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La reconstitution du droit des marques sur l’espace de nommage

Mis à jour le 3 juillet 202623 min de lecture324 lectures

Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting ». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest ». Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, telle une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupule à enregistrer un tel nom sur lequel ils n’ont aucun droit ». Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

Cybersquatting. Le cybersquatting désigne la réservation, par un agent dépourvu de tout droit ou intérêt légitime, d’un nom de domaine reproduisant ou imitant un signe distinctif protégé — marque, nom commercial, enseigne, dénomination sociale, voire patronyme notoire — afin d’en tirer un profit indu. Il se caractérise par la conjonction de deux éléments : un élément matériel, l’enregistrement d’un identifiant empiétant sur un droit antérieur ; un élément intentionnel, la volonté de capter la valeur attachée à ce droit, le plus souvent en vue d’une revente spéculative ou du blocage de son titulaire.

La gradation des atteintes. La distinction entre cybersquatting frauduleux et cybersquatting involontaire ne relève pas de la pure taxinomie : elle commande l’intensité de la réaction juridique. À une extrémité du spectre se situe le squatteur de mauvaise foi, qui enregistre méthodiquement des dénominations dont il sait pertinemment qu’elles appartiennent à autrui, dans le dessein avéré de les monnayer ou d’en priver leur titulaire légitime. À l’autre extrémité figure l’internaute de bonne foi, qui a réservé un identifiant correspondant à un terme du langage courant, à son propre patronyme ou au nom d’un projet, sans soupçonner l’existence d’un droit antérieur — hypothèse fréquente s’agissant de signes faiblement distinctifs ou exploités sur un marché géographiquement éloigné. Entre ces deux pôles se déploie une zone grise, celle de la négligence, où l’agent aurait pu déceler le droit antérieur sans pour autant avoir entendu lui nuire. Cette gradation explique que le critère de la mauvaise foi occupe, on le verra, une place centrale dans les dispositifs de règlement des litiges : c’est lui qui permet de séparer l’occupation parasitaire de l’occupation simplement concurrente.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting ». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation, les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket » et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques, soit en recourant au concept de concurrence déloyale. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

Typosquatting. Le typosquatting est une déclinaison du cybersquatting consistant à enregistrer un nom de domaine présentant une variation typographique minime — lettre ajoutée, omise, inversée ou substituée — par rapport à un identifiant notoire, afin de capter le trafic des internautes commettant une faute de frappe lors de la saisie de l’adresse. L’atteinte ne procède plus, ici, de la seule rareté de la ressource, mais de l’exploitation parasitaire d’une notoriété acquise, le détournement d’audience étant monétisé par l’affichage de bannières publicitaires ou la redirection vers des sites concurrents.

Les voies du droit commun français. L’absence, en droit interne, d’un dispositif spécial comparable à l’Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act a contraint les juridictions françaises à mobiliser les catégories existantes pour appréhender ces atteintes. Deux fondements se sont imposés, dont la combinaison assure une couverture quasi complète des hypothèses litigieuses. Le premier est celui du droit des marques : la réservation, à titre de nom de domaine, d’un signe identique ou similaire à une marque enregistrée, exploité pour des produits ou services identiques ou similaires, constitue un acte de contrefaçon dès lors qu’elle engendre un risque de confusion dans l’esprit du public. Le second est celui de la responsabilité civile de droit commun, sous la figure de la concurrence déloyale et du parasitisme : alors même que le requérant ne disposerait d’aucune marque enregistrée, ou que le signe convoité ne serait pas exploité dans un rapport de spécialité, l’enregistrement opéré dans le seul but de nuire ou de capter indûment la valeur d’autrui caractérise une faute réparable sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. À ce double dispositif s’est ajouté, pour la seule zone « .fr », un régime propre issu de l’article L. 45-2 du Code des postes et des communications électroniques, qui autorise le refus ou la suppression de l’enregistrement portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf intérêt légitime et bonne foi du demandeur.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exequatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy). Mécanisme extrajudiciaire de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine, adopté par l’ICANN et auquel adhère tout titulaire d’un nom de domaine du seul fait de son enregistrement. Conduit devant des centres de règlement agréés — au premier rang desquels le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI —, il aboutit, lorsque la demande est accueillie, au transfert ou à la radiation du nom de domaine litigieux, décision exécutée directement par le registrar sans passer par l’exequatur d’une juridiction étatique.

La supériorité opératoire de la voie extrajudiciaire. L’avantage décisif de ce mécanisme tient à ce qu’il neutralise l’obstacle dirimant que représente, dans le contentieux des noms de domaine, l’élément d’extranéité. Le litige met en effet, par hypothèse, aux prises un titulaire de droit et un déposant le plus souvent établis dans des États différents, sur une ressource hébergée par un registrar relevant d’un troisième ordre juridique. Suivant la voie judiciaire classique, le requérant victorieux devrait, pour rendre sa décision opérante, en obtenir la reconnaissance et l’exécution dans l’État du défendeur ou de l’opérateur technique — démarche d’exequatur longue, coûteuse et d’issue incertaine, tant les conditions de régularité internationale d’un jugement varient d’un système à l’autre. La procédure UDRP court-circuite cette difficulté : la décision rendue par le centre de règlement n’a pas besoin d’être reconnue par un juge étranger, car elle est exécutée par le registrar en vertu du lien contractuel qui l’unit à l’ICANN. La force de la procédure ne procède donc pas d’une autorité de chose jugée, mais d’une autorité contractuelle relayée par l’architecture technique du réseau.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1 881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine », enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux ». D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer que certes « il ne s’agit pas de droit des marques, mais la relation est permanente avec ce droit ». Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de pallier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

L’anatomie des trois conditions cumulatives. La parenté de la procédure UDRP avec le droit des marques se révèle pleinement à l’examen des trois conditions que l’article 4 a) érige en exigences cumulatives — c’est-à-dire qu’il suffit qu’une seule fasse défaut pour que la demande soit rejetée. Chacune d’elles décalque une catégorie cardinale du droit des signes distinctifs.

I) L’identité ou la similitude prêtant à confusion. La première condition transpose, presque mot pour mot, le critère du risque de confusion qui gouverne l’appréciation de la contrefaçon par imitation. Le requérant doit établir, d’abord, qu’il détient des droits sur une marque ; ensuite, que le nom de domaine reproduit cette marque à l’identique ou s’en rapproche au point que le public puisse les confondre. La comparaison s’opère, comme en droit des marques, par une appréciation globale tenant compte des ressemblances visuelles, phonétiques et conceptuelles, l’extension de premier niveau — « .com », « .net » — étant généralement neutralisée comme dépourvue de pouvoir distinctif. On retrouve ici, sous une forme allégée, la logique du principe de spécialité, quoique singulièrement assouplie.

II) L’absence de droit ou d’intérêt légitime du déposant. La deuxième condition exige du requérant qu’il démontre que le déposant ne peut se prévaloir d’aucun titre ni d’aucun motif légitime à l’usage du nom de domaine — par exemple qu’il n’est lui-même titulaire d’aucune marque correspondante, qu’il n’est pas connu sous cette dénomination et qu’il n’en fait aucun usage de bonne foi à des fins non commerciales. Cette exigence opère un véritable renversement de la perspective neutre de l’ordre numérique : tandis que la règle du « premier arrivé, premier servi » présume légitime l’occupation de celui qui a réservé l’identifiant, l’UDRP fait peser sur ce dernier la charge de justifier sa position dès lors qu’un titulaire de marque la conteste.

III) L’enregistrement ou l’usage de mauvaise foi. La troisième condition, enfin, fait de l’élément intentionnel la clef de voûte du dispositif. Les principes directeurs énumèrent, à titre indicatif, plusieurs indices de mauvaise foi : l’enregistrement aux fins de revente au titulaire du droit moyennant un prix excédant les frais exposés, l’intention de faire obstacle à l’exploitation du signe par son titulaire, la volonté de perturber l’activité d’un concurrent ou la tentative d’attirer le public en créant une confusion lucrative. C’est cette condition qui permet de circonscrire la sanction aux comportements véritablement parasitaires et d’épargner l’internaute de bonne foi — autrement dit, de réintroduire dans le dispositif la gradation des atteintes précédemment décrite.

Attendu de principe (UDRP, art. 4 a). La demande de transfert ou de radiation ne peut prospérer que si sont cumulativement rapportées la preuve d’une similitude prêtant à confusion avec une marque du requérant, l’absence de droit ou d’intérêt légitime du déposant et la mauvaise foi présidant à l’enregistrement ou à l’usage du nom de domaine.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement ? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires, une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

Le paradoxe d’une protection plus large que son modèle. L’objection la plus redoutable adressée à ce droit de préemption tient à ce qu’il offre, sur l’espace de nommage, une protection supérieure à celle dont jouit la marque dans le monde physique. En droit interne des signes distinctifs, le principe est en effet celui de l’attributivité de l’enregistrement : aux termes de l’article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle, la propriété de la marque s’acquiert par son dépôt, en sorte qu’un signe non enregistré demeure, en règle générale, dépourvu de toute protection. La seule exception notable est celle de la marque notoire, à laquelle l’article L. 711-4 du même code reconnaît une protection débordant le principe de spécialité, précisément parce que sa renommée supplée le défaut d’enregistrement. Or, en dispensant le titulaire de marque de toute formalité d’enregistrement du nom de domaine pour s’en voir reconnaître l’attribution, l’UDRP traite tout titulaire de marque comme s’il bénéficiait, sur le réseau, de la faveur réservée aux seules marques notoires. La protection numérique excède ainsi son modèle terrestre : elle confère un avantage que le droit positif n’accorde, hors notoriété, à personne.

Illustration chiffrée. Un titulaire de marque qui aurait omis de réserver l’identifiant correspondant et se le verrait souffler par un tiers conserve, par la voie de l’UDRP, la faculté d’en obtenir le transfert sans avoir jamais procédé au moindre enregistrement de nom de domaine. À l’inverse, l’internaute évincé qui, lui, avait bel et bien réservé l’identifiant le premier — acquittant les frais correspondants, de l’ordre de quelques dizaines d’euros par an — se voit privé de sa ressource sans indemnité. Le premier arrivé, qui avait pourtant satisfait à la seule formalité que l’ordre numérique exige, cède le pas devant celui qui ne l’a pas accomplie.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford ». Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être prise d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage alphanumérique. Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

La rareté technique à la source du conflit. Ce que l’exemple du nom « Ford » met au jour, c’est que la collision des prétentions ne procède pas d’une malice particulière, mais d’une contrainte technique structurelle : l’unicité de l’identifiant. Là où le monde physique tolère sans peine la coexistence d’une infinité d’homonymes — parce que le contexte, la localisation et l’activité suffisent à les distinguer —, l’espace de nommage exige que, sous un même domaine de premier niveau, un nom donné ne renvoie qu’à une seule et unique adresse. La ressource « ford.com » est, par construction, indivisible et non partageable. Dès lors, le départage de prétentions également légitimes ne peut s’opérer que selon l’un de deux principes : ou bien l’antériorité de la réservation — c’est la solution neutre du « premier arrivé, premier servi » —, ou bien la titularité d’un droit antérieur sur le signe — c’est la solution substantielle du droit des marques. En faisant prévaloir le second sur le premier, l’UDRP ne tranche pas un simple conflit d’occupation : elle opère un choix de politique normative, substituant une hiérarchie des prétentions à l’égalité chronologique qui prévalait jusqu’alors.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi » devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking, des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

Reverse Domain Name Hijacking. Détournement inversé de la procédure : il désigne l’usage abusif du mécanisme de règlement des litiges par un titulaire de marque qui, de mauvaise foi, cherche à déposséder de son nom de domaine un déposant pourtant titulaire d’un droit ou d’un intérêt légitime sur l’identifiant. Le phénomène constitue le revers du cybersquatting : il sanctionne non plus l’accaparement par le déposant, mais l’instrumentalisation de la protection des marques par celui qui s’en prévaut indûment, et nourrit la tentation, chez les internautes lésés, de se soustraire à la racine unique du DNS.

L’unité du réseau comme enjeu ultime. Il importe, pour mesurer la gravité de ce risque, de rappeler ce que recouvre le principe d’unité. Le fonctionnement de l’internet repose sur l’existence d’une racine unique, gérée sous l’autorité de l’ICANN, à partir de laquelle se déploie l’arborescence des domaines : c’est cette unicité qui garantit qu’une adresse renvoie, où que l’on se trouve dans le monde, vers la même ressource, et donc que tout internaute puisse en joindre tout autre. Faire émerger une racine concurrente, fût-ce en réaction à une politique d’attribution jugée inéquitable, reviendrait à briser cette correspondance universelle : un même identifiant pourrait alors désigner des ressources distinctes selon la racine interrogée, et des pans entiers du réseau cesseraient de communiquer entre eux. C’est dire que la question de l’attribution des noms de domaine, loin de se réduire à un contentieux de propriété intellectuelle, engage en dernière analyse la cohésion même de l’espace numérique mondial. La déférence de l’ICANN au droit des marques, en rompant l’égalité des internautes, fait ainsi peser sur l’unité du réseau une tension dont l’exemple chinois montre qu’elle n’est plus tout à fait théorique.

Pragmatisme ? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

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