Le droit à la preuve: régime

A) Émergence du « droit à la preuve »

On ne saurait aborder « le droit à la preuve » qui, est d’apparition relativement récente dans l’histoire du droit de la preuve, sans se remémorer, au préalable, l’un des principes les plus essentiels qui préside au système probatoire français : le principe général selon lequel il appartient aux plaideurs de prouver les faits qu’ils allèguent.

Ce principe est énoncé à l’article 9 du Code de procédure civile. Cette disposition prévoit que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

Aussi, est-ce là une véritable obligation pour ces dernières que de rapporter la preuve de leurs allégations, sous peine de succomber au procès.

L’exécution de cette obligation implique toutefois pour les plaideurs de vaincre des obstacles qui s’opposent à la production des preuves dont ils ont besoin.

La preuve d’un fait est, en effet, susceptible de se heurter, tantôt à la protection d’un intérêt légitime protégé par la loi, tel que, par exemple, le respect à la vie privée ou le secret professionnel, tantôt à la résistance du défendeur ou d’un tiers de communiquer un élément qui permettrait au plaideur d’établir les faits allégués.

Ces obstacles sont d’autant plus redoutables que le plaideur sur lequel pèse la charge de la preuve ne détient pas toujours, par-devers lui, les éléments susceptibles d’étayer ses prétentions. Bien souvent, la preuve recherchée se trouve entre les mains de l’adversaire lui-même, ou d’un tiers qui n’a aucun intérêt à la livrer. La question s’est dès lors posée de savoir si le plaideur démuni pouvait contraindre celui qui détient la preuve à la produire.

Pendant longtemps, aucun texte ne conférait au juge le pouvoir de contraindre une partie ou un tiers de produire les éléments de preuve qu’il détenait.

Tout au plus, l’ancien article 17, al. 3 du Code de commerce prévoyait que « la communication des documents comptables ne peut être ordonnée en justice que dans les affaires de succession, communauté, partage de société et, en cas de règlement judiciaire, liquidation des biens et suspension provisoire des poursuites. »

Cette impossibilité pour le juge d’ordonner la production forcée de preuves avait pour fondement la règle exprimée par l’adage « nemo tenetur edere contra se », lequel signifie littéralement que « nul ne peut être tenu de prouver contre lui-même ».

Pour la doctrine classique, cette règle se justifiait pleinement dans la mesure où admettre la solution contraire reviendrait, en substance, à inverser la charge de la preuve.

En obtenant du juge qu’il ordonne la production forcée d’un élément de preuve, le plaideur parviendrait en effet à exiger de son adversaire qu’il lui fournisse un moyen d’établir le fait allégué alors même que la charge de la preuve pèse sur lui.

Le raisonnement n’était pas dénué de cohérence : il procédait d’une certaine conception du procès, envisagé comme un affrontement entre deux adversaires dont chacun demeure maître de ses armes. Dans cette vision, exiger d’un plaideur qu’il fournisse à son contradicteur les moyens de le vaincre revenait à le désarmer au profit de celui qui n’avait pas su réunir ses preuves.

Bien que séduisante, cette thèse n’a pas emporté l’adhésion de toute la doctrine.

Certains auteurs ont commencé à soutenir qu’il y avait lieu de concilier « l’intérêt particulier du plaideur et l’intérêt plus général d’une bonne justice ».

Autrement dit, l’intérêt supérieur de la justice commanderait de conférer au juge les moyens de favoriser la découverte de la vérité.

Au fond, comme souligné par des auteurs, admettre que le juge puisse ordonner la production forcée d’un élément de preuve « dépend de la conception que l’on se fait du débat judiciaire : combat entre les plaideurs ou tentative de faire triompher la justice ou la vérité. Mais la solution est indépendante de la charge de la preuve ».

La distinction est essentielle : ordonner à une partie de produire un document qu’elle détient ne déplace nullement la charge de la preuve, laquelle continue de peser sur le demandeur ; elle se borne à donner au juge les moyens d’accéder à un élément matériel qui éclaire la vérité. C’est précisément cette dissociation entre le pouvoir d’instruction du juge et la règle de répartition du risque de la preuve qui a ouvert la voie à la reconnaissance d’un droit à la preuve.

De cette réflexion a germé l’idée, dès le début du XXe siècle, qu’il y aurait lieu de reconnaître aux plaideurs un droit – subjectif – à la preuve.

Le premier à avoir suggéré la reconnaissance d’un tel droit n’est autre que François Gény dans son ouvrage consacré aux lettres missives.

Dans cet ouvrage, le célèbre auteur définit le droit à la preuve comme « une faculté en vertu de laquelle chacun recueille et emploie, à sa guise, les moyens que lui offre la vie sociale (notamment les lettres missives) pour la justification et la défense de ses droits ».

Le droit à la preuve a, par suite, été présenté par Planiol comme le principe selon lequel « un plaideur a toujours le droit de prouver ce qu’il allègue en sa faveur ».

Si les appels à reconnaître un droit à la preuve se sont multipliés en doctrine, il faut attendre le début des années 1970 pour voir son régime juridique se construire.

L’une des premières pierres a été posée par le législateur qui a introduit dans le Code civil (article 10), par la loi n°72-626 du 5 juillet 1972, une disposition qui prévoit que :

• D’une part, chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité.
• D’autre part, celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis, peut être contraint d’y satisfaire, au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile, sans préjudice de dommages et intérêts.

Ces deux règles ont ensuite été reprises par décret n°75-1123 du 5 décembre 1975 qui les a transposées dans le nouveau Code de procédure civile à l’article 1.

Cette disposition prévoit, sensiblement dans les mêmes termes que l’article 10 du Code civil, que :

• En premier lieu, les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.
• En second lieu, si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte. Il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime.

L’apport de ces textes est considérable. Ils confèrent au juge un pouvoir d’injonction là où prévalait jadis l’impuissance, et ils érigent le concours à la manifestation de la vérité en un véritable devoir s’imposant aux parties comme aux tiers. On observera toutefois que ce devoir n’est pas absolu : il cède devant un « motif légitime » — pour les tiers, l’article 10 du Code civil et l’article 11 du Code de procédure civile réservent l’hypothèse de l’« empêchement légitime » —, formule par laquelle la loi ménage, par avance, la place des intérêts antagonistes susceptibles de faire échec à la production forcée.

Des auteurs ont immédiatement vu dans ces dispositions introduites dans le Code civil et dans le Code de procédure civile la reconnaissance par le législateur d’un véritable « droit à la preuve ».

Cette thèse a été particulièrement développée par Gilles Goubeaux dans un article aux termes duquel il identifie les deux aspects du droit à la preuve.

Cet auteur met notamment en exergue le fait que le droit à la preuve comprend :

• Le droit d’apporter une preuve que l’on détient
• Le droit d’obtenir une preuve que l’on ne détient pas

La distinction n’est pas seulement théorique. Le premier aspect — apporter une preuve que l’on détient — soulève la question de l’admissibilité de l’élément produit : le plaideur a la preuve en main, mais celle-ci peut se heurter à un intérêt protégé, telle l’intimité de la vie privée d’autrui, qui en commanderait l’éviction. Le second aspect — obtenir une preuve que l’on ne détient pas — soulève la question, distincte, du pouvoir d’injonction du juge à l’égard de l’adversaire ou du tiers détenteur. Dans les deux cas, le droit à la preuve se présente comme un droit qui ne peut s’épanouir qu’au prix d’un arbitrage avec les droits concurrents qu’il vient heurter.

Cette approche a, par suite, été reprise par de nombreux auteurs, dont Aurélie Bergeaud qui y consacrera sa thèse.

Dans ce travail de recherche, elle y définit le droit à la preuve comme « un droit subjectif processuel qui confère à l’auteur d’une offre ou d’une demande de preuve le pouvoir d’exiger du juge l’accomplissement d’une prestation processuelle consistant en une acceptation de l’initiative, pouvoir dont la reconnaissance est conditionnée à l’existence d’un intérêt probatoire légitime et dont la mise en œuvre s’inscrit dans la limite fixée par le respect de l’ordre public ou des droits d’autrui ».

Cet auteur relève que, en l’état des textes, le droit à la preuve n’est pas reconnu en tant que droit subjectif ; il s’infère seulement d’un devoir juridiquement protégé : l’obligation pour les parties de concourir à la manifestation de la volonté.

Elle souligne en outre que, si le droit à la preuve comporte deux aspects – la demande de preuve et l’offre de preuve – seul le premier est abordé par la loi.

Quant au second aspect, l’offre de preuve, il n’est envisagé, ni par le Code civil, ni par le Code de procédure civile, ce qui est de nature à rendre incertain le périmètre du droit à la preuve.

C’est précisément ce silence des textes sur l’offre de preuve qui appelait l’intervention du juge. En l’absence de consécration légale explicite, il revenait à la jurisprudence de hisser le droit à la preuve au rang de droit susceptible, dans certaines limites, de l’emporter sur les intérêts qui lui sont opposés.

C) Consécration du « droit à la preuve »

Bien que la thèse du droit à la preuve soit toujours contestée par une partie de la doctrine au motif que le juge demeure libre d’ordonner des mesures d’administration judiciaire, elle a fait l’objet d’une consécration par la jurisprudence, d’abord européenne, puis française.

Dans un premier arrêt du 27 octobre 1993, la Cour Européenne des Droits de l’Homme affirme que « dans les litiges opposant des intérêts privés, “l’égalité des armes” implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves – dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (CEDH 27 oct. 1993, Dombo Beheer BV c/ Pays-Bas, n° 14448/88, § 33)

Si cette décision ne reconnaît pas explicitement « le droit à la preuve », elle en porte néanmoins le germe.

Le rattachement opéré est, à cet égard, riche d’enseignements : la Cour de Strasbourg ancre la faculté de prouver dans le droit au procès équitable garanti par l’article 6 § 1 de la Convention, et plus précisément dans le principe de l’égalité des armes. Le droit à la preuve y trouve ainsi un fondement supra-législatif, ce qui en explique la force d’irradiation ultérieure sur le droit interne.

Il faudra attendre près de treize années pour que le droit à la preuve soit consacré par les juges strasbourgeois.

Dans un arrêt du 10 octobre 2006 la Cour Européenne des Droits de l’Homme a, en effet, eu à se prononcer sur l’admission, dans le cadre d’une procédure en divorce, de documents médicaux produits par une épouse qui cherchait à établir une corrélation entre le caractère violent de son mari avec son alcoolisme pathologique.

Tout en reconnaissant que cette production constitue une atteinte à la vie privée de ce dernier, la Cour a jugé que cette ingérence poursuivait un but légitime « en l’occurrence le droit à la preuve du conjoint aux fins de faire triompher ses prétentions » (CEDH 10 oct. 2006, LL c/ France, n° 7508/02, § 40).

Ainsi, pour la Cour Européenne des Droits de l’Homme, la nécessité pour une partie au procès d’établir les faits allégués justifie que lui soit reconnu un véritable droit à la preuve, lequel doit être concilié avec d’autres droits subjectifs auxquels il se heurterait, au cas particulier, le droit au respect de la vie privée.

La position adoptée par la juridiction Européenne n’est pas sans avoir inspiré la Cour de cassation qui par un arrêt de principe du 5 avril 2012 reconnaîtra, à son tour, le droit à la preuve.

Aux termes de cette décision, il est reproché à une Cour d’appel d’avoir écarté des débats, dans le cadre d’un litige relatif à une succession, une lettre missive rédigée par le défunt au motif que sa production violait l’intimité de sa vie privée et le secret de ses correspondances.

Les juges du fond auraient toutefois dû rechercher, dit la Première chambre civile, « si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ».

C’est la première fois que la Cour de cassation reconnaît le droit à une partie de produire un élément de preuve, alors même que cette production portait atteinte au droit au respect à la vie privée (Cass. 1^ère civ. 5 avr. 2012, n°11-14-177).

La portée de cet arrêt mérite d’être pleinement mesurée. En cassant pour défaut de base légale la décision des juges du fond qui s’étaient bornés à constater l’atteinte à la vie privée, la Cour de cassation leur impose une démarche nouvelle : ils ne peuvent plus écarter mécaniquement une preuve attentatoire à un droit fondamental ; il leur faut désormais procéder à une mise en balance du droit à la preuve et du droit concurrent qu’il vient heurter. Le droit à la preuve cesse ainsi d’être un simple argument doctrinal pour devenir un instrument de contrôle, opposable au juge lui-même.

La Cour de cassation a réaffirmé cette position dans un arrêt du 25 février 2016. Au visa de l’article 9 du Code civil, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile, elle a affirmé que « le droit à la preuve ne peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée qu’à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 2016, n°15-12.403l'arrêt▾).

Cette solution sera reprise, sensiblement dans les mêmes termes par la Chambre commerciale dans un arrêt du 4 juillet 2018 (Cass. com. 4 juill. 2018, n°17-10.158l'arrêt▾), de sorte qu’il y a lieu de considérer que le « droit à la preuve » est désormais bien ancré en jurisprudence, à telle enseigne qu’il est invoqué dans de plus en plus de contentieux.

La généralisation de la formule au-delà de la seule Première chambre civile confirme qu’il s’agit là d’une grille de lecture transversale, vouée à régir l’ensemble des contentieux où la preuve recherchée vient se heurter à un droit ou à un intérêt protégé. La Chambre sociale en a fait, on le verra, un usage particulièrement fécond dans le contentieux du travail, où le droit à la preuve de l’employeur ou du salarié se trouve fréquemment confronté au respect de la vie personnelle de ce dernier.

Cela ne signifie pas pour autant qu’il est systématiquement fait droit aux plaideurs qui s’en prévalent. L’exercice du droit de la preuve est subordonné à la réunion de conditions. À cet égard, il appartient au juge de procéder à la conciliation des intérêts en présence.

I) Les conditions générales d’exercice du droit à la preuve

L’analyse de la jurisprudence révèle que pour primer sur les intérêts antagonistes auxquels le droit à la preuve est susceptible d’être opposé, deux conditions cumulatives doivent être réunies.

Le caractère cumulatif de ces deux conditions doit être souligné d’emblée : il ne suffit pas que l’une soit remplie ; la défaillance de l’une, à elle seule, suffit à faire échec à la production. Le plaideur qui invoque son droit à la preuve doit donc franchir successivement deux filtres — celui de la nécessité, puis celui de la proportionnalité.

• Première condition : le caractère indispensable de la production de la preuve litigieuse
  • Pour qu’un élément probatoire portant atteindre à un intérêt antagoniste soit recevable en justice, sa production doit être indispensable à l’exercice du droit à la preuve.
  • Autrement dit, il doit s’agir du seul moyen dont dispose le plaideur pour prouver ses allégations.
  • Si dès lors, il existe d’autres alternatives permettant d’établir la vérité, le juge devra faire primer l’intérêt antagoniste sur le droit à la preuve dont se prévaut le plaideur.
  • La condition s’apprécie ainsi de manière concrète et restrictive : le juge ne se contente pas de relever que la preuve est utile ; il vérifie qu’elle est nécessaire, en ce sens que la prétention du plaideur serait condamnée à l’échec s’il en était privé. C’est dire que l’atteinte à un droit fondamental ne saurait être tolérée qu’à titre d’ultima ratio, lorsque aucune voie probatoire moins attentatoire n’était ouverte.

• Seconde condition : l’exigence de proportionnalité de l’atteinte au but poursuivi
  • Pour que la preuve litigieuse soit recevable, il ne suffit pas que sa production soit indispensable à l’établissement de la vérité, il faut encore que l’atteinte qu’elle porte aux intérêts antagonistes en présence soit proportionnée au but poursuivi.
  • Il s’agit là d’une exigence posée initialement par la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a été reprise par la Cour de cassation.
  • Pratiquement, l’exigence de proportionnalité implique pour le juge de vérifier que l’atteinte résultant de la production de la preuve litigieuse ne soit pas disproportionnée par rapport à l’intérêt défendu.
  • Ce contrôle suppose une appréciation graduée : le juge mesure l’intensité de l’atteinte portée au droit concurrent — selon que celle-ci est superficielle ou profonde, ponctuelle ou systématique — et la met en regard de l’importance de l’enjeu probatoire. Plus l’atteinte est grave, plus l’intérêt servi par la preuve doit être impérieux pour la justifier.
  • Comme souligné par un auteur, « selon que l’intérêt servi par le droit à la preuve est particulier, collectif ou général, les atteintes portées à la vie privée du contradicteur seront jugées avec plus ou moins de sévérité ».
  • Le juge sera, en effet, toujours plus enclin à faire primer le droit à la preuve sur le droit antagoniste auquel il est opposé lorsqu’il sert un intérêt collectif (V. en ce sens Cass. 1^ère 31 oct. 2012, n°11-17.476l'arrêt▾).

Ce dernier arrêt offre une parfaite illustration de la manière dont se conduit, en pratique, le contrôle de proportionnalité. Saisie d’un litige dans lequel une partie avait été filmée par un huissier de justice, la Première chambre civile a déclaré la preuve admissible, mais au prix d’une vérification minutieuse des circonstances de la captation.

À l’inverse, lorsque le droit à la preuve se trouve au service d’un intérêt qui transcende la seule défense individuelle d’un plaideur, la balance penche plus volontiers en sa faveur. La Chambre sociale en a fourni une illustration remarquable en jugeant que la communication aux délégués du personnel des documents nécessaires au décompte de la durée du travail n’interdit pas à un syndicat de les produire en justice, le droit à la preuve pouvant alors justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié dès lors que cette production demeure indispensable et proportionnée (Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-10.203l'arrêt▾).

De l’ensemble de ces décisions se dégage une donnée essentielle : le droit à la preuve ne confère jamais une prérogative inconditionnelle. Il appelle, à chaque fois, un arbitrage que la loi ne saurait fixer par avance et qu’elle confie tout entier à l’office du juge. Celui-ci ne tranche pas une question de principe — la preuve attentatoire est-elle, dans l’absolu, recevable ? — mais une question d’espèce : au cas particulier, l’atteinte que cette preuve emporte est-elle justifiée par sa nécessité et mesurée à son objet ? C’est dans cette appréciation casuistique, irréductible à toute règle mécanique, que réside l’originalité du régime du droit à la preuve.

II) La conciliation du droit de la preuve avec certains droits antagonistes spéciaux

À mesure que le droit à la preuve s’est imposé en jurisprudence, il s’est propagé dans des contentieux de plus en plus nombreux. Or, en pénétrant des matières aussi diverses que le droit du travail, le droit du divorce, le droit bancaire ou le droit médical, ce droit est inévitablement entré en collision avec d’autres prérogatives, tout aussi fondamentales, dont les justiciables se prévalent précisément pour faire obstacle à l’administration de la preuve.

La difficulté tient à ce que ces droits antagonistes — droit au respect de la vie privée, protection du secret professionnel — bénéficient, au même titre que le droit à la preuve, d’un ancrage constitutionnel et conventionnel. Aucun ne saurait, par principe, primer abstraitement sur l’autre. Aussi le juge ne raisonne-t-il pas en termes de hiérarchie, mais en termes de conciliation : il lui appartient, au cas par cas, de rechercher un point d’équilibre entre les intérêts en présence, au moyen d’un contrôle de proportionnalité. C’est cette méthode, et les solutions auxquelles elle a conduit selon les contentieux, qu’il convient à présent d’examiner.

A) Droit à la preuve et au droit au respect à la vie privée

L’un des principaux moyens soulevés par les plaideurs qui s’opposent à la production d’une preuve en justice est l’atteinte portée à leur vie privée.

La Cour de cassation rappelle néanmoins régulièrement depuis 2012 que le droit à la preuve peut l’emporter sur cet intérêt antinomique, nonobstant sa protection par la loi et par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, à la condition que « production [de la preuve litigieuse] soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. 1ère civ. 25 févr. 2016, n°15-12.403l'arrêt▾).

Le droit au respect à la vie privée ne constitue donc plus une barrière infranchissable faisant obstacle à l’établissement de la vérité.

À l’analyse, l’admission de la preuve attentatoire à la vie privée est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives, que le juge du fond doit caractériser concrètement, sous le contrôle de la Cour de cassation.

1) La condition d’indispensabilité de la preuve

La production de l’élément litigieux doit être indispensable à l’exercice du droit à la preuve. Cette exigence emporte une véritable règle de subsidiarité : l’atteinte à la vie privée ne se justifie que si le plaideur ne dispose d’aucun autre moyen de prouver ses allégations. Dès lors qu’une preuve alternative, moins intrusive, était à sa portée, l’atteinte ne saurait être tenue pour indispensable et la preuve doit être écartée. Le juge vérifie ainsi que la production attentatoire constituait l’ultima ratio probatoire de celui qui l’invoque.

2) La condition de proportionnalité de l’atteinte

L’atteinte portée à la vie privée doit, en outre, être proportionnée au but poursuivi. Le juge procède alors à une mise en balance concrète : il pèse l’importance de l’intérêt que le plaideur entend défendre — et que la preuve litigieuse est seule à même d’établir — au regard de la gravité de l’immixtion dans l’intimité de l’adversaire. Plus l’atteinte est circonscrite et limitée à ce qui est strictement nécessaire, plus elle a de chances d’être jugée proportionnée. À l’inverse, une intrusion générale, captant des pans entiers de la vie privée sans lien direct avec le fait à prouver, sera regardée comme excessive.

Le moyen tiré de l’exercice de ce droit peut donc être écarté lorsque l’intérêt défendu par le plaideur qui invoque le droit à la preuve est supérieur et qu’il ne dispose pas d’autres alternatives pour prouver ses allégations.

Plusieurs contentieux ont donné lieu à une conciliation entre le droit à la preuve et le droit au respect à la vie privée.

• Contentieux social
  • La jurisprudence a reconnu le droit à la preuve afin d’admettre la recevabilité de documents produits par des représentants du personnel qui les avaient obtenus dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions.
  • Dans un arrêt du 9 novembre 2016 la Cour de cassation a ainsi jugé que « l’article L. 3171-2 du Code du travail, qui autorise les délégués du personnel à consulter les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, n’interdit pas à un syndicat de produire ces documents en justice ; que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. soc. 9 nov. 2016, n°15-10.203l'arrêt▾).
  • On mesure ici toute la portée pratique du test de proportionnalité : la circonstance que les documents litigieux relevaient de la vie personnelle des salariés ne suffisait pas à en commander l’exclusion, dès lors que leur production, opérée par voie syndicale, était nécessaire à la défense d’un intérêt collectif et demeurait circonscrite aux seules données utiles au décompte de la durée du travail.

• Contentieux du divorce
  • La Cour de cassation admet que, dans le cadre d’une instance en divorce un époux puisse produire des éléments de preuve portant atteinte à la vie privée de son conjoint, pourvu que ces éléments n’aient pas été obtenus par violence ou fraude.
  • Dans un arrêt du 29 janvier 1997, la Deuxième chambre civile a jugé en ce sens, au visa des anciens articles 259 et 259-1 du Code civil, que, « en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; que le juge ne peut écarter des débats tous documents dont un conjoint entend faire usage que s’ils ont été obtenus par violence ou fraude » (Cass. 2^e civ. 29 janv. 1997, n°95-15.255l'arrêt▾).
  • Cette position a été confirmée par le législateur lors de l’adoption de la loi 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
  • Le nouvel article 259-1 du Code civil prévoit, en effet, que la seule limite qui interdit un époux de verser aux débats dans le cadre de l’instance en divorce un élément de preuve c’est l’obtention de cet élément par la fraude ou la violence.
  • La logique propre à la matière matrimoniale conduit ainsi à un assouplissement notable : la liberté de la preuve y est érigée en principe, et l’atteinte à la vie privée du conjoint, par hypothèse inévitable, n’est sanctionnée qu’en cas de déloyauté caractérisée dans le procédé d’obtention. La frontière du recevable se déplace de l’objet de la preuve vers son mode d’acquisition.

• Preuve par constat et surveillance
  • Le contentieux de la preuve administrée par voie de constat illustre, lui aussi, la souplesse du contrôle de proportionnalité. Le procédé consistant à faire filmer ou observer une personne pour établir un fait litigieux porte, par nature, atteinte à sa vie privée ; il n’est pourtant pas systématiquement prohibé.
  • Dans un arrêt du 31 octobre 2012, la Première chambre civile a jugé légalement justifiée la décision déclarant admissible la preuve tirée des constatations d’un huissier de justice ayant filmé une partie « sur la voie publique ou en des lieux ouverts au public, sans provocation aucune à s’y rendre », et relatives aux seules mobilité et autonomie de l’intéressé, dès lors qu’avait été retenue la non-disproportion de l’atteinte à la vie privée par rapport aux droits en présence (Cass. 1^ère civ. 31 oct. 2012, n°11-17.476l'arrêt▾).
  • Deux paramètres ont ici emporté la conviction : d’une part, le caractère public du lieu de la surveillance et l’absence de tout stratagème destiné à y attirer la personne ; d’autre part, le périmètre étroit des constatations, limitées aux éléments strictement nécessaires à la démonstration recherchée. La preuve, indispensable et mesurée, satisfaisait au double test issu de la jurisprudence de 2016.

B) Droit à la preuve et protection du secret professionnel

Autre moyen soulevé par les plaideurs pour faire échec au droit à la preuve : la protection du secret professionnel.

Pour mémoire, il est un certain nombre de personnes auxquelles il est fait interdiction de révéler des informations obtenues dans le cadre de l’exercice de leur activité professionnelle, sous peine de sanction pénale.

Tel est le cas des médecins, des notaires, des avocats, des huissiers de justice, des experts-comptables, des assistantes sociales ou encore des banquiers.

L’instauration d’un secret professionnel au bénéfice de ces professions vise à permettre l’établissement d’une relation de confiance entre la personne qui a besoin de se confier et le professionnel qui la reçoit.

Émile Garçon écrivait en ce sens à la fin du XIXe siècle dans son commentaire de l’ancien article 378 du Code pénal que « le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le catholique un confesseur ; mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission, si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable. Il importe donc à l’ordre social que ces confidents nécessaires soient astreints à a discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si on pouvait craindre la divulgation du secret confié ».

Compte tenu de ce que certaines personnes ont l’obligation de ne pas divulguer les informations qui leur ont été confiées dans le cadre de l’exercice de leur profession, la question se pose de savoir si l’exercice du droit à la preuve peut contraindre ces dernières à lever le secret auquel elles sont tenues.

Sur le plan procédural, cette opposition peut prendre deux formes complémentaires. Tantôt le professionnel, scommis comme témoin, invoque le secret pour se dispenser de déposer : le respect du secret constitue alors un motif légitime de refus de témoigner, le témoin ne pouvant être contraint de révéler ce que la loi lui ordonne de taire. Tantôt il oppose le secret à une injonction de produire des pièces, qu’il soit tiers à l’instance ou partie au procès. Dans les deux cas, le secret fonctionne comme un « empêchement légitime » faisant en principe échec à la contrainte probatoire.

À l’analyse, la solution retenue par la jurisprudence diffère selon les professionnels concernés. La ligne de partage oppose, pour l’essentiel, les secrets tenus pour absolus — qui ne cèdent que devant la loi — aux secrets de portée plus relative, dont l’opposabilité dépend des circonstances de la demande.

1) Avocats

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle que le secret professionnel auquel sont tenus les avocats est absolu.

À cet égard, l’article 2.1 du Règlement Intérieur National (RIN) de la profession d’avocat prévoit que « le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps. »

Le texte précise que cette obligation de confidentialité couvre en toute matière, dans le domaine du conseil ou celui de la défense, et quels qu’en soient les supports, matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique.

Il en résulte que la protection des informations échangées entre un avocat et son client ne saurait, par principe, céder sous l’exercice du droit à la preuve. Tout au plus l’avocat est-il délié de son secret lorsque les strictes exigences de sa propre défense en justice le justifient ; mais ce fait justificatif, d’interprétation étroite, ne profite qu’à lui seul et ne s’étend pas aux secrets d’autrui dont il serait dépositaire.

2) Notaires

Le secret professionnel auquel sont tenus les notaires est pareillement à celui des avocats : absolu.

Aussi, dans un arrêt du 4 juin 2014, la Cour de cassation a jugé « le droit à la preuve découlant de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ne peut faire échec à l’intangibilité du secret professionnel du notaire, lequel n’en est délié que par la loi, soit qu’elle impose, soit qu’elle autorise la révélation du secret » (Cass. 1^ère civ. 4 juin 2014, n°12-21.244l'arrêt▾).

La formule retient l’attention : le secret n’est pas mis en balance avec le droit à la preuve, mais soustrait à toute pondération. Son intangibilité signifie qu’aucun contrôle de proportionnalité n’a lieu d’être ; seule la loi — qu’elle impose ou qu’elle autorise la révélation — peut en délier le notaire. On est ici aux antipodes du raisonnement développé en matière de vie privée, où le droit à la preuve peut, sous conditions, l’emporter.

3) Médecins

Le secret médical présente également un caractère absolu dit la jurisprudence.

La primauté de la protection du secret médical sur le droit à la preuve s’évince, par exemple, d’un arrêt du 7 décembre 2004 rendu par la Cour de cassation.

Dans cette décision, la Première chambre civile considère que « si le juge civil a le pouvoir d’ordonner à un tiers de communiquer à l’expert les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, il ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique, contraindre un établissement de santé à lui transmettre des informations couvertes par le secret sans l’accord de la personne concernée ou de ses ayants droits, le secret médical constituant un empêchement légitime que l’établissement de santé a la faculté d’invoquer ; qu’il appartient au juge saisi sur le fond d’apprécier, en présence de désaccord de la personne concernée ou de ses ayants droit, si celui-ci tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d’en tirer toute conséquence quant à l’exécution du contrat d’assurance » (Cass. 1^ère civ. 7 déc. 2004, n°02-12.539l'arrêt▾).

L’arrêt révèle un tempérament d’importance : si le secret médical ne peut être forcé par le juge, c’est en revanche le patient — ou ses ayants droit — qui en demeure le maître. Le secret étant institué dans son intérêt, son consentement suffit à en autoriser la levée ; et son refus, lorsqu’il ne tend qu’à écarter un élément de preuve défavorable plutôt qu’à protéger un intérêt légitime, peut être sanctionné par le juge, qui en tirera toutes conséquences sur le fond.

Dans le même sens, elle a décidé, dans un arrêt du 11 juin 2009, que « le juge civil ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique l’y autorisant, ordonner une expertise judiciaire en impartissant à l’expert une mission qui porte atteinte au secret médical sans subordonner l’exécution de cette mission à l’autorisation préalable du patient concerné, sauf à tirer toutes conséquences du refus illégitime » (Cass. 1^ère civ. 11 juin 2009, n°08-12.742l'arrêt▾).

On peut encore évoquer une décision rendue le 28 juin 2012 aux termes de laquelle la Cour de cassation a jugé que « si l’avocat est délié du secret professionnel auquel il est normalement tenu, lorsque les strictes exigences de sa propre défense en justice le justifient, ce fait justificatif ne s’étend pas aux documents couverts par le secret médical qui ont été remis à l’avocat par la personne concernée et qui ne peuvent être produits en justice qu’avec l’accord de celle-ci » (Cass. 1^ère civ. 28 juin 2012, n°11-14.486l'arrêt▾).

Cette dernière décision est doublement instructive. Elle confirme, d’une part, le caractère strictement personnel du fait justificatif tiré des exigences de la défense de l’avocat : ce dernier ne saurait s’en autoriser pour produire un secret qui n’est pas le sien. Elle illustre, d’autre part, l’étanchéité des secrets professionnels entre eux — le secret médical, dont le patient seul a la disposition, ne perd rien de sa force du seul fait que les documents qui le matérialisent ont transité entre les mains d’un avocat.

4) Banquiers

En application de l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier le banquier et tenu au secret professionnel.

Est-ce à dire que ce dernier peut refuser de communiquer en justice toute information couverte par ce secret ?

À la différence des secrets de l’avocat, du notaire ou du médecin, le secret bancaire n’est pas tenu pour absolu. Son opposabilité dépend de la qualité dans laquelle l’établissement de crédit est appelé à produire les pièces — tiers à l’instance ou partie au procès — et de l’objet même de l’information sollicitée. L’analyse de la jurisprudence conduit ainsi à distinguer deux situations :

• L’établissement bancaire à qui il est demandé de produire des pièces couvertes par le secret bancaire est un tiers à l’instance
  • Dans cette hypothèse, la jurisprudence considère de façon constante que le secret bancaire est opposable au juge civil ou commercial.
  • Le secret bancaire est ainsi considéré comme constituant un motif légitime justifiant le refus du banquier de communiquer les informations par le secret.
  • Dans un arrêt du 13 juin 1995, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le secret professionnel auquel est tenu un établissement de crédit constitue un empêchement légitime opposable au juge civil » (Cass. com. 13 juin 1995, n°93-16.317l'arrêt▾).
  • La solution est protectrice du « tiers confident » : appelée à révéler les affaires d’un client qui n’est pas à la cause, la banque doit se retrancher derrière le secret. La fermeté de cette exigence se mesure à l’arrêt du 10 décembre 2002, par lequel la Cour a jugé que l’établissement de crédit est tenu d’opposer le secret bancaire au commissaire à l’exécution du plan qui, agissant dans l’intérêt collectif des créanciers, sollicitait la production forcée du dossier interne d’un prêt (Cass. com. 10 déc. 2002, n°00-10.824l'arrêt▾). Le secret n’est pas seulement une faculté offerte au banquier : il s’impose à lui à l’égard des informations couvrant un tiers.

• L’établissement bancaire à qui il est demandé de produire des pièces couvertes par le secret bancaire est partie à l’instance
  • Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a, dans un premier temps, considéré que le secret bancaire constituait un motif légitime susceptible d’être opposé au juge civil et commercial, quand bien même la banque était partie à l’instance.
  • Dans un arrêt du 25 février 2003, la chambre commerciale a ainsi affirmé, au visa des articles L. 511 du Code monétaire et financier et 10 du Code civil que « le pouvoir du juge civil d’ordonner à une partie ou à un tiers de produire tout document qu’il estime utile à la manifestation de la vérité, est limité par l’existence d’un motif légitime tenant notamment au secret professionnel » (Cass. com. 25 févr. 2003, n°00-21.184l'arrêt▾).
  • Puis, la Cour de cassation a semblé revenir sur cette position dans un arrêt du 29 novembre 2017.
  • Elle a effet jugé dans cette décision que « « le secret bancaire institué par l’article L. 511-33 du code monétaire et financier ne constitue pas un empêchement légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile lorsque la demande de communication de documents est dirigée contre l’établissement de crédit non en sa qualité de tiers confident mais en celle de partie au procès intenté contre lui en vue de rechercher son éventuelle responsabilité dans la réalisation de l’opération contestée » (Cass. com. 29 nov. 2017, n°16-22.060l'arrêt▾)
  • Selon la chambre commerciale un établissement bancaire ne pourrait donc pas opposer le secret bancaire lorsque sa levée est sollicitée dans le cadre d’une action en justice dirigée contre ce dernier.
  • Au regard de la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation semble retenir, en l’espèce, une solution inverse à celle qui avait été adoptée en 2003.
  • Est-ce à dire que la chambre commerciale opère ici un revirement de jurisprudence ? Une lecture attentive des décisions antérieures permet d’en douter.
  • En effet, lorsque la banque est partie à l’instance, il convient de distinguer selon que l’information couverte par le secret professionnel concerne un tiers ou selon qu’elle est nécessaire, soit à la résolution du litige, soit à sa propre défense :
    • L’information couverte par le secret bancaire concerne un tiers
      • Dans cette hypothèse, il n’est pas douteux que le secret bancaire demeure opposable au juge civil ou commercial, quand bien même la banque est partie à l’instance.
      • La raison en est simple : le secret n’est pas institué dans l’intérêt de la banque, mais dans celui du client dont les affaires sont en cause. Que l’établissement soit partie ou tiers est, à cet égard, indifférent : ce qui commande la protection, c’est l’appartenance de l’information à la sphère confidentielle d’un tiers étranger au litige.
      • La Cour de cassation a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 25 janvier 2005 (Cass. com., 25 janv. 2005, n°03-14.693l'arrêt▾).
    • L’information couverte par le secret bancaire est nécessaire à la résolution du litige ou à la défense de la banque
      • Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a toujours considéré que le secret bancaire ne constituait pas un motif légitime susceptible de faire échec à une injonction du juge.
      • La justification en est tout aussi limpide : nul ne saurait se retrancher derrière un secret institué dans l’intérêt d’autrui pour se soustraire à la recherche de sa propre responsabilité. Admettre le contraire reviendrait à permettre à la banque de se ménager, au moyen du secret, une immunité probatoire au détriment de son adversaire.
      • Cette solution a été retenue notamment dans un arrêt du 19 juin 1990 (Cass. com. 19 juin 1990, n°88-19.618l'arrêt▾).
      • Plus récemment, elle a estimé que « dès lors qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire » (Cass. com. 16 déc. 2008, n°07-19.777l'arrêt▾).
  • La solution adoptée par la chambre commerciale dans l’arrêt du 19 novembre 2017 s’inscrit indéniablement dans le second cas de figure.
  • Les pièces sollicitées auprès de la banque étaient, en effet, nécessaires à la résolution du litige, d’où l’impossibilité pour cette dernière de se prévaloir du secret bancaire.
  • Au bilan, cette décision ne constitue nullement un revirement de jurisprudence, mais seulement une confirmation des solutions antérieures.