La date des effets du divorce

En apparence, la détermination de la date des effets du divorce ne soulève pas de difficultés particulières.

L’article 260 du Code civil prévoit que le mariage est dissous :

• Soit « par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire»
• Soit « par la décision qui prononce le divorce, à la date à laquelle elle prend force de chose jugée. »

Ainsi, conviendrait-il de distinguer selon que le divorce est contentieux ou selon qu’il est conventionnel pour déterminer la date de ses effets.

• Si le divorce est contentieux, le divorce produit ses effets à la date à laquelle le jugement est passé en force de chose jugée
• Si le divorce est conventionnel, le divorce produit ses effets à la date la convention contresignée par les avocats des époux est déposé chez le notaire

À l’examen, les choses ne sont toutefois pas aussi simples qu’il y paraît.

Si, en effet, l’on rentre dans le détail des dispositions qui régissent la date des effets du divorce, il apparaît que, en réalité, cette date ne sera pas la même selon que l’on envisage

• les effets du divorce à l’égard des époux et à l’égard des tiers
• les effets personnels du divorce et les effets patrimoniaux du divorce

À cela s’ajoute, la possibilité pour les époux de solliciter, en certaines circonstances, le report de la date des effets du divorce, en ce qui concerne le règlement des conséquences pécuniaires.

Très vite, on s’aperçoit alors que la date des effets du divorce n’est pas unitaire, mais plurale, de sorte qu’il convient d’opérer un certain nombre de distinctions, à commencer par celle qui commande d’envisager différemment les effets personnels du divorce et ses effets patrimoniaux.

Avant d’entreprendre l’examen de ces distinctions, deux observations liminaires s’imposent, qui commandent l’ensemble de la matière.

En premier lieu, la pluralité des dates d’effet ne procède d’aucune incohérence du législateur ; elle traduit, au contraire, la pluralité des intérêts que le divorce vient affecter. Une chose est de fixer le moment où les époux cessent d’être tenus des devoirs nés du mariage ; autre chose est de déterminer celui où prend fin la communauté d’intérêts patrimoniaux qui les unissait ; autre chose encore est de fixer le moment où la dissolution devient opposable à ceux qui ont contracté avec les époux. À chacune de ces fonctions correspond une date propre, calibrée sur l’intérêt qu’elle protège.

En second lieu, et quelle que soit la date retenue, le divorce n’opère jamais de manière rétroactive : il ne défait pas le passé, il ne fait que projeter ses effets vers l’avenir à compter d’un point d’ancrage déterminé. La règle est d’importance : le mariage, tant qu’il n’est pas dissous, a régulièrement produit ses effets, de sorte que les actes accomplis et les obligations nées avant la date d’effet du divorce demeurent, en principe, à l’abri de toute remise en cause. Le report de la date des conséquences pécuniaires, que l’on étudiera plus loin, ne déroge qu’en apparence à ce principe : il ne fait pas remonter le divorce dans le passé, il se borne à constater que la communauté d’intérêts patrimoniaux avait, en fait, déjà cessé.

I) Les effets relatifs à la personne des époux

Les effets relatifs à la personne des époux ne sont autres que les conséquences du mariage qui sont attachées à la qualité d’époux.

Au nombre des effets d’ordre personnel nés du mariage on compte notamment :

• L’obligation de communauté de vie
• Le devoir de cohabitation
• Le devoir de fidélité
• L’obligation de respect
• L’obligation d’assistance
• Le devoir de secours

La cessation de ces devoirs constitue précisément l’objet immédiat du divorce : c’est en tant qu’il libère les époux du faisceau d’obligations attachées à la qualité de conjoint que le divorce mérite son nom. Aussi la date de leur extinction obéit-elle à une logique de simplicité : à la différence des effets patrimoniaux, qui se déploient dans le temps selon plusieurs strates, les effets personnels s’éteignent d’un seul mouvement, à une date unique, dès lors que la dissolution du lien est devenue irrévocable.

S’agissant des conséquences du mariage attachées à la qualité d’époux, il convient de distinguer selon que le divorce est prononcé par un juge ou selon que le divorce est purement conventionnel.

Le divorce est prononcé par un juge

L’article 260 du Code civil prévoit que « le mariage est dissous […] par la décision qui prononce le divorce, à la date à laquelle elle prend force de chose jugée. »

Ainsi, lorsque le divorce est prononcé par un juge, il produit ses effets à la même date : la date à laquelle la décision est pourvue de la force de chose jugée.

Cette règle s’applique :

• Au divorce par consentement mutuel homologué par le juge
• Au divorce accepté
• Au divorce pour altération définitive du lien conjugal
• Au divorce pour faute

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par décision passée en force de chose jugée.

La notion mérite d’être maniée avec rigueur, car elle ne se confond pas avec deux notions voisines avec lesquelles on la confond volontiers — l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire. L’autorité de la chose jugée s’attache au jugement dès son prononcé : elle interdit de soumettre à nouveau aux juges le litige déjà tranché. La force exécutoire, quant à elle, autorise le recours à la contrainte publique pour assurer l’exécution de la décision. La force de chose jugée, enfin, désigne l’état d’une décision qui n’est plus exposée à un recours suspensif d’exécution : c’est elle, et elle seule, qui marque le point de bascule à partir duquel le divorce produit ses effets entre les époux.

L’article 500 du Code de procédure civile prévoit que possède la « force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution »

L’alinéa 2 de cette disposition précise que « le jugement susceptible d’un tel recours acquiert la même force à l’expiration du délai du recours si ce dernier n’a pas été exercé dans le délai. »

Il convient alors de distinguer selon que le divorce par consentement mutuel homologué par un juge des autres cas de divorce :

• Le divorce par consentement mutuel homologué par un juge
  • Dans la mesure où le jugement qui homologue la convention des époux est insusceptible de faire l’objet d’un appel, le jugement de divorce acquiert la force de chose jugée au jour de son prononcé

• Les divorces contentieux
  • Les jugements de divorce rendus dans le cadre d’une procédure contentieuse sont susceptibles de faire l’objet d’un recours suspensif
  • Il en résulte que le divorce produira ses effets à l’expiration du délai d’appel d’un mois ouvert aux époux qui court à compter du jour de la signification de la décision par exploit d’huissier

La logique qui sous-tend cette distinction est aisée à saisir. Dès lors qu’une décision est encore exposée à un recours suspensif, elle demeure susceptible d’être réformée ou anéantie : il serait incohérent de tenir les époux pour divorcés tant que subsiste cet aléa. La force de chose jugée n’est donc atteinte qu’au moment où la décision se trouve définitivement soustraite à tout recours de cette nature — soit parce qu’aucun n’était ouvert (cas de l’homologation), soit parce que le délai pour l’exercer s’est écoulé sans qu’il l’ait été.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser le jeu de ces règles dans l’hypothèse particulière où un appel a bien été formé, mais déclaré irrecevable comme tardif. Dans une telle configuration, l’appel irrégulier ne saurait avoir suspendu l’acquisition de la force de chose jugée : celle-ci se trouve, malgré le recours, acquise dès l’expiration du délai d’appel régulièrement ouvert.

Le divorce par acte d’avocat

L’article 260 du Code civil prévoit que « le mariage est dissous […] par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire »

Ainsi, lorsque le divorce se réalise sans recours au juge, il produit ses effets au jour du dépôt chez le notaire de la convention contresignée par les avocats.

L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit en ce sens que le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».

On observera la cohérence du système : faute de jugement, et donc de toute force de chose jugée concevable, le législateur a substitué à ce critère celui de la force exécutoire, que le dépôt au rang des minutes du notaire confère à la convention. L’intervention notariale ne joue ici aucun rôle de contrôle du fond — le notaire ne vérifie ni l’équilibre ni l’opportunité de la convention — ; elle remplit une fonction strictement chronologique, en dotant l’accord d’une date certaine à partir de laquelle la dissolution prend effet.

II) Les effets relatifs aux biens des époux

Tandis que la date de dissolution du mariage est unitaire, la date de dissolution du régime matrimoniale est plurale.

Cette dissociation s’explique aisément. Le mariage emporte deux ordres de conséquences d’inégale densité : un ordre personnel, qui s’éteint d’un trait dès lors que le lien est rompu ; un ordre patrimonial, qui suppose la liquidation d’une communauté d’intérêts dont les ramifications atteignent aussi bien les époux entre eux que les tiers ayant traité avec eux. Là où la rupture du lien personnel ne concerne que les seuls époux, le démantèlement du régime matrimonial intéresse un cercle de personnes plus large, ce qui commande de fixer des dates d’effet différenciées selon les intérêts en présence.

En effet, s’agissant des conséquences pécuniaires, la date à laquelle le divorce produira ses effets est différente selon que l’on envisage :

• Les rapports entre époux
• Les rapports avec les tiers

A) Les rapports entre époux

1. Principe : la pluralité de dates des conséquences pécuniaires

L’article 262-1 du Code civil prévoit que la convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens :

• Lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement ;
• Lorsqu’il est prononcé par consentement mutuel dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, à la date de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n’en dispose autrement ;
• Lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l’ordonnance de non-conciliation.

Il ressort de cette disposition qu’il convient de distinguer selon les cas de divorce pour déterminer la date de ses conséquences pécuniaires.

• Pour le divorce par acte d’avocat, celui-ci produit ses effets au jour du dépôt de la convention contresignée chez le notaire
• Pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, celui-ci produit ses effets à la date de l’homologation par le juge de la convention
• Pour les divorces contentieux, le divorce produit ses effets, non pas au jour où la décision du juge est passée en force de chose jugée, mais à la date de l’ordonnance de non-conciliation, soit avant l’acte introductif d’instance

Le troisième cas mérite que l’on s’y arrête, car il recèle un véritable décrochage temporel. Dans les divorces contentieux, la date des effets patrimoniaux entre époux ne coïncide pas avec celle des effets personnels : tandis que ces derniers s’éteignent à la date à laquelle la décision passe en force de chose jugée, la dissolution du régime matrimonial est, elle, réputée acquise dès l’ordonnance de non-conciliation — soit, par hypothèse, à un moment antérieur à l’acte introductif d’instance. Le législateur a estimé que la communauté d’intérêts patrimoniaux entre les époux était, en réalité, rompue dès l’instant où le juge consacre la mésentente et organise la vie séparée ; il a donc fait remonter à cette date la cessation des effets pécuniaires, sans attendre l’épuisement des voies de recours.

Cette date de cessation des effets patrimoniaux n’est pas seulement décisive pour la composition de la masse à partager : elle commande également d’autres conséquences pécuniaires du divorce. Ainsi, pour l’appréciation de la prestation compensatoire — destinée à compenser la disparité que la rupture crée dans les conditions de vie respectives des époux —, la Cour de cassation juge que le juge doit se placer à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1^re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793l'arrêt▾), confirmant ainsi le soin du droit positif à fixer, pour chaque effet du divorce, le point d’ancrage temporel le mieux ajusté à sa fonction.

2. Exception : le report de la date des conséquences pécuniaires

Principe

L’article 262-1, al. 5 prévoit que « à la demande de l’un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce. »

Il ressort de cette disposition que sur demande des époux, il peut être procédé à un report de la date des effets du divorce antérieurement à l’ordonnance de non-conciliation.

Le législateur a souhaité tenir compte de l’éventualité que la rupture soit consommée avant l’audience de conciliation, ce qui, en pratique, sera toujours le cas.

Aussi, afin de tenir compte de cette réalité, il est permis aux époux de faire coïncider la date du divorce avec la date de leur séparation, à tout le moins de s’en rapprocher.

Loin de constituer une entorse au principe de non-rétroactivité du divorce, ce report en épouse au contraire la logique : il ne fait pas remonter artificiellement la dissolution dans le passé, mais constate que la communauté d’intérêts patrimoniaux avait, en fait, déjà disparu. Le report n’invente pas une séparation, il en tire les conséquences juridiques. On comprend, dans ces conditions, qu’il soit cantonné à la seule sphère patrimoniale : il n’affecte ni la date des effets personnels du divorce, ni son opposabilité aux tiers.

Spécialement, ce report pourra avoir un intérêt pécuniaire, lorsque l’un des époux séparé de fait avant la tentative de conciliation aura perçu des sommes importantes au titre de gains et salaires économisés ou qu’il se sera porté acquéreur d’un bien qu’il souhaite ne pas voir tomber en communauté.

Conditions

La possibilité pour les époux de solliciter le report de la date du divorce est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

• La cessation de la cohabitation des époux
• La cessation de la collaboration entre les époux

Ces deux conditions ne se recouvrent pas. La cohabitation renvoie à la dimension matérielle de la communauté de vie : elle désigne le partage d’une résidence commune. La collaboration, en revanche, désigne la dimension économique de la vie conjugale : elle suppose, au-delà des seuls devoirs légaux nés du mariage, la poursuite d’une activité commune tournée vers la constitution ou la gestion d’un patrimoine partagé. Une chose est donc de ne plus vivre sous le même toit, autre chose est de ne plus faire œuvre commune sur le terrain des intérêts pécuniaires.

Il ressort de la formulation de l’article 262-1 qui comporte la conjonction de coordination « et » que la cessation doit être double, de sorte que la persistance d’un seul de ces deux éléments fait obstacle au report de la date des effets du divorce (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 28 févr. 2006).

Le caractère cumulatif des conditions est lourd de conséquences : des époux peuvent fort bien avoir cessé toute cohabitation tout en continuant de collaborer — en gérant ensemble un bien locatif, par exemple —, auquel cas le report demeure exclu ; à l’inverse, la persistance d’une cohabitation contrainte, sous le même toit, suffit, en principe, à faire échec au report, quand bien même toute collaboration patrimoniale aurait cessé.

La question qui alors se pose est de savoir comment apprécier les deux conditions que sont la cession de cohabitation et la cession de la collaboration.

Si, la cessation de la cohabitation ne soulève pas de difficulté dans l’établissement de la preuve, il en va autrement s’agissant de la cessation de la collaboration.

En particulier, quid lorsque des mouvements de valeurs font continuer à se réaliser après l’ordonnance de conciliation et durant l’instance en divorce ?

Afin de faciliter la preuve de la cessation de la collaboration entre époux, la jurisprudence a posé une présomption en cas de cessation de la cohabitation.

Dans un arrêt du 14 mars 2012, la Cour de cassation a ainsi affirmé que « la cessation de la cohabitation fait présumer la cessation de la collaboration » (Cass. 1^ère civ., 14 mars 2012).

La portée de cette présomption est considérable sur le terrain probatoire. Parce que la cohabitation se prouve sans peine — par un changement de domicile, un bail nouveau, des attestations —, l’époux qui sollicite le report n’a, en pratique, qu’à établir la rupture de la vie commune sous un même toit ; la cessation de la collaboration s’en déduira, jusqu’à preuve contraire. La présomption ainsi posée est simple : elle peut être renversée par la démonstration que, malgré la séparation des résidences, une collaboration patrimoniale s’est poursuivie.

La conséquence en est que c’est à l’époux qui conteste le report de la date des effets du divorce de démontrer l’absence de cessation de la collaboration.

Aussi, est-ce seulement dans cette configuration-là que la question de la définition de la collaboration se posera.

Il ressort de la jurisprudence que la collaboration suppose que « les époux ont ajouté une activité commune aux devoirs légaux nés du mariage ».

La précision est essentielle : ne caractérise pas une collaboration le simple accomplissement de ce que la loi impose déjà aux époux. La collaboration suppose un surcroît par rapport aux devoirs légaux — une œuvre patrimoniale commune, librement entreprise, qui excède l’exécution des obligations du mariage. C’est à l’aune de ce critère que la jurisprudence départage les actes neutres des actes révélateurs d’une collaboration persistante.

Ainsi, n’est pas constitutif d’un acte de collaboration :

• La contribution aux charges du mariage
• Le maintien du fonctionnement d’un compte joint
• Le maintien d’une donation au dernier vivant
• Le paiement d’une dette commune

Le dénominateur commun de ces actes est qu’ils ne font que prolonger l’exécution d’obligations préexistantes ou la simple inertie d’une situation antérieure : la contribution aux charges et le paiement d’une dette commune relèvent de devoirs légaux ou contractuels ; le maintien d’un compte joint ou d’une donation au dernier vivant traduit, non une œuvre commune nouvelle, mais l’absence de démarche pour défaire ce qui existait.

En revanche, peut s’apparenter en un acte de collaboration :

• Acquisition de biens communs
• Versement de sommes au conjoint qui excèdent la contribution aux charges du mariage

Ces actes-ci, à l’inverse, manifestent une volonté positive de poursuivre la construction d’un patrimoine partagé : ils excèdent ce que la loi impose et révèlent que la communauté d’intérêts économiques n’avait pas pris fin. C’est cet excédent — cette activité ajoutée aux devoirs légaux — qui fait échec à la cessation de la collaboration et, partant, au report.

Effets

En cas de réunion des conditions exigées par l’article 262-1 du Code civil se pose immédiatement la question de la date du report.

Dans un arrêt du 18 mai 2011, la Cour de cassation a répondu à une partie de cette question en affirmant, au visa de l’article 262-1 « qu’il résulte du premier alinéa de ce texte qu’à défaut d’accord des époux, le jugement de divorce prend effet dans leurs rapports patrimoniaux à la date de l’ordonnance de non-conciliation ; que, dès lors, si, selon l’alinéa deux du même texte, le juge peut, à la demande de l’un d’eux, fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, cette date ne peut qu’être antérieure à celle de l’ordonnance de non-conciliation » (Cass. 1^ère civ., 18 mai 2011).

Il ressort de cette décision que le report ne peut conduire à retenir qu’une date antérieure à l’ordonnance de non-conciliation.

La solution se justifie par la nature même du mécanisme. Le report ne saurait jouer que dans un seul sens : celui d’un recul vers le passé, en direction de la séparation effective. Il serait, en effet, contradictoire d’user d’une faculté conçue pour anticiper la dissolution patrimoniale afin de la retarder ; l’ordonnance de non-conciliation constitue donc la borne supérieure que le report ne peut jamais franchir. Entre cette borne et la date de séparation effective, le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation pour fixer le moment exact où la double cessation a été consommée.

En pratique, la date retenue correspondra au jour de la séparation effective des époux.

B) Les rapports avec les tiers

Principe

L’article 262 du Code civil dispose que « la convention ou le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l’état civil ont été accomplies. »

Autrement dit, le divorce ne produira ses effets à l’égard des tiers qu’à compter de l’accomplissement des formalités de publicité.

Cette troisième date répond à une préoccupation distincte de celles qui gouvernent les rapports entre époux : la protection de la sécurité des transactions. Les tiers qui contractent avec une personne mariée règlent leur conduite sur l’apparence que crée l’état civil ; il serait inéquitable de leur opposer une dissolution dont ils ne pouvaient avoir connaissance. Aussi le législateur subordonne-t-il l’opposabilité du divorce à une formalité de publicité destinée à porter la dissolution à la connaissance des tiers.

C’est donc l’inscription du divorce en marge de l’acte d’état civil des époux qui rendra le divorce opposable aux tiers.

En l’absence de cette formalité de publicité, les époux seront réputés mariés à l’égard des tiers qui donc pourront toujours se prévaloir des règles qui gouvernent le régime matrimonial des époux.

Il convient de préciser que ces règles pourront seulement être invoquées par les tiers contre les époux, et non dans le sens inverse.

Cette dissymétrie est la marque même d’une règle de protection : la publicité étant édictée dans l’intérêt des tiers, elle ne peut tourner à leur détriment. Les époux, qui ont la maîtrise de l’accomplissement de la formalité, ne sauraient se prévaloir de leur propre carence pour opposer aux tiers une dissolution demeurée occulte ; les tiers, en revanche, restent libres de se prévaloir, à leur convenance, soit du maintien apparent du mariage, soit de la dissolution dont ils auraient eu connaissance par ailleurs.

Exception

L’article 262-2 du Code civil prévoit que « toute obligation contractée par l’un des époux à la charge de la communauté, toute aliénation de biens communs faite par l’un d’eux dans la limite de ses pouvoirs, postérieurement à la requête initiale, sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude aux droits de l’autre conjoint. »

Ainsi, en cas d’accomplissement par un époux, postérieurement à la requête initiale, d’un acte en fraude des droits de son conjoint, ledit acte est nul, ce qui dès lors affectera la situation du tiers contractant, peu importe sa bonne ou mauvaise foi.

La règle constitue une application topique de l’adage fraus omnia corrumpit : la fraude corrompt tout. La protection que l’article 262 réserve aux tiers — fût-il de bonne foi — cède devant la fraude commise par l’époux à l’encontre de son conjoint ; le tiers contractant subit la nullité de l’acte, quitte à se retourner contre l’époux fraudeur. Deux conditions doivent toutefois être réunies pour que joue cette sanction : d’une part, l’acte — engagement à la charge de la communauté ou aliénation de biens communs — doit avoir été accompli postérieurement à la requête initiale ; d’autre part, et surtout, l’intention frauduleuse, c’est-à-dire la volonté de porter atteinte aux droits du conjoint, doit être positivement établie. La charge de cette preuve pèse sur l’époux qui se prévaut de la nullité.