu’à l’apurement intégral, conformément à l’adage selon lequel pignus est totum in toto.

B) Distinction avec l’indivisibilité de l’obligation

Il convient de se garder d’une confusion fréquente : l’indivisibilité de la sûreté ne se confond pas avec l’indivisibilité de l’obligation principale. La première affecte le rapport de garantie — l’emprise du créancier sur l’assiette ; la seconde affecte le rapport d’obligation lui-même — la manière dont la dette peut, ou non, faire l’objet d’une exécution fractionnée entre plusieurs débiteurs ou créanciers. Une dette parfaitement divisible peut ainsi être assortie d’une sûreté indivisible : c’est précisément l’hypothèse la plus banale, celle du prêt remboursable par échéances garanti par une hypothèque qui, elle, demeure insécable.

Le principe d’indivisibilité joue notamment pour le gage, l’hypothèque, les privilèges ou encore pour le droit de rétention. Dans cette dernière hypothèse, l’indivisibilité revêt une vigueur particulière : le rétenteur peut conserver la chose tout entière jusqu’au complet désintéressement, refusant de la restituer fût-ce contre un paiement partiel.

C) Fondement du principe

Il se justifie par le souci d’efficacité de la sûreté dont l’assiette ne doit pas souffrir des actes et événements susceptibles d’affecter l’obligation garantie. Une sûreté qui se diviserait au gré des paiements partiels, des cessions de créance ou des dévolutions successorales perdrait une part décisive de sa force : elle exposerait le créancier au risque de voir son gage s’émietter et sa réalisation se compliquer.

À ce fondement d’opportunité s’ajoute une justification tirée de la commune intention des parties. En constituant la sûreté, le débiteur est réputé avoir affecté son bien dans son entier à la garantie de la dette dans son entier ; l’indivisibilité ne fait que traduire cette volonté présumée. Il s’ensuit, et la précision n’est pas neutre, que le principe revêt un caractère supplétif : rien n’interdit aux parties d’y déroger conventionnellement, en stipulant par exemple des mainlevées partielles à mesure des remboursements. L’indivisibilité s’impose donc à défaut de volonté contraire, mais elle cède devant une stipulation expresse.

V) EN SYNTHESE