Le principe de loyauté de la preuve

Il ne suffit pas qu’une preuve réponde aux conditions d’admissibilité fixées par la loi pour être recevable, il faut encore qu’elle ait été obtenue loyalement.

Avant d’aborder cette exigence, encore convient-il de s’entendre sur l’objet auquel elle s’applique. La preuve, en droit, n’a pas tout à fait le sens qu’on lui prête dans le langage courant.

En l’état du droit positif, l’exigence de loyauté de la preuve n’est énoncée par aucun texte. Tout au plus, cette exigence, pourrait être rattachée à l’article 9 du Code de procédure civile qui prévoit que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. » On pourrait y voir, plus largement, un prolongement du devoir, énoncé à l’article 10 du Code civil, selon lequel chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité : si la collaboration à l’œuvre de justice est un devoir, elle ne saurait s’accomplir au prix d’un procédé qui en corrompt l’objet même.

Reste qu’il y a lieu de ne pas confondre la légalité de la preuve et la loyauté de la preuve :

• La légalité de la preuve renvoie au système institué par la loi organisant l’admissibilité des modes de preuve : les actes juridiques se prouvent par écrit et les faits juridiques par tous moyens.
• La loyauté de la preuve est liée, quant à elle, à la nécessité de se garder d’obtenir un élément probatoire lorsque cette entreprise implique de porter atteinte à des intérêts supérieurs, tels que des droits de l’Homme. En somme, tous les moyens ne sont pas acceptables dans une société démocratique pour établir la vérité.

La distinction gagne encore à être affinée si on la met en regard d’une troisième notion, celle de licéité de la preuve. La licéité interroge la conformité du mode probatoire au droit objectif — un procédé pénalement répréhensible, ou attentatoire à un droit garanti, est illicite par sa nature même. La loyauté, en revanche, ne se demande pas tant ce que la preuve est que la manière dont elle a été recueillie : un mode de preuve parfaitement licite — l’enregistrement d’une image, par exemple — devient déloyal dès lors qu’il est obtenu par surprise, à l’insu de la personne visée, ou au moyen d’un artifice destiné à la piéger. Le principe de loyauté saisit ainsi le procédé d’administration de la preuve là où la licéité en saisit l’objet.

En tout état de cause, l’absence de fondement textuel au principe de loyauté de la preuve n’a pas empêché la jurisprudence de reconnaître cette exigence comme un principe cardinal du droit de la preuve, au point d’en faire un véritable principe général du droit.

I) Reconnaissance du principe de loyauté

La reconnaissance du principe de loyauté de la preuve est intervenue progressivement à compter du début des années 1990.

L’arrêt fondateur a été rendu le 20 novembre 1991 par la Cour de cassation dans un contentieux intéressant le droit du travail.

Dans cette affaire, un employeur avait cherché à établir la faute de grave de l’un de ses salariés aux fins de justifier son licenciement en produisant un enregistrement vidéo.

Ce dernier avait, en effet, installé dans son établissement un dispositif de vidéosurveillance qui était disposé de telle façon qu’il devait enregistrer uniquement les incidents susceptibles de se produire à la caisse dans le magasin, lieu accessible au public, et au cours du travail.

Tandis que la Cour d’appel avait jugé recevable l’enregistrement versé aux débats par l’employeur, la Cour de cassation casse et annule cette décision.

Au visa de l’article 9 du Code de procédure civile, la Chambre sociale affirme que « si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite » (Cass. soc. 20 nov. 1991, n°88-43.120l'arrêt▾).

Si, en l’espèce, la Cour de cassation ne se réfère pas explicitement au principe de loyauté, c’est pourtant bien sur ce principe qu’elle fonde sa décision.

L’obtention par l’employeur de l’enregistrement produit aux débats était clairement déloyale dans la mesure où il n’avait pas informé, au préalable, ses salariés de l’installation d’un dispositif de vidéosurveillance.

Le ressort de la déloyauté tient ici tout entier à la clandestinité du procédé : ce n’est pas la captation d’images qui est en soi prohibée — l’employeur dispose d’un pouvoir légitime de contrôle et de surveillance — mais le fait de l’avoir exercée à l’insu de la salariée, en la privant de toute possibilité de mesurer sa parole et son comportement. La preuve a été recueillie par surprise ; elle ne peut, à ce titre, fonder une décision de justice.

À l’analyse, la première fois que la Haute juridiction s’est explicitement fondée sur le principe de loyauté aux fins de juger irrecevable un élément probatoire produit en justice c’est en dans une affaire relevant du droit pénal.

Dans un arrêt rendu le 27 février 1996, la Chambre criminelle a, en effet, jugé irrégulière l’interpellation de la personne poursuivie car procédant « d’une machination de nature à déterminer ses agissements délictueux et que, par ce stratagème, qui a vicié la recherche et l’établissement de la vérité, il a été porté atteinte au principe de la loyauté des preuves » (Cass. crim. 27 févr. 1996, n°95-81.366l'arrêt▾).

Ici il est ainsi expressément fait référence au principe de loyauté, lequel sert de fondement à l’irrecevabilité de l’élément probatoire versé aux débats.

La Cour de cassation reconduira ce principe gouvernant l’admissibilité des moyens de preuve dont le domaine sera étendu, par suite, à toutes les branches du droit civil.

II) L’extension du domaine du principe de loyauté

Le principe de loyauté a été élevé au rang de principe général du droit par deux arrêts rendus le 7 janvier 2011 par l’Assemblée plénière.

La solennité de la formation qui statue n’est pas indifférente : en réunissant l’Assemblée plénière, la Cour de cassation entendait conférer à l’exigence de loyauté une autorité débordant le cadre du litige et la vouer à régir, indistinctement, l’ensemble des contentieux civils. L’affaire elle-même y prêtait, puisqu’elle intéressait le droit de la concurrence — soit une matière étrangère au droit du travail au sein duquel le principe avait pris naissance.

Aux termes de ces décisions, elle juge au visa du « principe de loyauté dans l’administration de la preuve » que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » (Cass. ass. plén. 7 janv. 2011, n°09-14.316 l'arrêt▾et 09-14.667).

De son côté le Conseil constitutionnel a affirmé dans une décision du 18 novembre 2011 « qu’il appartient en tout état de cause à l’autorité judiciaire de veiller au respect du principe de loyauté dans l’administration de la preuve » (CC, Décision n°2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011).

Il ressort de ces deux décisions que le principe de loyauté est désormais pourvu d’une portée générale. Son application ne se limite plus au contentieux social ; elle joue dans toutes les branches du droit civil.

L’extension est, à la vérité, doublement remarquable. Du point de vue de son domaine, d’abord, le principe a quitté la sphère des rapports de travail pour irriguer l’ensemble du contentieux civil et commercial, jusqu’au droit de la concurrence. Du point de vue de son rang, ensuite, sa consécration par l’Assemblée plénière puis son adoubement par le Conseil constitutionnel l’élèvent au rang de garantie procédurale fondamentale, adossée au droit à un procès équitable.

III) Les formes de pratiques déloyales dans l’obtention de la preuve

L’examen de la jurisprudence fait ressortir deux formes de pratiques regardées par les juridictions comme déloyales dans l’obtention de la preuve : l’obtention de la preuve au moyen d’instruments de captation d’image et/ou de son et l’obtention de la preuve au moyen de stratagèmes.

Avant d’en détailler les deux figures, une observation d’ordre méthodologique s’impose, qui marque la singularité du régime de la loyauté au sein du droit de la preuve.

À cet égard, à la différence du conflit susceptible d’intervenir entre le droit à la preuve et le droit au respect à la vie privée, dont la solution requiert un examen de proportionnalité, il n’en va pas de même pour le conflit entre le droit à la preuve et le principe de loyauté.

En effet, comme souligné par un auteur, pour traiter ce conflit les juridictions « n’ont pas à examiner la nécessité ou la proportionnalité de l’atteinte au principe de loyauté ».

Aussi, poursuit-il, « le conflit entre loyauté et droit à la preuve apparaît […] déséquilibré : une preuve déloyale ne peut jamais être admise aux débats, quels que soient les intérêts en jeu dans le litige ».

La portée de cette différence de traitement mérite d’être pleinement mesurée. Lorsque la preuve a été obtenue licitement mais au prix d’une atteinte à la vie privée, le juge met en balance les intérêts en présence et peut admettre l’élément litigieux s’il est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionné au but poursuivi. Rien de tel pour la preuve déloyale : la déloyauté agit comme une cause d’irrecevabilité absolue, insensible à la valeur probante de l’élément écarté comme à l’importance de l’enjeu du litige. Le juge ne pèse pas, il exclut. La loyauté n’est pas un intérêt à concilier, mais une condition de la régularité même du procès — ce qui explique qu’elle ne souffre, en ce domaine, aucune pondération.

• L’obtention de la preuve au moyen d’instruments de captation d’images et/ou de son
  • Il est de jurisprudence constante que l’obtention de la preuve au moyen d’instruments de captation d’images et/ou de son est qualifiée de déloyale lorsqu’elle intervient à l’insu des personnes visées.
  • Le critère décisif est ici la clandestinité du procédé : ce n’est pas l’enregistrement en lui-même qui est condamné, mais le fait qu’il ait été réalisé par surprise, sans que la personne captée ait été mise en mesure d’en avoir conscience et, partant, de gouverner son comportement et ses propos.
  • Dans un arrêt du 7 octobre 2004, la Cour de cassation a ainsi jugé que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » (Cass. 2^e civ. 7 oct. 2004, n°03-12.653l'arrêt▾).
  • Régulièrement la Cour de cassation rappelle que pour être recevables les éléments de preuve tirés d’enregistrements, audio ou vidéo ne doivent pas avoir été obtenus à l’insu des personnes dont les paroles ou les images sont ainsi captées de même, par exemple, que les filatures de salariés réalisées dans le cadre de leur vie privée ou encore les documents volés et obtenus de manière illicite (Cass. soc. 22 mai 1995, n°93-44.078 l'arrêt▾; Cass. soc. 15 mai 2000, n°00-42.885 ; Cass. Soc., 10 janvier 2012, n°10-23.482 l'arrêt▾; Cass. soc. 4 juill. 2012, n°11-30.266l'arrêt▾).
  • Il importe de relever que la déloyauté se vérifie alors même que le dispositif aurait été installé en un lieu accessible au public ou aux seules fins de contrôler l’activité professionnelle : ainsi la vidéosurveillance d’un salarié implantée sur le site d’une société cliente, dont l’intéressé n’avait pas été préalablement informé, ne peut servir de mode de preuve (Cass. soc. 10 janv. 2012, n°10-23.482l'arrêt▾).
  • Il ressort de ces dispositions que dès lors que le dispositif de surveillance a été installé clandestinement, les enregistrements qu’il produit tombent sous le coup de la déloyauté de la preuve.
  • Le moyen de preuve ne sera admissible que si les personnes visées ont été préalablement informées de la capture de leur image et/ou de leur voix (Cass. soc. 2 févr. 2011, n°10-14.263l'arrêt▾).
  • Cette position a été approuvée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans un arrêt du 5 septembre 2017 qui fonde sa décision, non pas sur le principe de loyauté de la preuve qu’elle ne reconnaît pas comme dérivant du droit au procès équitable, mais sur l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CEDH, gde ch., 5 sept. 2017, n° 61496/08, Barbulescu c/ Roumanie).
  • Au surplus, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 3 novembre 2001, qu’un système de surveillance « ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL » (Cass. soc., 3 novembre 2011, n°10-18.036l'arrêt▾).
  • Par cette dernière exigence, la déloyauté ne tient plus seulement à la clandestinité de la captation, mais aussi au détournement de finalité : un dispositif régulièrement déclaré et porté à la connaissance des salariés devient un mode de preuve irrecevable lorsqu’il est employé à une fin autre que celle pour laquelle il avait été institué. C’est dire que la loyauté commande non seulement la transparence de l’outil, mais encore la constance de son usage.

• L’obtention de la preuve au moyen de stratagèmes
  • La seconde forme de pratique qualifiée de déloyale dans l’administration de la preuve consiste à obtenir un élément probatoire au moyen d’un stratagème.
  • Par stratagème il faut entendre une manœuvre qui vise à tromper une personne aux fins d’obtenir un élément de preuve qui sera produit au débat judiciaire.
  • À la différence de la captation clandestine, qui surprend la réalité telle qu’elle se donne, le stratagème fabrique la preuve : il provoque, oriente ou met en scène le comportement même que l’on prétendra ensuite établir, de sorte que la vérité recueillie n’est plus observée mais suscitée.
  • Concrètement, le stratagème pourra consister en la simulation d’une situation fictive.
  • Tel est le cas du syndicat professionnel ayant notamment pour mission de moraliser et défendre l’éthique de la profession des opticiens-lunetiers, qui a organisé la visite de « clients mystère » auprès de différents magasins d’optique afin de vérifier l’éventuelle pratique frauduleuse consistant à falsifier les factures en augmentant le prix des verres et en diminuant corrélativement le prix des montures, pour faire prendre en charge par les mutuelles des clients une part plus importante du prix des montures.
  • Dans un arrêt du 10 janvier 2021, la Cour de cassation a considéré que les éléments probatoires obtenus au moyen de cette mise en scène, qui était de nature à tromper les magasins, étaient irrecevables car résultant d’un stratagème s’analysant en une pratique déloyale (Cass. com., 10 nov. 2021, n°20-14.669l'arrêt▾). Dans le droit fil de cette analyse, la chambre commerciale juge déloyales et, partant, irrecevables les attestations recueillies grâce à des tiers rémunérés pour une mise en scène propre à faire douter de la neutralité de leur comportement à l’égard de l’adversaire.
  • Tel est également le cas de la pratique consistant à provoquer une réaction chez la personne contre laquelle l’obtention d’une preuve est recherchée.
  • Dans un arrêt du 16 janvier 1991, la Chambre sociale a ainsi jugé que « la loyauté qui doit présider aux relations de travail interdit le recours par l’employeur à des artifices et des stratagèmes pour placer le salarié dans une situation qui puisse ultérieurement lui être imputée à faute » (Cass. Soc., 16 janvier 1991, n°89-41.052l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 7 janvier 2014, la Cour de cassation a encore décidé que des aveux étaient nuls au motif que la conjugaison des mesures de garde à vue, du placement de la personne poursuivie dans des cellules contiguës et de la sonorisation des locaux participait d’un stratagème constituant un procédé déloyal de recherche des preuves, lequel avait amené la personne visée à s’incriminer elle-même au cours de sa garde à vue.
  • La Chambre criminelle justifie sa décision en énonçant que « porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l’autorité publique » (Cass. crim. 7 janv. 2014, n°13-85.246l'arrêt▾).

  • « Porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l’autorité publique » (Cass. crim. 7 janv. 2014, n° 13-85.246l'arrêt▾).

  • L’exigence de loyauté pèse ici avec une rigueur particulière, car elle s’adresse à un agent de l’autorité publique. La distinction est essentielle : la déloyauté d’un particulier, qui ruse pour confondre son adversaire, n’est pas appréhendée avec la même sévérité que la déloyauté de l’État poursuivant, dont on attend qu’il ne se procure pas la preuve par des moyens qui contredisent la loyauté due à celui qu’il met en cause.
  • Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Cour de cassation a qualifié de déloyal, le stratagème consistant pour un huissier de justice procédant à des opérations de saisie-contrefaçon de pantalons en jean à être assisté par un avocat stagiaire membre du cabinet d’avocats représentant la partie requérante qui avait pénétré, seul, dans les deux magasins visés par la mesure avant d’en ressortir avec les pantalons litigieux.
  • Au visa des articles 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile, ensemble le principe de loyauté dans l’administration de la preuve, la Première chambre civile avance que « le droit à un procès équitable, consacré par le premier de ces textes, commande que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante » (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 2017, n°15-25.210l'arrêt▾).
  • Il ressort des décisions évoquées ci-dessus que la qualification de stratagème recouvre de nombreuses situations, à telle enseigne qu’il est, en l’état de la jurisprudence, difficile d’en appréhender les contours.
  • L’on perçoit, derrière cette plasticité, la rançon d’un principe qui, faute d’ancrage textuel, se nourrit d’une casuistique au cas par cas : la souplesse qui en fait la force protectrice se paie d’une part irréductible d’imprévisibilité quant à ce que le juge tiendra, demain, pour un procédé déloyal.
  • Pour Roger Perrot le risque de cette absence de précision dans la définition des pratiques déloyales dans la recherche de preuve est de s’aventurer « dans un bourbier parfaitement incontrôlable où finalement l’équité devient la règle avec toute l’insécurité dont elle est porteuse ».