Le divorce pour faute

Parmi les divorces contentieux, le divorce pour faute occupe une place singulière : il est le seul à supposer qu’un époux ait failli à ses devoirs et que l’autre l’en tienne pour responsable. Tandis que ses voisins se contentent de constater l’altération du lien ou son acceptation, lui seul fait du divorce une affaire de tort et d’imputation, héritier d’une tradition où la rupture se méritait moins qu’elle ne se reprochait. De cette logique de sanction découlent une économie probatoire, des causes et des conséquences qui le distinguent nettement des autres voies de la séparation conflictuelle.

Le divorce pour faute est l’archétype du divorce sanction : il vise à punir l’époux qui a manqué à ses obligations conjugales.

Pendant longtemps, le divorce pour faute était le seul moyen pour les époux de sortir des liens du mariage. Il demeurait néanmoins limité à des causes déterminées : loin d’ouvrir une faculté discrétionnaire de rupture, le législateur n’admettait la dissolution du lien matrimonial qu’à raison de griefs strictement énumérés, dont la preuve incombait au demandeur.

En 1804, le Code civil limitait ainsi le divorce pour faute à quatre cas :

• Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme (art. 229 C. civ.)
• La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari, lorsqu’il aura tenu sa concubine dans la maison commune (art. 230 C. civ.)
• Les époux pourront réciproquement demander le divorce pour excès, sévices ou injures graves, de l’un d’eux envers l’autre (art. 231 C. civ.)
• La condamnation de l’un des époux à une peine infamante, sera pour l’autre époux une cause de divorce ( art. 232 C. civ.)

L’économie de ces dispositions est révélatrice de l’esprit du temps. D’une part, la cause d’adultère obéissait à un régime profondément inégalitaire : la simple infidélité de l’épouse suffisait, tandis que celle du mari ne devenait fautive qu’à la condition aggravante qu’il eût entretenu sa concubine au domicile conjugal. D’autre part, les autres causes — excès, sévices, injures graves, condamnation à une peine infamante — révèlent que le divorce, à l’origine, n’était conçu que comme la réponse à des manquements d’une particulière gravité, et non comme l’instrument d’une dissolution consensuelle de l’union.

Alors que le divorce est interdit en 1816 en raison du principe de l’indissolubilité du mariage, il est réintroduit dans le code civil en 1884, mais uniquement pour faute. La parenthèse de la Restauration aura ainsi suspendu, pendant près de soixante-dix ans, toute possibilité de rompre le lien matrimonial : ce n’est qu’avec la loi du 27 juillet 1884 que le divorce retrouve droit de cité, sous la seule forme du divorce sanction.

Ce n’est qu’en 1975 que le divorce par consentement mutuel soit réhabilité.

Ainsi le divorce pour faute a-t-il été la seule et unique cause de divorce pendant près d’un siècle. Cette prééminence historique explique la place qu’il occupe encore aujourd’hui dans l’imaginaire collectif comme dans la pratique judiciaire : longtemps regardé comme la voie naturelle de la rupture, il demeure le réceptacle des contentieux les plus conflictuels.

I) La suppression du divorce pour faute : le sens de l’histoire ?

Si la loi du 11 juillet 1975 a maintenu le divorce pour faute, lors des travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption de la loi du 26 mai 2004, la question de sa conservation s’est posée avec une particulière acuité.

La raison en est que, bien que la loi de 1975 ait introduit le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute a fait l’objet de graves détournements de procédures, engageant les couples dans de pénibles conflits préjudiciables non seulement aux époux, mais aussi à l’entourage et aux enfants. En pratique, des conjoints désireux de divorcer rapidement instrumentalisaient la faute, faute de pouvoir accéder par une autre voie à une dissolution suffisamment prompte — détournant ainsi de sa finalité un cas de divorce pensé pour sanctionner de véritables manquements.

En 2001, le député François COLCOMBET avait déjà déposé une proposition de loi visant à supprimer le divorce pour faute.

Plusieurs arguments ont été avancés par ce dernier :

• Le divorce pour faute mobilise l’énergie des parties et du juge sur la recherche des responsabilités passées, au détriment de l’organisation de l’avenir – en particulier de celui des enfants. Cette recherche effrénée se termine le plus souvent par un match nul par double KO : une demande reconventionnelle est le plus souvent formée et le divorce prononcé aux torts partagés, mais sans faire l’économie des ravages personnels induits par la procédure elle-même.
• Mensonges, humiliations, rien n’est épargné aux parties. La production de journaux intimes, de correspondances privées, de certificats médicaux, de documents concernant la sexualité des époux ont des effets destructeurs. Il est ensuite bien difficile de reprendre le dialogue indispensable pour exercer correctement en commun l’autorité parentale.
• Tout l’entourage est sollicité : famille, amis, employés, etc. Le divorce étend ses ravages bien au-delà du couple. Malgré l’interdiction légale de faire témoigner les enfants, ceux-ci sont mêlés au conflit.
• Les justiciables ont l’illusion que le juge peut faire la lumière sur la réalité de l’intimité du couple – ce qui entraîne un sentiment d’injustice profonde lorsque le juge tranche au vu des éléments nécessairement partiels et partiaux dont il dispose.
• La loi attache aux torts dans le prononcé du divorce des effets juridiques disproportionnés : dommages et intérêts, perte de prestation compensatoire ou des donations – ce qui incite les époux à poursuivre le combat jusqu’au bout.
• Comble de l’absurde : il arrive que des procédures de divorce pour faute, mettant fin à des unions de courte durée, s’éternisent plus longtemps que la durée de vie commune. Une procédure avec appel et pourvoi en cassation peut durer de cinq à dix ans. N’oublions pas que les ressources de la procédure sont infinies (avec un coût en conséquence&#8230). Au demeurant, à la fin du procès, le divorce n’est pas forcément prononcé alors que les deux conjoints sont au moins d’accord sur l’échec du mariage.

François COLCOMBET en conclut que, en définitive – et c’est le plus grave -, le divorce pour faute rend pratiquement impossible l’organisation sereine de l’avenir de chacun des conjoints et surtout des enfants.

A l’échec du couple, s’ajoutent des ravages souvent irrémédiables et ce divorce devient ainsi une cause de profond désordre. Cette situation est bien connue des praticiens du droit. Elle a pris, du fait de l’augmentation du nombre de divorces, l’allure d’un véritable fléau social.

Aussi, la suppression du divorce pour faute aurait, selon ce député, pour première conséquence de ne pas envenimer inutilement le climat de la séparation dans l’intérêt des enfants et de consacrer la durée de la procédure à la recherche de la solution la meilleure.

La liquidation pourra se dérouler dans un contexte totalement différent puisqu’elle n’aura pas été précédée par la recherche et la démonstration de fautes vraies ou supposées.

Bien que, audacieuse, cette proposition n’a pas été reprise par le législateur en 2004.

II) Le maintien du divorce pour faute

La loi du 26 mai 2004 a finalement maintenu le divorce pour faute dans une rédaction identique à celle qui figurait déjà dans la loi du 11 juillet 1975.

Ce choix se justifie, selon le rapporteur du projet de loi Patrick Delnatte par le fait que, comme le faisait observer le doyen Carbonnier, « les fautes qui font le divorce dessinent en creux les devoirs qui font le mariage ». La formule est éclairante : supprimer le divorce pour faute reviendrait, indirectement, à priver de sanction la violation des obligations conjugales, et partant à affaiblir la portée normative de ces obligations elles-mêmes. Le maintien du grief participe ainsi de la défense symbolique du mariage comme institution.

Pour ce député, il est indéniable que, ne serait-ce qu’à titre symbolique, ne plus faire de la violation des devoirs et obligations du mariage un cas de divorce aurait des répercussions sur le sens de l’engagement matrimonial.

En outre, si les causes de la rupture résident souvent dans une mésentente durable entre les époux, il est aussi des divorces dans lesquels c’est bien la faute de l’un des conjoints qui justifie la rupture de l’union.

Comme le notait Mme Irène Théry « si le droit doit veiller à ne pas attiser les conflits, il ne doit pas non plus ériger des modèles de « bon divorce ». La négociation ne vaut pas dans tous les cas, et il est aussi des conflits légitimes que la justice se doit de traiter, et non de disqualifier de façon moralisante ».

Ainsi en est-il particulièrement des cas de violences conjugales : réalisée en 2000, l’enquête nationale sur les violences envers les femmes a montré que, parmi les diverses violences subies, les violences conjugales sont les plus fréquentes, puisqu’elles concernent environ une femme sur dix. Dans une telle hypothèse, priver l’époux victime de la possibilité de faire reconnaître la faute de son conjoint reviendrait moins à pacifier la rupture qu’à imposer le silence à celui qui a subi le manquement — résultat difficilement conciliable avec l’office protecteur de la justice.

La proposition de loi adoptée par l’Assemblée nationale en 2001 n’avait d’ailleurs pas totalement écarté la prise en compte de la faute dans les procédures de divorce, puisqu’elle permettait au juge de constater dans le jugement de divorce, à la demande d’un conjoint, que des faits d’une particulière gravité, telles que des violences physiques ou morales, commis durant le mariage, pouvaient être imputés à son conjoint et qu’elle lui permettait par ailleurs de statuer sur l’action en dommages-intérêts exercée sur le fondement de l’article 1382 du code civil par l’une des parties.

Enfin, alors que près de 38 % des divorces demeurent prononcés sur le fondement de la faute et que près de 42 % d’entre eux le sont aux torts exclusifs de l’un des époux, on peut se demander s’il n’est pas inutilement risqué de supprimer ce cas de divorce et s’il n’est pas à craindre que les époux, privés la possibilité de plaider les griefs, ne fassent de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux ou, plus grave, de l’organisation de la garde des enfants, le nouvel exutoire à leur conflit conjugal.

Si, en 2004, le législateur a entendu maintenir le divorce pour faute, il s’est s’efforcé toutefois, dans un souci de pacification des procédures, d’en réduire l’audience en aménageant les autres cas de divorce, afin que les couples ne se reportent plus sur celui-ci à défaut de pouvoir obtenir le divorce sur un autre fondement. La stratégie législative est ainsi demeurée subtile : non point abolir le divorce sanction, mais le cantonner à sa fonction propre — la sanction de manquements véritables — en tarissant les motifs de détournement par l’assouplissement concomitant des divorces non contentieux.

Le siège du divorce pour faute réside à l’article 242 du Code civil qui « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Il ressort de cette disposition que pour être prononcé sur le fondement de la faute, le demandeur doit établir l’existence d’une faute, laquelle faute doit posséder un certain nombre de caractère.

Par ailleurs, la faute ne doit pas être neutralisée, soit par une réconciliation, soit par des torts partagés.

III) Les éléments constitutifs de la faute

En droit commun, la faute est définie comme « un manquement à une obligation préexistante ».

Ainsi, la faute s’apparente-t-elle, à une erreur de conduite, une défaillance. Selon cette approche, le comportement de l’agent est fautif :

• soit parce qu’il a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
• soit parce qu’il n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire.

À l’examen, la définition de la faute énoncée à l’article 242 du Code civil n’est pas très éloignée de celle admise du droit commun. L’une et l’autre reposent en effet sur le même schéma : un comportement confronté à une norme de conduite, dont l’écart révèle la faute. La spécificité de la matière matrimoniale tient seulement à la source des obligations transgressées — les devoirs du mariage — et à l’exigence supplémentaire de gravité ou de répétition que pose l’article 242.

Selon cette disposition, la faute consiste en « des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ».

Le texte précise que ces faits doivent être « imputables » à l’époux fautif.

Il ressort de cette définition de la faute qu’elle est constituée de trois éléments :

• Un élément légal
• Un élément matériel
• Un élément moral

Cette décomposition ternaire — empruntée à la théorie générale de la responsabilité — offre une grille de lecture commode : l’élément légal identifie l’obligation violée, l’élément matériel le comportement de transgression, et l’élément moral l’imputabilité de ce comportement à son auteur. Aucune faute conjugale ne peut être retenue si l’un de ces trois éléments fait défaut.

A) L’élément légal

Pour être fautif, encore faut-il que le comportement que l’on reproche à l’époux assigné en divorce consiste en un fait illicite.

L’article 242 prévoit que ce fait illicite doit consister en un manquement aux « devoirs et obligations du mariage ».

Pour déterminer si la faute commise par un époux est susceptible de fonder une demande en divorce pour faute, il convient d’identifier l’obligation ou le devoir qui a été violé. Le raisonnement procède donc en deux temps : il faut d’abord rattacher le comportement reproché à un devoir précis du mariage, puis seulement vérifier que sa violation présente la gravité ou la répétition exigées. À défaut d’obligation identifiable, le grief tombe, fût-il moralement condamnable.

Au nombre des devoirs et obligations qui doivent être observés par les époux figurent notamment :

• L’obligation de vie commune ( 215 al. 1 C. civ.)
• Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
• Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
• Le devoir de secours ( 212 C. civ.)
• Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
• Le devoir conjugal ( 215, al. 1 C .civ.)
• L’obligation de contribuer aux charges du mariage ( 214 C. civ.)

Ces devoirs, dont la liste n’est pas limitative, méritent d’être brièvement explicités, tant ils constituent le réservoir des griefs susceptibles de fonder le divorce pour faute :

• Le devoir de fidélité impose à chaque époux de s’abstenir de toute relation charnelle avec un tiers. Sa violation — l’adultère — constitue le grief historique du divorce pour faute, demeuré l’un des plus fréquemment invoqués, encore qu’il ait perdu le caractère automatiquement péremptoire qu’il revêtait sous l’empire du Code de 1804.
• L’obligation de communauté de vie astreint les époux à partager une résidence commune et à entretenir une vie de couple. Son abandon — le départ injustifié du domicile conjugal — figure parmi les manquements les plus caractérisés, sous réserve qu’il ne soit pas justifié par le comportement de l’autre conjoint.
• Le devoir de respect, consacré expressément par la loi, sanctionne les violences, injures, humiliations et autres atteintes à la dignité du conjoint. Il s’agit du fondement naturel des griefs tirés de violences conjugales, physiques ou morales.
• Les devoirs de secours et d’assistance obligent respectivement chaque époux à subvenir aux besoins matériels de l’autre et à lui prêter aide et soutien dans les épreuves de l’existence — notamment la maladie. Leur méconnaissance — abandon matériel ou moral d’un conjoint vulnérable — peut, elle aussi, caractériser la faute.

L’identification du devoir violé n’est donc jamais une simple formalité : elle commande la qualification même de faute et, partant, le succès de la demande.

B) L’élément matériel

Pour obtenir réparation du préjudice subi, cela suppose, pour la victime, de démontrer en quoi le comportement de l’auteur du dommage est répréhensible.

Aussi, ce comportement peut-il consister :

• Soit en un acte positif: le défendeur a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
• Soit en un acte négatif: le défendeur n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire

La distinction n’est pas purement théorique : si l’adultère ou les violences relèvent de l’acte positif, l’abandon du devoir de secours ou la désertion affective procèdent au contraire de l’abstention. Dans tous les cas, il appartient à l’époux demandeur de rapporter la preuve, par tous moyens, de la matérialité des faits invoqués — exigence probatoire qui explique, pour une large part, l’âpreté des contentieux du divorce pour faute.

La question s’est alors posée de savoir à quel moment devait intervenir la faute pour fonder une demande en divorce.

Trois hypothèses peuvent être envisagées :

• La faute est commise avant le mariage
  • Dans cette situation, la faute n’est pas une cause de divorce, pour la raison simple que, par définition, aucun devoir, ni aucune obligation du mariage ne peut avoir été violé
  • La solution se déduit logiquement de l’élément légal : nul ne saurait avoir transgressé un devoir conjugal avant même que le mariage, source de ce devoir, n’ait été contracté
  • Cependant, des faits illicites commis antérieurement au mariage peuvent avoir été dissimulés par un époux à l’autre, telle une condamnation pénale
  • Dans cette hypothèse, l’époux victime de cette dissimulation pourra se prévaloir d’une erreur sur les qualités essentielles de son conjoint et solliciter, sur le fondement du vice du consentement, la nullité du mariage
  • Le fait antérieur ne disparaît donc pas du champ du droit : il change seulement de terrain, glissant du divorce vers la nullité, c’est-à-dire de la sanction d’un manquement vers la sanction d’un consentement vicié

• La faute est commise au cours du mariage
  • C’est, par nature, le terrain d’élection de la faute visée à l’article 242 du Code civil
  • La faute ne peut être une cause de divorce, qu’à la condition exclusive qu’elle ait été commise au cours du mariage
  • C’est en effet pendant la durée de l’union, et elle seule, que pèsent sur les époux les devoirs et obligations dont la violation est sanctionnée : la période matrimoniale constitue ainsi la fenêtre temporelle de référence du divorce pour faute

• La faute est commise au cours de la procédure de divorce
  • Cette situation est plus problématique, car en pareille hypothèse, la rupture est d’ores et déjà consommée
  • Il est de fortes chances que les époux ne cohabitent plus, ce qui en soi constitue une violation de l’obligation de communauté de vie, sauf à ce qu’une séparation de corps ait été prononcée.
  • Aussi, la question s’est posée de savoir si un manquement aux devoirs et obligations du mariage au cours de la procédure du divorce pouvait justifier que celui-ci soit prononcé aux torts exclusifs de l’époux fautif
  • En particulier, quid du non-respect de l’obligation de fidélité ?
  • De toute évidence, ni la requête initiale en divorce, ni l’ordonnance de non-conciliation ne confère aux époux une immunité.
  • Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués» ( 1^ère civ. 5 mars 2008).
  • Tant que le divorce n’est pas prononcé, les époux sont encore mariés et doivent, à ce titre, observer les devoirs et obligation qui découlent du mariage.
  • Cette règle est toutefois tempérée par les juridictions, notamment en ce qu’elles considèrent généralement que, lorsqu’une faute a été commise au cours de la procédure de divorce, elle ne satisfait plus l’exigence de gravité exigée à l’article 242 du Code civil.
  • Or sans cette gravité, la faute ne constitue pas une cause de divorce
  • Les juges seront, en particulier, relativement indulgents quant à la violation de l’obligation de fidélité, ne serait-ce que parce que les procédures de divorce sont particulièrement longues.
  • Dans un arrêt du 29 avril 1994, la Cour de cassation a ainsi considéré que « le constat d’adultère établi plus de 2 années après l’ordonnance ayant autorisé les époux à résider séparément et alors que le devoir de fidélité est nécessairement moins contraignant du fait de la longueur de la procédure, ne saurait constituer une violation grave des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune» ( 2^e civ., 29 avr. 1994).

Il se dégage de ces deux décisions un équilibre subtil, qu’il importe de bien saisir. Sur le plan des principes, les devoirs du mariage survivent à l’introduction de l’instance : aussi longtemps que le divorce n’est pas définitivement prononcé, les époux demeurent mariés et restent tenus, en particulier, du devoir de fidélité. Mais sur le plan de l’appréciation concrète, le juge module l’exigence de gravité en considération de l’écoulement du temps : plus la procédure se prolonge et plus la séparation matérielle s’installe, moins le manquement — singulièrement l’infidélité — apparaît de nature à rendre intolérable une vie commune qui, en fait, a déjà cessé.

C) L’élément moral

L’article 242 du Code civil prévoit que pour être constitutif d’une faute, le manquement aux devoirs et obligations du mariage doit être imputable à l’époux fautif.

La lettre du texte révèle que la faute, au sens du divorce, ne se réduit pas à la matérialité d’un manquement : encore faut-il que ce manquement puisse être rattaché à la personne du conjoint. Cette exigence de rattachement constitue ce que l’on nomme l’élément moral — ou subjectif — de la faute, par opposition à son élément matériel, qui réside dans le manquement lui-même.

L’imputabilité implique que l’époux contre qui la faute est invoquée soit doué de discernement.

Autrement dit, il doit avoir conscience de ses actes, soit être capable de savoir s’il a manqué aux devoirs et obligations nés du mariage.

Il en résulte une conséquence pratique d’importance : le manquement commis par un époux dont le discernement était aboli — par exemple en raison d’une altération profonde des facultés mentales — ne saurait, en principe, fonder un divorce pour faute, faute de pouvoir lui être moralement imputé. Le comportement objectivement contraire aux devoirs du mariage existe bien, mais il est privé de son caractère fautif.

Pour que la faute soit caractérisée, il n’est toutefois pas nécessaire d’établir l’intention de nuire de l’époux.

Il est seulement nécessaire de démontrer que celui-ci n’était pas privé de sa faculté de discernement lorsque la faute a été commise.

La distinction est essentielle et mérite d’être pleinement explicitée. L’élément moral de la faute conjugale ne se confond pas avec l’intention de nuire que requiert, par exemple, la faute délictuelle intentionnelle. Il suffit que l’époux ait agi en connaissance de cause ; il importe peu qu’il ait recherché, ou non, le préjudice de son conjoint. La faute du divorce est ainsi une faute de comportement, appréciée objectivement, et non une faute d’intention.

IV) Les caractères de la faute

La faute doit présenter deux caractères pour constituer une cause de divorce :

• D’une part, elle doit être grave ou renouvelée
• D’autre part, elle doit rendre intolérable le maintien de la vie commune

Ces deux caractères, qui se déduisent directement de la formulation de l’article 242, doivent être nettement distingués : le premier porte sur la nature et l’intensité du manquement, tandis que le second porte sur ses effets sur la relation conjugale. Ils sont cumulatifs : un manquement grave qui n’empêcherait pas la poursuite de la vie commune ne suffirait pas, pas davantage qu’un retentissement insupportable né d’un grief dépourvu de gravité.

A) Une violation grave et renouvelée

L’article 242 du Code civil exige que la faute présente

• Soit un certain degré de gravité
• Soit une certaine répétition

La conjonction « ou » employée par le texte revêt ici une portée décisive : les deux exigences ne sont pas cumulatives, mais alternatives. Il suffit donc que la faute soit grave, ou bien qu’elle soit renouvelée, pour que la condition soit satisfaite.

1) La gravité

La gravité s’apprécie au regard de l’importance de l’atteinte portée aux devoirs du mariage — devoir de respect, de fidélité, de communauté de vie, d’assistance. Une faute isolée, mais d’une particulière intensité, suffit alors à fonder le divorce : tel est le cas, classiquement, de l’adultère ou des violences physiques.

2) La répétition

À défaut de gravité intrinsèque, le caractère renouvelé du manquement peut suppléer cette carence. Des comportements qui, pris isolément, demeureraient anodins peuvent, par leur réitération, acquérir une dimension fautive : c’est l’accumulation, et la persévérance dans le manquement, qui révèle alors l’atteinte aux devoirs conjugaux.

Autrement dit, la simple faute isolée, ne saurait suffire à justifier une demande en divorce pour faute. Il est nécessaire que les circonstances qui entourent la faute soient caractérisées.

Dans un arrêt du 18 mai 2011, la Cour de cassation a rappelé que les caractères de gravité et de répétition, sont, aux termes de l’article 242, alternatifs (Cass. 1^ère civ., 18 mai 2011)

B) Une violation rendant intolérable le maintien de la vie commune

L’époux en demande doit démontrer que l’atteinte dont il est victime fait obstacle à la poursuite de la vie commune.

La faute doit ainsi être tellement grave, qu’elle justifie la dissolution du mariage.

Cette seconde condition introduit une dimension proprement relationnelle : il ne suffit pas d’établir un manquement, fût-il grave ou répété ; encore faut-il qu’il ait rendu intolérable la continuation de la vie conjugale. Le législateur subordonne ainsi le divorce non à la seule existence d’un tort, mais à sa répercussion sur le lien matrimonial lui-même.

Toute la difficulté sera alors de déterminer, pour le juge, à partir de quand une faute rend intolérable le maintien de la vie commune.

L’appréciation de ce caractère intolérable relève du pouvoir souverain des juges du fond, qui se prononcent au regard de l’ensemble des circonstances de la cause — durée du mariage, contexte familial, comportement réciproque des époux. Le contrôle de la Cour de cassation se borne, sur ce point, à vérifier que les juges du fond ont caractérisé en quoi le manquement retenu faisait obstacle à la poursuite de la communauté de vie.

Il ressort d’un arrêt du 30 novembre 2000 que la Cour de cassation admet que les juges du fond puissent déduire la satisfaction de cette exigence de la gravité de la faute dont se prévaut le demandeur.

En d’autres termes, lorsque la faute revêt une gravité suffisante, le juge est dispensé de motiver spécialement le caractère intolérable du maintien de la vie commune : celui-ci se déduit alors de la gravité même du manquement. Les deux caractères, conceptuellement distincts, se rejoignent ainsi pratiquement lorsque l’atteinte atteint un certain seuil d’intensité.

V) La neutralisation de la faute

La faute commise par un époux qui pourrait, en soi, constituer un motif de divorce est susceptible d’être neutralisée par deux choses :

• La réconciliation des époux
• La faute de l’autre époux

Ces deux mécanismes de neutralisation, quoiqu’ils aboutissent l’un et l’autre à priver la faute de son effet, obéissent à des logiques radicalement différentes qu’il convient, dès l’abord, de distinguer. La réconciliation opère sur le terrain de la recevabilité de la demande : elle en interdit l’examen. Les torts partagés opèrent, au contraire, sur le terrain du fond : ils n’empêchent pas le juge d’examiner la demande, mais peuvent en altérer l’issue. Cette opposition, sur laquelle nous reviendrons, commande l’ensemble du régime de la neutralisation.

A) La réconciliation

Aux termes de l’article 244 du Code civil « la réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. »

La réconciliation constitue ainsi une fin de non-recevoir.

Le fondement de la règle est aisé à saisir : en pardonnant les griefs qu’il pouvait nourrir contre son conjoint, l’époux offensé renonce à s’en prévaloir. Nul ne saurait reprocher à l’autre des faits qu’il a lui-même entendu effacer — nemo auditur propriam turpitudinem allegans trouvant ici un écho dans l’idée que le pardon librement consenti lie son auteur.

1) Une fin de non-recevoir

En procédure, une fin de non-recevoir est un moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une action en justice, sans examen au fond de la demande.

La fin de non-recevoir peut être invoquée en tout état de cause, soit à n’importe quel moment de l’instance, à la différence de l’exception de procédure qui doit être soulevée in limine litis.

Cette différence de régime n’est pas anodine. L’exception de procédure, qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou suspendue, doit être présentée avant toute défense au fond, sous peine d’irrecevabilité ; la fin de non-recevoir, qui touche au droit d’agir lui-même, échappe à cette contrainte temporelle et peut être opposée jusqu’en cause d’appel. L’époux qui se prévaut d’une réconciliation peut donc l’invoquer tardivement, sans que la chronologie de ses conclusions ne lui soit opposée.

Dans l’hypothèse où la réconciliation intervenue entre les époux est admise par le juge, le divorce ne pourra pas être prononcé, car elle met un terme à l’instance.

L’époux à l’origine de l’instance devra alors introduire une nouvelle demande en divorce.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consiste la réconciliation ?

2) Principe

La définition de la réconciliation se déduit d’une lecture a contrario de l’article 244, al. 3 du Code civil :

Cette disposition prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants »

Aussi, la réconciliation suppose-t-elle la réunion de deux éléments cumulatifs :

• La reprise de la vie commune
• La volonté de l’époux offensé de pardonner, en pleine connaissance de cause, les griefs qu’il peut avoir contre son conjoint

Ces deux éléments correspondent, l’un à un fait matériel — la reprise de la cohabitation —, l’autre à une disposition psychologique — l’intention de pardonner. La réconciliation se présente ainsi comme la combinaison d’un corpus et d’un animus, à l’image de bien des notions juridiques où l’élément objectif ne suffit pas sans l’élément intentionnel qui le qualifie.

Il en résulte qu’une brève reprise de la vie commune ou une simple cohabitation des époux ne s’apparentera pas à une réconciliation.

C’est précisément le sens de la réserve posée par l’alinéa 3 : le maintien ou la reprise de la vie commune dictés par la nécessité matérielle, par un ultime effort de conciliation ou par l’intérêt des enfants demeure neutre. Faute d’animus, la cohabitation reste impuissante à emporter pardon.

Pour qu’il y ait réconciliation il est donc nécessaire qu’il y ait :

• une réciprocité de volonté de ne plus tenir compte des griefs antérieurs et connus
• une volonté d’oubli en même temps que l’intention de reprendre la vie commune.

4) Exception

Si la réconciliation est, par principe, constitutive d’une fin de non-recevoir, l’article 244, al. 2 prévoit que « une nouvelle demande peut cependant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l’appui de cette nouvelle demande. »

Autrement dit, la réconciliation n’efface pas les griefs qu’un époux peut avoir contre son conjoint.

Il convient ici d’apporter une précision sur la portée exacte du pardon. La réconciliation ne supprime pas les fautes antérieures ; elle interdit seulement de les invoquer isolément, tant que la concorde retrouvée perdure. Le pardon est donc accordé sous une condition implicite : que l’époux pardonné ne réitère pas son manquement. La survenance de faits nouveaux fait tomber cette condition et restitue aux griefs anciens leur force probatoire.

Aussi, en cas de réitération ou de découverte de faits nouveaux, l’époux victime peut convoquer les faits antérieurs à la réconciliation aux fins de justifier sa demande en divorce pour faute.

Dans un arrêt du 11 février 2009, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « saisi d’une demande en divorce formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation des époux, le juge doit examiner l’ensemble des griefs allégués, antérieurs et postérieurs à celle-ci » (Cass. 1^ère civ. 11 févr. 2009).

La portée de cette solution mérite d’être soulignée : non seulement les faits anciens peuvent être rappelés, mais le juge a l’obligation de les examiner conjointement avec les faits postérieurs. Les griefs antérieurs et postérieurs à la réconciliation forment ainsi un ensemble indivisible, dont l’appréciation globale permet seule de mesurer si le maintien de la vie commune est devenu intolérable.

B) Les torts partagés

1) Principe

Aux termes de l’article 245, al. 1^er du Code civil « les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ».

Il s’agit de la situation classique de l’époux qui s’oppose au divorce et contre-attaque en faisant valoir les torts de son conjoint pour tenter d’atténuer ou de justifier les siens.

Quelle que soit la cause de divorce invoquée, la faute invoquée contre un époux au soutien d’une demande en divorce peut se trouver fortement atténuée, voire complètement excusée par l’existence de torts à la charge de l’époux demandeur.

Dès lors, aucune faute ne saurait être retenue contre l’époux qui certes a bien commis une faute, mais qui oppose à son conjoint une autre faute.

La faute du demandeur vient en quelque sorte neutraliser, excuser, la faute du défendeur.

Le mécanisme repose ainsi sur une logique de compensation : la réciprocité des manquements peut dépouiller chacun d’eux de la gravité qui, considéré isolément, en aurait fait une cause de divorce. L’époux ne saurait, en effet, se prévaloir d’un comportement qu’il a lui-même provoqué ou auquel il a répondu par un manquement symétrique.

Il ne s’agit pas d’une fin de non-recevoir comme c’est le cas de la réconciliation, mais d’un argument de défense au fond.

Quel est l’enjeu de la distinction ?

Le divorce pourra, malgré tout, être prononcé, alors que s’agissant d’une fin de non-recevoir, elle met un terme à l’instance.

La distinction est ici décisive et en commande toutes les conséquences. La fin de non-recevoir tirée de la réconciliation ferme le prétoire : la demande est déclarée irrecevable et nulle dissolution n’est prononcée. La défense au fond tirée des torts partagés, au contraire, n’interdit nullement le prononcé du divorce : elle en modifie seulement l’imputation, en répartissant les torts entre les deux conjoints. Loin de faire échec au divorce, elle peut au contraire conduire à son prononcé contre les deux époux.

Lorsqu’il existe une réciprocité des torts, cela conduira le juge à prononcer le divorce aux torts partagé conformément à l’article 245, al. 2 du Code civil.

Dans un arrêt du 31 mai 2005, la Cour de cassation a validé la décision rendue par une Cour d’appel, estimant « qu’en prononçant le divorce aux torts partagés, les juges du fond ont nécessairement estimé que les faits retenus à la charge de l’un des conjoints ne se trouvaient pas dépouillés de leur caractère fautif par le comportement de l’autre » (Cass. 1^ère civ., 31 mars 2005).

L’enseignement de cette décision est subtil : le partage des torts suppose, paradoxalement, que les fautes réciproques aient conservé leur caractère fautif. Si la faute de l’un excusait entièrement celle de l’autre, aucun tort ne pourrait être retenu et le divorce ne serait pas prononcé pour faute. Le prononcé aux torts partagés implique donc, par lui-même, que la réciprocité des manquements n’a pas atteint le degré d’une excuse totale, mais une simple répartition des responsabilités.

2) Procédure

Le prononcé du divorce aux torts partagés peut résulter de deux voies procédurales distinctes :

• En présence d’une demande reconventionnelle
  • L’article 245, al. 2 prévoit que les fautes opposées à l’époux qui demande un divorce pour faute « peuvent aussi être invoquées par l’autre époux à l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce. »
  • Le juge sera ainsi tenu d’examiner la demande reconventionnelle
  • Il disposera alors de trois options :
    • Soit il prononcera le divorce aux torts partagés
    • Soit il prononcera le divorce aux torts exclusifs de l’un ou l’autre époux

• En l’absence de demande reconventionnelle
  • Nouveauté de la loi du 11 juillet 1975, l’article 245, al. 3 prévoit que « même en l’absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre. »
  • Si dès lors les débats révèlent l’existence d’une faute imputable à l’auteur de la demande principale, le juge pourra prononcer le divorce aux torts partagés, alors même qu’aucune reconventionnelle n’a été formulée
  • Il s’agit cependant d’une simple faculté pour le juge
  • La seule limite de son pouvoir résidera dans l’impossibilité pour lui de prononcer le divorce aux torts exclusifs du demandeur
  • La Cour de cassation rappelle, par ailleurs, régulièrement que « les juges qui se proposent de prononcer le divorce aux torts partagés des époux sur la seule demande de l’un d’eux doivent inviter les parties à présenter leurs observations sur les conséquences éventuelles d’un tel divorce» ( 2^e civ. 12 déc. 2002).

Cette dernière exigence procède du principe du contradictoire : en prononçant d’office un divorce aux torts partagés que nul n’avait sollicité sous cette forme, le juge relève un moyen qui n’a pas été débattu. Il doit, dès lors, inviter les parties à s’expliquer sur les conséquences — patrimoniales notamment — d’une telle imputation, sous peine de méconnaître les droits de la défense.

En définitive, ces deux voies procédurales révèlent l’étendue du pouvoir reconnu au juge en matière de divorce pour faute : qu’il soit saisi d’une demande reconventionnelle ou qu’il statue sur la seule demande principale, il lui appartient d’apprécier souverainement la réalité et la réciprocité des torts, sans jamais pouvoir, toutefois, retourner contre le demandeur sa propre initiative en prononçant le divorce à ses torts exclusifs.