Comment établir ce qui n’a pas eu lieu ? Comment prouver qu’un événement ne s’est jamais produit, qu’une obligation de ne pas faire a été respectée, qu’une information n’a jamais été délivrée ? La question n’a rien de théorique : tout plaideur supporte, en vertu de l’article 9 du code de procédure civile, la charge d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention », et ces faits sont, par hypothèse, tantôt positifs, tantôt négatifs.
Or le fait négatif — l’abstention, l’inexistence, l’inexécution — semble se dérober à la démonstration : ce qui ne s’est pas produit n’a, par définition, laissé aucune trace. La doctrine classique y voyait une probatio diabolica, une preuve du diable. La difficulté est réelle ; elle n’est pourtant pas insurmontable.
Le présent article expose la distinction du fait positif et du fait négatif, la technique permettant de surmonter l’obstacle probatoire — l’établissement du fait positif contraire — et la manière, foncièrement casuistique, dont la Cour de cassation arbitre la charge de la preuve lorsque pèse sur un plaideur l’exigence d’établir un fait négatif.
Fait positif et fait négatif : la distinction
Afin de prouver leurs allégations, comme l’exige l’article 9 du code de procédure civile, les plaideurs peuvent être conduits à établir deux sortes de faits : des faits positifs et des faits négatifs.
Que recouvrent ces deux catégories de faits ?
- Un fait est dit positif lorsqu’il consiste en une action, en la survenance d’un événement ; il s’agit, autrement dit, de tout ce qui se produit.
- Un fait est dit négatif lorsqu’il consiste en une abstention, en quelque chose qui ne s’est pas manifesté ou n’a pas été exécuté.
Le fait négatif est celui qui consiste en l’inexistence d’un événement, en une abstention ou en l’inexécution d’une obligation. À la différence du fait positif, il ne laisse, par hypothèse, aucune empreinte matérielle : il s’agit de démontrer que quelque chose n’a pas eu lieu, n’a pas été dit ou n’a pas été accompli.
Prouver un fait positif n’est, en soi, jamais insurmontable : ce qui existe ou ce qui se produit laisse toujours une empreinte, une marque, un indice.
À l’inverse, la preuve d’un fait négatif apparaît bien plus délicate, sinon impossible à rapporter, dans la mesure où il s’agit d’établir un fait qui, par hypothèse, n’a laissé aucune trace, faute d’avoir existé ou de s’être produit.
La probatio diabolica : une preuve réputée impossible
Pour cette raison, la preuve d’un fait négatif a été qualifiée par la doctrine classique de probatio diabolica, soit de « preuve du diable ».
Comment prouver qu’une obligation de ne pas faire a été respectée ? Comment prouver qu’un événement ne s’est pas produit ou n’existe pas ? Comment prouver l’inexécution d’une obligation de faire ?
Si l’on s’en tient à la lettre de la loi, il est indifférent que le fait à prouver soit positif ou négatif : dans tous les cas il appartient au plaideur d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention » (art. 9 CPC).
Est-ce à dire que le procès est perdu d’avance pour la partie sur laquelle pèse la charge de rapporter la preuve d’un fait négatif ? Il n’en est rien.
La parade : prouver le fait positif contraire
À l’analyse, il est parfaitement possible de prouver un fait négatif. Pour surmonter l’obstacle, il suffit d’établir un fait positif contraire : à l’inexistence que l’on ne saurait démontrer directement, on substitue l’existence d’un fait incompatible, lui-même susceptible de preuve.
Une partie doit prouver qu’elle ne se trouvait pas sur le lieu d’un accident le 12 mars à 18 heures — fait négatif, par nature impossible à établir frontalement. Il lui suffit de rapporter un fait positif contraire : un titre de transport, une vidéo horodatée ou un témoignage attestant qu’elle se trouvait, à cette même heure, dans une autre ville. L’établissement du fait positif emporte, par voie de conséquence, la preuve du fait négatif.
Pour exemple :
- afin de prouver que l’on ne se trouvait pas en un lieu déterminé à une date donnée, il suffit d’établir que l’on se trouvait à un autre endroit à la même date ;
- afin de prouver que la rupture d’un contrat de travail ne résulte pas d’une démission du salarié, il suffit d’établir le véritable motif qui en est la cause.
Cette solution, consistant à prouver un fait négatif en établissant le fait opposé, a très tôt été adoptée par la jurisprudence.
Lorsque, en effet, elle relève que la preuve d’un fait négatif est trop difficile à rapporter, la Cour de cassation renverse la charge de la preuve, obligeant ainsi la partie adverse à établir un fait positif. Elle l’a jugé, en matière de recouvrement de cotisations, en approuvant les juges du fond de n’avoir pu mettre à la charge d’un assujetti la preuve négative de l’absence d’envoi d’une mise en demeure, formalité dont l’accomplissement incombait à l’organisme créancier (Cass. soc. 15 févr. 1989, n°86-18.354RejetL'envoi préalable à la délivrance de la contrainte d'une mise en demeure à l'assujetti est une formalité obligatoire dont l'inobservation est de nature à vicier la procédure de recouvrement forcé. Par suite justifie sa décision annulant la contrainte délivrée à un médecin pour obtenir paiement de cotisations de retraite, le Tribunal qui, ne pouvant mettre à la charge du praticien la preuve négative de l'absence d'envoi du document, relève que la caisse autonome de retraite des médecins français ne produit ni la mise en demeure ni la justification de sa notification et en déduit que la preuve de l'accomplissement de la formalité n'est pas apportée.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
L’illustration topique : l’obligation d’information
L’illustration topique de cette approche nous est notamment fournie par le contentieux relatif à l’exécution de l’obligation d’information par les professionnels sur lesquels elle pèse (médecins, avocats, notaires, vendeurs, etc.).
Régulièrement, la Cour de cassation affirme que, en cas de manquement à cette obligation, il n’appartient pas au créancier de prouver qu’il n’a pas, ou mal, été informé, mais au professionnel d’établir qu’il a exécuté l’obligation qui lui échoit : faire peser sur le créancier la démonstration d’un fait négatif — l’absence d’information — reviendrait à lui imposer une preuve impossible.
La Cour de cassation a affirmé, en ce sens, dans un arrêt du 25 février 1997, que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 1997, n°94-19.685CassationCelui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation. Ainsi, il incombe au médecin, tenu d'une obligation particulière d'information vis-à-vis de son patient, de prouver qu'il a exécuté cette obligation.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
- Faits
- Un patient recherche la responsabilité de son médecin en reprochant à ce dernier de ne pas l’avoir informé d’un risque inhérent à l’acte médical pratiqué. Le débat se cristallise sur la charge de la preuve : à qui incombe-t-il d’établir que l’information a, ou n’a pas, été délivrée ?
- Problème
- Le créancier de l’obligation d’information — le patient — doit-il prouver le fait négatif qu’il n’a pas été informé, ou bien est-ce au débiteur de cette obligation — le médecin — de prouver le fait positif qu’il s’en est acquitté ?
- Solution
- Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation. Il incombe donc au médecin, et non au patient, de prouver qu’il a exécuté son obligation d’information.
- Portée
- L’arrêt déplace la charge probatoire vers le débiteur de l’obligation afin d’épargner au créancier la démonstration d’un fait négatif. La solution, d’abord énoncée en matière médicale, s’est étendue à l’ensemble des professionnels tenus d’un devoir d’information : elle illustre le ressort de politique juridique qui commande, en ce domaine, l’attribution de la charge de la preuve.
De façon générale, la Haute juridiction a tendance à considérer qu’il y a lieu de renverser la charge de la preuve toutes les fois que l’allégation formulée par un plaideur le contraint à devoir prouver un fait négatif (V. en ce sens Cass. com. 24 janv. 2018, n° 16-21.492RejetMais attendu, en premier lieu, que le paiement que constitue la restitution des fonds par le banquier dépositaire, qui est un fait, se prouve par tous moyens ; Et attendu, en second lieu, que l'arrêt, par motifs propres et adoptés, relève d'abord que le processus classique de retrait d'espèces auprès de la banque prévoit que le client doit se présenter à la banque, signer une lettre de décharge et introduire obligatoirement sa carte bancaire dans le lecteur pour retirer des fonds, lesquels, dans l'hypothèse de retraits importants, sont commandés spécialement par l'établissement bancaire et livrés le jour-même, et que cette procédure a été suivie lors de deux retraits d'un montant de 400 000…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
L’absence de principe général de dispense
On ne saurait toutefois dégager de cette tendance un principe de dispense systématique de preuve pour le plaideur confronté à l’établissement d’un fait négatif.
Il n’est pas rare que la Cour de cassation maintienne la charge de la preuve sur ce dernier (V. en ce sens Cass. civ. 1ère 24 sept. 2009, n°08-16.305CassationDès lors qu'il était constaté que l'hormone de synthèse, dénommée diéthylbestrol (DES), avait bien été la cause directe de la pathologie tumorale dont faisait état la demanderesse, ce dont il découlait qu'elle avait été effectivement exposée in utero à ladite molécule, il appartenait à chacun des deux laboratoires dont la responsabilité était recherchée sur le fondement de l'article 1382 du code civil de prouver que son produit n'était pas à l'origine du dommageSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). Elle le fera notamment lorsqu’elle estimera que le fait négatif à prouver peut être établi au moyen de faits voisins ou connexes : ainsi, dans l’affaire de l’hormone de synthèse diéthylstilbestrol (DES), la victime exposée in utero ayant établi la réalité de son exposition et le lien de causalité avec sa pathologie, c’est à chacun des laboratoires recherchés qu’il revenait de prouver que son produit n’était pas à l’origine du dommage.
Au bilan, la preuve des faits négatifs ne répond à aucun principe général. La jurisprudence est guidée moins par des règles d’attribution de la charge de la preuve que par des objectifs de politique juridique.
Le juge recherchera notamment à protéger la partie la plus faible, tout en veillant à épargner aux plaideurs d’avoir à rapporter la preuve d’un fait impossible — nemo tenetur ad impossibilia.
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**Ce qui a été fait :**
– **Sommaire cliquable** en tête (après `
