Les degrés du contrôle de la Cour de cassation

L’article 604 du code de procédure civile assigne au pourvoi un objet unique, la non-conformité du jugement aux règles de droit, et ne connaît qu’une alternative : la décision est conforme ou elle ne l’est pas. Les arrêts de rejet déploient pourtant une gamme de formules — les juges du fond ont exactement déduit, ont légalement justifié leur décision, ont pu retenir, ont souverainement apprécié — que les rapports annuels de la Cour de cassation ordonnent en degrés, et qu’une doctrine autorisée de la technique de cassation tient au contraire pour les expressions équivalentes d’un contrôle indivisible. D’où la question de savoir d’où la juridiction du droit tient le pouvoir de doser un contrôle que la loi lui confie entier, et si une gamme que nul texte n’organise, que l’arrêt ne nomme jamais et que tant de décisions n’empruntent pas constitue un régime du contrôle ou seulement une rhétorique de l’approbation.

La controverse est ancienne, et elle oppose deux lectures qui ne se sont jamais répondu. La première ordonne les formules du rejet sur une échelle. Jean-François Weber, président de chambre à la Cour de cassation, distinguait en 2009, dans une note consacrée à la lecture des arrêts civils, l’absence de contrôle du pouvoir discrétionnaire, le contrôle restreint que signale l’adverbe souverainement, le contrôle léger que signale le verbe a pu et le contrôle lourd que signalent exactement et à bon droit. Les rapports annuels de l’institution parlent le même langage depuis au moins deux décennies, et la doctrine récente consacrée aux arrêts de rejet décrit une approbation plus ou moins affirmée, dont l’expression la plus forte est l’exacte application du texte et la plus distante le constat que les juges du fond ont pu se prononcer comme ils l’ont fait.

La seconde lecture nie l’échelle. Un ouvrage consacré à la technique de cassation range dans une même liste a pu estimer, l’arrêt se trouve légalement justifié, l’arrêt retient exactement et a décidé à bon droit, et déclare ces formules équivalentes : la Cour de cassation contrôle la qualification ou ne la contrôle pas, elle ne peut la contrôler à moitié, et ce que certains appellent le contrôle lourd ne serait que le contrôle de l’interprétation de la loi, non celui de la qualification des faits. L’étude que ce traité consacre au contrôle de la qualification incline vers une forme raffinée de cette thèse, selon laquelle les formules gradueraient l’engagement de la juridiction sur la conclusion plutôt que l’examen auquel elle la soumet.

Aucune de ces deux doctrines ne rend exactement compte de la pratique. La gradation est réelle dans l’opération : l’institution décrit elle-même des arrêts où la méthode suivie par le juge du fond est contrôlée en plein et son résultat seulement admis, ce qui n’est pas contrôler la même chose de la même manière. Elle est binaire dans ses effets : la juridiction livre à la publication ce qu’elle endosse et en écarte ce qu’elle se borne à ne pas désapprouver, et la coupure passe entre deux familles de formules, non entre quatre degrés. Enfin, le degré n’existe que là où l’arrêt le déclare. Une part considérable des décisions ne se situe sur aucun barreau, et ce silence, qui n’est pas un degré, marque la limite de ce que la juridiction du droit consent à dire de son propre office.

I) La notion d’intensité du contrôle

A) La définition de l’intensité

L’intensité du contrôle se définit d’abord par ce qu’elle n’est pas : elle n’est pas l’étendue. L’étendue répond à la question de savoir si une opération du juge du fond relève de la juridiction du droit ; l’intensité suppose cette question résolue et demande jusqu’où la vérification s’avance. La distinction n’est pas une construction de doctrine. Le rapport annuel pour l’année 2012, décrivant la manière dont la Cour de cassation a peu à peu encadré l’évaluation des préjudices selon la nomenclature en usage devant les juridictions du fond, présente ce mouvement comme l’instauration d’un contrôle de méthode dont l’enjeu n’est pas tant l’étendue (ce qui est contrôlé et ce qui ne l’est pas) que l’intensité (jusqu’où contrôler ?). L’institution a ainsi nommé, en deux mots et entre parenthèses, les deux axes de son office.

Ainsi comprise, l’intensité est la mesure de l’examen auquel la juridiction du droit soumet une opération dont elle a admis qu’elle relevait de son contrôle. Elle ne se déclare jamais par un énoncé. Aucun arrêt n’écrit que le contrôle exercé est léger ou lourd ; ces qualificatifs appartiennent aux rapports, aux notes de méthode et à la doctrine. Dans l’arrêt, l’intensité se lit dans un verbe ou dans un adverbe placé à l’articulation de la réponse, au moment où la juridiction qualifie la déduction des juges du fond : ils l’ont faite exactement, ils ont pu la faire, ils l’ont faite souverainement. Le degré est un attribut que la juridiction confère à la décision attaquée, non une propriété qu’elle découvrirait en elle.

Deux traits achèvent la définition. Le premier tient à l’auteur du mot. Le vocabulaire du degré appartient à la plume du juge : souverainement, à bon droit, ont pu ne se rencontrent qu’exceptionnellement sous la plume du demandeur au pourvoi, alors que le vocabulaire du cas d’ouverture — la violation, le manque de base légale, la dénaturation — est celui des parties. Le demandeur choisit le terrain de sa critique ; la juridiction choisit le degré de sa réponse. L’intensité n’est donc jamais un objet du débat, et le plaideur ne peut pas la solliciter autrement qu’en choisissant un grief qui la présuppose.

Le second trait tient au registre dans lequel le degré s’exprime. La juridiction refuse d’accueillir un pourvoi de deux manières. Tantôt elle nie le moyen : il n’est pas fondé, il ne peut être accueilli, il manque en fait, il est inopérant. Tantôt elle approuve la décision attaquée : les juges du fond ont légalement justifié leur décision, ont souverainement apprécié, ont pu déduire, ont retenu à bon droit. L’intensité ne vit que dans le second registre. La négation du moyen ne dit rien de l’examen auquel la décision a été soumise ; l’approbation le dit, et elle le dit par le choix même de ses termes. Encore ce choix demande-t-il à être lu en situation, car la présence d’une formule dans un arrêt n’est pas sa fonction : un adverbe de souveraineté peut qualifier une constatation incidente sans porter le rejet.

Il s’ensuit que le degré qualifie une opération, non un arrêt. Constater un fait, le qualifier, en tirer une conséquence juridique, apprécier une proportion sont des opérations distinctes, et une même réponse peut leur assigner des degrés différents. Parler de l’intensité du contrôle exercé par un arrêt est une commodité de langage ; parler de l’intensité du contrôle exercé sur telle opération de la décision attaquée est la seule formulation exacte.

B) La distinction des notions voisines

L’intensité se distingue en premier lieu de la frontière du fait et du droit. Cette frontière règle l’étendue ; elle procède, ainsi que l’établit l’étude consacrée au contrôle de la qualification, d’une décision de la juridiction plus que d’une nature des questions. L’intensité est une seconde décision, logée à l’intérieur de la première : une fois admis qu’une qualification relève du contrôle, reste ouverte la manière de l’exercer. La confusion des deux plans explique une bonne part de la controverse. L’ouvrage qui nie l’échelle raisonne sur l’étendue — la juridiction contrôle ou ne contrôle pas — et répond à une question que la thèse de l’échelle ne pose pas.

L’intensité se distingue en deuxième lieu des cas d’ouverture. La violation de la loi et le manque de base légale sont des sanctions ; les degrés sont des formes d’approbation. La symétrie entre les unes et les autres existe, mais elle est imparfaite, et son imperfection est instructive. À l’approbation pleine répond la censure pour violation de la loi, qui dit que les faits constatés ne pouvaient recevoir la qualification retenue ; à la justification légale répond le manque de base légale, qui dit que les constatations ne suffisaient pas à fonder la décision. Au verbe de la possibilité ne répond aucune censure propre. La matière civile ignore la cassation pour erreur manifeste, et la décision qui excède ce que les juges du fond pouvaient déduire est censurée par l’une des deux voies ordinaires. Le degré intermédiaire est ainsi un degré sans sanction qui lui corresponde, et cette singularité suffit à le rendre suspect aux yeux de ceux qui tiennent que tout contrôle se juge à ce qu’il permet de casser.

L’intensité se distingue en troisième lieu du contrôle de la motivation au sens formel. L’obligation de motiver, le défaut de réponse à conclusions, la contradiction de motifs relèvent d’un contrôle de régularité qui s’exerce identiquement sous tous les degrés et même dans le domaine abandonné au pouvoir souverain. Une décision peut être censurée pour défaut de motifs sur une appréciation que la juridiction du droit n’aurait jamais révisée ; ce contrôle ne mesure aucun examen du fond, il vérifie qu’il y a quelque chose à examiner.

L’intensité se distingue enfin de la portée normative de l’arrêt, avec laquelle elle entretient pourtant un lien étroit. Le degré dit comment la juridiction a traité une opération ; la portée dit ce que la décision vaut pour les affaires à venir. Le rapport annuel pour l’année 2003 a rapproché les deux notions avec une netteté rare, en écrivant que les arrêts dans lesquels la cour d’appel a pu décider expriment moins une approbation qu’une absence de désapprobation et ne peuvent donc faire jurisprudence. Le lien est donc revendiqué par l’institution ; il ne se confond pas avec une identité, et la question de savoir si le degré gouverne la portée ou s’il se borne à l’accompagner est l’un des nœuds de la matière.

II) Le fondement de la graduation

A) Le silence des textes

Les textes qui gouvernent le pourvoi en cassation définissent l’objet du contrôle et se taisent sur son intensité.

Article 604 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.

Le texte pose un OBJET — la non-conformité aux règles de droit — et une alternative : la décision est conforme ou ne l’est pas. Il ne connaît ni la conformité approximative, ni la solution acceptable sans être exacte.

La lettre de l’article 604 ne laisse aucune place à une gradation. La non-conformité aux règles de droit n’admet pas de plus ou de moins : une décision l’encourt ou ne l’encourt pas. Si l’on s’en tenait au texte, la seule question que la juridiction du droit aurait à résoudre serait celle de l’étendue — la règle en cause est-elle de celles dont elle vérifie l’application ? — et la réponse positive emporterait un examen entier. Tout ce qui se déploie entre l’approbation pleine et l’abandon se déploie donc hors du texte, dans un espace que le législateur n’a jamais réglé.

Ce silence ne tient pas à une inadvertance. La prohibition des arrêts de règlement interdit à la juridiction d’annoncer, par une disposition générale, qu’elle n’exercera sur telle notion qu’un contrôle réduit ; et le législateur, qui aurait pu fixer lui-même les degrés, s’en est toujours abstenu, parce qu’une liste des notions soumises à tel ou tel examen aurait figé l’office de la juridiction dans l’état du droit au jour de son adoption. La juridiction annonce parfois l’étendue de son contrôle, en écrivant qu’une appréciation s’opère sous son contrôle ; aucune formule, en revanche, n’annonce jamais un contrôle léger. L’intensité se pratique, elle ne se proclame pas.

Le silence des textes circonscrit du même coup le domaine de la graduation. Là où la question soumise à la juridiction est de pur droit — le sens d’un texte, son application dans le temps, la hiérarchie des normes —, il n’y a rien à graduer : la juridiction dit le droit elle-même, et la conclusion des juges du fond est juste ou fausse. Le degré ne commence qu’au point où la règle rencontre des faits dont la constatation a laissé une marge, c’est-à-dire là où la question de droit ne se détache plus des circonstances.

Un arrêt de la deuxième chambre civile rendu sur l’application de la loi dans le temps montre l’adverbe d’exactitude là où il ne mesure plus rien.

La réponse est entièrement de pur droit. La deuxième chambre civile énonce elle-même, en trois propositions, la date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle, son absence de caractère interprétatif et son application aux seuls actes d’exécution postérieurs ; la conclusion des juges du fond vient ensuite, qualifiée par l’adverbe d’exactitude. L’exégèse doit relever que l’adverbe ne mesure ici aucun examen. La juridiction du droit n’a pas vérifié la déduction des juges du fond : elle l’a refaite, en posant la majeure et la mineure, et la conclusion s’imposait à elle comme elle se serait imposée à tout juge. L’adverbe est l’écho d’un raisonnement que la chambre a conduit en propres termes. C’est la raison pour laquelle l’ouvrage qui nie l’échelle voit dans le prétendu contrôle lourd un simple contrôle de l’interprétation de la loi : sur une question de cette nature, il n’existe pas de degré, parce qu’il n’existe pas de marge.

B) Le rôle de la motivation

Si nul texte n’organise les degrés, un texte en fournit la matière. Le contrôle, quel que soit son degré, ne s’exerce que sur ce que la décision attaquée a écrit, et l’obligation de motiver est la condition matérielle de toute intensité.

Article 455 du code de procédure civiledans sa rédaction applicable jusqu’au 1^er octobre 2026

Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d’un visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date. Le jugement doit être motivé.

Il énonce la décision sous forme de dispositif.

🔑 Sans motifs, aucun degré n’est concevable : la juridiction du droit n’a rien à qualifier, et la censure devient le constat d’une impossibilité.

Le degré est une qualification que la juridiction du droit porte sur un raisonnement. Il suppose donc que ce raisonnement ait été exposé, et exposé avec assez de précision pour que l’on puisse distinguer ce que les juges du fond ont constaté, ce qu’ils ont apprécié et ce qu’ils en ont déduit. Une décision dépourvue de motifs n’offre aucune prise à la graduation ; elle est censurée pour un vice de forme, et la question de l’intensité ne se pose même pas.

Motulsky avait vu, dans une étude célèbre, que le manque de base légale était la pierre de touche de la technique juridique : il oblige le juge du fond à constater tous les faits dont dépend l’application de la règle, et il permet ainsi à la juridiction du droit de vérifier cette application sans connaître des faits eux-mêmes. Le degré est la face positive de cette exigence. La juridiction ne peut dire qu’une déduction était exacte, ou seulement possible, que si les constatations qui la portent figurent dans la décision ; et c’est l’obligation de les exposer qui transforme la motivation du juge du fond en objet d’un examen gradué.

Le rapport annuel pour l’année 2012 en tire une conséquence qui éclaire la distinction de l’étendue et de l’intensité. Il observe que du contrôle de motivation au défaut de base légale, il n’y a pas vraiment de modification de l’étendue du contrôle. Le passage d’un grief à l’autre ne fait pas entrer une question nouvelle dans l’office de la juridiction ; il change l’exigence avec laquelle elle vérifie une question qui y figurait déjà. C’est la définition même de l’intensité.

La juridiction du droit ne se borne pas à qualifier la motivation qu’elle trouve ; elle délimite celle qu’elle attendait. Les formules par lesquelles elle déclare que les juges du fond n’étaient pas tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ou n’avaient pas à procéder à une recherche que leurs constatations rendaient inopérante, accompagnent volontiers les verbes du degré. Elles disent en creux ce qui devait être motivé pour que l’approbation fût possible, et elles montrent que l’obligation de motiver est mesurée à la règle appliquée, non à la totalité des moyens soulevés.

La deuxième chambre civile associe l’adverbe d’exactitude à la déclaration qu’une recherche était inopérante.

La chambre énonce d’abord la règle — la requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile n’est pas une demande en justice interruptive de prescription —, puis approuve la cour d’appel en deux temps. Elle déclare inopérante la recherche que le demandeur lui reprochait de ne pas avoir menée, et elle qualifie d’exacte la conclusion tirée du seul fait constaté, la saisine par requête. L’exégèse doit peser l’incise. Dire que la recherche était inopérante, c’est affirmer que la règle, telle que la chambre vient de l’énoncer, rendait indifférente la circonstance que le moyen voulait voir examiner ; la motivation exigée des juges du fond se trouve ainsi réduite à ce que la règle requérait. L’arrêt casse néanmoins sur un autre moyen, au visa du même article 2241 : l’approbation d’une branche n’engage rien sur les autres, et la graduation se mesure question par question jusque dans un pourvoi qui aboutit à la censure.

III) Les degrés du contrôle

La description classique de l’échelle compte quatre barreaux au-dessus de l’absence de contrôle propre au pouvoir discrétionnaire : l’approbation, que signalent exactement, à bon droit, justement ou l’exacte application du texte ; la justification légale de la décision ; l’admission, que signale le verbe pouvoir ; l’abandon au pouvoir souverain. L’examen de chacun, au regard de ce que les arrêts écrivent réellement, révèle que ces barreaux ne sont pas de même nature.

A) L’approbation de la déduction juridique

Au sommet de l’échelle, la juridiction ne se borne pas à laisser subsister la décision : elle la fait sienne. Dire que les juges du fond ont exactement déduit, ou retenu à bon droit, c’est affirmer que la conclusion était celle que le droit commandait, que la juridiction l’aurait tirée elle-même et qu’une conclusion contraire, sur les mêmes constatations, eût encouru la censure. L’approbation pleine est le seul degré qui énonce une règle transportable, et c’est à elle que l’on songe lorsque l’on parle d’un arrêt de principe rendu sous la forme d’un rejet.

La rédaction moderne en a changé la physionomie. Dans les arrêts rendus depuis l’adoption de la motivation développée, l’adverbe d’exactitude conclut volontiers un syllogisme dont la juridiction a d’abord posé la majeure en propres termes : elle énonce la règle, rappelle les constatations des juges du fond, puis déclare exacte la conclusion. L’approbation n’est plus alors l’adhésion à un raisonnement étranger ; elle est la reconnaissance, dans la décision attaquée, du raisonnement que la juridiction vient de conduire. Les formules les plus engageantes sont aussi celles dont la juridiction use avec le plus de parcimonie, l’approbation par l’exacte application du texte étant la plus rare de toutes ; et cette parcimonie fait leur prix.

La chambre commerciale porte l’approbation pleine sur la proportion d’une sanction.

La chambre commerciale approuve au plus haut degré une appréciation de proportionnalité : la sanction pécuniaire infligée à un organe de presse pour diffusion d’informations fausses constitue une ingérence nécessaire et proportionnée dans la liberté d’expression. L’exégèse doit mesurer ce que l’adverbe revendique. La proportion d’une sanction est de ces questions que la tradition aurait abandonnées au juge du fond ; la juridiction la reprend en déclarant exacte la déduction, et elle ajoute que les juges ont fait une juste application de la Convention, ce qui revient à endosser le contrôle de conventionnalité lui-même. Le même arrêt approuve à deux reprises, par la locution à bon droit, la lecture du règlement européen que retenait la cour d’appel. La juxtaposition est éclairante : sur l’interprétation du texte, l’approbation est celle d’une question de pur droit ; sur la proportion, elle est celle d’une pesée des circonstances, que la juridiction décide de traiter comme une question de droit parce que la liberté de la presse est en jeu.

La même chambre approuve en plein la qualification d’une plateforme au regard du critère légal de l’hébergeur.

La juridiction avait énoncé, au paragraphe qui ouvre sa réponse, le critère légal de l’hébergeur ; elle approuve ici la cour d’appel d’en avoir exactement déduit que la plateforme, qui exerce une influence sur le contenu des offres, ne pouvait revendiquer cette qualité. L’exégèse doit relever les deux verbes qui encadrent l’adverbe. La cour d’appel a fait ressortir les éléments de fait — les règles contraignantes imposées aux utilisateurs, la promotion de certaines offres — et la juridiction ne les discute pas ; elle approuve le passage de ces éléments à la qualification légale. L’arrêt ajoute qu’il est fait abstraction de motifs surabondants : l’approbation pleine ne porte donc pas sur la totalité des motifs, mais sur la seule déduction que la juridiction retient comme portant la décision. L’adverbe n’endosse pas un arrêt ; il endosse un rattachement.

B) La justification légale de la décision

Le deuxième barreau est le plus fréquent et le plus mal compris. La formule par laquelle la juridiction déclare que les juges du fond ont légalement justifié leur décision, ou que l’arrêt se trouve légalement justifié, ne dit pas que la déduction était exacte ; elle dit que les constatations suffisaient à fonder la décision au regard de la règle appliquée. Elle est le miroir exact du manque de base légale. Là où celui-ci censure l’insuffisance des constatations, celle-là en atteste la suffisance ; et, comme lui, elle porte sur la complétude du raisonnement plutôt que sur son résultat.

La lecture des arrêts établit qu’il s’agit bien d’un contrôle et non d’un abandon. La juridiction y vérifie quelque chose avant de conclure : que la charge de la preuve n’a pas été inversée, qu’aucune recherche utile n’a été omise, qu’aucun écrit n’a été dénaturé. L’ouvrage qui nie l’échelle range d’ailleurs cette formule parmi les expressions de l’approbation. Il n’a pourtant pas tout à fait raison, car la justification légale a une propriété que n’ont pas les autres formules : elle enveloppe volontiers un autre degré. Le rapport annuel pour l’année 2012 cite un arrêt dans lequel la cour d’appel a pu estimer que les éléments relevés étaient insuffisants à caractériser une possession d’état et a ainsi légalement justifié sa décision (Cass. 1re civ., 14 nov. 2006, n° 05-19.673), et un autre dans lequel elle a légalement justifié sa décision en retenant souverainement un fait. La justification légale n’est pas un degré de la déduction ; c’est un degré de la motivation, qui peut clore une admission comme un abandon.

Le mécanisme de la substitution de motifs confirme cette nature.

Article 620 du code de procédure civileen vigueur

La Cour de cassation peut rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit à un motif erroné ; elle le peut également en faisant abstraction d’un motif de droit erroné mais surabondant.

Elle peut, sauf disposition contraire, casser la décision attaquée en relevant d’office un moyen de pur droit.

La substitution d’un motif de pur droit produit une justification légale sans approbation du raisonnement : la décision est maintenue, ses motifs ne le sont pas.

Lorsque la juridiction substitue un motif de pur droit à un motif erroné, elle conclut que l’arrêt se trouve légalement justifié. Le raisonnement des juges du fond est écarté et la décision maintenue ; la formule atteste que le dispositif se soutient, non que la voie suivie pour y parvenir était bonne. Invoquer un tel arrêt comme l’approbation d’une motivation serait prêter à la juridiction ce qu’elle a expressément refusé.

La troisième chambre civile emploie la justification légale pour attester la suffisance d’une constatation de procédure.

La formule est donnée sous sa forme la plus pure. Les juges du fond ont relevé une chronologie — le dépôt des conclusions du commissaire du gouvernement moins de trois mois après la notification de l’appel incident —, et cette constatation suffisait à écarter la tardiveté alléguée ; la recherche que réclamait le moyen était rendue inopérante par ce qui avait été constaté. L’exégèse doit dire ce que la juridiction a vérifié. Elle a confronté la constatation à la condition de délai que pose le texte et jugé la première suffisante pour satisfaire la seconde. Elle n’a pas déclaré exacte une déduction, puisque l’application d’un délai à une date constatée n’en appelait aucune ; elle a déclaré complet un raisonnement. Le même arrêt, dans la réponse suivante, abandonne au pouvoir souverain l’évaluation de l’indemnité de remploi : la vérification de la procédure et l’abandon de l’évaluation voisinent sans se confondre.

La chambre commerciale place le verbe de la possibilité à l’intérieur de la justification légale.

La phrase emboîte deux degrés, et c’est ce qui la rend précieuse. La déduction selon laquelle les éléments invoqués par les actionnaires minoritaires ne démontraient pas une décision contraire à l’intérêt social est placée dans une relative et qualifiée par le verbe de la possibilité ; la proposition principale, elle, déclare la décision légalement justifiée, après avoir constaté que les recherches prétendument omises avaient été menées. L’exégèse doit en tirer la hiérarchie des deux formules. La justification légale ne double pas l’admission : elle la contient. La juridiction vérifie que la motivation est complète, puis se borne à admettre la conclusion à laquelle cette motivation a conduit. Le même arrêt approuvait plus haut, à bon droit, la proposition selon laquelle l’état du droit ne permettait pas de trancher une question de domanialité, et en déclarait exactement déduite l’incompétence du juge judiciaire pour la résoudre : trois formules, trois opérations, dans une seule réponse.

C) L’admission de la solution possible

Au troisième barreau, la juridiction admet sans approuver. Le verbe pouvoir marque une possibilité, non une exactitude : les juges du fond pouvaient déduire ce qu’ils ont déduit, et une conclusion contraire, sur des constatations analogues, eût pu être également admise. Le rapport annuel pour l’année 2003 a donné de la formule la définition la plus complète que l’institution ait livrée. Il y voit la marque d’un contrôle restreint ou léger, portant essentiellement sur la logique interne de la décision déférée, qui indique que la Cour de cassation ne désapprouve pas dès lors que les juges du fond n’ont pas commis une erreur manifeste d’appréciation ; et il en conclut qu’il est imprudent de déduire de ces arrêts la doctrine de la juridiction.

Chaque terme de cette définition mérite d’être pesé. La logique interne désigne la cohérence entre les constatations et la conclusion, non la justesse de celle-ci au regard de la règle. L’erreur manifeste d’appréciation est une notion empruntée au contentieux administratif, où elle désigne le contrôle le plus réduit que le juge exerce sur l’administration ; son emprunt dit assez que le verbe de la possibilité ne vérifie pas l’exactitude mais l’absence d’excès. L’absence de désapprobation, enfin, est une formule négative : l’arrêt n’affirme rien, il s’abstient de condamner. Le rapport pour l’année 2011 ajoute que ce contrôle laisse aux juges du fond une certaine liberté d’appréciation tout en vérifiant que la loi a été correctement appliquée à la situation en cause.

La doctrine enseigne souvent que la qualification appelle le contrôle entier, et que le verbe de la possibilité se cantonne à des appréciations de degré. Les arrêts démentent cet enseignement. La défectuosité d’un produit au sens de la directive, l’absence de faute d’un organisme social, l’existence d’un contrat de travail sont des qualifications légales, et la juridiction les reçoit toutes au degré de l’admission. La chambre sociale a ainsi jugé, dans l’affaire des participants à un programme télévisé, que la cour d’appel, qui avait souverainement retenu que la somme versée avait pour cause le travail exécuté, a pu en déduire que les participants étaient liés par un contrat de travail (Cass. soc., 3 juin 2009, n° 08-40.981l'arrêt▾). L’une des qualifications les plus discutées de la décennie a été approuvée par le verbe de la possibilité, et l’arrêt a pourtant été porté au Rapport annuel. L’admission n’est donc réservée ni aux questions mineures ni aux arrêts d’espèce.

La première chambre civile livre la forme complète du degré de l’admission.

La phrase réunit, en une seule proposition, les trois éléments qui composent le degré de l’admission dans son état achevé. Les constatations sont déclarées exemptes de dénaturation : le plancher du contrôle est vérifié. La cour d’appel n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation : la motivation est jugée suffisante. Elle a pu déduire le défaut du produit : la conclusion est admise. L’exégèse doit relever que l’objet admis est une qualification légale — le produit qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre — et que le même arrêt approuve ailleurs à bon droit la définition de la mise en circulation. La juridiction fixe elle-même le sens de la notion, puis admet l’application qui en est faite à l’espèce. La règle est endossée ; son application aux faits est seulement tolérée, et c’est cette tolérance que le verbe inscrit dans l’arrêt.

La deuxième chambre civile admet, par le même verbe, l’absence de faute d’un organisme de sécurité sociale.

La réponse tient en deux phrases : l’arrêt attaqué relève que l’organisme social a adopté une position déjà retenue par plusieurs cours d’appel, et la cour d’appel a pu en déduire l’absence de faute. L’exégèse doit dire ce que la juridiction concède. La faute est une notion juridique, et la juridiction en contrôle la qualification ; mais le rapport annuel pour l’année 2011, à propos de la faute du conducteur victime, précise que ce contrôle est en principe léger, comme elle le fait en droit commun. Le verbe ne dit donc pas que l’organisme n’a pas commis de faute ; il dit qu’un juge pouvait, sans excéder ce que la notion permet, tenir pour non fautive l’adoption d’une position que d’autres juridictions avaient validée. Une solution contraire, fondée sur la connaissance que l’organisme avait de la controverse, n’aurait pas été condamnée par cet arrêt. L’arrêt casse d’ailleurs sur un moyen relevé d’office : le degré qui admet une branche ne protège pas la décision.

D) L’abandon au pouvoir souverain

Au bas de l’échelle, la juridiction déclare que l’appréciation relevait du pouvoir souverain des juges du fond. L’adverbe ne qualifie pas la justesse de ce qui a été apprécié ; il déclare que la question n’appartient pas au juge du droit. La souveraineté n’est pas un jugement porté sur la décision, c’est un refus d’en porter un. Elle n’est pas pour autant une immunité : l’appréciation souveraine demeure soumise à l’exigence de motivation et à l’interdiction de dénaturer, qui forment le plancher du contrôle.

Deux usages de l’adverbe doivent être séparés. Le premier porte sur une constatation ou une évaluation : les juges du fond ont souverainement constaté un accord, souverainement fixé une réparation, souverainement retenu qu’une indemnité couvrait des frais. L’abandon y est conforme à la tradition la plus ancienne, qui laisse au juge du fait l’établissement et l’estimation des faits. Le second porte sur une déduction : les juges du fond ont souverainement déduit que la gravité des troubles justifiait la résiliation d’un bail, qu’une partie avait manifesté sa bonne foi, qu’un lien suffisant rattachait des interventions à la demande originaire. L’association de l’adverbe et du verbe déduire est remarquable, car la déduction est par définition le passage du fait à la conséquence juridique. En la déclarant souveraine, la juridiction abandonne non plus un fait mais l’application même d’une notion.

La troisième chambre civile retient la définition du manquement et abandonne la mesure de sa gravité.

Deux phrases, deux degrés, et le partage passe à l’intérieur d’une même notion. La qualification des violences commises par l’occupant en manquements à l’obligation d’user paisiblement des lieux est approuvée à bon droit, de même que l’indifférence du lieu où elles ont été commises : c’est la définition du manquement, que la juridiction fixe. La gravité des troubles et leur aptitude à justifier la résiliation sont souverainement déduites : c’est la sanction du manquement, qu’elle abandonne. L’exégèse doit relever la portée de ce découpage. Le code civil, qui oblige le preneur à user paisiblement de la chose louée et sanctionne ce manquement par la résiliation, ne distingue pas ces deux temps ; la juridiction les distingue, et elle retient pour elle la définition en laissant au juge du fond la mesure. Le bailleur qui voudrait se prévaloir de l’arrêt dans une autre affaire pourra invoquer la règle selon laquelle les violences envers les agents du bailleur caractérisent le manquement ; il ne pourra pas invoquer la résiliation.

La première chambre civile, dans l’affaire des prothèses mammaires défectueuses, abandonne la condition et approuve la conséquence.

La phrase, écrite dans la rédaction ancienne, enchaîne l’abandon et l’approbation dans un ordre qui mérite attention. L’existence d’un lien suffisant entre les interventions et les prétentions originaires est souverainement déduite des constatations ; la recevabilité des interventions en est décidée à bon droit. L’exégèse doit en tirer une leçon sur la structure de l’échelle. Le lien suffisant est la condition légale de la recevabilité de l’intervention ; il est pourtant laissé au juge du fond, et c’est seulement la conséquence de cette appréciation — la recevabilité — qui reçoit l’approbation pleine. Le degré le plus haut porte sur le moment le plus mécanique du raisonnement, le degré le plus bas sur son moment le plus juridique. Une telle combinaison dément l’idée que l’échelle mesurerait la part de droit contenue dans chaque opération : elle mesure la part que la juridiction décide de s’approprier.

IV) La distribution des degrés dans l’arrêt

A) La pluralité des opérations contrôlées

L’examen des barreaux conduit à une proposition qui commande toute la matière : l’échelle ne se lit pas par arrêt, elle se lit par opération. Le raisonnement du juge du fond est une chaîne dont chaque maillon peut recevoir un traitement propre, et la réponse de la juridiction du droit reproduit cette chaîne en assignant à chaque maillon son degré. La graduation n’est pas globale, elle est distributive.

La forme la plus achevée de cette distribution reproduit le syllogisme judiciaire lui-même. La majeure est approuvée à bon droit, parce qu’elle énonce la règle ; la mineure est souverainement constatée, parce qu’elle établit les faits ; la conclusion est exactement déduite, parce que, la règle et les faits une fois acquis, elle suit nécessairement. Chaque prémisse reçoit le degré que sa nature appelle, et l’arrêt montre, en une phrase, que le contrôle de la juridiction du droit est un contrôle de la structure du raisonnement plus qu’un jugement porté sur son résultat.

Cette forme idéale n’est pas la règle. Le plus souvent, la juridiction distribue les degrés sans respecter l’ordre du syllogisme : elle approuve une conséquence après avoir abandonné sa condition, elle admet une qualification après avoir approuvé la définition, elle abandonne une déduction après avoir approuvé une autre. La distribution suit alors l’intérêt qu’elle trouve à s’approprier chaque question plus que la place de celle-ci dans le raisonnement. C’est là une confirmation supplémentaire de ce que l’étude sur la qualification a établi à propos de la frontière : la ligne qui sépare le contrôlé de l’abandonné passe à l’intérieur des notions, et elle est tracée question par question.

La conséquence pour la lecture est considérable. Un arrêt de rejet n’a pas un degré ; il en a autant que d’opérations qualifiées. Celui qui veut en tirer argument doit identifier l’opération qui l’intéresse, retrouver le verbe qui la qualifie, et se garder de transporter à la conclusion le degré dont la juridiction a revêtu la règle. L’erreur la plus répandue consiste à citer comme une solution approuvée ce qui n’a été qu’admis, au motif que l’arrêt approuvait ailleurs une proposition voisine.

Un arrêt de la troisième chambre civile distribue les trois degrés entre les trois termes du syllogisme.

La phrase est un syllogisme complet, et chaque prémisse porte son degré. La règle — en présence d’un bail verbal, il convient de rechercher l’accord des parties sur le transfert de la charge de la taxe foncière — est retenue à bon droit. Le fait — l’accord des parties, établi par les paiements successifs — est souverainement constaté. La conséquence — la charge des taxes pèse sur le cessionnaire du bail — est exactement déduite. L’exégèse doit relever que les trois formules ne se répètent pas par coquetterie : elles répartissent entre les deux ordres de juridiction la responsabilité de chaque proposition. La troisième chambre civile endosse la méthode et la conclusion, abandonne la constatation, et l’arrêt vaut précédent pour la règle de méthode comme pour l’enchaînement, jamais pour l’existence d’un accord dans une autre espèce.

La même chambre, statuant sur les loyers de la période de crise sanitaire, réserve l’abandon à la seule question qui dépendait de l’espèce.

L’arrêt, rendu sur les loyers commerciaux échus pendant la fermeture administrative des commerces, parcourt presque toute l’échelle en quatre réponses. Sur la perte de la chose louée, il substitue un motif de pur droit et déclare l’arrêt légalement justifié ; sur l’obligation de délivrance, il déclare exactement déduite l’absence d’inexécution ; sur la force majeure, après avoir énoncé que le créancier privé de la contrepartie ne peut s’en prévaloir, il déclare exactement retenu que la locataire n’était pas fondée à l’invoquer ; sur la bonne foi, enfin, il déclare souverainement déduit que la bailleresse l’avait manifestée. L’exégèse doit relever l’objet du dernier degré. Le moyen invoquait un manque de base légale au regard de l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi ; la juridiction répond que la bonne foi d’un cocontractant, déduite d’une proposition de report restée vaine, relève du pouvoir souverain. Les questions de principe, qui intéressaient l’ensemble des baux commerciaux, sont tranchées au plus haut degré ; la seule question dont la réponse dépendait de la conduite de chaque bailleur est abandonnée. La distribution des degrés est ici la traduction exacte de la fonction régulatrice.

B) Le contrôle de la méthode et du résultat

La distribution des degrés a pris, depuis l’essor du contrôle de conventionnalité, une forme nouvelle que l’institution a elle-même décrite. Lorsque le juge du fond doit mettre en balance des droits antagonistes, la juridiction du droit sépare la méthode de la pesée et son résultat, et elle ne leur applique pas le même examen. Le rapport annuel pour l’année 2016, commentant l’arrêt qui a refusé de tenir pour disproportionnée l’annulation d’un mariage entre alliés en ligne directe (Cass. 1re civ., 8 déc. 2016, n° 15-27.201l'arrêt▾), parle d’un contrôle du contrôle, à savoir un contrôle de méthodologie ainsi qu’un contrôle léger du résultat auquel parviennent les juges du fond, et l’arrêt conclut que la cour d’appel a pu déduire l’absence d’atteinte disproportionnée.

Le rapport pour l’année 2024 est plus explicite encore. À propos de la production d’une preuve obtenue à l’insu de la personne enregistrée, il écrit que la juridiction confirme exercer un contrôle qu’il dit lourd sur le recours par le juge à la démarche méthodologique, et un contrôle qu’il dit léger sur l’appréciation du caractère indispensable de la preuve et de la proportion de l’atteinte. Le rapport pour l’année 2021, à propos de la modulation dans le temps des effets de l’annulation d’une clause de convention collective, oppose de même le contrôle lourd exercé sur les conditions d’application du dispositif et le contrôle léger exercé sur les modalités de la modulation, pour une large part tenues pour des conditions de fait.

Ces textes emportent une conséquence doctrinale que les deux camps de la controverse ont négligée. L’institution n’y décrit pas deux intensités appliquées à une même question, comme le suppose la thèse de l’échelle ; elle y décrit deux objets distincts, la méthode et le résultat, dont l’un est vérifié en plein et l’autre seulement admis. L’ouvrage qui nie l’échelle avait pressenti cette distinction d’objet en écrivant que le prétendu contrôle lourd portait sur l’interprétation de la loi et non sur la qualification des faits. Il en tirait la conclusion qu’il n’y avait qu’un seul contrôle ; les rapports récents en tirent la conclusion inverse, et ils ont raison sur ce point : que les degrés s’attachent à des objets différents n’empêche pas qu’ils soient des degrés, puisque c’est le même raisonnement du juge du fond qui est examiné, en deux de ses moments, avec deux exigences.

La deuxième chambre civile contrôle en plein la méthode de la mise en balance et admet seulement son résultat.

C’est l’arrêt même que commente le rapport annuel pour l’année 2024, et la confrontation des deux textes est un exercice rare : l’institution y lit sa propre formule. La phrase comporte deux verbes de degré. La cour d’appel a recherché, comme elle le devait, si l’utilisation de l’enregistrement portait atteinte au caractère équitable de la procédure en mettant en balance les droits en présence : l’incise énonce une obligation et constate qu’elle a été remplie, c’est le contrôle lourd de la méthode. Elle a pu déduire que la preuve était indispensable et l’atteinte proportionnée : c’est le contrôle léger du résultat. L’exégèse doit relever que le degré le plus fort n’est exprimé par aucun des adverbes de l’échelle classique. La locution comme elle le devait ne figure pas dans les typologies usuelles ; elle remplit pourtant la fonction de l’approbation pleine, puisqu’elle déclare que la démarche suivie était celle que le droit imposait. Le lexique du degré est plus riche que la doctrine ne le recense.

La première chambre civile, en matière de gestation pour autrui, laisse l’appréciation et endosse la conclusion.

La distribution est ici inverse de la précédente. La cour d’appel a estimé que l’absence de lien biologique entre l’enfant et les parents désignés par la décision canadienne ne suffisait pas à caractériser une fraude à l’adoption internationale ; elle en a exactement déduit que les conditions de l’exequatur étaient réunies. Le verbe estimer, qui ne porte aucun adverbe, laisse l’appréciation de la fraude aux juges du fond sans la déclarer souveraine ; l’adverbe d’exactitude endosse la conclusion juridique qu’ils en ont tirée. L’exégèse doit relever que le résultat est ici plus fortement approuvé que la prémisse, ce qui est la configuration inverse du contrôle du contrôle. La juridiction tolère l’appréciation et endosse la règle d’exequatur qui s’y applique ; elle casse pourtant, dans le même arrêt, sur les effets reconnus à la décision étrangère, ce qui montre qu’une conclusion exactement déduite peut coexister avec une censure portant sur la question suivante.

V) Les limites de la graduation

A) Le silence sur le degré du contrôle

Une réserve borne sévèrement tout ce qui précède. Une part considérable des arrêts ne porte aucune déclaration d’intensité : ni adverbe d’exactitude, ni verbe de la possibilité, ni mention du pouvoir souverain, ni justification légale. La juridiction y écarte le moyen par la négation — il n’est pas fondé, il manque en fait, il ne peut être accueilli — ou par la décision non spécialement motivée que l’article 1014 du code de procédure civile lui permet de rendre sur les griefs manifestement impropres à entraîner la cassation. Dans ces arrêts, rien ne dit à quel examen la décision attaquée a été soumise.

Ce silence ne se range nulle part sur l’échelle. Le traiter comme un degré intermédiaire, ou comme un abandon implicite, ou comme une approbation tacite, reviendrait à prêter à l’arrêt une déclaration qu’il n’a pas faite. La distinction du fait et du droit n’est pas la cause de la répartition des rôles, elle en est le vocabulaire : la formule enregistre une décision de la juridiction, et là où la juridiction n’a rien décidé quant au degré, il n’y a rien à lire. Le silence ne signifie ni que le contrôle a été plein, ni qu’il a été nul ; il signifie que la juridiction n’a pas jugé utile de se situer.

Les raisons de ce silence sont diverses, et aucune ne se lit dans l’arrêt. La réponse peut être brève parce que le moyen était étranger à la décision ; le degré peut aller de soi parce que la question était de pur droit ; la formation peut n’avoir pas voulu trancher la question de l’intensité parce qu’elle n’était pas mûre. Le rapport annuel pour l’année 2003 invitait d’ailleurs à tenir compte, au-delà du verbe, de la décision de publier ou non l’arrêt, qui donne une indication précieuse sur la portée qu’entend conférer la Cour de cassation à sa décision : le verbe ne suffit pas à dire ce qu’un arrêt vaut, et son absence moins encore.

La réserve emporte une conséquence de méthode que la doctrine a rarement formulée. Toute proposition sur la répartition des degrés — telle chambre abandonne davantage, telle matière connaît surtout l’admission — porte nécessairement sur les seuls arrêts qui déclarent un degré, c’est-à-dire sur une population définie par ce que l’on veut y observer. La circularité n’est pas corrigeable. Elle interdit de présenter l’échelle comme le régime général du rejet, et elle impose de dire que la graduation décrit la manière dont la juridiction se situe lorsqu’elle choisit de le faire, non la manière dont elle contrôle toujours.

Le silence a enfin une signification que l’on aurait tort de réduire à une lacune. Une juridiction tenue de déclarer le degré de chaque examen devrait trancher, dans chaque affaire, une question que la collégialité laisse souvent ouverte : sur la conclusion, les membres de la formation peuvent s’accorder sur le rejet sans s’accorder sur l’examen qui le fonde. Le silence permet de rejeter sans prendre parti sur l’intensité ; il est, à sa manière, le degré de l’indécision assumée, et il marque la frontière entre ce que la juridiction du droit accepte de dire de son office et ce qu’elle en tait.

B) La diversité du lexique de l’approbation

L’échelle doctrinale compte quatre ou cinq formules ; le lexique réel de l’approbation en compte bien davantage, et cette profusion est une seconde limite de la graduation. À côté des formules canoniques, les arrêts écrivent que la cour d’appel a fait ressortir, a décidé, a estimé, a caractérisé, qu’elle a recherché comme elle le devait, qu’elle a fait une juste application du texte, qu’elle a retenu à juste titre ou justement. Aucune typologie ne classe ces verbes, et plusieurs d’entre eux voisinent avec les formules canoniques dans une même phrase.

Certains de ces verbes ne qualifient rien. Faire ressortir, c’est dégager des constatations une donnée que les juges du fond n’ont pas énoncée en termes exprès ; le verbe décrit une opération de lecture de la décision attaquée, non un degré d’examen. Estimer, sans adverbe, désigne une appréciation sans dire si elle est abandonnée ou seulement admise. D’autres, au contraire, portent un degré sans appartenir à l’échelle : l’incise par laquelle la juridiction constate que le juge a procédé à une recherche comme il le devait équivaut à une approbation pleine de la démarche. La doctrine qui construit l’échelle sur quatre verbes canoniques laisse ainsi hors de son champ une part notable de ce que la juridiction écrit.

La profusion n’est pas un désordre. Elle révèle que la graduation n’est pas un code fermé, que la juridiction appliquerait en choisissant dans une liste, mais une langue, dont les rédacteurs usent avec une liberté réglée par l’usage. Les formules les plus anciennes se sont stabilisées au point de devenir des marques ; les plus récentes demeurent descriptives et leur valeur de degré ne s’établit que par le contexte. Il en résulte que la lecture du degré ne peut être mécanique : elle suppose de reconstituer l’opération qualifiée et de rechercher, dans la phrase, le terme qui la qualifie, fût-il étranger aux typologies.

L’équivalence que l’ouvrage de technique de cassation affirme entre les formules trouve ici un appui inattendu. Si la juridiction employait les verbes comme les échelons d’un barème, on s’attendrait à ce qu’elle s’en tînt aux échelons ; qu’elle les mêle à des verbes descriptifs, qu’elle en invente de nouveaux pour qualifier des opérations nouvelles, conduit à penser que la précision du degré n’est pas toujours recherchée. L’argument ne vaut pourtant pas démonstration. Une langue peut être riche sans être imprécise, et la stabilité des formules canoniques, reconduites sans altération à travers la réforme de la rédaction des arrêts, atteste que la juridiction tient à leur valeur.

La chambre sociale associe un verbe de lecture à un verbe d’approbation.

Deux verbes se succèdent, et un seul appartient à l’échelle. La cour d’appel a ainsi fait ressortir que, pendant ses temps de déplacement entre son domicile et ses premiers et derniers clients, le salarié itinérant se tenait à la disposition de l’employeur ; elle a décidé à bon droit que ces temps constituaient du temps de travail effectif. L’exégèse doit dire ce que chaque verbe accomplit. Le premier ne qualifie pas un examen : il dégage des constatations — le véhicule de société, la dispersion des clients, les nuits d’hôtel — l’élément que la définition légale du temps de travail requiert, et que la cour d’appel n’avait pas formulé dans ces termes. Le second approuve en plein le rattachement de cet élément à la définition. La chambre sociale construit ainsi la mineure du syllogisme à partir de la décision attaquée, puis endosse la conclusion ; la lecture du degré exige de distinguer ce que la juridiction lit dans l’arrêt et ce qu’elle en approuve.

VI) Les causes de variation du degré

A) La variation selon la chambre

Le degré appliqué à une même opération n’est pas uniforme d’une formation à l’autre. Les chambres civiles partagent le lexique de la graduation, et le rapport annuel pour l’année 2012 le leur attribue collectivement lorsqu’il écrit que la formulation ordinaire du contrôle dit léger tient, par les chambres civiles, dans l’expression selon laquelle la cour d’appel a pu. Elles ne le mobilisent pas de la même manière. La troisième chambre civile se distingue des autres par l’emploi des trois formules de la famille qui n’endosse pas la solution — l’abandon au pouvoir souverain, l’admission, la justification légale —, et ces traits de style résistent aux épreuves les plus exigeantes, leur écart avec les autres chambres ne se réduisant pas avec le temps mais s’accentuant. La chambre commerciale, à l’inverse, n’a aucun trait de cette sorte qui lui soit propre.

L’interprétation de ce constat appelle une double prudence. La première tient à l’objet : ce qui distingue la troisième chambre civile est un style de rédaction, et en déduire qu’elle contrôle moins que les autres serait étendre aux degrés du contrôle une observation qui porte sur des formules. La seconde tient à la matière : une chambre n’est pas séparable de son contentieux. Le droit de la construction, des baux et de la copropriété fait une large place à des appréciations d’espèce — la gravité d’un désordre, l’usage paisible des lieux, la conformité d’un ouvrage — que toute formation abandonnerait dans une large mesure. Le style de la chambre peut n’être que la trace de sa matière.

L’objection selon laquelle la variation ne serait qu’un effet de rédaction ne peut pourtant pas être écartée d’un revers de main. Si une chambre employait plus volontiers le verbe de la possibilité là où une autre écrirait l’adverbe d’exactitude, sans que la vérification diffère, la graduation mesurerait des habitudes de plume et non des examens. Ce qui limite l’objection est que les mêmes chambres emploient toutes les formules de l’échelle et que le partage suit les opérations : la troisième chambre civile, qui abandonne volontiers la mesure d’un manquement, approuve à bon droit sa définition. Ce qui demeure vrai dans l’objection est qu’une différence de style entre chambres ne prouve pas à elle seule une différence d’intensité ; il faudrait, pour l’établir, comparer le traitement d’une même notion par deux formations, ce que la répartition des contentieux rend rarement possible.

B) La variation selon la matière

La variation selon la matière est mieux attestée, parce que l’institution l’a elle-même motivée. Les rapports annuels rapportent plusieurs décisions dans lesquelles le degré a été choisi en considération des fins de la règle appliquée, et ces décisions forment un ensemble cohérent : le degré intermédiaire est retenu lorsque la juridiction veut à la fois encadrer une notion nouvelle et laisser aux juges du fond l’appréciation de situations trop diverses pour être réduites à une règle.

La procédure de sauvegarde en offre l’exemple le plus net. Par deux arrêts du 26 juin 2007, la chambre commerciale a jugé que les cours d’appel ont pu déduire des constatations que les débitrices justifiaient de difficultés qu’elles n’étaient pas en mesure de surmonter (Cass. com., 26 juin 2007, n° 06-20.820 l'arrêt▾et n° 06-17.821l'arrêt▾). Le rapport annuel pour l’année 2011 commente ces arrêts en écrivant que la Cour de cassation a choisi d’exercer un contrôle qu’il qualifie de léger sur les conditions d’ouverture de la procédure, contrôle apparu nécessaire pour éviter les recours abusifs à cette procédure nouvelle. Le verbe choisir résume la matière : le degré n’est pas déduit de la nature de la notion, il est adopté pour servir une politique législative, en l’occurrence l’accès facilité à la sauvegarde sans abandon complet de ses conditions.

La faute grave du salarié suit la même logique. Le rapport pour l’année 2015 écrit que la chambre sociale exerce, en cette matière, un contrôle léger de la qualification apportée aux faits, à partir de l’appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve, et l’Assemblée plénière a jugé, dans ce cadre, que la cour de renvoi a pu décider que le refus persistant de rejoindre un nouveau lieu de travail caractérisait une faute grave (Cass. ass. plén., 23 oct. 2015, n° 13-25.279). La possession d’état a connu le même traitement : le rapport pour l’année 2012 mentionne que la première chambre civile a confirmé le contrôle léger exercé sur cette notion, par un arrêt qui juge que la cour d’appel, après avoir souverainement estimé les faits, a pu en déduire que la possession d’état n’avait pas été continue (Cass. 1re civ., 9 juill. 2008, n° 07-16.253). La faute du conducteur victime, enfin, fait l’objet selon le rapport pour l’année 2011 d’un contrôle en principe léger de sa qualification, la limitation du droit à indemnisation qui en résulte étant abandonnée au pouvoir souverain depuis un arrêt de chambre mixte (Cass. ch. mixte, 28 mars 1997, n° 93-11.078l'arrêt▾).

Ces exemples dessinent le domaine propre du degré intermédiaire. Il s’applique aux qualifications dont la définition est fixée par la juridiction mais dont l’application dépend d’une pesée de circonstances qu’aucune règle ne peut épuiser : la gravité d’une faute, la continuité d’une possession, l’insurmontabilité de difficultés. La juridiction y garde la définition sous son contrôle et la main sur les excès, sans prétendre fixer, pour chaque configuration de faits, la solution unique. Le vocabulaire même des rapports atteste pourtant l’instabilité des étiquettes : celui de 2017 range sous un contrôle de motivation, qu’il dit de type léger, l’examen du caractère averti d’un emprunteur, que le même texte présente ensuite comme le contrôle que la juridiction exerce sur la qualification. L’institution ne distingue pas toujours, dans ses propres écrits, le contrôle léger de la qualification et le contrôle de la motivation, et cette hésitation n’est pas sans conséquence sur la controverse.

VII) Le contrôle minimal

A) La distinction du souverain et du discrétionnaire

L’abandon au pouvoir souverain n’est pas le dernier mot de l’échelle, et il faut le distinguer d’une notion voisine avec laquelle on le confond : le pouvoir discrétionnaire. La note de méthode de 2009 plaçait ce dernier au-dessous de tous les barreaux, comme l’absence même de contrôle, le juge n’ayant pas à motiver l’usage qu’il en fait. Le pouvoir souverain est une appréciation soustraite à la révision mais soumise à l’exigence de motivation ; le pouvoir discrétionnaire est une faculté dont l’exercice n’appelle aucune justification, parce que la loi l’a confiée au juge sans condition.

La distinction a une portée immédiate pour le demandeur au pourvoi. Une appréciation souveraine peut être attaquée par le grief tiré de l’insuffisance des constatations ou de la contradiction des motifs : on ne conteste pas l’appréciation, on établit qu’elle n’était pas assise sur ce que la règle exigeait. Une faculté discrétionnaire ne peut l’être, puisque aucune constatation n’est requise et qu’aucune motivation n’est due. Le premier degré de la souveraineté conserve donc un contrôle ; le discrétionnaire n’en conserve aucun, hors l’hypothèse où le juge aurait cru ne pas disposer de la faculté que la loi lui donnait.

La frontière entre les deux notions n’est pas plus fixée par la nature des choses que celle du fait et du droit. La loi confère parfois au juge un pouvoir qu’elle qualifie d’arbitraire ou de discrétionnaire ; plus souvent, c’est la juridiction du droit qui décide qu’une faculté ne sera soumise à aucune motivation. Le glissement d’une appréciation souveraine vers le discrétionnaire, ou l’inverse, se lit dans les mêmes termes que les déplacements de la frontière du contrôle : la juridiction qui exige une motivation là où elle n’en exigeait pas élève le plancher ; celle qui en dispense l’abaisse.

Le rapport annuel pour l’année 2012 a rappelé, à propos du droit bancaire, que même lorsque la juridiction laisse un pouvoir souverain d’appréciation aux juges du fond, ce pouvoir n’est pas discrétionnaire. La proposition a valeur de principe. Elle signifie que l’échelle ne s’arrête pas à l’abandon : entre l’abandon et l’absence de contrôle subsiste un degré, fait de l’exigence de motifs, de leur cohérence et de leur aptitude à caractériser la notion retenue. Ce degré n’est jamais déclaré par un verbe, parce qu’il est commun à toutes les appréciations ; il n’en est pas moins le socle sur lequel repose toute la graduation.

B) Le contrôle de la dénaturation

Un second plancher borne l’abandon, et il tient à un texte, qui fait de la dénaturation la limite de l’interprétation souveraine des écrits.

Article 1192 du code civilen vigueur

On ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation.

🔑 On ne peut interpréter les clauses claires et précises À PEINE DE DÉNATURATION : le texte pose une limite là où le contrôle est réputé abandonné.

L’interprétation des conventions relève du pouvoir souverain des juges du fond, mais cette souveraineté cesse là où il n’y avait rien à interpréter. Le contrôle de la dénaturation n’est pas un degré de l’échelle ; il est la condition de l’abandon. La juridiction ne dit jamais que l’interprétation d’un écrit était exacte, ni qu’elle était possible ; elle dit que l’écrit était ambigu, que son ambiguïté rendait l’interprétation nécessaire, et que cette nécessité la rendait souveraine. Le degré de l’abandon est ainsi subordonné à la vérification préalable de son objet.

La mention de l’absence de dénaturation accompagne volontiers les verbes du degré, et sa présence éclaire leur portée. Lorsque la juridiction écrit que les constatations sont exemptes de dénaturation avant de déclarer que les juges du fond ont pu déduire, elle superpose deux examens : le premier, entier, porte sur la fidélité de la décision aux pièces ; le second, réduit, porte sur la conclusion. Le contrôle de la dénaturation est ainsi le seul examen que la juridiction exerce en plein sur le fait, et c’est pourquoi il est tenu pour une exception à la règle selon laquelle elle ne connaît pas du fond. L’étude consacrée à la dénaturation en expose le régime ; il suffit ici d’en marquer la place, au-dessous de tous les barreaux et au-dessus de l’absence de contrôle.

L’insuffisance des constatations et la dénaturation ont une structure commune. L’une et l’autre contrôlent non le résultat de l’appréciation mais l’existence de ce qui la rendait possible : des faits suffisamment constatés, un écrit suffisamment obscur. Le juge du droit n’entre pas dans l’appréciation ; il vérifie qu’il y avait matière à apprécier. Le plancher du contrôle n’est pas un degré d’intensité, c’est un contrôle de l’objet, et il explique pourquoi l’abandon au pouvoir souverain n’équivaut jamais à une immunité.

La deuxième chambre civile subordonne la souveraineté de l’interprétation à l’ambiguïté de l’écrit interprété.

La formule est donnée sous sa forme la plus complète, et elle ne porte pas sur un contrat mais sur les conclusions d’une partie. La cour d’appel a procédé à l’interprétation souveraine des conclusions de la fédération, que leur ambiguïté rendait nécessaire, pour y lire un accord sur une évaluation du dommage autre qu’annuelle ; elle a ensuite estimé le montant des préjudices. L’exégèse doit dégager la chaîne de justification que porte la relative. L’ambiguïté est constatée par la juridiction du droit ; elle rend l’interprétation nécessaire ; la nécessité fonde la souveraineté. Si les conclusions avaient été claires, la même lecture aurait été une dénaturation, et la censure aurait suivi. Le degré de l’abandon ne se présume donc pas : il se mérite par l’obscurité de l’écrit. L’estimation du préjudice qui suit, qualifiée par un verbe sans adverbe, est rendue au juge du fond sans que la juridiction ait à la déclarer souveraine, l’évaluation relevant de ce que la tradition lui abandonne.

VIII) Le contrôle de la chambre criminelle

A) La formule intermédiaire de la chambre criminelle

La chambre criminelle est aux prises, comme les autres formations, avec la distinction du fait et du droit, et son rapport annuel pour l’année 2012 rappelle que la règle selon laquelle la Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires s’applique identiquement à toutes ses chambres. Le même texte en tire pourtant une conséquence qui sépare la matière pénale : le droit de la sanction étant entièrement d’ordre public, il interdit pratiquement à la chambre criminelle d’adopter un contrôle dit léger. Le rapport ajoute que la chambre a développé des modalités rédactionnelles qui lui sont propres.

Ces modalités se reconnaissent aisément. L’approbation pleine y prend la forme de l’exacte application : les juges du fond ont fait l’exacte application des textes visés au moyen, formule que suit volontiers une proposition introduite par la locution en effet, dans laquelle la chambre expose le raisonnement qui fonde son approbation. La justification prend volontiers la forme d’une formule plus brève que dans les chambres civiles : les juges ont justifié leur décision, sans l’adverbe qui la qualifie de légale. L’abandon au pouvoir souverain s’y rencontre, et le rapport pour l’année 2009 décrit le contrôle restreint que la chambre exerce sur la motivation des juges du fond lorsqu’ils apprécient la vulnérabilité d’une victime, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain.

Le terme intermédiaire n’en est pas absent, mais il n’a pas la même nature. Lorsque la chambre criminelle écrit que les juges ont pu retenir ou exclure une circonstance, le verbe se trouve, dans les arrêts examinés, soudé soit à la mention de l’appréciation souveraine, soit à la locution sans insuffisance ni contradiction. Cette dernière n’est pas une formule de degré ; c’est l’écho, dans l’approbation, du texte qui sanctionne de nullité les décisions dont les motifs sont insuffisants ou contradictoires. Le verbe de la possibilité ne signale donc pas ici un contrôle léger de la qualification ; il signale que la motivation a satisfait à l’exigence légale, et que la conclusion, qui relevait de l’appréciation, peut être maintenue. Le terme intermédiaire de la chambre criminelle est un degré de la motivation, non un degré de la qualification, et c’est en ce sens qu’il faut entendre l’interdiction pratique dont parle le rapport.

La chambre criminelle soude le verbe de la possibilité à la formule du contrôle de la motivation.

Le même arrêt porte les deux formules, à quelques paragraphes d’intervalle. Sur la première branche, le président de la chambre de l’instruction a fait l’exacte application des textes régissant la saisie de documents chez un avocat, et la chambre expose aussitôt, par un en effet, la règle qui fonde cette approbation. Sur la branche examinée ici, il a pu, sans insuffisance ni contradiction, exclure que les documents saisis relèvent de l’exercice des droits de la défense. L’exégèse doit relever ce que l’incise commande. La question de savoir si des documents échangés dans un litige privé relèvent des droits de la défense pénale est une qualification ; la chambre ne la déclare pas exacte, elle déclare que la motivation qui y conduit n’est ni insuffisante ni contradictoire. Le verbe de la possibilité est rattaché au contrôle de la motivation, non à celui de la qualification, et c’est ce rattachement qui sépare la langue de la chambre criminelle de celle des chambres civiles.

La chambre criminelle, en matière de liberté d’expression, prolonge l’exacte application par un examen qu’elle conduit elle-même.

La formule de l’approbation pleine est suivie d’une déclaration que les chambres civiles n’écrivent pas en ces termes : la Cour de cassation est en mesure de s’assurer que les propos poursuivis portaient sur un sujet d’intérêt général. L’exégèse doit en mesurer la portée. En matière de liberté d’expression, la chambre criminelle ne se borne pas à vérifier la qualification retenue par les juges du fond ; elle affirme accéder elle-même au sens des propos, c’est-à-dire à ce que la tradition rangeait parmi les faits. L’approbation annoncée par l’exacte application n’est donc pas l’endossement d’un raisonnement étranger : c’est la conclusion d’un examen que la chambre conduit en propres termes, pour les motifs qu’elle expose ensuite. Le degré le plus haut, en matière pénale, peut ainsi se rapprocher d’une appréciation substituée plus que d’une approbation.

B) Le fondement textuel de la singularité

La singularité de la chambre criminelle a un fondement textuel qui manque aux chambres civiles, et ce texte explique la nature de son terme intermédiaire.

Article 593 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Les arrêts de la chambre de l’instruction, ainsi que les arrêts et jugements en dernier ressort sont déclarés nuls s’ils ne contiennent pas des motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif.

Il en est de même lorsqu’il a été omis ou refusé de prononcer soit sur une ou plusieurs demandes des parties, soit sur une ou plusieurs réquisitions du ministère public.

🔑 L’insuffisance de motifs est définie par SON EFFET SUR LE CONTRÔLE — ne pas permettre à la Cour de cassation de reconnaître si la loi a été respectée. Le texte est abrogé à effet différé : le droit positif, au jour de l’étude, demeure celui qu’il énonce.

Le texte définit le vice de motivation par son effet sur le contrôle : les motifs sont insuffisants lorsqu’ils ne permettent pas à la juridiction du droit d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif. Une telle définition appelle une réponse en deux termes. Là où les chambres civiles demandent jusqu’où le juge du fond pouvait aller, la chambre criminelle demande si la décision lui permet de vérifier qu’il est resté dans la loi. La première question se gradue ; la seconde se tranche. Le rapport pour l’année 2012 le dit à sa manière, en rappelant que, selon une formule consacrée, l’insuffisance de motifs ou leur contradiction équivaut à leur absence.

Deux autres traits de la matière concourent au même résultat. La procédure pénale tend à la manifestation de la vérité, là où le procès civil cantonne le juge aux faits que les parties mettent dans la cause ; et la qualification pénale, gouvernée par le principe de légalité, ne peut être à demi exacte sans exposer une personne à une peine que la loi ne prévoit pas. L’admission d’une qualification simplement possible est, dans ces conditions, difficilement concevable. Il n’en demeure pas moins que la chambre criminelle abandonne largement la constatation des faits et l’appréciation de circonstances comme la vulnérabilité ou l’abus : l’interdiction du contrôle léger ne supprime ni la souveraineté ni la graduation, elle en retire le degré du milieu pour le reverser dans le contrôle de la motivation.

La chambre criminelle s’autorise enfin, dans le contentieux des nullités de procédure, à vérifier elle-même les pièces du dossier. Lorsque la régularité d’un acte est en cause, elle peut vérifier elle-même, au vu du dossier, ce que la décision attaquée a omis de constater. Un tel accès rend la graduation largement inutile sur ce terrain : la juridiction qui peut s’assurer d’un fait n’a pas besoin d’admettre la manière dont le juge du fond l’a apprécié.

La chambre criminelle supplée des mentions incomplètes par sa propre lecture des pièces.

Les mentions de l’arrêt attaqué étaient incomplètes et ne permettaient pas d’établir que les réquisitions du procureur général avaient été déposées la veille de l’audience, formalité que les articles 194 et 197 du code de procédure pénale imposent à peine de nullité. La chambre ne casse pas pour autant : elle déclare être en mesure de s’assurer, par ailleurs, que l’avocat du mis en examen avait reçu copie des réquisitions, et elle en conclut que le demandeur ne peut s’en faire un grief. L’exégèse doit relever que la juridiction supplée ici l’insuffisance des constatations par sa propre lecture du dossier. Là où une chambre civile aurait censuré pour manque de base légale ou admis une appréciation, la chambre criminelle constate elle-même le fait décisif. Aucun degré n’est déclaré, parce qu’aucun examen de la décision attaquée n’est nécessaire : le contrôle porte directement sur la procédure, et la graduation n’a plus d’objet.

IX) La formation historique de la graduation

A) La négation du moyen dans le rejet ancien

La graduation n’a pas toujours existé, et son absence initiale tient à la conception du rejet qui prévalait à l’origine. Le tribunal de cassation avait pour mission de veiller à ce que les juges ne s’écartassent pas de la loi, et la décision qui rejetait un pourvoi se bornait à constater que cet écart n’avait pas eu lieu. Le rejet ancien était une négation : le jugement attaqué n’avait violé aucune loi. Une telle formule ne connaît pas de degré, parce qu’elle ne qualifie pas la décision ; elle écarte le reproche qui lui était adressé.

Les arrêts du milieu du vingtième siècle conservent la trace de ce registre, et ils montrent comment les verbes du degré s’y sont d’abord logés. La première chambre civile concluait en 1948 que l’arrêt attaqué, loin de violer les textes de loi visés par le moyen, en a fait une exacte application (Cass. 1re civ., 15 juin 1948, n° 48-35.142). L’approbation pleine y naît de la négation renforcée : l’exacte application est le contraire de la violation, et la formule dit plus que le rejet sans cesser de répondre au moyen. La même chambre jugeait l’année suivante que la cour d’appel a donc pu déduire une conséquence juridique des constatations, et en concluait que l’arrêt attaqué n’a violé aucun des textes visés au moyen (Cass. 1re civ., 10 mai 1949, n° 49-38.137). Le verbe de la possibilité n’y désigne pas encore un degré du contrôle ; il prépare la négation finale, en établissant que la déduction ne heurtait aucun texte.

La lecture de ces arrêts conduit à une hypothèse sur la genèse de l’échelle. Les formules du degré sont nées à l’intérieur du registre négatif, comme des manières de motiver la non-violation. L’exacte application disait que les juges avaient fait mieux que ne pas violer la loi ; le verbe de la possibilité disait que leur déduction restait dans ce qu’elle permettait ; l’adverbe de souveraineté disait que la question échappait au reproche de violation parce qu’elle n’était pas de droit. Ce n’est que progressivement que ces formules se sont détachées de la négation qu’elles préparaient, pour devenir des qualifications autonomes de la décision attaquée.

Le détachement a une conséquence qui explique la controverse contemporaine. Dans le registre négatif, toutes les formules aboutissent au même constat — la loi n’a pas été violée — et l’on comprend qu’un auteur formé à cette langue les ait tenues pour équivalentes. Dans le registre positif, chacune qualifie la décision d’une manière propre, et l’on comprend que les rapports annuels les aient ordonnées. Les deux doctrines lisent la même langue à deux âges de son histoire.

B) L’avènement du vocabulaire de l’approbation

L’échelle a reçu son nom de la doctrine et de l’institution bien après que les arrêts en eurent fixé les formules. La thèse que Marty consacra en 1929 à la distinction du fait et du droit s’attachait à l’étendue du contrôle, dont elle montrait qu’elle ne se déduit d’aucun critère logique. Il fallut que la production de la juridiction s’accroisse et que la sélection des arrêts publiés devienne une politique pour que le lecteur éprouve le besoin de savoir à quel titre une solution était retenue, et que le verbe de la réponse devienne l’objet d’une lecture méthodique.

La critique adressée à la brièveté des arrêts de la Cour de cassation a joué ici un rôle paradoxal. Lorsque André Tunc et Adolphe Touffait plaidaient, au milieu des années 1970, pour une motivation plus explicite des décisions de justice, ils reprochaient à la juridiction de ne pas dire les raisons de ses choix. Le vocabulaire du degré était pourtant, depuis longtemps, une forme d’explicitation à peu de frais : sans exposer ses raisons, la juridiction indiquait la valeur qu’elle attachait à sa décision. La graduation par le verbe a ainsi rempli, avant la motivation développée, une partie de la fonction que celle-ci allait revendiquer.

Les rapports annuels ont fait du vocabulaire du degré un objet de doctrine institutionnelle. Celui de 2003 définit le verbe de la possibilité par l’absence d’erreur manifeste d’appréciation, empruntant au contentieux administratif la notion par laquelle le Conseil d’État désigne le plus réduit de ses contrôles. L’emprunt est révélateur : la juridiction administrative nomme ses degrés dans ses décisions mêmes, l’absence d’erreur manifeste d’appréciation étant constatée en ces termes dans leurs motifs, alors que la juridiction judiciaire ne les nomme que dans ses écrits institutionnels. La note de méthode publiée en 2009 par un président de chambre ordonnait les marques lexicales en quatre niveaux ; les rapports de 2011, 2012, 2015, 2016, 2021 et 2024 emploient l’expression de contrôle léger, et plusieurs celle de contrôle lourd, comme des notions acquises.

La réforme de la rédaction des arrêts, entreprise à partir de 2019, a constitué une épreuve décisive pour ce vocabulaire. Les marques les plus enseignées du rejet ancien — la réponse introduite par Mais attendu que, la conclusion introduite par D’où il suit que — ont presque entièrement disparu en quelques années. Les verbes du degré, eux, ont traversé la réforme sans altération : les arrêts rédigés en style direct écrivent toujours que la cour d’appel a exactement déduit, a pu déduire, a souverainement apprécié ou a légalement justifié sa décision. Une juridiction qui abandonne sa syntaxe séculaire et conserve ces formules atteste qu’elle ne les tient pas pour des ornements de style, mais pour des instruments dont la valeur doit être préservée.

X) La controverse doctrinale de la graduation

A) La thèse de l’unité du contrôle

La thèse de l’unité du contrôle a été formulée avec une rigueur qui interdit de la traiter comme une opinion marginale. Commentant deux arrêts de la chambre sociale sur la faute grave, l’ouvrage de technique de cassation qui la soutient observe que, dans les domaines où elle exerce un contrôle de la qualification, la Cour de cassation se comporte en troisième degré de juridiction et adopte la même démarche que le juge du fond. La réalité de ce contrôle serait révélée par l’emploi de la formule a pu estimer ou de formules équivalentes, au nombre desquelles l’ouvrage range la justification légale, l’exactitude et la locution à bon droit. Il ajoute que la distinction d’un contrôle lourd et d’un contrôle léger ne lui paraît pas fondée, que la juridiction contrôle la qualification ou ne la contrôle pas, et que ces formules expriment toutes l’approbation de la qualification que la juridiction reprend à son compte.

La thèse a pour elle trois arguments sérieux. Le premier est logique : la qualification consiste à vérifier que les faits réunissent les éléments d’une catégorie, et ces éléments sont réunis ou ne le sont pas ; une vérification à moitié n’est pas une vérification. Le deuxième est tiré de l’issue : toutes les formules conduisent au rejet, et l’on voit mal comment une intensité qui n’a aucune conséquence sur le sort du pourvoi serait autre chose qu’une nuance d’expression. Le troisième est tiré de la sanction : le degré intermédiaire n’a pas de censure qui lui soit propre, puisque l’excès qu’il est censé surveiller est sanctionné par les voies ordinaires de la violation ou du manque de base légale. L’étude que ce traité consacre à la qualification a donné à la thèse une forme plus fine, en soutenant que les formules graduent l’engagement que la juridiction prend sur la conclusion plutôt que la vérification qu’elle opère, et qu’un collège peut s’accorder sur la justification juridique d’une qualification sans s’accorder sur son caractère nécessaire.

La thèse se heurte pourtant à des objections qu’elle ne surmonte pas. L’exemple choisi par l’ouvrage se retourne contre lui. Il lit la formule a pu estimer, appliquée à la gravité d’une faute, comme la marque d’un contrôle entier ; la même chambre, statuant sur la même notion près de trois décennies plus tard, est décrite par le rapport annuel comme exerçant un contrôle léger de la qualification, et l’Assemblée plénière reprend le verbe a pu décider dans ce cadre. Une formule identique reçoit ainsi deux lectures opposées, et la plus récente émane de l’institution qui l’emploie. L’argument de l’issue, ensuite, prouve trop : si la conséquence d’une formule se lisait dans le sort du pourvoi, l’abandon au pouvoir souverain serait lui aussi équivalent à l’approbation, puisqu’il conduit également au rejet, ce que la thèse elle-même n’admet pas. La variante de l’engagement, enfin, rend bien compte de la coexistence des formules dans un même arrêt ; elle ne rend pas compte des arrêts où la juridiction décrit expressément deux examens distincts, l’un de la méthode et l’autre du résultat.

B) La thèse de l’échelle des contrôles

La thèse adverse ordonne les formules sur une échelle d’intensité, et elle a pour elle l’autorité de l’institution. Le rapport annuel pour l’année 2012 attribue aux chambres civiles un contrôle dit léger dont la formulation ordinaire tient dans le verbe de la possibilité, et il juge ce contrôle pratiquement inaccessible à la chambre criminelle. Le rapport de 2003 y voit une absence de désapprobation qui ne fait pas jurisprudence ; celui de 2011 décrit le choix d’un contrôle léger en matière de sauvegarde ; ceux de 2016 et de 2024 opposent le contrôle lourd de la méthode et le contrôle léger du résultat. La doctrine la plus récente consacrée aux arrêts de rejet s’inscrit dans la même ligne, en décrivant une approbation plus ou moins affirmée dont l’expression la plus forte est l’exacte application du texte et la plus distante, qui manifeste un contrôle dit léger, le constat que les juges du fond ont pu se prononcer comme ils l’ont fait.

La thèse ne peut donc être présentée comme une construction d’auteur que l’institution ignorerait. C’est la position que l’institution exprime dans ses propres écrits, et la thèse binaire, si fondée soit-elle en logique, n’est pas celle de la Cour de cassation. L’argument d’autorité ne suffit pourtant pas à clore le débat, car les rapports annuels ne sont pas les arrêts : ils disent comment leurs auteurs lisent les formules, non comment les formules opèrent. Et la thèse de l’échelle se heurte, elle aussi, à des difficultés.

La première tient à l’instabilité de ses propres étiquettes. Le même verbe est rangé tantôt sous le contrôle léger de la qualification, tantôt sous le contrôle de la motivation ; la justification légale est tenue par les uns pour un degré de la déduction, par d’autres pour une formule d’approbation pleine, et elle enveloppe dans les arrêts l’admission comme l’abandon. La deuxième tient au nombre des degrés, qui varie de trois à cinq selon les auteurs sans qu’aucun critère permette de trancher. La troisième est la plus grave : la thèse présente les degrés comme les points d’un continuum, où chaque formule marquerait un examen un peu plus ou un peu moins exigeant que sa voisine. Rien, dans les arrêts, n’atteste un tel continuum, et la manière dont la juridiction traite ses propres décisions suggère plutôt une partition.

C) L’enseignement tiré de la publication des arrêts

Les deux doctrines se contredisent, et aucune ne peut l’emporter par sa seule autorité. Leur contradiction a pourtant une vertu : elle désigne le terrain sur lequel elles peuvent être éprouvées. Si les formules sont équivalentes, la juridiction doit les traiter de la même manière dans tout ce qu’elle fait de ses arrêts ; si elles forment une échelle, ce traitement doit s’ordonner selon les degrés. Or la juridiction fait de ses arrêts une chose qui les distingue : elle décide de les publier ou non, et le rapport de 2003 invitait déjà à tenir cette décision pour l’indication de la portée qu’elle entend leur conférer.

L’examen de la pratique de publication rend une réponse qui ne satisfait aucune des deux thèses. Toutes les formules du rejet conduisent au rejet, et le sort du pourvoi ne les distingue pas. La publication, en revanche, les sépare, et elle les sépare en deux familles. Les formules par lesquelles la juridiction endosse la solution — l’exacte application, l’approbation à bon droit, à juste titre ou exactement — accompagnent la publication ; celles par lesquelles elle se borne à ne pas la désapprouver — l’admission, la justification légale, l’abandon au pouvoir souverain — en sont plutôt écartées. La coupure est nette entre les deux familles et faible à l’intérieur de chacune. Le verbe de la possibilité, que la thèse de l’échelle place au milieu, se range près de l’abandon et loin de l’approbation.

Plusieurs réserves bornent la portée de ce constat. Il établit une association, non une causalité : la formule et la publication peuvent l’une et l’autre suivre l’importance de l’affaire, sans que l’une commande l’autre. Il ne vaut que pour les époques où la publication était un choix ; lorsque la publication était la règle plutôt que l’exception, la distinction ne se lisait pas. Il repose sur les mentions de publication que portent les recueils publics, et ces mentions sont incomplètes, de sorte que l’écart constaté est un minimum. Il décrit enfin une tendance et non une loi : l’arrêt qui approuvait par le verbe de la possibilité la qualification de contrat de travail des participants à un programme télévisé a été porté au Rapport annuel, et plusieurs des arrêts d’admission examinés ici ont été publiés.

Ces réserves faites, la leçon est double. Contre la thèse de l’unité, la publication établit que les formules ne sont pas équivalentes : la juridiction ne traite pas de la même manière l’arrêt qui déclare une déduction exacte et celui qui la déclare possible, et elle range la justification légale et l’admission du côté de l’abandon, là où l’ouvrage de technique de cassation les rangeait parmi les approbations. Contre la thèse de l’échelle, la publication établit que la portée des formules n’est pas graduée mais partagée : il n’existe pas quatre degrés de valeur normative, il en existe deux, ce que la juridiction fait sien et ce qu’elle laisse subsister.

La position qui résulte de cette épreuve peut être formulée ainsi. La graduation est réelle dans l’opération, et les rapports ont raison de décrire des examens d’exigence différente, portant souvent sur des objets distincts ; elle est binaire dans ses effets, et l’ouvrage qui nie l’échelle avait raison de pressentir qu’au-delà des nuances la juridiction ne fait que deux choses. Il se trompait sur la ligne de partage, qui ne sépare pas le contrôle de l’absence de contrôle mais l’endossement du non-endossement ; et l’étude voisine sur la qualification, qui voyait dans les formules une gradation de l’engagement, trouve dans la pratique de publication une confirmation qu’elle n’avait pas, à cette précision près que l’engagement lui-même n’a que deux valeurs.

XI) La signification de la graduation du contrôle

A) La mesure de la censure

La graduation remplit une fonction que l’alternative de l’approbation et de la cassation ne pourrait pas remplir, et cette fonction éclaire ce que le juge du droit fait lorsqu’il interprète. Kelsen a montré que la norme à appliquer ne détermine pas entièrement l’acte d’application : elle trace un cadre à l’intérieur duquel plusieurs décisions sont juridiquement possibles, et le choix de l’une d’elles relève d’un acte de volonté de l’organe qui applique. Les formules du degré sont la traduction la plus directe que l’on puisse trouver de cette analyse dans la langue d’une juridiction.

Dire que les juges du fond ont pu déduire, c’est dire que leur décision se tient dans le cadre : elle est l’une des significations que la règle autorisait, et la juridiction du droit s’abstient de choisir entre elle et les autres. Dire qu’ils ont exactement déduit, c’est dire que la juridiction a fait le choix à leur place, ou plutôt qu’elle a élu, parmi les significations possibles, celle qui vaudra désormais comme la seule. L’approbation pleine est l’acte par lequel l’interprète authentique réduit le cadre à un point ; l’admission est l’acte par lequel il le laisse ouvert. La graduation n’est donc pas une échelle de vérification plus ou moins attentive ; elle est l’expression de la décision du juge du droit de fermer ou de laisser ouvert l’espace des solutions.

Perelman a montré que le raisonnement judiciaire vise le raisonnable plus que le vrai, et que le raisonnable admet plusieurs solutions entre lesquelles le juge choisit en considération de ce que l’auditoire peut accepter. Le verbe de la possibilité est la reconnaissance, par la juridiction du droit, que la solution retenue appartient à cette zone du raisonnable ; l’adverbe d’exactitude est la décision de la faire sortir de la zone pour en faire une règle. Une juridiction qui ne disposerait que du choix entre approuver et casser devrait, chaque fois qu’une solution lui paraît défendable sans être la sienne, soit l’ériger en règle, soit lui substituer la sienne ; le degré intermédiaire lui permet de ne faire ni l’un ni l’autre.

L’économie ainsi réalisée a un coût, que la critique a bien aperçu. Une juridiction qui admet sans approuver tolère qu’une même question reçoive des réponses différentes d’un ressort à l’autre, alors que l’unité de l’interprétation est sa raison d’être. La réponse tient à ce que l’unité exigée n’est pas l’uniformité des solutions mais l’unité de la règle : là où la règle confie au juge une pesée des circonstances, deux pesées différentes ne rompent pas l’unité, elles l’appliquent. Cette réponse suppose toutefois que le lecteur sache lire le verbe. Un système dont les degrés ne sont jamais nommés dans les arrêts délègue à la doctrine la tâche de les enseigner, et il s’expose à ce que ses tolérances soient citées comme des règles par ceux qui lisent mal.

B) L’autolimitation du juge du droit

La graduation est enfin une forme d’autolimitation, et c’est sous cet aspect qu’elle répond à la question de son fondement. La juridiction du droit tient de l’article 604 un contrôle entier de la conformité aux règles de droit ; elle choisit, opération par opération, de ne pas l’exercer en entier. Ce choix n’est pas une délégation que la loi lui aurait consentie : il est l’usage que la juridiction fait d’un pouvoir qu’aucun texte ne l’oblige à épuiser. La théorie réaliste de l’interprétation, dont Michel Troper a donné en France la formulation la plus achevée, enseigne que l’interprète authentique n’est lié par aucune signification préexistante mais qu’il est tenu par des contraintes que le système juridique fait peser sur lui ; la graduation est l’une de ces contraintes, que la juridiction s’impose pour ménager la place du juge du fond et la sienne.

L’institution a elle-même décrit ce mouvement dans les deux sens. Le rapport annuel pour l’année 2011 écrit qu’elle a choisi d’exercer un contrôle léger sur les conditions de la sauvegarde. Le rapport pour l’année 2012 rapporte qu’elle avait envisagé de prendre le contrôle du choix de la table de capitalisation applicable au préjudice du conjoint survivant et que, face à une mosaïque de situations de fait, la deuxième chambre civile a finalement décidé de renoncer à remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 2e civ., 12 mai 2011, n° 10-20.392 ; Cass. 2e civ., 8 mars 2012, n° 10-23.043). On ne décide pas de renoncer à un contrôle que l’on n’avait pas le pouvoir d’exercer ; le renoncement suppose le pouvoir, et c’est le pouvoir de renoncer qui fonde la graduation.

L’autolimitation n’est pas pour autant arbitraire. Elle est contrainte par la cohérence de la jurisprudence, qui interdit de traiter différemment des opérations semblables sans en donner la raison ; par la charge que la juridiction peut assumer, qui lui interdit de refaire chaque appréciation ; par l’ordre public de la sanction pénale, qui lui interdit de n’admettre qu’à demi une qualification répressive ; par les exigences des droits fondamentaux, qui l’obligent à vérifier au moins la méthode des pesées qu’elle ne refait pas. Ces contraintes expliquent la régularité de la pratique là où aucune règle ne l’impose, et elles rendent la graduation prévisible dans ses grandes lignes sans la rendre mécanique.

La réponse à la question posée peut dès lors être donnée. La Cour de cassation tient le pouvoir de doser son contrôle du seul fait que la loi, en lui confiant un contrôle entier, ne l’a pas obligée à l’exercer toujours en entier, et que la prohibition des arrêts de règlement lui interdit seulement d’annoncer à l’avance la mesure de son abstention. La gamme qu’elle pratique n’est pas une rhétorique, puisqu’elle correspond à des examens réellement différents et à un partage réel de la portée des arrêts ; elle n’est pas non plus un régime, puisqu’elle n’a ni texte, ni sanction propre, ni application à la part considérable des décisions qui ne déclarent rien. Elle est une politique jurisprudentielle écrite dans une langue, et cette langue ne connaît, sous la diversité de ses verbes, que deux paroles : celle par laquelle la juridiction fait sienne une solution, et celle par laquelle elle la laisse subsister.