Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat (sans juge): conditions et procédure

I) Ratio legis

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a institué une nouvelle procédure de divorce, aux côtés de celles déjà existantes.

La particularité de cette procédure est qu’elle ne requiert plus l’intervention du juge, mais seulement celle de deux professions réglementées : les avocats et les notaires.

Il s’agit du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire.

Cette réforme s’inscrit dans un mouvement plus large de déjudiciarisation du contentieux familial : le législateur a entendu réserver l’office du juge aux situations de désaccord, là où une volonté commune et stabilisée des époux rendait, à ses yeux, l’intervention juridictionnelle surabondante. Le divorce gracieux — celui où le juge se bornait, en réalité, à homologuer un accord déjà arrêté — a paru se prêter, plus que tout autre, à cette logique de retrait du juge.

Le Conseil national des barreaux avait fait valoir, au soutien de cette réforme, que dans son Livre blanc sur la justice du XXIème siècle, que « le rôle [du juge] est de trancher des contentieux. Or nous parlons de divorce par consentement mutuel, pas de contentieux ».

La création d’une procédure conventionnelle de divorce, placée sous la vigilance des avocats était donc, selon lui, pour le moins opportune.

Cette opinion était, cependant, loin de faire l’unanimité. De nombreuses critiques ont été émises à l’encontre de l’adoption de ce nouveau cas de divorce.

En particulier, des réserves ont été exprimées quant à son application aux couples avec des enfants mineurs, le risque étant que leurs intérêts soient lésés, tout autant que l’époux se trouvant en situation de faiblesse.

La critique se concentre, en réalité, sur la disparition du droit de regard du juge. Dans le système antérieur, le magistrat, fût-ce sommairement, vérifiait que la convention préservait suffisamment les intérêts des enfants et de l’époux le plus vulnérable, et pouvait, le cas échéant, refuser de l’homologuer. En soustrayant la convention à tout contrôle juridictionnel de fond, le législateur a fait le pari que les avocats, par leur devoir de conseil et leur contreseing, suppléeraient cette garantie. Le pari ne convainc pas tous les observateurs : l’avocat défend les intérêts de son seul client — non ceux de l’enfant, qui n’entre pas dans son mandat — et l’antagonisme structurel des conseils ne reconstitue pas la vigilance impartiale du juge.

Céline Bessière, maître de conférences en sociologie à l’université Paris-Dauphine, a résumé cette idée en soulignant que si les magistrats ne disposent, en pratique, que de peu de temps pour auditionner les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel, « il arrive qu’ils signalent à une femme qui renonce à une prestation compensatoire qu’elle aurait pu y avoir droit. Ils peuvent aussi mettre en garde les conjoints sur les arrangements complexes ou farfelus susceptibles de nuire à l’intérêt de l’enfant, et ordonner des renvois. Sans ce droit de regard du juge sur les conventions, que se passera-t-il ? ».

II) Le rôle des deux professions réglementées

La déjudiciarisation ne signifie pas l’absence de tout tiers garant : elle substitue à l’intervention du juge celle, complémentaire, de deux professions réglementées dont les fonctions ne se confondent pas.

A) L’avocat, garant du consentement éclairé Chaque époux doit être assisté de son propre avocat, lequel ne se borne pas à rédiger l’acte : en le contresignant, il atteste, par l’effet de la loi, avoir pleinement éclairé son client sur les conséquences juridiques de son engagement. Le contreseing transforme ainsi l’acte sous signature privée en un acte d’une force probatoire renforcée, et fait peser sur l’avocat une responsabilité propre quant à la qualité du consentement recueilli.

B) Le notaire, garant de la date certaine et de la force exécutoire La convention, une fois signée et contresignée, est déposée au rang des minutes d’un notaire. Ce dépôt — qui n’emporte ni homologation, ni contrôle de fond — confère à la convention date certaine et force exécutoire. Le notaire, qui n’est pas assujetti à des règles de compétence territoriale, peut recevoir l’acte quelle que soit la nationalité ou la domiciliation des parties, dès lors que le droit français trouve à s’appliquer.

III) Divorce par consentement mutuel judiciaire et divorce par consentement mutuel conventionnel

La procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel se distingue du divorce par consentement mutuel judiciaire sur trois points.

• Première différence
  • Il est fait obligation aux deux époux de prendre chacun un avocat.
  • Cette obligation est présentée comme une garantie pour les intéressés.
  • En effet, la partie la plus faible ne pourrait plus escompter que le juge veille à ses intérêts et refuse, comme l’article 232 du code civil lui en fait l’obligation, d’homologuer une convention qui préserve insuffisamment lesdits intérêts ou ceux de ses enfants.
  • Sous l’empire du divorce par consentement mutuel judiciaire, un avocat unique pouvait être commun aux deux époux ; la procédure conventionnelle impose, au contraire, la dualité des conseils, afin que chacun bénéficie d’une assistance indépendante et qu’aucun déséquilibre informationnel ne se noue au détriment du plus vulnérable.

• Deuxième différence
  • La convention de divorce n’a plus à être homologuée par un juge.
  • Il suffit qu’elle soit signée par les parties, puis contresignée par leurs avocats, avant d’être ensuite déposée par ces derniers au rang des minutes d’un notaire.
  • Ce dépôt confère une date certaine à la convention et force exécutoire, ce qui évite alors à chacun des époux d’avoir à revenir devant le juge pour le faire exécuter en cas d’inexécution de la part de l’autre.

• Troisième différence
  • La convention de divorce est soumise au respect de plusieurs exigences formelles :
    • des renseignements relatifs aux époux, à leurs enfants et à leurs avocats
    • des mentions relatives à l’accord des époux pour le divorce, les modalités de son règlement, pour tous ses effets, patrimoniaux et extra-patrimoniaux, ainsi qu’à l’état liquidatif éventuel du régime matrimonial.

La portée de cette distinction n’est pas seulement procédurale : elle commande le régime des voies de remise en cause. La convention conventionnelle, étant de nature contractuelle, demeure attaquable par les voies du droit commun des contrats (vice du consentement, défaut de capacité, contrariété à l’ordre public) ; la convention homologuée, au contraire, est revêtue de l’autorité de la chose jugée et échappe, par principe, à ces actions.

IV) Le principe

Aux termes de l’article 229-1 du Code civil « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

À l’instar du divorce par consentement mutuel judiciaire, le divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat suppose que les époux soient d’accord sur tout.

Plus précisément, ils doivent être d’accord :

• Sur le principe même de divorcer (rupture du lien conjugal)
• Sur les effets du divorce (sort des biens et des enfants)

Ce double accord doit être intégral : il ne suffit pas que les époux s’entendent sur la rupture, encore faut-il qu’ils s’accordent sur la totalité de ses conséquences — tant patrimoniales (liquidation du régime matrimonial, sort du logement, prestation compensatoire) qu’extra-patrimoniales (résidence des enfants, exercice de l’autorité parentale, contribution à leur entretien et à leur éducation). Le moindre point de désaccord, fût-il accessoire, suffit à fermer la voie conventionnelle.

En cas de désaccord des époux sur l’un de ses deux points, ils n’auront d’autre choix que de recourir au juge.

V) Domaine d’application

A) Principe

Lors de l’adoption de la loi du 18 novembre 2016, il ressort des travaux parlementaires que ce nouveau cas de divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.

Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.

Il s’infère de sa rédaction que, ce n’est que par exception que le recours au Juge est envisagé.

À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un divorce optionnel. »

La précision est lourde de conséquences pratiques : les époux ne disposent pas d’une faculté d’option entre la voie conventionnelle et la voie judiciaire. Dès lors qu’ils s’accordent sur tout et qu’aucune cause d’exclusion n’est caractérisée, la voie conventionnelle s’impose à eux ; ils ne sauraient choisir de revenir devant le juge par simple convenance. Le rapport entre les deux procédures n’est donc pas un rapport d’équivalence, mais un rapport de principe à exception.

Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.

B) Exclusions

En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :

• Premier cas
  • Lorsque, l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge

• Second cas
  • Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés.

Le fondement commun de ces deux exceptions réside dans une présomption de vulnérabilité : l’enfant mineur, d’une part, l’époux dont le discernement est juridiquement amoindri, d’autre part. Là où la procédure conventionnelle repose tout entière sur la fiabilité du consentement et sur l’aptitude des parties à défendre seules leurs intérêts, ces présomptions de faiblesse réintroduisent l’intervention du juge comme un rempart. La logique est claire : dès qu’un intérêt présumé fragile est en cause, le retrait du juge n’apparaît plus tolérable.

La garantie instituée par l’article 229-2 du Code civil est toutefois en retrait par rapport à celle conférée par la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire.

Cette dernière prévoit expressément un contrôle du juge sur le sort réservé à l’enfant (et à l’autre conjoint).

L’article 232 du code civil dispose en ce sens que le juge « peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux ».

Ce contrôle ne joue, désormais, qu’à la condition que l’enfant ait lui-même demandé à être entendu : d’une protection systématique on est passé à une protection hypothétique, laissant à l’enfant seul le soin de veiller à ses intérêts, pour que le juge soit ensuite en mesure d’en assurer le respect.

Il a été objecté, la faible portée, en pratique, du contrôle du juge, puisque rien n’oblige ensuite les parents à se tenir à la convention homologuée sur le sort des enfants : cette garantie serait donc illusoire.

En toute hypothèse, subordonner la saisine du juge à la demande préalable de l’enfant d’être entendu fait porter sur ses épaules le poids du renoncement à la procédure non judiciaire que souhaitaient ses parents.

En outre se posent la question de l’information de l’enfant et celle de la prise en compte de son souhait, puisqu’il n’entre pas dans le mandat des avocats de veiller aux intérêts du mineur.

Le déplacement opéré est, au fond, un renversement de la charge de la protection. Le droit antérieur instituait une vigilance d’office : le juge contrôlait, que l’enfant le demandât ou non. Le droit nouveau institue une protection conditionnelle, suspendue à une démarche active de l’enfant lui-même — encore faut-il qu’il ait été dûment informé de son droit, qu’il ait l’âge et le discernement d’en mesurer la portée, et qu’il ose en user contre la volonté manifeste de ses deux parents. La protection théoriquement maintenue risque ainsi de demeurer, en pratique, largement virtuelle.

C) Les passerelles

• Du divorce conventionnel vers le divorce judiciaire
  • En vertu de l’article 1148-2 du code de procédure civile, si les époux ne parviennent pas à trouver un accord sur l’ensemble des conséquences du divorce ou si l’un d’eux ne souhaite plus divorcer, le fait d’avoir tenté de régler leur différend par la voie amiable ne les empêche pas de saisir le juge aux fins de divorce contentieux ou de séparation de corps.

• Du divorce judiciaire vers le divorce conventionnel
  • L’article 247 du code civil prévoit que les époux qui seraient engagés dans une procédure contentieuse peuvent toujours, à tout moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel.
  • Dans cette hypothèse, s’il n’y a pas de demande d’audition d’enfant, les parties doivent recourir au divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. Il appartient aux avocats dans cette hypothèse de solliciter un retrait du rôle ou de se désister de l’instance en cours pour le divorce contentieux.

• Dispositions transitoires
  • Seules les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées avant le 1er janvier 2017 ainsi que les requêtes en passerelle fondées sur l’article 247 ancien et enregistrées avant cette date avec une convention datée et signée par chacun des époux et leur(s) avocat(s) portant règlement complet des effets du divorce, conformément à l’article 1091 du code de procédure civile, sont traitées selon les règles en vigueur avant le 1^er janvier 2017.
  • En dehors de ces deux hypothèses, c’est donc uniquement dans le cas prévu à l’article 229-2 du code civil, c’est-à-dire en présence d’une demande d’audition formulée par un enfant du couple, que les époux demandent au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.

Ces passerelles révèlent la perméabilité voulue entre les deux voies. Le législateur n’a pas érigé de cloison étanche : un divorce contentieux peut, à tout moment, se résoudre en un accord global et basculer dans la voie conventionnelle ; inversement, une tentative de divorce amiable avortée n’interdit nullement la saisine ultérieure du juge. Le critère de répartition demeure constant — l’existence ou non d’un accord intégral, doublée de l’absence de cause d’exclusion.

VI) Les conditions

A) Les conditions relatives aux époux

1) La capacité

Aux termes de l’article 229-2 du Code civil « les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque […] l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre. »

Ainsi, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel il faut jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de protection.

La justification de cette exigence est aisée à comprendre : le divorce conventionnel repose tout entier sur l’aptitude de chaque époux à mesurer la portée de son engagement et à défendre seul ses intérêts. Or la personne protégée est, par hypothèse, dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts. La faire divorcer par contrat, hors de tout contrôle judiciaire, reviendrait à la priver de la garantie que sa vulnérabilité commande précisément. D’où la fermeture catégorique de la voie conventionnelle.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».

Les mesures de protection sont au nombre de cinq :

• La sauvegarde de justice
  • L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.
  • Il s’agit de la mesure de protection la moins légère dans la mesure où la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits

• La curatelle
  • Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en curatelle.
  • La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de disposition les plus graves

• La tutelle
  • L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être placée en tutelle.
  • La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits

• Le mandat de protection future
  • L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
  • À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé.
  • Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non judiciaire

• L’habilitation familiale
  • Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint, le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
  • L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé.

Il convient d’observer que la lettre de l’article 229-2, en visant les « régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI », recouvre l’ensemble de ces mesures, depuis la plus légère — la sauvegarde de justice, qui laisse pourtant à l’intéressé l’exercice de ses droits — jusqu’à la plus lourde, la tutelle. Le législateur a ainsi opté pour une exclusion en bloc, sans graduation selon l’intensité de l’altération constatée : la seule existence d’une mesure suffit, indépendamment de l’aptitude réelle de la personne à consentir au divorce. Le choix se comprend par un souci de sécurité juridique, l’avocat n’ayant pas à apprécier au cas par cas le degré de discernement de l’époux protégé.

Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection précitées, la voie du recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée.

Le recours au juge est alors la seule alternative qui s’offre aux époux.

2) Le consentement

Le divorce conventionnel reposant exclusivement sur l’accord des époux, la qualité de leur consentement en constitue la pierre angulaire. Le législateur a entouré ce consentement de garanties propres à en assurer la liberté et l’éclairement : il doit être exprès, mûri par un délai de réflexion, et demeure exposé, comme tout consentement contractuel, à la sanction des vices.

• L’exigence d’un consentement exprès
  • L’article 229-3 du Code civil dispose que « le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas »
  • Cela signifie qu’il ne peut valablement être exprimé qu’au moyen de la conclusion d’une convention.
  • L’exigence exclut donc tout consentement tacite ou implicite : ni le silence, ni la simple participation aux pourparlers, ni l’exécution anticipée de certaines modalités ne sauraient suppléer la signature formelle de la convention par chacun des époux.

• L’observation d’un délai de réflexion
  • L’article 229-4 prévoit que « l’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception. »
  • Ainsi, est-il interdit aux époux de régulariser la convention de divorce avant l’expiration du délai de réflexion instauré par le législateur
  • Ce délai poursuit une finalité protectrice : il offre à chaque époux le temps de mesurer, à froid, la portée de son engagement et, le cas échéant, de se rétracter. Sa méconnaissance n’est pas anodine, puisque le texte la sanctionne expressément par la nullité de la convention.

• Les vices du consentement
  • En contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.
  • Est-ce à dire que les époux sont à l’abri de voir leur consentement vicié lors de la signature de la convention ?
  • On peut en douter
  • En tout état de cause, la remise en cause de la convention de divorce peut être remise en cause en cas de vice du consentement.
  • La circulaire du 26 janvier 2017 a précisé en ce sens que « l’article 1128 du code civil qui prévoit que « sont nécessaires à la validité du contrat : 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un consentement licite et certain.» est applicable au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire.
  • Elle en déduit que la convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
  • Tel n’est pas le cas de la convention de divorce homologué par le juge qui bénéficie de l’autorité de la chose jugée.
  • Ainsi, une action en nullité, sur le fondement des vices du consentement, pourra être engagée à l’encontre de la convention de divorce contresignée par un avocat.
  • En particulier, les époux pourront invoquer l’article 1143 du Code civil qui, au nombre des cas de violence, vise l’hypothèse où « une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

La nature contractuelle de la convention emporte ici une conséquence décisive, qui constitue l’un des principaux points de fragilité du dispositif. Là où la convention homologuée par le juge, revêtue de l’autorité de la chose jugée, ne peut être remise en cause que par les voies de recours extraordinaires, la convention conventionnelle demeure exposée — sa vie durant — aux actions de droit commun des contrats. L’invocation de la violence par abus de l’état de dépendance, visée à l’article 1143 du Code civil, illustre la pertinence particulière de cette voie en matière familiale, où le déséquilibre affectif et économique entre époux peut précisément donner prise à un tel abus.

3) La signature de la convention

Le consentement, pour produire effet, doit se matérialiser dans un acte : il se cristallise par la signature de la convention. La signature n’est donc pas une simple formalité de clôture ; elle est l’opération par laquelle l’engagement des époux se trouve à la fois individualisé et tenu pour définitif.

a) La fonction d’identification La fonction première de la signature est d’identifier le signataire : elle doit permettre de reconnaître avec certitude l’auteur de l’acte. À défaut, l’écrit serait privé de l’élément qui rattache l’engagement à une volonté individualisée. C’est pourquoi la jurisprudence exige une marque personnelle suffisamment caractérisée — la simple mention des nom et prénoms de l’auteur figurant dans le corps du texte ne saurait, à elle seule, valoir signature, faute de traduire l’acte distinct par lequel le signataire s’approprie le contenu de l’écrit.

b) La fonction de manifestation du consentement La signature ne se borne pas à désigner un auteur ; elle exprime son adhésion à l’opération constatée. Apposée au bas de la convention de divorce, elle est l’acte par lequel l’époux fait sien le contenu de l’accord et consent à la rupture comme à l’ensemble de ses effets. Cette seconde fonction rejoint, en matière conventionnelle, l’exigence d’un consentement exprès posée par l’article 229-3 du Code civil.

c) Les limites traditionnelles De ces fonctions découlent les bornes classiquement assignées à la signature. La jurisprudence s’est opposée de longue date à ce qu’une signature soit remplacée par une croix, un dessin, un sceau ou des empreintes digitales — autant de marques qui, ne procédant pas d’un tracé personnel reconnaissable, ne garantissent ni l’identification certaine de l’auteur, ni l’expression non équivoque de sa volonté. La signature, pour être valable, doit demeurer une marque manuscrite individualisante, par laquelle se révèle, sans ambiguïté, le consentement de celui dont elle émane.

B) Les conditions relatives aux enfants

Aux termes de l’article 229-2 du Code civil « les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque […] le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ».

Il ressort de cette disposition que, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel, les époux doivent, au préalable, avoir consulté leurs enfants mineurs.

Cette exigence procède d’une logique de protection. Le divorce par consentement mutuel conventionnel se caractérise par le retrait du juge, lequel n’exerce plus, sur l’accord des époux, le contrôle qu’il assurait naguère de manière systématique. Or ce retrait fait peser un risque sur les personnes présumées vulnérables — au premier rang desquelles l’enfant mineur, dont les intérêts ne sauraient être abandonnés à la seule volonté de ses parents. C’est précisément pour prévenir ce risque que le législateur a érigé la demande d’audition de l’enfant en cause de réouverture de la voie judiciaire : l’exclusion du divorce sans juge n’est pas une sanction, mais une garantie.

Reste que cette protection a changé de nature. D’une protection systématique — assurée d’office par le juge, quel que fût le comportement des parties — l’on est passé à une protection hypothétique, suspendue à l’initiative de l’enfant lui-même : c’est désormais à ce dernier qu’il revient, en demandant son audition, de provoquer l’intervention du juge. La portée de la garantie dépend donc tout entière de l’effectivité de l’information délivrée à l’enfant, ce qui explique le soin que le législateur a apporté à l’encadrement du formulaire.

Le législateur a prévu que la consultation de l’enfant se fait au moyen d’un formulaire.

1. a) Le formulaire informant le mineur de son droit à être entendu

Aux termes de l’article 1144 du Code de procédure civile, « l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du même code ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure. »

Le formulaire d’information poursuit un double objectif :

• donner aux enfants les informations pratiques pour assurer l’exercice effectif de leur droit
• permettre aux avocats ainsi qu’au notaire de vérifier l’effectivité de l’information du mineur

L’instrument est ainsi conçu comme le support d’une double effectivité : effectivité de l’information, dont il garantit qu’elle a été délivrée dans des termes intelligibles ; effectivité du contrôle, en ce qu’il offre aux professionnels du droit une trace formelle de l’accomplissement de cette obligation. C’est dire que le formulaire n’est pas une simple formalité administrative, mais la pièce maîtresse du dispositif de protection de l’enfant.

b) L’exigence de discernement de l’enfant

Le choix a été fait de ne pas fixer d’âge minimum pour l’information de l’enfant mineur dans le cadre de cette procédure à l’instar de ce qui existe pour les autres procédures le concernant.

Le discernement devra donc faire l’objet d’une appréciation personnelle de la part des parents, prenant en compte plusieurs critères, à savoir, l’âge, la maturité et le degré de compréhension de leur enfant au regard de l’objectif d’information de ce formulaire.

Pour cette raison, le formulaire d’information doit être daté et signé par l’enfant.

En l’absence de discernement, aucun formulaire ne sera remis à l’enfant

L’article 1144-2 du code de procédure civile impose alors aux parents de mentionner dans la convention que l’information prévue au 1° de l’article 229 du code civil n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné.

En ce qui concerne le cas particulier des mineurs dotés de discernement mais incapables physiquement de signer le formulaire, les deux parents signeront le formulaire en précisant que leur enfant est dans l’incapacité physique de le faire.

c) Le contenu du formulaire

Outre la date et la signature, l’enfant complète le formulaire en cochant une case, afin d’indiquer s’il souhaite, ou non, être entendu par le juge.

Les informations relatives à son identité peuvent être remplies par l’enfant lui-même ou par ses parents.

Dès lors, il existe deux hypothèses pour l’enfant capable de discernement :

• soit il sait lire et le formulaire complète alors l’information dispensée par les parents ;
• soit il ne sait pas lire et il revient alors à ses parents de le lui lire et de lui expliquer les mentions en termes compréhensibles, en fonction de sa maturité.

La signature du mineur, qui n’est pas prévue à peine de nullité et dont la valeur est analogue à celle apposée sur les règlements scolaires par exemple, n’aura pas de force probante quant à la capacité de discernement de ce dernier, de sorte que cet élément reste, dans ce nouveau dispositif, soumis à l’appréciation du seul juge en cas de demande d’audition.

L’arrêté du 28 décembre 2016 précise que le formulaire remis à l’enfant comporte les champs suivants :

Je m’appelle [prénoms et nom]

Je suis né(e) le [date de naissance]

Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être entendu(e), par le juge ou par une personne désignée par lui, pour que mes sentiments soient pris en compte pour l’organisation de mes relations avec mes parents qui souhaitent divorcer.

Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être assisté(e) d’un avocat.

Je suis informé(e) que je peux être entendu(e) seul(e), avec un avocat ou une personne de mon choix et qu’il sera rendu compte de cette audition à mes parents.

J’ai compris que, suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes parents.

Je souhaite être entendu(e) :

OUI NON

Date

Signature de l’enfant

d) Le rôle de l’avocat

Il appartient à l’avocat de s’assurer que l’ensemble des formulaires d’information destinés aux enfants mineurs capables de discernement sont annexés à la convention lors de la transmission au notaire, ce dernier ne pouvant procéder à ce dépôt, ne serait-ce qu’en l’absence d’un seul formulaire dans le cas d’une fratrie.

Cette vigilance s’explique par le caractère indivisible de l’exigence : l’information est due à chacun des enfants mineurs doués de discernement, de sorte que la carence affectant un seul formulaire suffit à faire obstacle au dépôt de la convention au rang des minutes. Le notaire, à son tour, opère un contrôle formel de complétude — sans s’immiscer dans l’appréciation du discernement, qui demeure de la responsabilité des parents et des avocats.

Afin d’éviter toute pression sur l’enfant qui demande à être entendu, la procédure prévue par l’article 229-1 du code civil n’est plus possible dès que cette demande est faite dans les conditions de l’article 1148-2 du code de procédure civile, ce qui inclut l’hypothèse où l’enfant reviendrait ensuite sur son souhait d’être entendu pour y renoncer.

2) L’audition du mineur

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est en effet possible qu’en cas de demande d’audition formée par un enfant mineur.

La demande d’audition rouvrira la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel quelle que soit la décision du juge sur la demande d’audition.

Il importe de souligner que l’audition n’investit pas l’enfant d’un droit de veto sur le divorce de ses parents : le mineur n’est pas partie à l’instance, et son audition tend uniquement à éclairer le juge. La demande d’audition produit néanmoins un effet procédural radical — elle ferme la voie conventionnelle de l’article 229-1 et impose le retour devant le juge aux affaires familiales —, et ce indépendamment du sens de la décision finalement rendue sur l’audition elle-même.

a) La demande d’audition

• Le moment de la demande
  • La demande d’audition du mineur peut être formée à tout moment de la procédure jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire. Dès qu’une telle demande est formée, le divorce ne peut se poursuivre sur le fondement de l’article 229-1 du code civil.
  • Les époux peuvent alors :
    • soit engager une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire dans les conditions visées aux articles 230 à 232 du code civil et 1088 à 1092 du code de procédure civile, la requête devant alors être accompagnée du formulaire de demande d’audition en plus des pièces actuellement exigées à l’article 1091
    • soit introduire une requête contentieuse en divorce.

• La forme de la demande
  • Lorsque le mineur demande à être auditionné par le Juge, la situation est régie par l’article 1148-2 du code de procédure civile qui renvoie aux articles 1088 à 1092 du même code, soit aux règles procédurales relatives au divorce judiciaire par consentement mutuel.
  • Les époux pourront ainsi faire le choix, dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire, d’être assisté par un seul conseil.
  • La requête devant le juge aux affaires familiales comprend à peine d’irrecevabilité outre la convention de divorce et l’état liquidatif ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.
  • Les époux sont en conséquence convoqués à l’audience devant le juge aux affaires familiales aux fins d’homologation de leur convention de divorce après l’audition du mineur ou refus d’audition par le juge.

b) Le déroulement de l’audition

Le juge peut réaliser lui-même l’audition ou désigner une personne pour y procéder. Le mineur peut être assisté par un avocat, choisi ou spécialement désigné, ou par la personne de son choix.

Le compte-rendu de l’audition est soumis au principe du contradictoire. Tout comme dans les autres procédures, le juge aux affaires familiales peut refuser d’entendre le mineur s’il estime que celui-ci n’est pas capable de discernement. Les motifs du refus doivent être mentionnés dans la décision.

Au terme de cette audition — ou de son refus motivé —, le juge statue sur l’homologation de la convention. Le retour devant le juge ne transforme donc pas le divorce en divorce contentieux : il demeure un divorce par consentement mutuel, mais réintroduit le contrôle judiciaire que la voie conventionnelle avait évincé. L’audition de l’enfant opère ainsi comme un mécanisme de rééquilibrage, restituant au juge son office protecteur dès lors que l’intérêt de l’enfant le commande.

C) Les conditions relatives à la convention

Pour mémoire, l’article 229-1 du Code civil dispose que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

Ainsi, la convention de divorce a-t-elle pour fonction de formaliser l’accord des époux sur le principe et les effets du divorce.

Pour valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme.

1. 1) Sur le fond

a) Application du droit des contrats

• Principe
  • En ce que la convention de divorce s’analyse en un contrat, le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat lui est, par principe, applicable ( 1100 à 1231-7 C.civ.)
  • En conséquence, la convention doit satisfaire aux conditions de formation du contrat
  • En particulier, l’article 1128 du Code civil lui est applicable.
  • Cette disposition prévoit que sont nécessaires à la validité du contrat :
    • Le consentement des parties
    • Leur capacité de contracter
    • Un consentement licite et certain.
  • La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
  • En cas d’inexécution de la convention, le droit des contrats devrait également être applicable à la convention de divorce, à la condition que la mesure sollicitée ne remette pas en cause le principe même du divorce

Cette application du droit commun mérite d’être précisée s’agissant des vices du consentement, dont la convention de divorce n’est nullement à l’abri. La matière présente, à cet égard, une acuité singulière : la rupture du lien conjugal s’accompagne souvent d’un déséquilibre affectif ou matériel entre les époux, propice à l’altération de la volonté de l’un d’eux.

• L’erreur — viciera le consentement lorsqu’elle aura porté sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant (articles 1132 et suivants du Code civil), par exemple sur la consistance réelle du patrimoine à partager ;
• Le dol — c’est-à-dire les manœuvres, mensonges ou réticences par lesquels un époux aurait dissimulé un élément déterminant du consentement de l’autre, notamment l’existence ou la valeur d’un bien commun (article 1137 du Code civil), ouvrira pareillement la voie de la nullité ;
• La violence — qu’elle soit physique, morale, ou qu’elle procède de l’abus d’un état de dépendance (articles 1140 et suivants du Code civil), vicie le consentement et révèle, en matière familiale, le risque d’emprise d’un époux sur l’autre que le contreseing croisé des avocats a précisément pour office de conjurer.

• Exception
  • Si le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.
  • En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le divorce sont inapplicables.
  • Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car contraire à l’ordre public.
  • La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au débiteur ne paraît pas non plus être valable dès lors qu’elle remettrait également en cause le principe du divorce.

b) Contenu de la convention

Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, le contenu de la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions.

Au-delà de cette exigence négative — ne pas heurter le droit commun du contenu du contrat —, la convention doit satisfaire à des prescriptions positives. L’article 229-3 du Code civil énumère en effet les mentions, requises à peine de nullité, que doit comporter l’acte : l’identité des époux et de leurs avocats, le consentement des époux à la rupture et à ses effets, les modalités du règlement complet de ceux-ci — en particulier l’état liquidatif du régime matrimonial ou, à défaut de biens à partager, la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation —, la mention que l’enfant mineur a été informé de son droit à être entendu et qu’il n’a pas demandé son audition, ainsi que, le cas échéant, la prestation compensatoire convenue entre les époux.

Si les époux demeurent libres de fixer conventionnellement le montant et les modalités d’une prestation compensatoire, cette liberté s’exerce dans le cadre tracé par les articles 270 et suivants du Code civil, dont les avocats doivent éclairer leurs clients. Ainsi, lorsque la prestation prend la forme de l’attribution d’un bien en propriété, la jurisprudence rappelle que cette modalité — parce qu’elle est la plus attentatoire au droit de propriété du débiteur — ne saurait être imposée qu’à titre subsidiaire.

• L’exigence d’un contenu licite
  • Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toute les parties».
  • En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive de l’ordre public.
  • Relèvent notamment de l’ordre public familial :
    • l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi)
    • l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation).
  • Ainsi, il appartient à l’avocat de s’assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
  • Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait réputée non écrite.
  • Surtout, la convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.

• Exclusion du droit des clauses abusives
  • le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
  • En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat» ne s’applique que dans les contrats d’adhésion.
  • Le contrat d’adhésion était défini, jusqu’au 1^er octobre 2018, à l’article 1110 du code civil comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties».
  • Depuis cette date, le texte ne vise plus les conditions générales mais « un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » — la prédétermination unilatérale demeurant le critère.
  • La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de négociation de ces conditions générales par l’autre partie.
  • Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux.

2) Sur la forme

a) Un acte sous seing privé contresigné

L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous seing privé contresigné par l’avocat de chacune des parties.

i) La signature des parties

Avant même d’être contresigné par les avocats, l’acte doit être signé par chacun des époux. La signature n’est pas une formalité accessoire : elle est l’élément constitutif par lequel l’écrit sous signature privée tient sa force. Encore faut-il s’entendre sur ce qu’elle est.

De cette définition se déduisent les conditions de validité de la signature. Sa fonction première étant d’identifier son auteur, elle doit permettre de reconnaître ce dernier avec certitude : une signature qui ne permettrait pas de relier l’acte à une personne déterminée manquerait à sa raison d’être. Aussi la signature doit-elle revêtir un caractère personnel et manuscrit, traduisant la volonté non équivoque de son auteur de consentir à l’acte.

Il en résulte, négativement, plusieurs exclusions consacrées de longue date. La signature ne saurait être remplacée par une croix, un dessin, un sceau ou des empreintes digitales, lesquels n’expriment pas l’individualité graphique du signataire. De même, la simple mention des nom et prénoms de l’auteur figurant dans le corps du texte ne saurait, à elle seule, valoir signature, faute de marquer l’approbation finale de l’écrit. La signature suppose donc un acte volontaire et distinct, par lequel le signataire s’approprie le contenu de l’acte qu’il arrête.

ii) Qu’est-ce qu’un acte sous seing privé contresigné par un avocat, dit acte d’avocat ?

Cette forme d’acte a été instituée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Le législateur est parti du constat que de nombreux actes sous seing privé sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit.

Cette manière de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par l’utilisation de formulaires pré-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux risques principaux.

• Premier risque
  • Il peut arriver que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que les parties attendaient :
    • soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail n’est pas valable par exemple)
    • soit parce que la convention est illicite.

• Second risque
  • L’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence du contrat ou l’un de ses éléments.
  • Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve.
  • L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en résultera.

Afin de remédier à ces deux difficultés, le législateur avait bien cherché par le passé à y remédier. Elles étaient toutefois très insuffisantes.

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire : l’acte authentique reçu par celui-ci engage sa responsabilité et fait foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence.

En outre cet acte bénéficie d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité d’officier public du notaire : la force exécutoire.

Cette force exécutoire permet, dans certaines circonstances, d’en assurer la réalisation sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que la force exécutoire ne peut être attachée qu’à l’acte authentique, il a été jugé souhaitable que l’implication d’un avocat dans la réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui étaient reconnus jusqu’alors.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme des entreprises, il est apparu au législateur utile d’encourager le recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seing privé.

Il a donc été envisagé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraîne deux conséquences.

• Première conséquence
  • L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client
  • À ce titre, il assume pleinement la responsabilité qui en découle.

• Seconde conséquence
  • L’avocat atteste, après vérification de l’identité et de la qualité à agir de son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui empêche celui-ci de contester ultérieurement sa signature
  • L’acte contresigné par un avocat possède alors, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique.

Appliqué au divorce par consentement mutuel, l’acte sous seing privé contresigné par avocat offre à la convention de divorce un cadre juridique adapté et sécurisé.

Il présente, en effet, deux avantages par rapport à un acte sous seing privé classique.

• D’une part, il confère une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause.
• Ensuite, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

b) Les mentions

La convention de divorce par consentement mutuel sans juge est un acte gouverné par un formalisme rigoureux. Parce qu’elle se substitue à la décision du juge — lequel, dans le divorce judiciaire, garantissait par son office l’information et la protection des parties —, la loi a entendu compenser cette déjudiciarisation par un catalogue précis de mentions obligatoires. Ces mentions ne relèvent pas d’un simple souci de présentation : elles conditionnent la validité même de l’acte. L’article 229-3 du Code civil les énumère, pour la plupart, à peine de nullité, ce qui place le rédacteur — l’avocat contresignataire — sous une exigence de complétude absolue.

• Mentions relatives à la civilité des parties
  • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
    • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
    • La date et le lieu de mariage
    • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du couple
  • Ces énonciations remplissent une double fonction. D’une part, elles assurent l’identification certaine des parties, condition de l’opposabilité du divorce aux tiers et de la mention ultérieure en marge des actes de l’état civil. D’autre part, l’indication de la nationalité et de la résidence permet de vérifier que le droit français a bien vocation à régir le divorce — point décisif, car la compétence du notaire dépositaire et la régularité internationale de la convention en dépendent. La mention des enfants, enfin, n’est pas neutre : elle déclenche le contrôle de l’éventuel droit de l’enfant mineur à être entendu, lequel constitue, on le verra, l’une des deux causes d’exclusion de la procédure.

• Mentions relatives aux avocats
  • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
    • Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux
    • Le barreau auquel ils sont inscrits
  • Cette exigence est le corollaire d’une règle cardinale de la procédure : chaque époux doit être assisté par son propre avocat. L’identification nominative des deux conseils permet de vérifier, sur la face même de l’acte, l’absence de conflit d’intérêts et la réalité de l’assistance distincte. L’avocat n’est pas ici un simple rédacteur : son contreseing atteste, on y reviendra, du caractère libre et éclairé du consentement de son client, fonction qui suppose une indépendance que la pluralité des conseils garantit.

• Mentions relatives au notaire instrumentaire
  • L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes.
  • Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
  • La désignation nominative du notaire dès la rédaction de la convention s’explique par le rôle clé qu’il occupe dans l’économie de la procédure : c’est son dépôt qui confère à l’accord des époux date certaine et force exécutoire, et qui emporte dissolution du mariage. Identifier l’office dépositaire revient donc à désigner, par avance, l’autorité dont l’intervention parachèvera le divorce.

• Mentions relatives à l’accord des époux
  • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
    • La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
    • Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire
    • L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
  • Cette mention est le cœur substantiel de la convention : elle exprime le double accord — sur le principe de la rupture et sur l’ensemble de ses effets — qui fait la singularité du divorce par consentement mutuel. L’exigence d’un règlement complet est essentielle : à la différence du divorce judiciaire, où le juge peut statuer sur les points laissés en suspens, la procédure sans juge ne souffre aucun différé. Tout ce qui n’est pas réglé dans la convention demeurera, après divorce, source de litige ; aussi la liquidation du régime matrimonial doit-elle être réalisée — ou son inutilité expressément constatée — dès l’acte. Lorsque le patrimoine commun comprend un bien soumis à publicité foncière, l’état liquidatif doit revêtir la forme authentique, l’intervention notariale étant alors imposée non par la procédure de divorce, mais par les règles propres à la publicité immobilière.

• Mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire
  • Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.
  • L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la convention précise la valeur de ceux-ci.
  • En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par un notaire.
  • Il peut, en outre, être prévu un paiement direct entre les mains, par exemple, de l’employeur du débiteur de ladite pension ou prestation.
  • Dans ce cas, le débiteur doit indiquer dans la convention le tiers débiteur saisi chargé du paiement
  • Ces exigences procèdent d’une logique de protection du créancier d’aliments. La déjudiciarisation a fait disparaître l’information que le juge délivrait jadis aux parties ; le législateur l’a transférée à l’acte lui-même, qui doit ainsi instruire le créancier de ses voies d’exécution et le débiteur des sanctions qu’il encourt. La prestation compensatoire, en particulier, conserve dans la convention l’architecture que lui assigne le Code civil : elle est destinée à compenser la disparité que la rupture crée dans les conditions de vie respectives des époux (article 270) et se mesure aux besoins du créancier et aux ressources du débiteur (article 271). À cet égard, la convention emprunte au régime de droit commun, à cette réserve près que la disparité n’est plus appréciée par un juge mais arrêtée d’un commun accord par les époux assistés de leurs conseils.

• Mentions relative à l’information de l’enfant
  • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
    • La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
  • L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant procéder au dépôt.
  • Cette mention est l’une des plus délicates de la procédure, car elle commande son champ d’application même. La demande d’audition formée par un enfant mineur doté de discernement évince la voie déjudiciarisée et renvoie les époux vers le divorce par consentement mutuel judiciaire. La convention doit donc attester que l’information a été donnée et que la faculté n’a pas été exercée — ou, pour l’enfant dépourvu de discernement, que l’information était sans objet. On mesure ici le déplacement opéré par la réforme : la protection de l’enfant, naguère systématique parce que confiée à l’office du juge, devient hypothétique, suspendue à une démarche de l’enfant lui-même informé par ses propres parents.

En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).

c) La régularisation de la convention

Une fois la convention rédigée et complète de ses mentions, encore faut-il la régulariser. Cette phase n’est pas une simple formalité de clôture : elle est jalonnée de garanties — délai de réflexion, exigence d’une signature manuscrite et concomitante, transmission encadrée au notaire — qui, ensemble, suppléent la disparition du contrôle judiciaire. L’ordre de ces étapes est impératif : le consentement doit mûrir avant d’être exprimé, puis être recueilli dans des formes solennelles, avant que l’acte ne soit acheminé vers l’office dépositaire.

• Délai de réflexion
  • L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention.
  • Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci.
  • Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
  • La fonction de ce délai est de garantir un consentement réfléchi, et non arraché à la précipitation. Il joue le rôle qu’occupait, dans la procédure judiciaire, le temps de la réflexion imposé par le juge. Sa computation obéit à une logique de protection : le point de départ n’est pas la signature du projet, mais sa réception effective par chaque époux, attestée par l’avis de réception personnellement signé. Le délai court de manière autonome pour chacun des époux ; c’est donc la réception la plus tardive qui fixe la date à partir de laquelle la signature devient possible. Le délai est, par ailleurs, d’ordre public : il ne peut être ni abrégé ni écarté, et son inobservation fait obstacle au dépôt.

• La signature et le contreseing
  • La convention est établie selon l’acte d’avocat prévu à l’article 1374 du code civil, qui fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
  • En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
  • L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise en présence physique des signataires au moment de la signature.
  • En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention.
  • En effet, l’article 1175-1° du code civil exclut la possibilité d’établir et conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs aux droits de la famille de sorte qu’en l’absence de dérogation expressément prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie électronique de la convention visée à l’article 229-1 du code civil est impossible.
  • La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit déposé au rang des minutes du notaire désigné.
  • Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être signé pour être transmis aux services fiscaux.
  • En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins quinze jours après.

ii) La fonction et la nature de la signature

La solennité attachée à la signature dans cette procédure justifie que l’on s’arrête sur la notion elle-même. La signature n’est pas un ornement de l’acte : elle en constitue l’élément perfectif. Sa fonction première est d’identifier le signataire — c’est-à-dire de permettre de reconnaître avec certitude l’auteur de l’écrit. À cette fonction d’identification s’en ajoute une seconde, indissociable : la signature manifeste le consentement du signataire à l’opération que l’acte constate. Identifier et adhérer : telles sont les deux faces d’un même geste, et c’est ce qui explique que, dans le divorce sans juge, la signature des époux scelle à la fois leur volonté de rompre et leur acceptation des effets de la rupture.

iii) Les limites de la notion : ce qui ne vaut pas signature

Parce que la signature suppose une marque personnelle reconnaissable et l’expression d’une volonté, la jurisprudence en a, de longue date, écarté certains substituts. Ne valent pas signature la croix, le dessin, le sceau ou les empreintes digitales : ces marques, soit n’individualisent pas leur auteur avec certitude, soit ne procèdent pas d’un geste exprimant l’adhésion personnelle au contenu de l’acte. De même, la simple mention des nom et prénom de l’auteur figurant dans le corps du texte ne saurait être assimilée à une signature : elle identifie peut-être la personne, mais elle ne traduit pas, par elle-même, la volonté de s’approprier l’écrit dans son ensemble. Tout au plus admet-on, dans des hypothèses particulières, qu’une mention manuscrite des nom et prénom apposée au bas du document puisse en tenir lieu, à la condition qu’elle exprime sans équivoque l’adhésion de son auteur.

Ces exigences éclairent la prohibition de la signature électronique posée par l’article 1175 du code civil pour les actes relatifs au droit de la famille. Le législateur a entendu que, pour un acte d’une telle gravité — la dissolution du mariage —, la volonté soit exprimée par le geste manuscrit, accompli en présence des conseils, et non médiatisée par un procédé technique dont la fiabilité, fût-elle réelle, priverait la signature de sa charge solennelle. C’est aussi la raison pour laquelle l’article 1145 du code de procédure civile impose une signature ensemble, c’est-à-dire la présence physique et concomitante des quatre signataires : la réunion garantit que chacun signe en connaissance de cause et que le contreseing de l’avocat — qui atteste du consentement libre et éclairé — est apposé au moment même où le consentement s’exprime.

• Transmission de la convention au notaire
  • L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des avocats.
  • L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 CPC).
  • À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
  • Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention.
  • Enfin, l’original de la convention devant être transmis, l’envoi ne peut être dématérialisé.
  • Il importe de bien distinguer les deux délais qui rythment la procédure : le délai de réflexion de quinze jours, préalable à la signature, protège le consentement ; le délai de transmission de sept jours, postérieur à la signature, n’est qu’un délai de diligence. Le premier conditionne la validité de l’acte ; le second n’affecte pas la convention elle-même mais engage la seule responsabilité professionnelle de l’avocat négligent. Une fois la signature apposée, les époux ne disposent d’aucune faculté de rétractation : la rupture est consommée dans son principe, et seul demeure l’acheminement matériel de l’acte vers le notaire.

• Frais d’acte
  • L’article 1144-5 du Code de procédure civile prévoit que la convention règle le sort des frais induits par la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang des minutes d’un notaire, sous réserve des règles spécifiques en matière d’aide juridictionnelle et qu’à défaut, ils sont partagés par moitié.
  • Ces frais devraient être détaillés pour comprendre, l’ensemble des frais prévisibles (en particulier, les frais de transmission de la convention au notaire et de dépôt, ceux de partage et, le cas échéant, de traduction de la convention).
  • Conformément à l’article 11.3 du règlement intérieur national de la profession d’avocats, les honoraires sont exclus de ces frais puisque l’avocat ne peut percevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de celui-ci.
  • La règle supplétive du partage par moitié traduit l’idée que les frais de la procédure sont une charge commune de la rupture consentie ; mais elle n’est que supplétive, et les époux demeurent libres d’en convenir autrement dans la convention. La distinction entre frais et honoraires est, quant à elle, structurante : les honoraires de l’avocat ne participent pas du sort réglé en commun, car ils relèvent du seul rapport de chaque époux avec son propre conseil — règle déontologique qui interdit qu’un avocat soit rémunéré par la partie qu’il n’assiste pas.

d) L’intervention du notaire

L’intervention du notaire est le dénouement de la procédure : c’est elle qui transforme un accord privé en titre exécutoire et qui emporte dissolution du mariage. Mais cette intervention présente une physionomie particulière. Le notaire n’instrumente pas, au sens où il ne reçoit pas l’acte comme un acte authentique qu’il aurait dressé ; il dépose au rang de ses minutes une convention que les parties ont conclue hors sa présence. Son rôle n’est ni celui d’un juge ni celui d’un rédacteur : il est celui d’un gardien de la régularité formelle, dont l’office, étroitement circonscrit, conditionne néanmoins l’efficacité du divorce.

• La compétence territoriale des notaires
  • Conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de compétence internes.
  • En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision.
  • Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce règlement.
  • Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment.
  • Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif.
  • Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de divorce.
  • L’absence de règle de compétence territoriale interne emporte une conséquence pratique notable : les époux jouissent d’un libre choix du notaire dépositaire, sans considération du lieu de leur mariage, de leur domicile ou de la situation de leurs biens. Cette liberté contraste avec le souci de réserve qui entoure la dimension internationale du divorce sans juge. Le notaire confère certes au divorce sa pleine efficacité en France ; mais sa reconnaissance à l’étranger n’est pas garantie, faute, précisément, d’émaner d’une juridiction au sens du droit de l’Union. C’est pourquoi le caractère purement conventionnel et non juridictionnel de ce divorce doit être pris en compte chaque fois que les époux présentent un élément d’extranéité, sous peine d’un divorce parfait en France mais boiteux au regard d’un ordre juridique étranger.

• Le contrôle exercé par le notaire
  • Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires.
  • Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
  • La nature de ce contrôle mérite d’être précisée : il est formel et non substantiel. Le notaire vérifie que la convention satisfait aux exigences de forme — présence des mentions obligatoires, respect du délai de réflexion — sans s’immiscer dans l’appréciation de l’équilibre économique de l’accord, qui relève des seuls époux assistés de leurs conseils. Cette retenue est la contrepartie de la déjudiciarisation : nul ne contrôle plus, en opportunité, la justice de la convention. Subsiste néanmoins un garde-fou résiduel : confronté à une atteinte manifeste à l’ordre public, le notaire ne peut fermer les yeux ; il lui appartient, en sa qualité d’officier public, d’alerter les avocats. Ce pouvoir d’alerte n’est pas un pouvoir de réformation — le notaire ne corrige pas la convention —, mais il marque la limite que l’ordre public oppose à la liberté des époux.
  • Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le notaire.
    • Le contrôle du respect du délai de réflexion
      • L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article 229-4 du même code a bien été respecté.
      • À cette fin, la convention pourra comporter utilement en annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention.
      • Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté, le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention.
    • Le contrôle des exigences formelles
      • Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le rôle du notaire.
      • Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux 1° au 6° de l’article 229-3 du code civil.
      • Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt.
      • Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la transmettre au notaire en vue de son dépôt.
      • La sanction du contrôle formel illustre la rigueur du dispositif : le notaire qui constate une lacune ne dispose d’aucune marge d’appréciation ; il doit refuser le dépôt. Et ce refus n’est pas régularisable en l’état : la convention incomplète étant nulle, c’est un acte nouveau qui doit être rédigé, soumis derechef au délai de réflexion de quinze jours, puis signé. Le formalisme déploie ici toute sa logique : la lacune ne se rattrape pas, elle se recommence.

• Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
  • L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes.
  • Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents.
  • Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager la responsabilité professionnelle du notaire.
  • Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date.
  • Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose autrement (article 262-1 du code civil).
  • Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques.
  • L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la continuité de la conservation.
  • Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui contient, outre ses coordonnées, notamment :
    • la mention du divorce
    • l’identité complète des époux
    • leurs lieu et date de naissance
    • le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont inscrits
    • la date de dépôt. U
  • Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991).
  • Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.

Le dépôt opère ainsi une triple métamorphose de la convention. Sur le terrain de la preuve, il confère à l’accord une date certaine, désormais opposable aux tiers. Sur le terrain de l’exécution, il lui attache la force exécutoire, qui permet d’en poursuivre la mise en œuvre par les voies d’exécution forcée — atout décisif s’agissant d’une prestation compensatoire ou d’une pension demeurée impayée. Sur le terrain de l’état des personnes, enfin, il emporte dissolution du mariage à sa date. Il faut toutefois se garder d’une confusion : le dépôt ne fait pas de la convention un acte authentique. Le notaire ne reçoit pas l’acte, il le dépose ; la convention demeure un acte sous signature privée contresigné par avocats, auquel le dépôt confère seulement certains des attributs — force probante quant à la date, force exécutoire — qui s’attachent ordinairement à l’authenticité, sans en partager la nature.

Quant à la date d’effet entre les époux, l’article 262-1 du code civil retient, en principe, la date du dépôt pour la prise d’effet du divorce dans les rapports patrimoniaux, sauf stipulation contraire de la convention. Cette rétroactivité conventionnelle gouverne la liquidation des intérêts des époux ; elle ne saurait toutefois remettre en cause les actes régulièrement accomplis pendant la procédure : l’effet du divorce quant aux biens ne prive pas de fondement les opérations valablement autorisées ou réalisées au cours de l’union, lesquelles conservent leur efficacité propre.

e) Publicité : la mention du divorce sur les actes d’état civil

Le divorce est désormais acquis entre les époux ; reste à le rendre opposable à tous. C’est l’objet de la publicité, qui parachève la procédure en inscrivant la rupture dans les registres de l’état civil. La mention en marge n’est pas une condition de validité du divorce — celui-ci est déjà parfait par le dépôt — mais une condition d’opposabilité aux tiers : elle assure que la situation matrimoniale révélée par l’acte de mariage et l’acte de naissance soit conforme à la réalité, et permet à chacun de justifier de son état.

Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes, les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.

Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force exécutoire.

Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe détenu au service central d’état civil à Nantes.

Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.

Le mécanisme de publicité obéit ainsi à une logique en cascade, ordonnée autour de l’acte de mariage : la mention y est d’abord portée, puis irradie, par avis de l’officier d’état civil, vers les actes de naissance respectifs des époux. Cette chaîne garantit la cohérence de l’état civil et la sincérité de l’information délivrée aux tiers. Les situations internationales appellent cependant une vigilance accrue : l’absence d’acte de mariage conservé en France, ou la célébration à l’étranger, commandent des modalités dérogatoires — report sur l’acte de naissance, conservation au répertoire civil annexe, ou transcription préalable du mariage — qui, toutes, tendent à un même but : qu’aucun divorce régulièrement acquis ne demeure sans trace dans l’ordre juridique français.

VII) Les effets

L’office du notaire qui reçoit le dépôt de la convention au rang de ses minutes n’est pas un simple enregistrement passif : c’est l’acte par lequel la convention accède à la vie juridique. Il importe, dès lors, de distinguer avec rigueur le moment où la convention déploie ses effets, l’étendue de la force qui s’y attache, et les voies par lesquelles cette force peut être mise en œuvre, révisée ou contestée. Tel est l’objet des développements qui suivent.

A) Opposabilité de la convention

L’opposabilité désigne l’aptitude d’un acte à produire effet à l’égard de telle ou telle catégorie de personnes. Or, en matière de divorce déjudiciarisé, le moment de l’opposabilité ne coïncide pas selon que l’on envisage les rapports entre les époux ou les rapports avec les tiers. Cette dualité commande de traiter successivement les deux hypothèses.

1) À l'égard des parties

• Principe
  • L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit que le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire»
  • Ainsi, ce n’est donc pas la signature de la convention qui la rend opposable entre les parties, mais son dépôt.
  • La distinction est capitale et mérite d’être dépliée : dès la signature, la convention lie irrévocablement les époux quant à son contenu — c’est la force obligatoire du contrat —, mais elle ne produit ses effets juridiques propres au divorce, et ne devient un titre susceptible d’exécution, qu’à compter du dépôt. Le dépôt opère ainsi comme la condition d’efficacité de l’accord, et non comme la condition de sa formation.
  • C’est ce dépôt, opéré dans les quinze jours de la réception de la convention, qui constate le divorce et fixe, sauf stipulation contraire, le point de départ de ses effets entre les époux.

• Exception
  • L’article 262-1, al. 1^er du Code civil dispose que « la convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement»
  • Les parties peuvent ainsi décider de modifier la date des effets du divorce, s’agissant de leurs rapports patrimoniaux.
  • Les effets du divorce pourront donc être reportés à une date antérieure au jour du dépôt au rang des minutes du notaire.
  • Ils pourront ainsi faire coïncider la date du divorce avec la date de leur séparation effective.
  • L’enjeu pratique de cette faculté est considérable : en reportant la prise d’effet à la date de cessation de la cohabitation, les époux figent la consistance de la masse à partager et excluent de l’indivision post-communautaire les gains et acquisitions postérieurs à leur séparation réelle. La date conventionnelle devient ainsi le pivot de la liquidation du régime matrimonial.

Cette rétroactivité conventionnelle, parce qu’elle ne joue qu’entre les époux, n’altère pas les droits que les tiers ont pu acquérir dans l’intervalle. La Cour de cassation a d’ailleurs précisé que la prise d’effet rétroactive du divorce quant aux biens ne saurait priver de fondement les actes de gestion régulièrement autorisés en cours de procédure.

2) À l'égard des tiers

L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.

Le mécanisme repose sur la publicité : la mention du divorce en marge de l’acte de mariage et de l’acte de naissance de chacun des époux constitue la formalité par laquelle la rupture du lien matrimonial devient connaissable des tiers et, partant, leur devient opposable. Tant que cette publicité n’est pas accomplie, le divorce demeure, pour eux, comme inexistant.

Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur sera inopposable.

Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes ménagères par exemple.

La règle se comprend aisément : la situation matrimoniale produit, à l’endroit des tiers, des effets attachés à l’apparence du mariage tant que l’extinction du lien n’a pas été rendue publique. Il appartient donc aux ex-époux diligents de requérir sans délai l’apposition des mentions marginales, à défaut de quoi ils demeurent exposés aux conséquences d’un mariage juridiquement dissous mais non encore révélé.

1. B) Étendue des effets de la convention

L’opposabilité une fois acquise, encore faut-il mesurer la force de l’accord ainsi conclu. Or la convention de divorce, par son caractère hybride — contractuel par sa source, familial par son objet —, obéit à un régime singulier que l’on examinera successivement sous l’angle de l’irrévocabilité du principe du divorce, de la faculté de rétractation, de l’exécution forcée, de la révision et, enfin, du contentieux de l’inexécution.

1) Irrévocabilité du principe du divorce

Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait permettre aux époux de révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives.

Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.

Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables par nature avec le divorce.

Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public.

La raison en est limpide : admettre une telle clause reviendrait à faire dépendre la dissolution du mariage — donc l’état des personnes — de l’exécution d’engagements pécuniaires, ce que l’indisponibilité de l’état des personnes interdit absolument. Le principe du divorce, une fois acquis, ne saurait être anéanti rétroactivement par le jeu d’un mécanisme contractuel.

De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur devrait être débouté de sa demande.

Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe du divorce.

Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable. Cette irrévocabilité ne frappe toutefois que le principe du divorce lui-même : elle laisse subsister, on le verra, des voies propres pour sanctionner l’inexécution des obligations purement patrimoniales que la convention met à la charge de chacun.

2) Rétractation des époux

Il convient de distinguer selon qu’un seul des époux ou les deux se rétractent. La distinction n’est pas de pure forme : elle traduit l’opposition fondamentale entre la volonté unilatérale, impuissante à défaire l’accord, et la volonté commune, seule maîtresse du sort de la convention tant que le dépôt n’est pas intervenu.

• Un seul époux se rétracte
  • Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention.
  • En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.).
  • Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature.
  • En conséquence, il est interdit à un seul des époux de “faire blocage” et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.

Cette qualification scelle le sort de la rétractation unilatérale : puisque l’obligation est née dès la signature, l’époux qui prétendrait revenir seul sur son engagement n’éteindrait rien  il s’exposerait, tout au plus, à la mise en œuvre des sanctions de l’inexécution. La sécurité juridique de la procédure y trouve une garantie essentielle, en interdisant les manœuvres dilatoires.

• Les deux époux se rétractent
  • Lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil.
  • Le notaire doit être informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n’étant imposée.
  • Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile, rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et 1107 du même code.
  • La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.).
  • Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties en présence de leurs avocats.
  • La symétrie est ici parfaite avec le droit commun des contrats : ce que les volontés concordantes ont fait, les mêmes volontés concordantes peuvent le défaire — mutuus consensus, mutuus dissensus —, pourvu que le point de non-retour que constitue le dépôt n’ait pas encore été franchi.

3) Exécution forcée de la convention

La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil.

Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire.

Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement de divorce. Cette assimilation est la clef de voûte du dispositif déjudiciarisé : en conférant à un acte purement conventionnel la force d’un titre exécutoire, le législateur a permis de soustraire le divorce au juge sans pour autant priver le créancier des prérogatives d’exécution qu’il aurait tirées d’un jugement.

À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016, le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour 2016.

• Pension alimentaire
  • En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 la convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de la pension alimentaire.
  • En complément, le code général des impôts a été modifié pour que les pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un jugement de divorce.

• Prestations sociales
  • Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial ou de l’allocation de soutien familial différentielle.
  • L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.

Toutefois, la force exécutoire de la convention connaît une limite tenant à la nature de la mesure poursuivie. Ainsi, la convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L. 411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que constitue cette mesure.

Cette réserve illustre la frontière que le législateur a entendu maintenir : si l’exécution des obligations pécuniaires peut être confiée à un titre conventionnel, les mesures les plus attentatoires aux libertés individuelles — au premier rang desquelles l’expulsion du domicile — demeurent l’apanage du juge, gardien des libertés. La déjudiciarisation s’arrête là où commence la contrainte sur la personne.

4) La révision de la convention

• Principe
  • L’article 1193 du Code civil prévoit de façon générale la révision des conventions par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
  • Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties, par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée contresigné par avocat.
  • L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire, sauf à ce que les parties en fassent ultérieurement constater la substance dans un acte authentique pour lui conférer date certaine, en application de l’article 1377 du code civil.
  • La conséquence pratique mérite d’être soulignée : un avenant qui n’aurait pas été déposé au rang des minutes d’un notaire lie certes les parties par sa seule force obligatoire, mais demeure dépourvu de la force exécutoire attachée à la convention initiale. Pour que la révision emprunte la pleine efficacité du titre originaire, un nouveau dépôt notarié s’impose.

• Tempéraments
  • En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public familial, certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le droit commun des contrats.
  • Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire, dont la révision fait l’objet de dispositions spécifiques prévues à l’article 279 du code civil.
  • Cette sujétion particulière de la prestation compensatoire à un régime de révision dérogatoire se comprend à la lumière de sa fonction : elle est destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux (art. 270 c. civ.), de sorte qu’elle ne saurait être remise en cause au gré des seules volontés, sous peine d’en ruiner la finalité indemnitaire.
  • Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des dispositions de l’article 373-2-7 du code civil.
  • Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut homologuer cette convention sans audience à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties.
  • Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les deux parents, ensemble ou séparément sur le fondement de l’article 373-2-13 du code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

Ces tempéraments dessinent une ligne de partage : tout ce qui touche à l’état des personnes et à l’intérêt de l’enfant échappe à la libre révision contractuelle et demeure, en dernière analyse, sous le regard du juge  tout ce qui relève des intérêts purement patrimoniaux des époux obéit, sous réserve des règles propres à la prestation compensatoire, à la liberté contractuelle.

5) Le contentieux de l'inexécution de la convention par l'un des ex-époux

En cas d’inexécution par l’un des ex-époux de ses obligations résultant de la convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le tribunal de grande instance de la difficulté.

Au-delà de l’exécution forcée précédemment évoquée, qui permet de contraindre directement le débiteur, le créancier conserve donc l’accès au juge pour faire trancher les difficultés d’interprétation ou d’application de la convention, voire pour solliciter, le cas échéant, des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’inexécution.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du code civil ne pourra toutefois être invoquée dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant.

La neutralisation de ce moyen de défense, lorsqu’est en cause l’intérêt de l’enfant, s’impose par une raison supérieure : l’obligation d’entretien de l’enfant n’est pas la contrepartie d’une obligation réciproque de l’autre parent, mais procède d’un devoir d’ordre public dont l’enfant est le bénéficiaire. On ne saurait dès lors faire peser sur lui les conséquences d’un différend qui oppose ses parents.

Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est pas représenté. L’inexécution par l’autre parent de son obligation de présentation de l’enfant, fût-elle avérée, demeure sans incidence sur l’exigibilité de la contribution : les deux obligations, parce qu’elles ont l’enfant pour finalité et non l’un des parents pour créancier, échappent au jeu de la réciprocité contractuelle.