Le divorce accepté ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Au sein des divorces contentieux, le divorce accepté occupe une place singulière : il repose sur un accord des époux limité au seul principe de la rupture, sans exiger d’eux qu’ils s’entendent ni sur les causes de la désunion ni sur ses conséquences, lesquelles demeurent confiées à l’appréciation du juge. À mi-chemin entre l’entente et le différend, il offre aux époux résolus à se séparer une voie apaisée pour franchir le pas, là même où le consensus s’arrête au seuil de la rupture.

Le divorce accepté, dit également divorce par acceptation du principe de la rupture, est une variante du divorce par consentement mutuel.

Avant d’en exposer le régime, il importe de situer ce cas de divorce dans l’architecture d’ensemble du divorce par consentement mutuel, dont il ne constitue que l’une des déclinaisons. En effet, le divorce par consentement mutuel se divise en trois branches, qui se distinguent les unes des autres par l’étendue de l’accord exigé des époux — accord total ou accord partiel — et par la nature, conventionnelle ou contentieuse, de la procédure suivie.

• Le divorce par consentement mutuel conventionnel
  • Lorsque les parties sont d’accord pour divorcer, il leur suffit pour divorcer de régulariser un acte signé par les deux avocats représentant chacune d’elles et enregistré par le notaire.
  • Ce divorce suppose que les époux s’entendent à la fois sur la rupture du mariage et sur l’ensemble des effets du divorce.
  • Ils doivent alors faire constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte d’avocat tel que prévu à l’article 1374 du code civil, c’est-à-dire d’un acte sous signature privée, contresigné par l’avocat de chacune des parties.
  • Cette voie, dite « divorce sans juge », demeure fermée dès lors qu’un enfant mineur, informé de son droit à être entendu, demande son audition par le juge, ou que l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection : la rupture suppose alors le retour au prétoire.

• Le divorce par consentement mutuel judiciaire
  • À l’instar du divorce par consentement mutuel conventionnel, il exige l’accord des époux aussi bien sur le principe du divorce que sur ses conséquences.
  • Les époux doivent établir une convention réglant toutes les conséquences du divorce tant patrimoniales, y compris la liquidation du régime matrimonial, qu’à l’égard des enfants.
  • Cette convention est soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales.
  • Le juge s’assure du consentement des époux et vérifie que leur convention préserve suffisamment les intérêts de chacun d’eux et des enfants.
  • Le ministère d’avocat est obligatoire, mais les deux époux peuvent être représentés par le même avocat.

• Le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre
  • À la différence des autres formes de divorce par consentement mutuel, ce cas de divorce implique l’accord des époux sur le principe du divorce, mais pas sur ses conséquences.
  • Ainsi, la grande différence est que les époux ne s’entendent pas sur les effets du divorce.
  • Un désaccord subsiste sur le sort des biens ou le sort des enfants, ce qui dès lors suppose l’intervention d’un juge pour trancher.
  • C’est la raison pour laquelle ce cas de divorce relève d’une procédure contentieuse.
  • Comme le divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal, c’est le juge qui va statuer sur l’état liquidatif des époux, ce qui ne les empêche pas de lui soumettre des accords sur des points particuliers.
  • La demande peut être exprimée à tout moment de la procédure, au stade de la conciliation ou ultérieurement, après l’introduction de l’instance.
  • Les conséquences du divorce sont décidées par le juge et la liquidation du régime matrimonial intervient après le prononcé du divorce.

De cette présentation se dégage le trait distinctif du divorce accepté : il occupe une position intermédiaire entre le consentement mutuel pur — où l’accord est total — et les divorces contentieux subis — où le principe même de la rupture est disputé. Les époux s’accordent sur le quod de la rupture, mais non sur le quomodo de ses effets. Cette dissociation de l’accord, qui en constitue la singularité, commande l’ensemble de son régime.

I) Principe

Aux termes de l’article 233 du Code civil « le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. »

À l’instar du divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat et du divorce par consentement mutuel judiciaire, le divorce accepté suppose que les époux soient d’accord sur le principe de la rupture.

Autrement dit, ils doivent partager le constat objectif de leur décision.

Encore faut-il préciser ce que recouvre cet « accord sur le principe de la rupture ». Il ne s’agit ni d’un accord sur les causes — c’est-à-dire sur les faits ayant conduit à l’échec du mariage —, ni d’un accord sur les effets — c’est-à-dire sur le règlement patrimonial et personnel de la séparation. L’accord se concentre sur un objet unique et minimal : la volonté commune de dissoudre le lien matrimonial. La rupture, ici, n’est pas justifiée ; elle est seulement constatée d’un commun accord.

Qualifiée de « divorce résignation » par certains, le divorce accepté vise donc l’accord des époux limité au principe du divorce sans considération de sa cause et à l’exclusion de ses conséquences.

L’expression de « divorce résignation » n’est pas sans portée : elle souligne que ce cas de divorce n’exige nullement une volonté concordante apaisée, ni une démarche conjointe et amiable. Un époux peut se résigner à une rupture qu’il n’a pas voulue, dès lors qu’il en accepte le principe ; l’acceptation n’emporte ni renonciation à discuter les conséquences du divorce, ni reconnaissance d’une quelconque responsabilité dans l’échec de l’union.

Ici, le Juge ne s’intéressera pas aux motifs qui ont présidé à la rupture : il se contentera de l’accord des époux sur le principe de mettre un terme à leur union.

Cette indifférence aux motifs constitue la marque distinctive du divorce accepté au regard du divorce pour faute. Là où ce dernier impose au juge de scruter les manquements aux devoirs du mariage et d’en mesurer la gravité, le divorce accepté l’en dispense entièrement : aucun fait n’a à être allégué, aucun grief n’a à être prouvé. La rupture est, en quelque sorte, « désincarnée » de sa cause.

Toutefois, comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, le Juge va s’employer à vérifier la réalité du consentement des époux.

Le contrôle judiciaire ne disparaît donc pas ; il se déplace. De la vérification des faits — qui n’a plus lieu d’être —, il se reporte intégralement sur la vérification du consentement, c’est-à-dire sur la réalité, la liberté et la persistance de la volonté de chacun des époux d’accepter la rupture.

II) Conditions

Le recours au divorce accepté est subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives. La première tient à la personne des époux : ceux-ci doivent jouir de leur pleine capacité juridique (A). La seconde tient à l’objet de leur volonté : ils doivent accepter le principe de la rupture du mariage, dans les formes et selon les modalités prescrites par la loi (B).

A) La capacité

Aux termes de l’article 249-4 du Code civil « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée. »

Ainsi, pour être éligibles au divorce accepté il faut jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de protection.

La justification de cette exclusion est aisée à percevoir. Le divorce accepté repose tout entier sur la qualité du consentement ; or, l’altération des facultés que présuppose toute mesure de protection fait précisément peser un doute sur l’aptitude de l’époux protégé à exprimer une volonté libre et éclairée. La loi préfère donc fermer la voie de l’acceptation pour orienter l’époux vulnérable vers un cas de divorce où ses intérêts seront défendus selon les règles propres à son régime de protection.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».

Les mesures de protection sont au nombre de cinq, qui se laissent ordonner selon une intensité croissante de l’atteinte portée à la capacité d’exercice — de la plus légère, qui laisse subsister l’exercice des droits, à la plus lourde, qui en prive entièrement le majeur protégé :

• La sauvegarde de justice
  • L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.
  • Il s’agit de la mesure de protection la moins lourde dans la mesure où la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits.

• La curatelle
  • Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en curatelle.
  • La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de disposition les plus graves.

• La tutelle
  • L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être placée en tutelle.
  • La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits.

• Le mandat de protection future
  • L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
  • À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé.
  • Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non judiciaire.

• L’habilitation familiale
  • Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint, le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
  • L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé.

Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection précitées, la voie du recours au divorce accepté est fermée. L’époux protégé n’est pas pour autant condamné à demeurer marié : il lui reste ouvertes les voies du divorce pour faute et du divorce pour altération définitive du lien conjugal, où son consentement n’est pas l’assise de la rupture et où la défense de ses intérêts obéit aux règles de son régime de protection.

B) L’acceptation

L’article 233 du Code civil prévoit que le divorce accepté ne peut être envisagé que lorsque les époux acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.

Ainsi, l’accord des époux sur le principe de la rupture est au cœur du divorce accepté.

Il en résulte que le juge focalisera son attention en particulier sur l’acceptation exprimée par l’époux qui n’est pas à l’initiative de la demande.

Trois questions doivent dès lors être successivement examinées : celle de la consistance de l’acceptation — son objet et sa portée —, celle du moment auquel elle peut être recueillie au fil de la procédure, et celle du contrôle que le juge exerce sur sa réalité.

1. L’expression de l’acceptation

L’objet de l’acceptation

Pour saisir la physionomie actuelle de l’acceptation, il faut la confronter à la conception qui prévalait sous l’empire du droit antérieur. C’est en effet par un renversement de perspective que la loi du 26 mai 2004 a refondu ce cas de divorce, déplaçant son assise de l’aveu de faits vers la volonté de rompre.

• Droit antérieur
  • L’ancien article 233 du Code civil disposait que « l’un des époux peut demander le divorce en faisant état d’un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune. »
  • Sous l’empire du droit antérieur, il était exigé que le demandeur fasse état de faits qui rendent intolérable le maintien de la vie commune et que l’autre époux reconnaisse ces faits.
  • Les causes du divorce devaient alors être exposées dans un mémoire qui conditionnait la recevabilité de la demande dont était destinataire l’autre époux.
  • Il pouvait alors, à son tour, présenter un mémoire « où, sans contester la relation des faits, il en proposait, dans les mêmes formes sa version personnelle ».
  • Les époux étaient ensuite convoqués devant le juge et s’ils confirmaient devant lui leurs positions initiales, le juge rendait une ordonnance aux termes de laquelle il constatait le double aveu de faits.

Ce mécanisme du « double aveu » présentait un double inconvénient. D’une part, il conditionnait la rupture à la reconnaissance réciproque de faits, ce qui ravivait l’antagonisme des époux au lieu de l’apaiser ; d’autre part, le formalisme rigoureux des mémoires croisés, sanctionné à peine d’irrecevabilité, rendait la procédure d’un maniement délicat. Ce double écueil explique la désaffection dont ce cas de divorce a longtemps souffert et que la réforme de 2004 a entendu corriger.

• Droit positif
  • La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce a abandonné l’exigence du double aveu.
  • Désormais, le fondement du divorce accepté ne réside plus dans le double aveu de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune — dont était attendue une forme de « libération psychologique » — mais dans l’acceptation commune du principe de la rupture du mariage.
  • L’accent est donc mis sur la volonté et l’accord des époux.
  • Le divorce accepté se fonde donc sur le simple constat par le juge de leur accord sur le principe de la rupture, sans considération des faits à l’origine de celle-ci.
  • En cohérence avec le nouvel esprit de ce divorce, déconnecté de toute référence aux faits, l’échange des mémoires, qui constituait le support de ces déclarations, est supprimé.
  • L’affirmation de l’absence de prise en considération des faits rompt de la sorte avec l’organisation de l’ancien cas de divorce, qui supposait que l’époux demandeur fasse finalement état des motifs qui ont présidé à la rupture.
  • De même, les dispositions de l’article 234 ancien, assimilant les effets de ce type de divorce à ceux d’un divorce aux torts partagés, sont abrogées.
  • Le seul accord des époux sur le principe de la rupture suffit pour que le divorce puisse être prononcé.

Il importe de bien mesurer la portée de cette substitution. L’objet de l’acceptation n’est pas un fait, mais une décision ; ce n’est pas un regard tourné vers le passé du couple, mais une volonté tournée vers la dissolution de l’union. De là découle une conséquence essentielle : l’époux qui accepte le principe de la rupture ne reconnaît aucun tort, ni à sa charge ni à celle de son conjoint. L’acceptation est neutre quant aux responsabilités, ce qui la rend admissible y compris lorsque la mésentente est vive, pourvu seulement que la volonté de rompre soit, de part et d’autre, acquise.

Le moment de l’acceptation

L’article 1123 du Code de procédure civile prévoit qu’« à tout moment de la procédure, les époux peuvent accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci ».

Ainsi, les époux peuvent-ils, quel que soit le cas de divorce contentieux pour lequel ils ont opté (divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal), toujours basculer sur la procédure du divorce accepté.

Cette souplesse traduit une logique de « passerelle » : la loi favorise l’apaisement du contentieux en permettant aux époux, jusqu’au bout de l’instance, d’abandonner la voie conflictuelle initialement choisie pour se rallier à l’acceptation du principe de la rupture. Le législateur invite ainsi les plaideurs à convertir, chaque fois qu’ils le peuvent, un divorce subi en un divorce consenti dans son principe.

En raison de l’irrévocabilité de l’accord sur le principe de la rupture, le chemin inverse n’est toutefois pas possible.

L’irrévocabilité commande en effet que la passerelle soit à sens unique : une fois le principe de la rupture accepté, aucun époux ne peut revenir sur son acceptation pour réintroduire la discussion sur les faits ou contester l’opportunité même du divorce. Ce caractère définitif explique la rigueur des formes qui entourent le recueil de l’acceptation, et notamment l’exigence — sanctionnée à peine de nullité — du rappel de l’irrévocabilité dans chaque acte qui la constate.

Le moment de l’acceptation peut donc intervenir à plusieurs stades de la procédure :

• Au moment de l’audience de conciliation
  • Elle est alors constatée immédiatement dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs.
  • Consécutivement, le juge renvoie les époux à introduire l’instance pour qu’il prononce le divorce et statue sur ses effets, la cause du divorce demeurant acquise.
  • Le procès-verbal est annexé à l’ordonnance et doit rappeler, à peine de nullité, le caractère irrévocable de l’acceptation, conformément à l’article 233, al. 2 du Code civil.

• Entre l’audience de conciliation et la demande introductive d’instance
  • Dans l’hypothèse où les époux ne parviendraient pas à un accord lors de l’audience de conciliation, tout n’est pas perdu.
  • L’article 1123, al. 3 prévoit que, après l’audience de conciliation, chaque époux peut déclarer, par un écrit signé de sa main, qu’il accepte le principe de la rupture du mariage.
  • Les deux déclarations seront alors annexées à la requête conjointe introductive d’instance.
  • À peine de nullité, la déclaration écrite doit rappeler le caractère irrévocable de l’acceptation.
  • Lorsque l’accord intervient à ce moment de la procédure, il se déduit de l’article 1123 du Code civil que l’instance en divorce ne pourra être introduite par la suite qu’au moyen d’une requête conjointe, ce qui donc exclut la voie de l’assignation.

• Au moment de la demande introductive d’instance
  • En cas d’assignation en divorce, ce qui suppose qu’aucun accord écrit ne soit intervenu entre les époux, l’un d’eux peut formuler une demande expresse d’acceptation.
  • Il doit alors annexer sa déclaration à son assignation et l’assortir de la mention aux termes de laquelle l’acceptation est irrévocable.

• En cours d’instance
  • L’article 1123, al. 5 du Code de procédure civile autorise les époux à formuler leur acceptation du divorce de manière expresse et concordante dans leurs conclusions respectives.
  • L’accord ainsi trouvé est envisagé par la passerelle instituée à l’article 247-1 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.
  • Chaque époux annexe alors sa déclaration d’acceptation à ses conclusions.
  • Là encore, à peine de nullité, la déclaration écrite rappelle le caractère irrévocable de l’acceptation.

La vérification de l’accord par le juge

L’article 234 du Code civil prévoit que s’il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Le juge va ainsi s’intéresser à la réalité du consentement des époux et notamment s’assurer qu’aucune forme de contrainte ou pression n’a été exercée sur celui qui n’est pas à l’initiative de la demande.

Le contrôle judiciaire porte donc sur la vérification de la qualité de l’accord des parties sur le principe de la rupture du mariage et non plus sur le « double aveu » qu’il était autrefois tenu de constater par ordonnance.

Trois qualités du consentement doivent en particulier retenir l’attention du juge : sa réalité — l’accord doit être effectif et non simulé —, sa liberté — il doit être exempt de toute contrainte ou pression —, et sa persistance — il doit subsister au moment où le juge statue. Dès lors que ces trois exigences sont satisfaites, le juge ne saurait remettre en cause l’accord de principe des époux ni en interroger les mobiles : sa conviction acquise quant à la qualité du consentement, le prononcé du divorce s’impose à lui.

Ainsi, sur le plan procédural, le formalisme particulièrement rigoureux attaché à ce cas, souvent interprété comme la cause principale de son échec, a disparu.

Toutefois, parce qu’il est au cœur de cette procédure et qu’il n’est pas rétractable, l’accord doit être examiné avec une vigilance particulière par le juge, ce qui justifie la présence de deux avocats lors du recueil de ce consentement.

L’article 253 du Code civil prévoit en ce sens que les époux ne peuvent accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 que s’ils sont chacun assistés par un avocat.

L’exigence d’un avocat pour chacun des époux n’est pas une simple formalité : elle constitue la garantie procédurale de la liberté du consentement. En interdisant que les deux époux soient assistés d’un même conseil — solution pourtant admise dans le divorce par consentement mutuel judiciaire —, la loi prévient tout risque de captation de la volonté de l’époux le plus vulnérable et assure que chacun reçoive, sur la portée irrévocable de son acceptation, une information éclairée et indépendante.

Enfin, c’est au juge qu’il revient de statuer sur les conséquences du divorce.

Toutefois, il n’est plus indiqué, comme c’était le cas avant, que ce divorce suit les règles du divorce aux torts partagés, évitant un emprunt à un autre cas de divorce et marquant bien la spécificité du divorce accepté.

De même, le juge n’a plus à statuer sur la répartition des torts, dès lors que ne sont plus pris en considération les faits à l’origine de la rupture du mariage.

Parmi les conséquences que le juge demeure tenu de régler figure, au premier rang, la prestation compensatoire, destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux, et fixée selon les besoins du créancier et les ressources du débiteur, conformément aux articles 270 et 271 du Code civil (Cass. 1re civ., 13 avr. 2022, n° 20-22.807l'arrêt▾). Le juge se place, pour en apprécier le principe et le montant, à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793l'arrêt▾).

2. L’irrévocabilité de l’acceptation

L’acceptation du principe de la rupture du mariage présente une particularité qui la distingue des autres manifestations de volonté du droit des contrats : une fois exprimée dans les formes requises, elle ne peut plus être reprise. Cette irrévocabilité — c’est-à-dire l’impossibilité juridique pour son auteur de revenir unilatéralement sur l’engagement souscrit — constitue la clef de voûte du régime issu de la loi du 26 mai 2004. Encore convient-il, pour en mesurer la portée, de la replacer dans la perspective historique qui l’a fait naître : c’est précisément parce que le droit antérieur autorisait une rétractation aux conséquences déstabilisatrices que le législateur a entendu verrouiller l’acceptation. L’examen successif du droit antérieur, puis du droit positif, permet de saisir le sens de ce revirement législatif.

Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le divorce reposait non sur l’acceptation du principe de la rupture, mais sur le double aveu de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune. La jurisprudence considérait que, une fois rendue l’ordonnance dans laquelle le juge constatait ce double aveu, l’époux conservait la faculté de revenir sur son aveu tant que l’ordonnance n’était pas devenue définitive (Cass. 2^e civ. 26 janv. 1984).

Cette solution permettait ainsi à un époux de rétracter librement son aveu par la voie de l’appel. La logique en était cohérente avec la nature même de l’aveu judiciaire : dès lors que le fondement du divorce résidait dans la reconnaissance de faits, il paraissait difficile d’interdire à celui qui les avait reconnus d’en contester ensuite la matérialité ou la portée. La faculté de rétractation apparaissait donc comme le prolongement naturel d’un divorce ancré dans les faits.

Or la rétractation est lourde de conséquences :

• Privant de fondement la demande en divorce de son conjoint, elle a pour effet de rendre caduques l’ordonnance et les mesures provisoires qui ont pu être prises ;
• La rétractation n’entraînant pas le rejet définitif de la demande, l’article 258 du code civil, qui permet de statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, ne trouve pas à s’appliquer ;
• Les époux n’ont donc d’autre solution que de présenter une nouvelle demande en divorce.

L’addition de ces effets dressait un tableau peu engageant. À l’insécurité tenant à la caducité des mesures provisoires — alors que celles-ci organisent la vie de la famille pendant l’instance — s’ajoutait le risque de manœuvres purement dilatoires : un époux pouvait accepter le divorce, puis se rétracter au seuil de l’appel afin de contraindre son conjoint à tout recommencer. Cette précarité venait elle-même s’ajouter à une incertitude première : le demandeur ignorait, au moment où il s’engageait dans la voie de ce divorce, si son conjoint accepterait la procédure, et s’exposait, en cas de rejet, à devoir reprendre l’ensemble du contentieux sur un autre fondement. Le cumul de ces aléas a fait perdre beaucoup de crédit à ce cas de divorce, au point de le rendre marginal dans la pratique.

C’est pourquoi le législateur a entendu revenir sur cette faculté ouverte par la jurisprudence aux époux. La réforme de 2004 procède ici d’un changement de fondement autant que de régime : en substituant l’acceptation du principe de la rupture à l’aveu de faits, elle a privé la rétractation de sa justification première et a pu, dès lors, l’écarter sans contradiction interne.

Le droit positif

• Principe
  • Le nouvel article 233 du Code civil prévoit que l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.
  • Ainsi, le texte met un terme à une jurisprudence qui avait conduit à des possibilités inattendues de remise en cause des aveux, du fait du caractère suspensif de l’appel.
  • L’objectif recherché est donc de favoriser une plus grande sécurité juridique en évitant la remise en cause dilatoire de l’acceptation du divorce.
  • La portée du texte mérite d’être soulignée : l’irrévocabilité saisit l’acceptation dès l’instant où elle est régulièrement constatée, et non à compter du prononcé du divorce. L’époux qui a accepté demeure donc lié alors même que la procédure suit son cours et que la décision n’a pas encore acquis force de chose jugée. Le verrou législatif joue par anticipation, ce qui en fait toute l’efficacité.
  • Cette irrévocabilité s’accompagne, sur le terrain procédural, d’un formalisme protecteur. Le procès-verbal qui constate l’acceptation, annexé à l’ordonnance, doit rappeler à l’intéressé le caractère irrévocable de son acceptation ; lorsque l’acceptation est exprimée dans une requête conjointe introductive d’instance, les déclarations d’acceptation y sont pareillement annexées. Le législateur a ainsi fait du rappel exprès de l’irrévocabilité une condition de validité de l’acte : l’époux ne saurait être réputé irrévocablement engagé sans avoir été averti, au moment même où il s’engage, de la portée définitive de sa volonté.

Le principe d’irrévocabilité ainsi posé n’est cependant pas absolu. S’il interdit le repentir — la rétractation par simple changement de volonté —, il ne saurait couvrir l’hypothèse où le consentement n’aurait jamais été valablement donné. C’est tout l’objet de l’exception qui suit.

• Exception
  • Il a été fait valoir lors des débats parlementaires portant sur l’adoption de la loi du 26 mai 2004 que l’acceptation pourrait toujours être remise en cause sur le fondement des vices du consentement, lesquels peuvent être invoqués selon les règles du droit commun.
  • La distinction est ici fondamentale : la rétractation est le retrait, par une volonté contraire, d’un consentement valablement formé — elle est prohibée ; la remise en cause pour vice du consentement tend, au contraire, à faire constater que le consentement n’a jamais été intègre, parce qu’il a été surpris par l’erreur, extorqué par la violence ou provoqué par le dol. Ce n’est donc pas le même acte que l’on conteste : dans un cas, on revient sur un engagement valable ; dans l’autre, on dénonce l’invalidité originelle de l’engagement. C’est pourquoi l’irrévocabilité de l’article 233 ne fait nullement obstacle au jeu des articles 1130 et suivants du code civil.
  • Cette possibilité a été confirmée par la Cour de cassation qui, dans un avis rendu en date du 9 juin 2008, a considéré que « l’appel général d’un jugement prononçant un divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du code civil, même si l’acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause, sauf vice du consentement, ne met pas fin au devoir de secours, la décision n’acquérant force de chose jugée qu’après épuisement des voies de recours.»
  • Il ressort de cet avis que la rétractation de l’acceptation pour vice du consentement peut intervenir indifféremment à deux moments :
    • Entre le moment de l’acceptation et le prononcé du divorce ;
    • Après le prononcé du divorce, dans le cadre d’un appel général.
  • L’avocat général près la Cour de cassation, Monsieur Domingo, a justifié cette solution en avançant plusieurs arguments :
    • Aucune disposition n’exclut cette catégorie de décision de la possibilité d’en interjeter appel. Comme pour tout divorce contentieux — et le divorce accepté en est un — l’appel est donc possible contre un tel jugement.
    • Cet appel ne doit pas nécessairement être limité aux conséquences du jugement de divorce. Quoique l’époux appelant ne puisse rétracter par cette voie l’acceptation qu’il a irrévocablement donnée, il doit pouvoir être en mesure de contester s’être exprimé « librement ». On ne saurait donc lui dénier a priori le droit d’interjeter un appel général contre la décision qu’il conteste, puisqu’aussi bien, à ce stade de la procédure, nul ne peut savoir si l’objet de la contestation portera ou non sur l’intégrité du consentement.
    • Rendre recevable un appel général en ce domaine permet, comme sous l’empire de la législation antérieure, de retarder le moment où le divorce devient irrévocable et de perpétuer le devoir de secours dont l’époux le plus démuni est créancier, jusqu’à ce qu’intervienne une décision définitive sur la prestation compensatoire (lorsque son versement n’a pas été assorti de l’exécution provisoire).
  • La Cour de cassation a manifestement été convaincue par les arguments avancés par l’avocat général.
  • Ainsi, admet-elle :
    • D’une part, que l’appel général du jugement prononçant le divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du Code civil est possible, même si l’acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause ;
    • D’autre part, que ladite acceptation puisse être remise en cause en cas de vice du consentement.

1. La condition du vice du consentement

L’exception ouverte par l’avis du 9 juin 2008 ne saurait être maniée comme un succédané de rétractation. L’époux qui invoque un vice du consentement supporte la charge de l’établir : il lui appartient de démontrer que sa volonté a été altérée par l’une des causes du droit commun. Dans l’économie du divorce accepté, c’est surtout la violence — au sens de la contrainte morale, de la pression ou de la menace — qui retient l’attention, parce qu’elle se confond avec le défaut de liberté que le juge a précisément pour mission de prévenir lors du contrôle de l’acceptation. Le dol n’est pas exclu, lorsque l’acceptation a été provoquée par des manœuvres du conjoint ; l’erreur, en revanche, ne saurait porter sur les conséquences pécuniaires du divorce, sur lesquelles les époux ne se sont précisément pas accordés, mais seulement, le cas échéant, sur la nature ou la portée de l’acte d’acceptation lui-même.

2. La survie du devoir de secours jusqu’à la force de chose jugée

L’avis de 2008 ne se borne pas à préserver la voie de l’appel : il en tire une conséquence patrimoniale décisive. Tant que la décision prononçant le divorce n’a pas acquis force de chose jugée, le mariage subsiste dans ses effets, et avec lui le devoir de secours que les époux se doivent mutuellement. Or la force de chose jugée n’est acquise qu’après épuisement des voies de recours : l’appel général, parce qu’il est suspensif, retarde donc le moment où le lien matrimonial est définitivement dissous et, partant, prolonge au bénéfice de l’époux le plus démuni la créance d’aliments dont il est titulaire. L’irrévocabilité de l’acceptation et la dissolution du mariage répondent ainsi à deux temporalités distinctes : la première est figée dès le constat de l’acceptation, la seconde demeure suspendue à l’issue des recours.

La jurisprudence récente illustre cette mécanique avec netteté. La Cour de cassation juge que, lorsque l’appel est déclaré irrecevable comme tardif, le jugement prononçant le divorce acquiert force de chose jugée à l’expiration du délai d’appel, conformément aux articles 500 et 539 du code de procédure civile (Cass. 1^re civ., 15 janv. 2025, n° 23-21.842l'arrêt▾). La date à laquelle le divorce devient définitif n’est donc pas indifférente : elle commande la cessation du devoir de secours et fixe le point de référence pour l’appréciation des conséquences patrimoniales de la rupture.

3. L’incidence sur la prestation compensatoire

La temporalité que dessine l’irrévocabilité du divorce ne déploie pas ses effets sur le seul devoir de secours ; elle commande également l’appréciation de la prestation compensatoire. Destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux (article 270 du code civil), cette prestation est fixée selon les besoins du créancier et les ressources du débiteur (article 271 du code civil) — principe que la Cour de cassation rappelle avec constance (Cass. 1^re civ., 13 avr. 2022, n° 20-22.807l'arrêt▾).

Or le juge ne se place pas à une date quelconque pour apprécier cette disparité : il se reporte à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1^re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793l'arrêt▾, rendu au visa des articles 260 et 270 du code civil). On mesure dès lors la cohérence du système : en retardant, par l’effet suspensif de l’appel général, le moment où le divorce devient définitif, l’époux non seulement prolonge le devoir de secours, mais déplace aussi le point de référence à partir duquel sera mesurée la disparité ouvrant droit à prestation compensatoire. L’irrévocabilité de l’acceptation, l’acquisition de la force de chose jugée et la liquidation des effets pécuniaires de la rupture forment ainsi un ensemble articulé, dont la maîtrise de la chronologie procédurale constitue l’enjeu pratique majeur.

En définitive, l’irrévocabilité de l’acceptation traduit un équilibre soigneusement pesé par le législateur, puis affiné par la Cour de cassation. D’un côté, la sécurité juridique commande que nul ne puisse, par simple repentir, déstabiliser une procédure engagée sur la foi de son acceptation : tel est le sens du verrou posé par l’article 233. De l’autre, le respect dû à l’intégrité du consentement interdit que cette irrévocabilité couvre une acceptation viciée : tel est le sens de la réserve, maintenue, du vice du consentement. Entre ces deux exigences, l’appel général apparaît comme l’instrument procédural qui les concilie — interdisant la rétractation, mais ménageant la contestation de la liberté du consentement, tout en préservant, le temps que dure l’instance, les droits patrimoniaux de l’époux le plus démuni.