Le contrôle de la qualification juridique des faits

Toute application de la loi à une espèce suppose que les faits constatés soient rangés sous une catégorie juridique. Cette opération, la qualification, est l’application même du droit ; et le pourvoi a pour objet de faire censurer la non-conformité des décisions aux règles de droit. Il devrait s’ensuivre que toute qualification relève du contrôle de la juridiction du droit. Il n’en est rien : certaines sont contrôlées, d’autres abandonnées à l’appréciation souveraine des juges du fond. D’où la question de savoir d’où la Cour de cassation tient le pouvoir de ne pas contrôler certaines qualifications, et selon quel critère, qu’aucun texte n’énonce, elle décide de celles qu’elle abandonne.

La question est la plus ancienne de la technique de cassation, et elle est demeurée la plus incertaine. Des générations d’auteurs ont cherché le critère qui départagerait les qualifications contrôlées et celles qui ne le sont pas ; aucun n’a proposé une règle qui rendît compte de l’ensemble des solutions, et chaque critère avancé s’est trouvé démenti par une série d’arrêts.

L’hypothèse soumise ici est que cet échec n’est pas imputable à l’insuffisance des auteurs, mais à l’objet de leur recherche. La frontière du fait et du droit n’est pas une donnée que la juridiction découvrirait dans la nature des questions : elle est une décision qu’elle prend, question par question, en fonction de l’utilité qu’elle trouve à contrôler. Chercher le critère d’une décision de cette nature, c’est chercher la règle d’un choix qui n’en suit aucune.

L’institution l’a d’ailleurs écrit, à propos d’une qualification déterminée, dans des termes qui ne laissent guère de place au doute. Son rapport pour l’année 2016 expose que, jusqu’en 2008, elle n’exerçait pas de contrôle sur la qualification de harcèlement moral, et qu’à partir de cette date elle a décidé d’exercer un contrôle sur cette qualification. Le verbe dit tout : on ne décide pas d’un critère, on décide d’une politique.

I) La notion de qualification

A) La qualification et la constatation des faits

La qualification se définit d’abord contre la constatation, et la distinction, simple dans son principe, est d’une application redoutable.

Constater, c’est établir l’existence d’un fait : qu’un salarié a reçu des instructions, qu’un contrat a été signé à telle date, qu’une somme a été versée. Cette opération suppose l’examen des preuves, la confrontation des témoignages, l’appréciation de la sincérité des pièces. Elle est le cœur de l’office du juge du fond, et la juridiction du droit n’y a aucune part.

Qualifier, c’est tirer du fait constaté sa conséquence juridique : dire que ces instructions caractérisent un lien de subordination, que ce contrat est une vente, que cette somme est un salaire. L’opération ne suppose plus l’examen des preuves, puisque le fait est acquis ; elle suppose la confrontation du fait et d’une définition légale. Elle est donc, par nature, une application du droit.

La difficulté tient à ce que les deux opérations se confondent dans l’esprit du juge et dans la rédaction de sa décision. Le juge qui retient que des instructions ont été données et qu’elles caractérisent un lien de subordination accomplit deux actes que la phrase unit ; et la juridiction du droit qui entend contrôler le second sans toucher au premier doit d’abord les séparer dans une rédaction qui ne les séparait pas.

Il faut ajouter que la séparation n’est pas toujours possible. Certaines constatations sont déjà chargées de droit — dire qu’un comportement est fautif, c’est constater et qualifier à la fois — et certaines qualifications n’ont de sens qu’au regard de circonstances dont la constatation épuise la portée. La distinction de la constatation et de la qualification est une distinction de raison, que les faits ne respectent pas toujours.

Une conséquence pratique découle de cette confusion possible, et elle touche au rédacteur du pourvoi. Celui qui entend critiquer une qualification doit d’abord isoler, dans la décision attaquée, le moment où les juges ont qualifié, et le séparer de celui où ils ont constaté. S’il échoue à le faire, sa critique portera sur les faits, et elle sera écartée comme mélangée ; s’il y parvient, elle portera sur le droit, et elle sera examinée. La recevabilité du grief dépend ainsi d’une opération d’analyse que la décision attaquée n’a pas facilitée.

B) La qualification et l’appréciation souveraine

La deuxième notion voisine est l’appréciation, et c’est avec elle que la confusion est la plus fréquente et la plus lourde de conséquences.

Apprécier, c’est mesurer un fait à un standard que la loi n’a pas défini : dire qu’une faute est grave, qu’un préjudice est certain, qu’un motif est sérieux. L’opération se situe entre la constatation et la qualification. Elle porte sur un fait acquis, comme la qualification ; mais elle le mesure à une notion dont le contenu n’est pas fixé, et qui laisse au juge une latitude que la qualification ne lui laisse pas.

La juridiction du droit abandonne ordinairement l’appréciation aux juges du fond, et elle le fait par une formule qui les déclare souverains. Mais la frontière entre apprécier et qualifier n’est pas fixée par la nature des notions : une même notion peut être tenue pour un standard dont l’appréciation est souveraine, ou pour une catégorie dont la qualification est contrôlée, selon ce que la juridiction décide.

C’est ici que la thèse de cette étude trouve son premier point d’appui. Le harcèlement moral était, jusqu’en 2008, une notion dont les juges du fond appréciaient souverainement l’existence ; il est devenu une qualification contrôlée, sans qu’aucun texte ait changé. Ce qui a été déplacé n’est pas la notion, c’est le statut que la juridiction lui reconnaît — et ce déplacement procède d’une décision que l’institution a elle-même présentée comme telle.

Un exemple fameux montre la difficulté dans sa pureté. Qu’un salarié ait reçu des directives, qu’il ait été soumis à des horaires, qu’il ait dû rendre compte de son travail : ces faits sont constatés. Qu’ils caractérisent un lien de subordination est une qualification. Mais que ces directives aient été assez précises, ces horaires assez contraignants, ce compte rendu assez régulier pour caractériser la subordination est une appréciation — et c’est cette appréciation intermédiaire qui fait le partage des solutions.

C) La qualification et l’interprétation de la norme

La troisième notion voisine est l’interprétation, et la distinction ferme la définition par l’autre bout.

Interpréter, c’est fixer le sens d’une règle indépendamment de tout fait : dire ce qu’il faut entendre par lien de subordination, par vice caché, par harcèlement. L’opération est purement juridique, et elle relève sans discussion du contrôle de la juridiction du droit, dont elle constitue la fonction la plus haute.

La qualification suppose l’interprétation et la dépasse. Pour dire qu’un fait relève d’une catégorie, il faut savoir ce que la catégorie contient, puis confronter le fait à ce contenu. La première opération est une interprétation, la seconde une subsomption ; et c’est la seconde qui fait la qualification proprement dite.

On aperçoit alors que le contrôle de la qualification est un contrôle de la subsomption, et non seulement de l’interprétation. La juridiction qui contrôle la qualification ne se borne pas à vérifier que les juges du fond ont bien compris la notion : elle vérifie qu’ils l’ont bien appliquée aux faits constatés. C’est ce second contrôle qui la rapproche du fait, et c’est lui qu’elle choisit parfois de ne pas exercer.

La distinction se complique encore lorsque la notion légale est définie par ses effets. Le harcèlement moral est constitué, selon la jurisprudence que le rapport de 2016 rapporte, indépendamment de l’intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail. Interpréter la notion, c’est ici déjà dire quels faits la réalisent ; et la frontière entre l’interprétation et la subsomption se réduit alors à peu de chose.

Il en résulte une gradation qu’il faut tenir avec rigueur. L’interprétation est toujours contrôlée ; la constatation ne l’est jamais ; entre les deux, la qualification et l’appréciation le sont ou ne le sont pas selon ce que la juridiction a décidé pour chaque notion. Le domaine de la décision est donc précisément circonscrit : il couvre l’application des notions aux faits, et lui seul.

II) Le devoir de qualification du juge du fond

Avant d’examiner comment la juridiction du droit contrôle la qualification, il faut établir ce qu’elle contrôle : l’accomplissement, par les juges du fond, d’un devoir que la loi leur impose. Le contrôle de la qualification n’est pas un contrôle d’une faculté, c’est le contrôle de l’exécution d’une obligation.

A) La restitution de l’exacte qualification

Le contrôle de la qualification présuppose que les juges du fond soient tenus de qualifier, et cette obligation est posée par un texte dont la portée a été fixée par la jurisprudence.

Article 12 du code de procédure civileen vigueur

Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé.

🔑 Le juge doit DONNER ou RESTITUER leur exacte qualification aux faits et actes litigieux. L’adjectif exact suppose qu’il n’y ait qu’une qualification juste, et c’est sur ce présupposé que repose tout le contrôle.

Le texte impose au juge une obligation positive : il ne lui permet pas seulement de qualifier, il le lui commande. Et il lui commande de le faire exactement, ce qui suppose qu’à des faits donnés corresponde une qualification juste et une seule. Ce présupposé est la condition du contrôle : si plusieurs qualifications étaient également admissibles, il n’y aurait rien à vérifier.

Le verbe restituer ajoute une précision qui éclaire l’office. Restituer, c’est rendre à quelque chose ce qui lui appartient : la qualification exacte est conçue comme appartenant aux faits, que les parties ou le premier juge en ont privés par une dénomination erronée. Le juge ne crée pas la qualification, il la rétablit. On reconnaît ici la fiction déclarative appliquée à la subsomption.

L’obligation porte sur les faits et les actes, non sur les demandes, et la distinction a été fixée par l’Assemblée plénière : le texte oblige le juge à restituer leur exacte qualification aux faits invoqués au soutien des prétentions, il ne l’oblige pas, sauf règles particulières, à changer la dénomination ou le fondement juridique des demandes (Cass. ass. plén., 21 déc. 2007, n° 06-11.343l'arrêt▾). Le devoir de qualification est ainsi un devoir quant à la matière, non quant au choix de la règle invoquée.

B) L’indifférence de la dénomination des parties

La qualification exacte s’impose au juge quelle que soit la dénomination que les parties ont donnée à leur rapport, et cette indifférence exprime une conception de la qualification comme réalité juridique indisponible.

Les parties peuvent nommer leur contrat comme elles l’entendent ; elles ne peuvent en changer la nature. Un contrat de prestation de services qui organise une subordination demeure un contrat de travail, et la volonté des parties est impuissante à les soustraire au statut qui découle des conditions réelles d’exécution de leur relation. La chambre sociale l’a jugé avec constance, notamment à propos des stages dont l’exécution révélait un travail salarié.

Cette indifférence a une portée qui dépasse les parties. Elle signifie que la qualification n’est pas un objet de convention mais un objet de vérification : il existe, derrière les mots, une réalité juridique que le juge doit découvrir. Le contrôle de la juridiction du droit prolonge cette vérification au degré supérieur, en s’assurant que les juges du fond ont découvert la bonne.

L’indifférence à la dénomination est ancienne dans le droit des contrats, et elle y a pris la forme d’une règle d’interprétation autant que d’une règle de qualification. Le juge recherche la commune intention des parties plutôt que le sens littéral des termes ; et lorsque cette intention a produit un rapport que la loi range dans une catégorie, la dénomination choisie ne peut prévaloir contre elle. La qualification exacte est ainsi le point où l’interprétation de la volonté rencontre l’indisponibilité du régime.

Il faut pourtant mesurer ce que cette conception a de construit. Dire qu’un rapport « est » un contrat de travail, c’est affirmer qu’il réunit les éléments de la définition ; et ces éléments sont eux-mêmes des notions dont l’application aux faits suppose une appréciation. La réalité juridique que la qualification est réputée découvrir est donc le produit d’une série de jugements, et non une donnée qui préexisterait à eux.

La conception de la qualification comme réalité à découvrir a une fonction que la théorie ne doit pas négliger. Elle soustrait la qualification à la volonté des parties, et elle fonde par là la protection des plus faibles : un salarié ne peut renoncer au statut qui découle de sa situation, un consommateur ne peut être privé des règles qui le protègent par la dénomination que l’autre partie a donnée au contrat. Ce qui est présenté comme une vérité juridique est, en réalité, une règle d’ordre public exprimée dans le langage de la connaissance.

C) Les limites conventionnelles de l’office du juge

Le devoir de qualification connaît une limite que le texte même prévoit, et cette limite confirme par l’exception la nature du principe.

Les parties peuvent, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, lier le juge par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat. Le juge ne peut alors changer ni la dénomination ni le fondement juridique qu’elles ont retenus. La qualification cesse d’être une réalité indisponible pour devenir un objet d’accord.

Cette faculté est d’un usage rare, et sa rareté même est instructive. Elle suppose un accord exprès, qui ne se présume pas, et elle ne vaut que pour des droits disponibles. Le législateur a ainsi réservé aux parties la possibilité de soustraire leur litige à la vérité juridique, mais il l’a entourée de conditions qui la cantonnent aux situations où l’ordre juridique n’a pas d’intérêt propre à la qualification exacte.

L’obligation de qualification est sanctionnée par la juridiction du droit, et la voie qu’elle emprunte pour le faire éclaire la nature du manquement.

Un arrêt de la troisième chambre civile sanctionne l’omission de la recherche que la qualification exacte exigeait.

L’arrêt vise l’article 12 et censure la cour d’appel pour n’avoir pas recherché, au besoin d’office, si l’action exercée après la réception de l’ouvrage n’était pas fondée sur la garantie légale des constructeurs, ce qui aurait rendu inapplicable la clause litigieuse. L’exégèse doit relever le cas d’ouverture retenu : ce n’est pas une violation de la loi, c’est un manque de base légale. La juridiction ne dit pas que la qualification retenue était fausse ; elle dit que les juges n’ont pas mené la recherche qui leur aurait permis de qualifier exactement. Le devoir sanctionné est un devoir de recherche, et l’expression au besoin d’office montre qu’il pèse sur le juge indépendamment de ce que les parties ont soutenu — dans la mesure où les faits invoqués appelaient cette qualification.

III) Le fondement du contrôle de la qualification

Le devoir de qualification des juges du fond une fois établi, il reste à dire à quel titre la juridiction du droit en contrôle l’exécution, et selon quelle limite. C’est ici que la difficulté de la matière apparaît dans toute son ampleur.

A) La conformité aux règles de droit

Le contrôle de la qualification ne repose sur aucune disposition qui le prévoie en termes exprès ; il se déduit de la définition même du pourvoi.

Article 604 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.

🔑 Le pourvoi tend à faire censurer la non-conformité du jugement aux RÈGLES DE DROIT. Si qualifier est appliquer le droit, toute qualification erronée est une non-conformité — et le texte ne dit pas pourquoi certaines échapperaient au contrôle.

Le raisonnement qui fonde le contrôle est d’une grande simplicité. Qualifier, c’est appliquer une règle de droit à des faits ; une qualification erronée est une application erronée de la règle ; une application erronée de la règle est une non-conformité de la décision aux règles de droit ; et le pourvoi a précisément pour objet de faire censurer une telle non-conformité.

La doctrine de la cassation a souligné que le contrôle de la qualification est la condition de l’unité d’application de la loi, sans laquelle l’unité d’interprétation serait vaine : à quoi servirait de fixer le sens d’une notion si chaque juridiction du fond demeurait libre de l’appliquer à sa guise ? L’argument justifie le contrôle ; il n’en fixe pas la mesure, car l’unité d’application n’est pas également nécessaire pour toutes les notions.

Ce raisonnement prouve trop, et c’est là que naît toute la difficulté. S’il était suivi jusqu’au bout, toute qualification serait contrôlée, et avec elle toute appréciation qui porte sur une notion légale. La juridiction du droit connaîtrait alors de la quasi-totalité de ce que décident les juges du fond, et l’exclusion du fait se réduirait à la seule constatation matérielle.

Or la juridiction ne suit pas ce raisonnement jusqu’au bout. Elle abandonne aux juges du fond un grand nombre d’opérations qui, par leur nature, sont des applications du droit. Le texte fonde donc le contrôle sans en fixer les limites ; et ces limites, que le raisonnement juridique ne permet pas de tracer, doivent être tracées par autre chose que lui.

Le fondement ainsi dégagé appelle une précision que la proximité des deux textes a longtemps obscurcie. L’article 604 fonde le contrôle de la qualification que la décision attaquée a retenue ; il ne fonde pas, à lui seul, la censure d’une qualification que les juges du fond n’ont pas cherchée. Le premier contrôle porte sur ce qui a été jugé : les faits constatés ont-ils été exactement rangés sous la catégorie appliquée ? Le second porterait sur ce qui ne l’a pas été : les juges devaient-ils découvrir, sous les prétentions des parties, une autre règle que celle qu’on leur proposait ? Les deux questions se ressemblent ; elles n’ont ni le même fondement ni la même étendue.

L’Assemblée plénière les a dissociées dans l’arrêt déjà rencontré à propos du devoir de qualification (Cass. ass. plén., 21 déc. 2007, n° 06-11.343l'arrêt▾). En distinguant la matière du litige, dont le juge doit rétablir la qualification, et le fondement des demandes, qu’il n’est pas tenu de changer, elle a refusé de faire du juge du fond le garant de la meilleure règle concevable. La portée de l’arrêt, sur le terrain du contrôle, est considérable : il n’existe pas de devoir général de requalifier dont la juridiction du droit sanctionnerait l’inexécution. La cour d’appel saisie d’une action fondée sur la garantie des vices cachés, qui constate que la preuve du vice n’est pas rapportée, n’encourt aucun reproche pour n’avoir pas recherché si la même prétention pouvait prospérer sur le terrain de l’obligation de délivrance. Le contrôle de la qualification se trouve ainsi borné par l’objet du litige tel que les parties l’ont construit, et non par l’ensemble des règles que les faits auraient pu mettre en jeu.

La solution tourne le dos à une conception de l’office du juge que la pensée inspiratrice des principes directeurs du procès, et singulièrement celle de Motulsky, avait portée très haut : celle d’un juge tenu d’appliquer aux faits allégués la règle qui leur convient, quelle que soit celle que les plaideurs invoquent. Elle s’accorde en revanche avec l’exigence de concentration des moyens que la même formation avait posée l’année précédente, en jugeant qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à la fonder (Cass. ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672l'arrêt▾). Les deux arrêts procèdent d’un même partage des charges : aux parties la recherche du fondement, au juge la vérification de la qualification des faits dans le cadre de ce fondement. On peut déplorer que le justiciable mal conseillé porte seul le poids d’un fondement mal choisi ; on ne saurait nier que la solution donne au contrôle de la qualification un objet déterminé, là où l’obligation de rechercher d’office toute règle applicable lui aurait donné un objet sans bornes.

La réserve des règles particulières montre pourtant que la limite ainsi posée demeure à la disposition de la juridiction qui l’a tracée. La chambre sociale a jugé que les obligations positives nées de la prohibition conventionnelle de la servitude et du travail forcé commandaient d’indemniser la victime sur le terrain de la responsabilité délictuelle, alors que la demande reposait sur l’existence d’un contrat de travail (Cass. soc., 3 avr. 2019, n° 16-20.490l'arrêt▾). Le rapport annuel pour l’année 2019 expose que la juridiction a changé d’office le fondement juridique de la demande, et qu’elle a tenu ces obligations positives pour les règles particulières réservées par l’Assemblée plénière. L’exception n’est définie par aucun texte ; c’est la juridiction du droit qui en arrête le contenu, et le devoir de requalifier, refusé en principe, renaît là où elle juge que l’enjeu le commande. Jusque dans la délimitation du devoir des juges du fond se retrouve la logique de décision qui gouverne l’étendue de son propre contrôle.

La difficulté a été aperçue dès les origines, et elle n’a jamais été résolue par les textes parce qu’elle ne pouvait pas l’être. Toute tentative de définir le fond dont la juridiction ne connaît pas se heurte à la même aporie : si l’on y range l’application de la loi aux faits, on prive le contrôle de son objet ; si l’on n’y range que la constatation matérielle, on lui donne un objet sans limite. Le législateur a préféré se taire plutôt que de choisir entre deux impossibilités.

B) Le silence des textes sur le critère

Aucune disposition ne dit quelles qualifications sont contrôlées, et ce silence est plus complet encore que celui qui entoure la mission de l’institution.

Les textes posent l’exclusion du fond et définissent l’objet du pourvoi. Ils ne disent pas où finit le fait, où commence le droit, ni quelles notions relèvent de l’appréciation souveraine. La frontière la plus importante de la technique de cassation n’a jamais fait l’objet d’une seule ligne de législation.

Article 593 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Les arrêts de la chambre de l’instruction, ainsi que les arrêts et jugements en dernier ressort sont déclarés nuls s’ils ne contiennent pas des motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif.

Il en est de même lorsqu’il a été omis ou refusé de prononcer soit sur une ou plusieurs demandes des parties, soit sur une ou plusieurs réquisitions du ministère public.

⚠️ Le texte pénal mesure l’insuffisance des motifs à ce qu’ils permettent à la Cour de cassation d’exercer SON CONTRÔLE. La suffisance de la motivation dépend donc de l’étendue du contrôle — et celle-ci n’est fixée par aucun texte.

La disposition pénale révèle la circularité du système. Les motifs sont insuffisants lorsqu’ils ne permettent pas à la juridiction du droit d’exercer son contrôle ; mais l’étendue de ce contrôle n’est fixée par aucun texte. La juridiction détermine donc à la fois ce qu’elle contrôle et, par voie de conséquence, ce que les juges du fond doivent motiver pour qu’elle puisse le contrôler.

Le silence des textes n’est pas une lacune que le législateur aurait pu combler. Une règle qui fixerait une fois pour toutes la liste des qualifications contrôlées figerait l’office de la juridiction dans l’état du droit au jour de son adoption, et interdirait les déplacements que l’évolution des matières commande. Le silence est la condition de la souplesse, et la souplesse est ce qui permet à la juridiction de décider.

Il faut ajouter que le silence des textes n’a jamais été comblé par la juridiction elle-même. Nulle part elle n’énonce, dans un arrêt, la règle qui préside au partage : elle déclare, cas par cas, qu’une notion relève de l’appréciation souveraine ou qu’elle s’apprécie sous son contrôle. La prohibition des arrêts de règlement interdit d’ailleurs qu’elle le fasse sous forme générale ; et l’on retrouve ici le partage que tout le traité décrit, entre la déclaration interdite et la pratique tolérée.

C) Le moyen de pur droit

La notion de moyen de pur droit offre une voie d’accès au critère, et son examen montre pourquoi elle n’y conduit pas.

Un moyen est de pur droit lorsqu’il ne suppose aucune constatation de fait autre que celles de la décision attaquée. Une critique de la qualification répond toujours à cette définition : elle prend les faits tels qu’ils ont été constatés et soutient qu’ils ont été mal rangés. Toute critique de qualification est donc, par nature, de pur droit.

Si le pur droit était le critère du contrôle, toute qualification serait contrôlée. Or ce n’est pas le cas ; il faut en conclure que le pur droit est une condition nécessaire du contrôle, non une condition suffisante. Il écarte ce qui suppose un fait nouveau ; il ne désigne pas ce qui, parmi les questions de pur droit, sera effectivement contrôlé.

Le code de procédure civile emploie la notion à deux fins qui éclairent sa fonction dans le contrôle de la qualification.

Article 620 du code de procédure civileen vigueur

La Cour de cassation peut rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit à un motif erroné ; elle le peut également en faisant abstraction d’un motif de droit erroné mais surabondant.

Elle peut, sauf disposition contraire, casser la décision attaquée en relevant d’office un moyen de pur droit.

🔑 La substitution d’un motif de pur droit et le relevé d’office d’un moyen de pur droit permettent à la juridiction de qualifier ELLE-MÊME les faits constatés — à la condition de n’en ajouter aucun.

Le premier alinéa permet à la juridiction de rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit à un motif erroné ; le second, de casser en relevant d’office un moyen de pur droit. Dans l’un et l’autre cas, elle peut rendre aux faits la qualification que leurs constatations commandaient, et sauver ainsi une décision dont le dispositif était juste sous un motif faux. La chambre sociale a procédé de la sorte pour juger qu’une déclaration d’appel assortie d’une annexe énumérant les chefs critiqués constituait un acte conforme aux exigences du code, par un motif de pur droit substitué à ceux que critiquait le moyen (Cass. soc., 19 mars 2025, n° 22-17.315). La substitution de motifs est la preuve la plus directe que la qualification, pour la juridiction du droit, n’appartient pas au fait : si elle y appartenait, la juridiction ne pourrait lui substituer la sienne.

La substitution révèle aussi la limite de l’argument. La juridiction ne substitue une qualification que si les constatations la portent tout entière ; qu’un élément manque, et le motif cesse d’être de pur droit, parce qu’il supposerait une appréciation que les juges du fond n’ont pas faite. Le pur droit n’est donc pas une propriété de la question, mais une propriété de l’état de la décision attaquée au regard de la question : une même qualification est de pur droit dans une espèce où les faits ont été complètement constatés, mélangée de fait dans une autre où ils ne l’ont pas été. La notion ne départage pas les qualifications contrôlées et les qualifications abandonnées ; elle départage les espèces où le contrôle est matériellement possible et celles où il ne l’est pas.

On aperçoit ici la structure véritable de la frontière. Elle ne passe pas entre le fait et le droit, comme le vocabulaire le laisse croire, mais à l’intérieur du droit : parmi les applications de la loi aux faits constatés, la juridiction en retient certaines et abandonne les autres. L’expression d’appréciation souveraine désigne ce second ensemble — des questions de droit que la juridiction du droit a décidé de ne pas trancher.

IV) L’absence de critère de la distinction

Le constat qui précède — un contrôle fondé en logique et limité en fait — appelle une explication, et la doctrine l’a cherchée dans un critère. L’histoire de cette recherche est celle d’une série d’échecs dont chacun enseigne quelque chose.

A) Les critères avancés par la doctrine

La recherche d’un critère de la frontière a mobilisé la doctrine pendant plus d’un siècle, et l’examen des principales propositions montre à la fois leur ingéniosité et leur commune impuissance.

Un premier groupe de critères se fonde sur la nature de la notion appliquée. Les notions définies par la loi en termes précis relèveraient du contrôle, parce que leur application obéit à des éléments vérifiables ; les notions à contenu variable, que la loi ne définit pas, relèveraient de l’appréciation souveraine, parce que leur application suppose une mesure qu’aucune règle ne guide. Le critère est séduisant, et il est démenti par les nombreuses notions indéterminées — la faute, la cause réelle et sérieuse, le caractère abusif — dont la qualification est contrôlée.

Un deuxième groupe de critères se fonde sur la portée de la question. Serait contrôlé ce qui présente un intérêt pour l’unité du droit, abandonné ce qui ne vaut que pour l’espèce. Le critère rend compte de nombreuses solutions, mais il suppose ce qu’il prétend établir : c’est la juridiction elle-même qui apprécie l’intérêt d’une question pour l’unité du droit, et le critère se réduit alors à constater qu’elle contrôle ce qu’elle juge utile de contrôler.

Un troisième groupe se fonde sur la nature de l’opération intellectuelle. Serait de droit ce qui peut être énoncé sous forme de règle générale, de fait ce qui dépend irréductiblement des circonstances. Marty, dans la thèse qui demeure la plus approfondie sur la question, a montré que cette distinction ne se laisse pas tracer a priori, et que la ligne se déplace selon l’utilité que la juridiction trouve à exercer son contrôle — ce qui revient à ramener le troisième critère au deuxième.

Un quatrième groupe de critères se fonde sur la conséquence de la qualification. Serait contrôlée la qualification qui commande l’application d’un régime juridique déterminé, abandonnée celle qui n’en commande aucun. Le critère rend compte du contrôle des grandes catégories — contrat de travail, vente, faute —, mais il ne rend pas compte de l’abandon de notions dont dépend pourtant l’application d’un régime entier, comme la gravité de la faute qui prive le salarié de ses indemnités.

Aucun de ces critères n’est faux, et c’est ce qui rend leur échec instructif. Chacun décrit une tendance réelle de la jurisprudence ; aucun ne permet de prévoir une solution qu’il n’a pas déjà observée. Ils sont des descriptions a posteriori d’une pratique, et non des règles dont la pratique serait l’application.

B) La résistance de la jurisprudence aux critères

La jurisprudence ne se contente pas de démentir tel ou tel critère : elle résiste à tous, et cette résistance tient à des traits structurels qu’il faut nommer.

Le premier est la variation d’une même notion selon le contexte. Une notion peut être contrôlée dans une matière et abandonnée dans une autre, ou contrôlée quant à certains de ses éléments et abandonnée quant aux autres. La faute est contrôlée dans son principe et laissée à l’appréciation dans sa gravité ; la bonne foi est présumée, mais la preuve de la mauvaise foi relève de l’appréciation. Aucun critère fondé sur la nature de la notion ne rend compte de ces découpages.

Le deuxième est la variation dans le temps. Une notion abandonnée à l’appréciation peut devenir contrôlée, et l’inverse se rencontre aussi. Le harcèlement moral en offre l’exemple le plus net : sa qualification a été abandonnée jusqu’en 2008, contrôlée ensuite, puis partiellement rendue à l’appréciation souveraine quant à l’établissement des faits qui en font présumer l’existence. La notion n’a pas changé ; le partage entre ce qui est contrôlé et ce qui ne l’est pas a été redessiné deux fois.

Le troisième est la variation d’une chambre à l’autre. Les chambres n’exercent pas le contrôle de la qualification avec la même intensité, et ces écarts subsistent lorsqu’on les éprouve avec rigueur. Une même juridiction, divisée en formations spécialisées, pratique donc plusieurs politiques du contrôle — ce qui exclut qu’un critère unique, tiré de la nature des choses, commande l’ensemble.

C) La politique jurisprudentielle du contrôle

Si aucun critère ne rend compte de la frontière, c’est que la frontière n’obéit pas à un critère, et il faut en tirer la conséquence sans détour.

La décision de contrôler ou d’abandonner une qualification est une décision de politique jurisprudentielle. Elle procède de considérations que la juridiction apprécie librement : l’importance de la notion pour l’unité du droit, le risque de divergences entre juridictions du fond, la protection d’une catégorie de justiciables, la charge que représenterait le contrôle, la maturité de la jurisprudence sur la question. Ces considérations sont légitimes, et aucune n’est un critère juridique au sens où une règle le serait.

Les considérations qui commandent la décision ne se laissent pas hiérarchiser, et leur poids respectif varie avec les matières. Là où la protection d’une partie faible est en jeu, le contrôle s’étend ; là où la variété des circonstances rend toute règle générale illusoire, l’abandon prévaut ; là où les juridictions du fond divergent, la juridiction du droit reprend la main. Aucune de ces considérations n’est décisive à elle seule, et c’est leur combinaison, appréciée notion par notion, qui fait la frontière.

Le rapport de 2016 fournit sur ce point l’indication la plus directe que l’on puisse souhaiter. Il n’expose pas que la qualification de harcèlement moral était devenue, par nature, une question de droit ; il expose que la juridiction a décidé d’exercer un contrôle, et il en donne la raison — l’importance du mécanisme probatoire pour cette qualification. La frontière a été déplacée par une décision motivée par l’utilité, et l’institution l’a dit.

Cette conclusion n’a rien de scandaleux, et il faut se garder de la présenter comme une dénonciation. Une juridiction qui ne pourrait pas régler l’étendue de son contrôle serait condamnée à tout contrôler ou à ne rien contrôler, et l’une et l’autre issue seraient désastreuses. Ce qui est singulier n’est pas qu’elle décide, c’est qu’elle décide sans le déclarer dans ses arrêts, et que l’aveu ne se trouve que dans ses écrits institutionnels.

V) Les formules de l’exercice du contrôle

Si la frontière est une décision que les arrêts ne déclarent pas, c’est dans leurs formules qu’il faut en lire l’exercice. Les formules du contrôle et celles de l’abstention sont les seules traces textuelles d’une politique qui ne s’énonce jamais, et leur exégèse est le seul moyen d’en connaître le contenu.

A) L’approbation de l’exacte qualification

Le contrôle de la qualification se lit dans des formules, et la première à examiner est celle par laquelle la juridiction approuve la qualification retenue par les juges du fond.

Une précaution s’impose avant tout examen. Le contrôle ne se lit que là où la juridiction motive. Les décisions brèves, qui forment une part considérable de la production, sont pour l’essentiel des non-admissions et des ordonnances, actes qui ne motivent pas par nature ; elles ne disent rien de l’étendue du contrôle exercé. Les formules étudiées ici couvrent donc la production motivée, et elle seule.

La formule d’approbation la plus forte déclare que les juges du fond ont exactement retenu la qualification. L’adverbe est chargé de sens : il affirme qu’il n’existait qu’une qualification juste, que les juges l’ont trouvée, et que la juridiction du droit l’a vérifiée. L’approbation est ainsi l’expression d’un contrôle exercé en plénitude, et non d’une déférence.

La chambre sociale emploie la formule pour approuver le passage d’un manquement constaté à une catégorie juridique.

La chambre sociale approuve la cour d’appel d’avoir exactement retenu que les manquements de l’entreprise utilisatrice à ses obligations d’hygiène et de sécurité constituaient une atteinte de nature à fonder la réparation demandée. L’exégèse doit dégager ce qui est vérifié. Les manquements sont constatés par les juges du fond, et la juridiction du droit ne les discute pas ; ce qu’elle approuve est le passage de ces manquements à la catégorie juridique qui ouvre droit à réparation. L’adverbe porte sur la subsomption, non sur la constatation — et c’est précisément là que se situe le contrôle de la qualification.

La troisième chambre civile emploie la même formule dans une structure identique.

La troisième chambre civile emploie la même formule, dans un arrêt qui, par ailleurs, casse sur un autre point : la cour d’appel, ayant relevé l’absence de déclaration d’utilité publique, a exactement retenu la conséquence juridique qui s’en déduisait. L’exégèse doit comparer les deux structures : dans l’une et l’autre, des constatations sont rappelées, puis la conséquence juridique est approuvée par l’adverbe. L’identité de la formule d’une chambre à l’autre atteste que l’approbation en plénitude obéit à une écriture commune, et que l’adverbe engage la juridiction sur l’exactitude du rattachement, non sur sa seule possibilité.

B) La censure de la qualification inexacte

L’envers de l’approbation est la censure, et elle emprunte deux voies dont la distinction commande la portée de ce qui est jugé.

Le choix entre les deux voies n’est pas indifférent à la portée de l’arrêt. Une censure pour violation de la loi énonce que tels faits ne constituent pas telle catégorie, ou qu’ils en constituent une autre : elle pose une règle de qualification que les juges du fond devront suivre dans des espèces semblables. Une censure pour manque de base légale énonce seulement que la recherche était incomplète : elle ne dit rien de la qualification exacte, et laisse la juridiction de renvoi libre de la retenir à nouveau après avoir mené la recherche.

La première voie est la violation de la loi. La juridiction constate que les faits retenus ne réunissent pas les éléments de la qualification appliquée, ou qu’ils en réunissent une autre ; elle déclare qu’en statuant ainsi, les juges du fond ont violé le texte définissant la catégorie. La censure porte alors sur la subsomption elle-même : le raisonnement était complet, et sa conclusion est fausse.

La seconde voie est le manque de base légale. La juridiction constate que les faits retenus ne permettent pas de savoir si la qualification est exacte, faute pour les juges d’avoir recherché un élément dont elle dépendait. La censure ne dit pas que la qualification est fausse ; elle dit qu’elle n’est pas justifiée. Le raisonnement était incomplet, et il est renvoyé à être achevé.

La juridiction peut aussi relever d’office le moyen tiré de ce que les juges du fond n’ont pas restitué aux faits leur exacte qualification. Elle manifeste alors que le devoir de qualification n’est pas seulement une obligation que les parties peuvent faire valoir, mais une exigence dont elle assure elle-même le respect, indépendamment des moyens du pourvoi.

La troisième chambre civile relève d’office la question de la qualification exacte.

L’arrêt examine un moyen relevé d’office, après avis donné aux parties, et vise les textes dont la juste application commandait la qualification du rapport litigieux. L’exégèse doit s’en tenir à ce que le passage établit : la juridiction ne se borne pas à répondre aux critiques du pourvoi, elle soulève d’elle-même la question de la qualification exacte. Le devoir de restituer aux faits leur qualification est ainsi traité comme une exigence d’ordre juridique dont la méconnaissance peut être censurée sans qu’aucune partie l’ait invoquée — ce qui confirme que la qualification est, pour la juridiction du droit, une question de droit au sens le plus plein.

La première chambre civile offre un contraste saisissant entre les moyens écartés et la question relevée.

La première chambre civile, après avoir écarté les moyens du pourvoi par une décision non spécialement motivée, relève d’office un moyen au visa des règles de conflit de lois. L’exégèse doit relever le contraste que porte l’arrêt lui-même : les critiques des parties sont écartées sans motivation, la question que la juridiction soulève est traitée en plein. Le relevé d’office sert ici la détermination de la règle applicable, préalable nécessaire à toute qualification — et il montre la juridiction choisissant, au sein d’un même pourvoi, la question sur laquelle elle entend exercer son contrôle.

Un arrêt récent vise l’article 12 conjointement avec une règle de conflit de lois.

Le moyen est relevé d’office au visa de l’article 12 et du règlement européen sur la loi applicable aux obligations contractuelles, et l’arrêt rappelle d’abord que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. L’exégèse doit y lire l’articulation des deux devoirs du juge : déterminer la règle applicable, puis qualifier au regard de cette règle. La censure du premier manquement précède et conditionne celle du second, car on ne qualifie pas exactement au regard d’une loi qui n’était pas applicable.

On observera que la juridiction, lorsqu’elle censure pour fausse qualification, ne se substitue jamais aux juges du fond pour dire quelle qualification était exacte au regard de faits qu’ils n’auraient pas constatés. Elle dit ce que les faits constatés excluaient, ou ce qu’ils imposaient ; au-delà, elle renvoie. La qualification qu’elle énonce reste toujours adossée aux constatations de la décision attaquée, et c’est cette adhérence qui la maintient du côté du droit.

C) L’annonce du contrôle aux juges du fond

Il arrive que la juridiction ne se borne pas à exercer le contrôle, mais qu’elle l’annonce, et la formule qu’elle emploie alors est la seule qui déclare expressément l’existence du contrôle.

Écrire qu’une notion s’apprécie sous le contrôle de la Cour de cassation, c’est adresser aux juges du fond un avertissement : leur appréciation sera vérifiée. La formule ne motive pas le contrôle, elle le proclame ; et elle le proclame pour l’avenir autant que pour l’espèce.

La formule présente une particularité qui mérite d’être relevée : elle ne dit rien du contenu du contrôle. Elle annonce que la juridiction vérifiera, sans dire ce qu’elle vérifiera ni selon quels éléments. Le juge du fond sait qu’il sera contrôlé, il ne sait pas sur quoi ; et il lui faut attendre les arrêts ultérieurs pour découvrir, par les censures, ce que l’annonce recouvrait.

La formule a d’ailleurs acquis une telle notoriété qu’elle est désormais reprise par les plaideurs eux-mêmes, qui la placent dans leurs moyens pour réclamer l’exercice d’un contrôle que la juridiction n’a pas encore déclaré.

L’Assemblée plénière rapporte la formule dans la thèse d’une partie, et le déplacement mérite attention.

La formule figure dans l’arrêt de l’Assemblée plénière, mais dans l’exposé de la thèse d’une partie : celle-ci soutient que le juge français devrait être tenu, sous le contrôle de la Cour de cassation, d’interpréter de manière conforme la loi d’un autre État membre. L’exégèse doit prendre garde à ne pas attribuer à la juridiction ce qui est une revendication. L’intérêt du passage est ailleurs : il montre que la formule par laquelle la juridiction annonce son contrôle est devenue l’instrument par lequel les parties le réclament. Le vocabulaire de l’autodélimitation est passé dans celui du débat, et c’est désormais aussi par lui que l’on demande à la juridiction d’étendre son office.

VI) Les formules de l’abstention du contrôle

Au regard de ce qui précède, l’abstention est aussi instructive que le contrôle, et peut-être davantage : c’est en abandonnant une question que la juridiction dessine le contour de son office, puisque ce qu’elle contrôle se définit par différence avec ce qu’elle laisse.

A) L’appréciation souveraine des juges du fond

À l’approbation en plénitude s’oppose l’abandon, et la formule qui l’exprime est aussi constante que celle qui exprime le contrôle.

Déclarer que les juges du fond ont souverainement retenu ou souverainement apprécié un point, c’est déclarer que ce point échappe au contrôle. La juridiction ne dit pas que l’appréciation est exacte ; elle dit qu’elle n’a pas à le dire. La souveraineté n’est pas un jugement porté sur la décision, c’est un refus d’en porter un.

L’abandon n’est pourtant pas une immunité. L’appréciation souveraine demeure soumise aux exigences de la motivation : elle doit reposer sur des constatations, ne pas les contredire, ne pas dénaturer les écrits. Ce que la juridiction abandonne est le choix entre plusieurs appréciations admissibles, non le contrôle de la régularité du raisonnement qui y conduit.

La formule soulève une difficulté d’exégèse qu’il faut affronter : sur quoi porte exactement l’abandon ? Sur l’appréciation d’un fait, ou sur la qualification que le moyen prétendait critiquer ? La réponse n’est pas toujours donnée par l’arrêt, et elle commande pourtant ce que l’on peut en tirer.

Un arrêt célèbre de la chambre sociale distingue lui-même ce qu’il contrôle et ce qu’il abandonne.

La chambre sociale, dans un arrêt qui qualifie de contrat de travail la participation à un programme télévisé, relève que la cour d’appel a souverainement retenu que la somme versée constituait la rémunération de la prestation. L’exégèse doit séparer les deux opérations que l’arrêt distingue lui-même. La qualification de contrat de travail est contrôlée : l’arrêt pose d’abord la règle — l’existence d’une relation de travail dépend des conditions de fait dans lesquelles l’activité est exercée —, vérifie que la cour d’appel a caractérisé une prestation exécutée sous subordination, puis approuve la conclusion en disant qu’elle a pu en déduire l’existence d’un contrat de travail. Le verbe est celui que le rapport annuel pour 2012 tient pour la marque d’un contrôle léger ; il accompagne ici un contrôle entier des éléments de la catégorie, ce qui montre que la formule d’approbation ne mesure pas à elle seule l’étendue du contrôle. Le caractère de rémunération de la somme, lui, est abandonné. Le même arrêt contrôle ainsi la catégorie et abandonne l’un de ses éléments : la frontière ne passe pas entre les notions, mais à l’intérieur de chacune.

Un arrêt de la même chambre, sept ans plus tard, montre la frontière redessinée.

La chambre sociale, rappelant le mécanisme probatoire du harcèlement moral, juge que le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer le harcèlement, après avoir approuvé la cour d’appel d’avoir exactement rappelé ce mécanisme. L’exégèse doit rapprocher cet arrêt de ce que le rapport annuel expose : le contrôle de la qualification, décidé en 2008, porte sur la définition et sur le mécanisme probatoire ; l’établissement des faits présomptifs est rendu à l’appréciation. La frontière, déplacée une première fois vers le contrôle, a été retracée à l’intérieur de la notion — et les deux adverbes, exactement et souverainement, en marquent les deux côtés dans une même phrase.

La formule de souveraineté produit enfin un effet sur la jurisprudence elle-même. Une question abandonnée à l’appréciation souveraine ne fera jamais l’objet d’une règle énoncée par la juridiction du droit : les solutions des juges du fond resteront des solutions d’espèce, diverses d’un ressort à l’autre, et aucune unité ne sera recherchée. Abandonner une qualification, c’est donc décider qu’elle ne fera pas jurisprudence — et accepter, pour elle, la diversité que le contrôle a précisément pour objet de prévenir.

On aperçoit alors la fonction véritable des deux adverbes que la juridiction emploie dans une même phrase. En écrivant que les juges ont exactement rappelé le mécanisme et souverainement retenu les faits, elle trace la frontière au cœur de l’arrêt, en quelques mots, sans jamais la justifier. L’adverbe n’est pas un ornement : il est l’acte par lequel une question est rangée d’un côté ou de l’autre.

B) La différence de vocabulaire du moyen et de la réponse

Un phénomène de rédaction révèle la décision de ne pas contrôler mieux qu’aucune formule : le demandeur pose la question sur le terrain de la qualification, et la juridiction répond en termes d’appréciation.

Le moyen emploie volontiers le mot de qualification, parce que c’est le terrain où le contrôle est acquis. Soutenir que les juges du fond ont mal qualifié, c’est invoquer une question de droit ; soutenir qu’ils ont mal apprécié, c’est invoquer une question que l’on sait abandonnée. Le rédacteur choisit donc son vocabulaire en fonction de la recevabilité qu’il espère.

La réponse, lorsqu’elle écarte la critique, évite souvent le mot. Elle ne dit pas que la qualification était exacte ; elle dit que les juges ont souverainement apprécié. Ce déplacement de vocabulaire n’est pas une négligence de rédaction : il est la décision même. En refusant le terrain de la qualification, la juridiction reclasse la question du côté du fait.

La dissymétrie se lit d’abord dans le moyen, où le mot est employé à dessein.

Le mot de qualification figure dans le moyen, qui reproche aux juges du fond d’avoir écarté la faculté du juge civil d’écarter la qualification de travail dissimulé. L’exégèse doit relever la position du mot : il appartient au demandeur, qui situe sa critique sur le terrain du droit. Ce que la juridiction fera du mot — le reprendre ou le taire — dira si elle accepte ce terrain. Le moyen propose une question de qualification ; la réponse décidera s’il y en a une.

Le même décalage se rencontre devant la deuxième chambre civile.

Devant la deuxième chambre civile, le moyen invoque la qualification de juridiction reconnue à une autorité administrative indépendante pour soutenir qu’une impossibilité d’agir aurait suspendu la prescription ; le pourvoi est rejeté. L’exégèse doit en tirer que la qualification invoquée par le moyen n’est pas celle qui est jugée : le demandeur l’emploie comme un argument, la juridiction statue sur la prescription. Le mot circule dans le débat sans devenir l’objet de la décision, et c’est ce décalage — non une négligence — qui désigne le point sur lequel la juridiction a refusé de se placer.

Il arrive aussi que la réponse reprenne le mot pour le récuser. La juridiction écrit alors que le moyen, sous couvert d’un grief de qualification, ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine des juges du fond. La formule est un reclassement explicite : elle déclare que la question présentée comme de droit est en réalité de fait, et elle le déclare sans avoir à expliquer pourquoi. Le vocabulaire du reclassement est l’un des instruments les plus puissants de la politique du contrôle.

La dissymétrie fournit un instrument de lecture précieux. Lorsque le moyen parle de qualification et que la réponse parle d’appréciation, le lecteur sait que la question a été rangée du côté du fait — et il sait aussi que ce rangement est une décision, puisque le moyen avait proposé l’autre. Le vocabulaire de l’arrêt n’enregistre pas la nature de la question, il en fixe le statut.

VII) Les degrés du contrôle de la qualification

Les formules d’approbation ne sont pas toutes aussi fortes, et la doctrine a construit sur leur diversité une théorie des degrés du contrôle qu’il faut examiner, car elle commande la manière dont on lit la jurisprudence de chaque matière.

A) La lecture graduée des formules d’approbation

Entre l’approbation en plénitude et l’abandon, la jurisprudence emploie une formule intermédiaire, et la doctrine y lit un degré intermédiaire du contrôle.

Déclarer que les juges du fond ont pu retenir une qualification, c’est approuver sans affirmer l’exactitude. La doctrine reçue en tire la théorie du contrôle léger : la juridiction vérifierait seulement que la qualification retenue n’est pas impossible au regard des constatations, sans vérifier qu’elle est la seule juste. Entre le contrôle lourd, marqué par l’adverbe exactement, et l’absence de contrôle, marquée par l’adverbe souverainement, le verbe pouvoir désignerait un contrôle de la vraisemblance.

La théorie a pour elle une élégance certaine et une commodité pédagogique réelle. Elle ordonne les formules sur une échelle, attribue à chacune un degré, et permet de décrire la jurisprudence d’une matière par la formule qui y domine. Elle a pour elle aussi le sens commun des mots : pouvoir retenir n’est pas exactement retenir.

La chambre sociale emploie les deux formules dans un même arrêt, ce qui permet de les confronter.

La chambre sociale, dans le même arrêt qui employait ailleurs l’adverbe exactement, déclare qu’en l’état des constatations relatives à l’anxiété du salarié, la cour d’appel a pu retenir l’existence d’un lien de causalité. L’exégèse doit peser ce que le verbe concède. Il ne dit pas que le lien de causalité était la seule conclusion possible ; il dit que les constatations permettaient de la tirer. La juridiction approuve une conclusion parmi celles que les faits rendaient soutenables — ce qui peut se lire comme un contrôle amoindri, ou comme une approbation qui refuse de se prononcer sur les autres conclusions possibles.

La première chambre civile emploie la formule dans une structure qui invite à la comparaison.

La première chambre civile déclare qu’en l’état des énonciations relatives à la surveillance exercée en France, la cour d’appel a pu retenir que le dommage était survenu dans les usines du fabricant. L’exégèse doit comparer ce motif à ceux qui emploient l’adverbe exactement. La structure est identique : des constatations sont rappelées, puis la conclusion juridique est approuvée. Rien, dans l’agencement des motifs, ne révèle un objet contrôlé différent ; seule change la manière d’approuver. C’est le nœud de la question des degrés : la formule gradue-t-elle le contrôle, ou seulement l’engagement de la juridiction sur la conclusion ?

La théorie graduée se heurte pourtant à une difficulté que son élégance dissimule. Si la juridiction vérifie seulement la vraisemblance de la qualification, on ne voit pas en quoi cette vérification se distingue de l’abandon : une qualification invraisemblable au regard des constatations est une qualification que les faits ne soutiennent pas, et sa censure relève déjà du manque de base légale, qui s’applique aux appréciations souveraines comme aux autres. Le contrôle léger se confondrait alors avec la vérification de la motivation que l’abandon lui-même n’exclut pas.

Une seconde difficulté tient à l’usage que la juridiction fait des formules. Si elles désignaient des degrés de contrôle, on s’attendrait à ce que chaque notion fût associée à une formule et une seule, correspondant au degré que la juridiction lui applique. Or une même notion reçoit, selon les arrêts, l’une ou l’autre formule, et un même arrêt emploie les deux sur des questions voisines. La théorie graduée doit alors supposer des variations de degré que rien dans les motifs ne justifie.

B) L’alternative du contrôle et de l’abstention

Une autre lecture des formules est possible, et elle rend mieux compte de ce que les arrêts donnent effectivement à lire.

Selon cette lecture, le contrôle de la qualification ne connaît pas de degrés : la juridiction contrôle ou s’abstient. Lorsqu’elle contrôle, elle vérifie que les constatations réunissent les éléments de la catégorie ; et cette vérification ne peut être plus ou moins intense, car les éléments sont réunis ou ne le sont pas. Ce qui varie n’est pas le contrôle, c’est l’engagement que la juridiction prend sur la conclusion.

Écrire que les juges ont exactement retenu, c’est affirmer que la conclusion s’imposait ; écrire qu’ils ont pu retenir, c’est affirmer qu’elle était permise sans exclure qu’une autre l’eût été aussi. Dans les deux cas, la juridiction a vérifié que la qualification était juridiquement fondée ; elle n’a simplement pas voulu, dans le second, fermer la voie à une qualification différente sur des constatations voisines.

Cette lecture a un avantage considérable : elle explique que les deux formules coexistent dans un même arrêt, sur des questions de même nature, sans que rien dans l’agencement des motifs ne révèle une différence d’intensité. Elle explique aussi que la juridiction puisse passer de l’une à l’autre sans que la doctrine y voie un revirement : ce qui change est l’autorité dont elle revêt la conclusion, non l’étendue de sa vérification.

Une considération tirée de la psychologie de la délibération vient au soutien de cette lecture. Une formation collégiale qui approuve une qualification peut être unanime sur sa justification juridique sans l’être sur son caractère nécessaire ; le verbe pouvoir permet alors d’approuver sans trancher le désaccord, en déclarant la conclusion permise sans la déclarer imposée. La nuance d’expression serait le prix de l’accord, et non la mesure d’un contrôle moins attentif.

Une objection sérieuse vient de l’institution elle-même. Son rapport pour l’année 2012, consacré à la preuve, rappelle que la règle selon laquelle la juridiction ne connaît pas du fond des affaires s’applique identiquement à toutes les chambres, puis observe que le droit de la sanction, entièrement d’ordre public, interdit pratiquement à la chambre criminelle d’adopter un contrôle dit léger, dont il situe l’expression ordinaire, devant les chambres civiles, dans la formule par laquelle la cour d’appel est déclarée avoir pu retenir. L’institution reçoit donc, dans ses écrits, la lecture graduée des formules. L’objection ne clôt pas la discussion : elle atteste que les auteurs du rapport lisent ainsi la formule, non que la formule opère ainsi. Surtout, la raison qu’ils donnent de l’exclusion — l’ordre public de la sanction — est une raison de politique du contrôle, et non une propriété des qualifications pénales. Le rapport confirme en ce sens la thèse de la frontière décidée, au moment même où il paraît contredire la lecture alternative des formules d’approbation.

Il reste que la lecture alternative éclaire la thèse de l’étude d’un jour singulier. Si les formules graduent l’approbation plutôt que le contrôle, la décision véritable est binaire : contrôler ou abandonner. Et c’est cette décision binaire, prise notion par notion et parfois élément par élément, qui constitue la politique jurisprudentielle du contrôle — les formules d’approbation n’en étant que les nuances d’expression.

VIII) Le domaine du contrôle de la qualification

La politique du contrôle ne s’applique pas uniformément, et son domaine varie selon les formations et selon les matières. Cet examen achève d’établir que la frontière ne procède pas de la nature des questions.

A) L’inégalité du contrôle entre les chambres

Si la frontière est une décision de politique jurisprudentielle, il faut s’attendre à ce que chaque formation la trace à sa manière ; et c’est ce que l’observation des chambres établit.

Les chambres de la juridiction n’emploient pas les formules du contrôle avec la même fréquence, ne qualifient pas les moyens qu’elles écartent dans les mêmes termes, et ne réservent pas la même place à l’appréciation souveraine. Ces écarts ne tiennent pas à la manière dont on découpe les arrêts pour les observer : ils subsistent lorsqu’on les éprouve avec rigueur, et aucun biais tenant aux frontières des parties de l’arrêt ne les explique pour la période contemporaine.

La chambre criminelle se distingue à cet égard des chambres civiles. Elle qualifie le moyen qu’elle écarte sensiblement moins souvent qu’elles : là où une chambre civile dit pourquoi une critique ne peut prospérer — nouvelle, mélangée de fait, inopérante —, la chambre criminelle se borne plus volontiers à l’écarter. Le reproche que la doctrine adresse parfois à la juridiction entière, de ne pas dire ce qu’elle fait des critiques, est fondé pour cette chambre ; il ne l’est pas pour les autres.

Une réserve doit accompagner ces constats, et elle tient à la composition de la production. Depuis que les non-admissions et les ordonnances occupent une part considérable des décisions, toute comparaison qui les inclut mesure la structure du filtrage plutôt que la manière dont chaque chambre écarte les moyens. Les écarts décrits ici portent sur les arrêts qui motivent, et c’est seulement là qu’ils disent quelque chose de la politique du contrôle. La situation propre de la chambre commerciale appelle en outre une prudence particulière.

L’inégalité entre les chambres confirme la thèse de l’étude par une voie que l’on n’attendait pas. Si la frontière du fait et du droit procédait de la nature des questions, elle serait la même pour toutes les formations qui les tranchent. Elle ne l’est pas : chacune exerce, sur les notions de sa matière, une politique propre, et la juridiction unique pratique autant de frontières qu’elle compte de chambres.

On peut aller plus loin et se demander si cette inégalité est un défaut. La réponse n’est pas évidente. Chaque chambre connaît des matières dont les notions n’appellent pas le même besoin d’unité, et une politique uniforme du contrôle serait peut-être moins adaptée que des politiques différenciées. L’inégalité ne devient critiquable que si elle n’est pas consciente, ou si elle traite différemment des notions de même nature relevant de chambres différentes — ce que l’observation des formules seules ne permet pas de décider.

L’abandon ne se lit pas seulement dans l’adverbe appliqué à l’espèce ; il s’énonce parfois sous forme de principe, lorsque la chambre déclare qu’une appréciation déterminée relève du pouvoir souverain des juges du fond. La déclaration a une portée que l’adverbe n’a pas : elle range pour l’avenir une question entière du côté du fait, et elle le fait dans les termes mêmes d’une règle. Le paradoxe est remarquable. C’est par un énoncé de droit que la juridiction déclare qu’une question n’est pas de droit ; et la souveraineté des juges du fond, que le vocabulaire présente comme un attribut naturel de leur office, procède en réalité d’une décision de la juridiction qui la leur reconnaît et qui pourrait la leur retirer.

La chambre sociale déclare, dans un attendu de principe, qu’un standard échappe à son contrôle.

La chambre sociale énonce d’abord, en termes généraux, l’obligation de l’employeur de justifier d’une recherche sérieuse de reclassement du salarié déclaré inapte, et le périmètre de cette recherche — l’entreprise et les entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent la permutation du personnel. Elle ajoute que l’appréciation du caractère sérieux de la recherche relève du pouvoir souverain des juges du fond, puis approuve la cour d’appel qui a souverainement retenu que la recherche avait été sérieuse. L’exégèse doit relever la construction en deux temps. Le contenu de l’obligation est une question de droit, que la chambre fixe elle-même ; le caractère sérieux de son exécution, standard qui qualifie la conduite de l’employeur, est abandonné. La frontière passe à l’intérieur d’une même obligation, et la phrase qui en abandonne une part a la forme d’un attendu de principe : l’abstention se déclare comme se déclare une règle.

B) La plénitude du contrôle en matière pénale

La matière pénale offre, par contraste, le terrain où le contrôle de la qualification est le plus complet, et la raison en est un principe que le droit civil ne connaît pas avec la même force.

Le principe de légalité des délits et des peines interdit de punir un comportement qui ne réunit pas exactement les éléments de l’incrimination. Une qualification pénale erronée n’est donc pas une simple inexactitude : elle expose une personne à une peine que la loi ne prévoit pas. Le contrôle de la qualification y est la garantie même de la légalité, et la juridiction du droit ne saurait l’abandonner sans renoncer à cette garantie.

L’institution a exposé cette doctrine dans son rapport pour l’année 2012 avec une netteté remarquable. La chambre criminelle y est décrite comme abandonnant aux juges du fond la constatation même des faits, sans en rechercher aucun dans les pièces, et comme n’évaluant pas les charges dont une juridiction affirme l’existence ; mais si les constatations sont inattaquables, la qualification que les juges du fond leur ont donnée ou refusé de leur donner, ainsi que les conséquences qui en sont tirées, sont contrôlées. L’appréciation des faits, selon une formule que le même rapport tient pour constante depuis des décennies, n’est souveraine qu’autant qu’elle n’est pas en contradiction avec les faits constatés.

Le même rapport signale une exception qui éclaire la règle : en matière de presse, la chambre criminelle exerce un contrôle qui s’étend au-delà de la qualification, jusqu’au sens des propos poursuivis (Cass. crim., 3 juill. 1996, n° 94-82.647). La liberté d’expression a conduit la juridiction à reculer la frontière jusque dans ce qui, ailleurs, relève de l’appréciation souveraine — nouvel exemple d’une frontière déplacée par la considération de l’enjeu, non par la nature de la question.

La chambre criminelle n’abandonne pourtant pas tout contrôle sur l’appréciation des faits. Selon la formule que le rapport de 2012 rapporte, l’appréciation n’est souveraine qu’autant qu’elle n’est pas en contradiction avec les faits constatés par la décision elle-même. La souveraineté est donc conditionnelle : elle cède devant la contradiction interne, que la juridiction du droit peut relever sans connaître des faits, puisqu’elle la lit dans l’arrêt.

L’Assemblée plénière a donné de l’extension du contrôle en matière de presse une illustration qui appelle l’exégèse. Approuvant une cour d’appel d’avoir jugé qu’une affiche satirique ne dépassait pas les limites admissibles de la liberté d’expression, elle énonce que la juridiction du second degré a exactement apprécié le sens et la portée de l’affiche à la lumière des éléments extrinsèques qu’elle a souverainement analysés, et qu’elle en a déduit à bon droit l’absence d’abus (Cass. ass. plén., 25 oct. 2019, n° 17-86.605). La phrase réunit trois opérations et leur assigne trois statuts. L’analyse des éléments extrinsèques est abandonnée ; l’appréciation du sens des propos est déclarée exacte, ce qui revient à la déclarer contrôlée ; la conclusion sur l’abus est approuvée comme une déduction juridique. L’appréciation exacte tient de l’oxymore : ce que l’on apprécie souverainement ne peut être exact ou inexact, et ce qui peut l’être n’est plus une appréciation. L’oxymore est la trace du déplacement. Le rapport annuel pour la même année présente d’ailleurs l’arrêt comme confirmant, pour les infractions de presse, un contrôle entier qui permet à la juridiction de substituer sa propre appréciation à celle des juges du fond, et il ajoute que l’intensité du contrôle de proportionnalité varie selon les domaines où il s’exerce.

La matière pénale connaît, en outre, ce que la matière civile refuse : un véritable devoir de requalifier. La chambre criminelle juge que le juge correctionnel, qui n’est pas lié par la qualification donnée à la prévention, ne peut relaxer qu’après avoir vérifié que les faits dont il est saisi ne sont constitutifs d’aucune infraction, et qu’il a le droit et le devoir de leur restituer leur véritable qualification (Cass. crim., 1er juin 2016, n° 14-87.173). Le contraste avec la solution de l’Assemblée plénière en matière civile est saisissant. Le juge civil n’est pas tenu de chercher, sous la demande, le fondement que le plaideur n’a pas invoqué ; le juge répressif est tenu de chercher, sous la prévention, l’incrimination que le poursuivant n’a pas visée. La différence ne tient pas à la nature de l’opération, identique de part et d’autre, mais à la finalité du procès : le procès civil est la chose des parties, le procès pénal tend à l’application de la loi pénale aux faits dont la juridiction est saisie, quelle que soit l’étiquette que la poursuite leur a donnée.

Ce devoir a pour contrepartie une limite qui en révèle la nature. La requalification ne peut rien ajouter aux faits de la prévention ni leur en substituer d’autres, sauf acceptation expresse du prévenu d’être jugé sur des faits non compris dans la poursuite (Cass. crim., 10 janv. 2023, n° 20-85.968) ; elle suppose en outre que le prévenu ait pu se défendre sur la qualification nouvelle. La qualification est libre, les faits ne le sont pas. La séparation de la constatation et de la qualification, que la théorie a tant de peine à tenir, devient ici l’instrument même des droits de la défense ; et c’est peut-être parce qu’elle y remplit une fonction de garantie qu’elle y est tracée avec une fermeté que le droit civil ne lui connaît pas.

Le même rapport montre enfin que la légalité criminelle n’abolit pas l’appréciation souveraine. Parmi les notions que les incriminations empruntent au langage commun, il distingue celles qui ont acquis un sens juridique ancien et celles qui paraissent insusceptibles d’en acquérir un — l’anormal, l’adéquat, le suffisant, la gravité — ; et il rapporte des décisions abandonnant au pouvoir souverain des juges du fond l’appréciation de l’insalubrité. Là où le législateur a lui-même incriminé par un standard, la juridiction du droit ne peut ni fixer une règle que la loi n’a pas voulu poser, ni renoncer à vérifier que le standard a été appliqué dans ses limites. Le principe de légalité réduit l’empire de l’appréciation souveraine ; il ne le supprime pas.

La plénitude du contrôle s’étend enfin aux appréciations qu’exige la conformité aux droits fondamentaux. Lorsqu’une mesure d’investigation porte atteinte à la vie privée, la chambre criminelle vérifie que le juge a constaté l’existence des conditions qui la justifient, et elle déclare expressément que cette constatation s’opère sous son contrôle.

La chambre criminelle revendique son contrôle sur une appréciation que l’on eût rangée du côté du fait.

La chambre criminelle juge que la conservation des données de connexion n’est régulière que si le juge saisi constate, sous le contrôle de la Cour de cassation, l’existence d’une menace grave, réelle et actuelle ou prévisible pour la sécurité nationale. L’exégèse doit relever la nature de ce que la formule revendique : l’existence d’une menace est, par excellence, une question que l’on eût rangée du côté du fait. La juridiction la place sous son contrôle, parce que l’atteinte à un droit fondamental dépend de cette constatation. La frontière n’est pas tracée par la nature de la question, mais par l’intensité de la protection que la question engage.

C) La comparaison avec le juge administratif

La comparaison avec la juridiction administrative suprême éclaire la politique du contrôle par un contraste instructif, car le même problème y a reçu une solution de même nature sous un vocabulaire différent.

Juge de l’excès de pouvoir, le Conseil d’État a très tôt vérifié que les faits retenus par l’administration étaient de nature à justifier légalement sa décision : l’arrêt Gomel du 4 avril 1914, qui recherche si une place publique constituait une perspective monumentale au sens de la loi, passe pour l’acte de naissance du contrôle de la qualification juridique des faits. Ce contrôle n’a pourtant jamais été uniforme. La jurisprudence administrative distingue ouvertement un contrôle réduit à l’erreur manifeste d’appréciation, un contrôle normal de la qualification et un contrôle entier de la proportion, et elle choisit, matière par matière, celui qu’elle exerce. La doctrine administrative a fait de cette gradation l’un des chapitres classiques du contentieux, sans que l’on ait jamais prétendu la déduire de la nature des questions.

Juge de cassation, le Conseil d’État a hérité de la distinction que connaît la Cour de cassation. Il contrôle l’erreur de droit et la qualification juridique des faits, abandonne aux juges du fond l’appréciation souveraine des faits sous la seule réserve de la dénaturation, et laisse lui aussi certaines qualifications à cette appréciation lorsqu’il estime que leur contrôle n’apporterait rien à l’unité du droit. La frontière y est donc, comme devant la juridiction judiciaire, une décision prise notion par notion.

La différence est ailleurs, et elle tient à la franchise du discours. Le droit administratif nomme ses degrés de contrôle et en débat publiquement ; les conclusions des rapporteurs publics exposent volontiers pourquoi tel degré convient à telle matière. La juridiction judiciaire pratique la même politique sans lui donner de nom, et ne la laisse paraître que dans ses rapports annuels. L’écart n’est pas un argument décisif en faveur de la lecture graduée des formules civiles : que le juge administratif gradue son contrôle sur l’administration ne prouve pas que la Cour de cassation gradue le sien sur les juges du fond, les deux contrôles n’ayant ni le même objet ni la même fonction. Il montre en revanche que la décision sur l’étendue du contrôle peut être assumée comme telle sans que l’autorité de la juridiction en souffre — et que le silence de la juridiction judiciaire sur sa propre politique relève du style de ses arrêts plus que d’une nécessité de son office.

IX) La formation historique de la distinction du fait et du droit

L’histoire de la frontière permet de vérifier la thèse par une autre voie que l’exégèse. Si la frontière était une donnée, elle aurait été fixée dès l’origine ; si elle est une décision, elle a dû être construite, déplacée, retracée. Les sources disponibles établissent la seconde hypothèse.

A) La prohibition de la connaissance du fond

La frontière du fait et du droit n’est pas une invention de la jurisprudence contemporaine : elle est inscrite dans l’acte de naissance de l’institution, et son histoire éclaire sa nature.

Le Tribunal de cassation fut institué pour veiller à ce que les tribunaux ne s’écartassent pas de la loi, et il lui fut interdit de connaître du fond des affaires. Cette interdiction avait un sens politique précis : l’organe placé auprès du corps législatif ne devait pas devenir un troisième degré de juridiction, qui aurait concentré entre ses mains la décision de tous les procès du pays.

La prohibition supposait que l’on pût distinguer le fond, dont il ne fallait pas connaître, et la loi, dont il fallait assurer le respect. Les fondateurs tenaient cette distinction pour évidente : le juge constate les faits, il applique la loi, et la seconde opération se laisse séparer de la première. C’est sur cette évidence que l’institution fut construite, et c’est cette évidence que la pratique n’a jamais cessé de démentir.

La difficulté apparut dès que l’institution entreprit de faire respecter la loi. Une décision qui applique mal une notion légale à des faits exactement constatés viole-t-elle la loi ? Si l’on répond non, la loi peut être méconnue impunément sous couvert d’appréciation ; si l’on répond oui, la juridiction du droit connaît de l’application de la loi à chaque espèce, c’est-à-dire du fond. Toute l’histoire de la frontière est l’histoire des réponses successives à cette question.

La prohibition originelle portait en germe la solution que la pratique a construite. En interdisant de connaître du fond sans définir le fond, les fondateurs laissaient à l’institution le soin de le délimiter ; et une institution chargée de délimiter elle-même ce dont elle ne connaît pas dispose, par construction, du pouvoir de décider ce dont elle connaît. La frontière du fait et du droit est ainsi, dès l’origine, un pouvoir délégué par le silence du législateur.

On aperçoit aussi pourquoi cette délégation n’a jamais été retirée. Le législateur aurait pu, à tout moment, fixer lui-même l’étendue du contrôle ; il ne l’a pas fait, et les réformes successives de la procédure de cassation ont toutes laissé intacte la question. Ce silence persistant vaut acquiescement : l’ordre juridique a admis que la frontière soit tracée par celui qu’elle borne, parce qu’aucun autre organe n’était mieux placé pour la tracer.

La prohibition originelle a traversé toutes les réformes de l’institution, et elle figure aujourd’hui encore dans la disposition qui définit la juridiction : celle-ci ne connaît pas du fond des affaires, sauf disposition législative contraire. La formule est restée identique dans son principe, et son contenu a changé du tout au tout, puisque ce qu’elle désigne comme le fond s’est réduit à mesure que le contrôle de la qualification s’étendait.

Le décret des 27 novembre et 1^er décembre 1790 portait la prohibition dans sa forme la plus nette, en interdisant au tribunal, sous aucun prétexte et en aucun cas, de connaître du fond des affaires. La formule redoublée trahit une inquiétude plus qu’elle n’énonce une définition. Les constituants redoutaient moins l’erreur d’un juge que la reconstitution d’un pouvoir judiciaire capable de se faire législateur par ses arrêts, et l’interdiction de connaître du fond répondait à la même crainte que la prohibition des arrêts de règlement. La frontière du fait et du droit est née, en ce sens, d’une théorie de la séparation des pouvoirs bien plus que d’une théorie du jugement.

Le référé législatif en apporte la confirmation. Lorsqu’un second jugement, rendu dans le même sens après cassation, était attaqué par les mêmes moyens, la question devait être soumise au corps législatif, seul habilité à fixer le sens de la loi. Le Tribunal de cassation n’était pas conçu comme l’interprète de la loi, mais comme la sentinelle de sa lettre, placée auprès du législateur. L’histoire ultérieure est celle d’une émancipation : le référé fut aménagé, puis supprimé par la loi du 1^er avril 1837, qui imposa à la juridiction de renvoi la solution arrêtée par les chambres réunies. Dès lors que la juridiction de cassation disposait du dernier mot sur le sens de la loi, la question de savoir jusqu’où ce dernier mot s’étendait aux applications de la loi aux faits devenait décisive.

L’analyse historique de Calamandrei a mis en lumière ce double héritage : l’institution procède d’un organe de défense de la loi contre les juges avant de devenir une voie de recours ouverte aux plaideurs, et la fonction d’unification de la jurisprudence n’est venue qu’ensuite se greffer sur cette fonction première. La distinction du fait et du droit porte la marque de ces deux âges. Tant que la cassation défend la loi, le fait n’est que ce qui ne la met pas en cause, et la frontière reste étroite ; lorsqu’elle unifie l’application de la loi, tout ce qui menace l’unité devient droit, et la frontière s’élargit à proportion de l’utilité qu’on lui prête.

B) L’extension du contrôle au dix-neuvième siècle

La réponse que la jurisprudence a construite au cours du dix-neuvième siècle est celle de l’extension progressive du contrôle aux qualifications, et cette extension s’est faite sans texte, par la seule pratique de la juridiction.

À mesure que le droit se codifiait et que les notions légales se multipliaient, la juridiction du droit a pris l’habitude de vérifier non seulement que les juges avaient compris la loi, mais qu’ils l’avaient bien appliquée. Le contrôle de la qualification est ainsi né de l’impossibilité d’assurer l’unité de l’interprétation sans assurer l’unité de l’application : une notion comprise de la même manière partout mais appliquée différemment selon les juridictions n’aurait eu d’unité que le nom.

L’extension ne s’est pas faite par des déclarations de principe, qu’interdisait la prohibition des arrêts de règlement, mais par des censures successives, dont chacune ajoutait une notion au domaine du contrôle. La doctrine du dix-neuvième siècle a enregistré le mouvement bien plus qu’elle ne l’a précédé ; et c’est à ce moment que la distinction du fait et du droit est devenue l’objet de la réflexion systématique qui n’a plus cessé depuis.

Cette extension a fait naître en contrepoint la catégorie de l’appréciation souveraine. Plus le contrôle s’étendait, plus il devenait nécessaire de désigner ce qu’il n’atteignait pas, faute de quoi la juridiction du droit serait devenue le juge de toutes les espèces. Les formules de souveraineté sont nées de ce besoin : elles marquent la limite d’un contrôle qui, sans elles, n’en aurait eu aucune.

Le mouvement n’a d’ailleurs rien de linéaire, et l’exemple contemporain le montre. Une même notion a pu passer de l’abandon au contrôle, puis voir une partie de ses éléments rendus à l’appréciation souveraine. Rien n’interdit à la juridiction de retirer demain ce qu’elle a étendu hier, et rien ne l’oblige à justifier ce retrait autrement que par l’utilité qu’elle trouve à ne plus contrôler.

L’histoire contemporaine prolonge ce mouvement sans en changer la logique. Le déplacement de la qualification de harcèlement moral, décidé en 2008 puis retracé à l’intérieur de la notion, reproduit exactement le geste par lequel la juridiction a, depuis ses origines, étendu ou retiré son contrôle notion par notion. La nouveauté est seulement que l’institution l’avoue désormais dans ses écrits, là où elle se contentait autrefois de le pratiquer.

C) Le renouvellement contemporain de la distinction

La période contemporaine a ébranlé la frontière par deux voies qui ne se confondent pas : le législateur a entamé la prohibition de connaître du fond, et les droits fondamentaux ont introduit dans le contrôle une pesée des circonstances que la tradition rangeait du côté du fait.

La réserve des dispositions législatives contraires n’est plus une clause de style. La cassation sans renvoi, admise lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond, puis la faculté de statuer au fond en matière civile lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie, ouverte par la loi du 18 novembre 2016, permettent à la juridiction de faire elle-même ce qu’elle se borne ordinairement à vérifier : appliquer la règle aux faits et en tirer la conséquence. L’évolution ne supprime pas la distinction, puisque la juridiction ne statue au fond que sur des faits souverainement constatés ; elle en change la signification. La frontière cesse de marquer ce que la juridiction ne peut pas faire, pour marquer ce qu’elle choisit, sauf exception, de ne pas faire.

Le contrôle de proportionnalité a renouvelé la question plus profondément encore. La première chambre civile, relevant d’office un moyen tiré du droit au respect de la vie privée et familiale, a censuré l’annulation du mariage célébré entre une femme et le père de son ancien époux, au motif que l’union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans, et elle a cassé sans renvoi (Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-26.066). La durée d’une union, l’absence d’opposition, l’ancienneté d’une situation : ce sont là des circonstances de l’espèce, que nul n’aurait autrefois songé à soustraire à l’appréciation des juges du fond. En les pesant elle-même, la juridiction du droit a porté son contrôle au cœur de ce que la prohibition de 1790 entendait lui interdire.

Les chambres n’ont pas répondu d’une seule voix à cette invitation. La troisième chambre civile a écarté la possibilité, pour les juges du fond, de n’ordonner la démolition d’un ouvrage empiétant sur le fonds voisin qu’au terme d’un contrôle de proportionnalité, et le rapport annuel pour l’année 2016 présente cette position comme la réaffirmation de la jurisprudence traditionnelle. La chambre criminelle, lorsqu’elle a étendu son contrôle à la proportionnalité d’une peine portant atteinte à la liberté d’expression, a laissé l’examen de cette proportionnalité à l’appréciation souveraine des juges du fond, sous réserve de la motivation ; le rapport pour l’année 2017 précise que la répartition traditionnelle des rôles n’en est pas remise en cause. Un même instrument est ainsi exercé par la juridiction ici, rendu à l’appréciation là, écarté ailleurs. Rien ne montre mieux que la frontière n’est pas tracée par la nature de l’opération : une même pesée des intérêts est de droit ou de fait selon la chambre qui la rencontre et selon l’enjeu qu’elle y attache.

L’épisode donne à l’histoire de la frontière sa leçon la plus récente. La prohibition de connaître du fond, pensée à l’origine comme un rempart contre un juge législateur, sert aujourd’hui de limite à un juge que les droits fondamentaux invitent à statuer sur l’espèce. La tension n’a pas changé de nature ; ses termes seuls se sont déplacés, et c’est toujours la juridiction qui en fixe, question par question, le point d’équilibre.

X) La signification de la distinction du fait et du droit

Il reste à comprendre pourquoi la frontière ne peut être qu’une décision, et la réponse appartient à la philosophie du jugement plus qu’à la technique de cassation.

A) La qualification et le syllogisme judiciaire

La difficulté de la frontière tient, en dernière analyse, à une représentation du jugement que la philosophie du droit a profondément remise en cause.

La représentation classique fait du jugement un syllogisme : la règle est la majeure, les faits constatés la mineure, la décision la conclusion. Dans ce schéma, la qualification est le moment où la mineure est rangée sous la majeure, et ce moment passe pour une opération logique, déterminée par le contenu des deux prémisses. Le fait appartiendrait à la mineure, le droit à la majeure, et la frontière serait tracée par la structure même du raisonnement.

La critique de ce schéma est ancienne et elle a été conduite avec rigueur. La subsomption n’est pas une déduction : la notion légale ne contient pas la liste des situations qu’elle recouvre, et ranger un fait sous une notion suppose un jugement qui n’est déterminé ni par la notion ni par le fait. Kelsen a montré que l’application d’une norme générale à un cas particulier est la création d’une norme individuelle, qui n’est pas contenue dans la norme générale mais produite dans le cadre qu’elle dessine.

Le schéma syllogistique a pourtant une vertu que la critique ne doit pas faire oublier : il rend le jugement contrôlable. Une décision présentée comme la conclusion d’un syllogisme peut être vérifiée prémisse par prémisse, et la juridiction du droit exerce précisément ce contrôle. La fiction du syllogisme est ainsi la forme sous laquelle le jugement se soumet à la vérification, et c’est à ce titre que la technique de cassation la conserve, en pleine connaissance de ce qu’elle a d’artificiel.

Si la qualification est la production d’une norme individuelle, la distinction du fait et du droit perd le fondement logique qu’on lui prêtait. La qualification n’est ni du fait ni du droit au sens où le schéma syllogistique l’entendait : elle est le lieu où le droit se fait, à l’occasion d’un fait. Et la question de savoir si ce lieu relève du contrôle ne peut plus être tranchée par la logique ; elle doit l’être par une décision sur ce qui mérite d’être contrôlé.

Perelman a montré, dans une perspective voisine, que le raisonnement judiciaire ne se laisse pas réduire à la logique formelle, et qu’il procède d’une argumentation qui cherche l’adhésion plutôt que la démonstration. La qualification en offre l’illustration la plus nette : ranger un fait sous une notion, c’est proposer une lecture de ce fait que l’on juge la plus acceptable au regard des fins de la règle. Le contrôle de la qualification est alors le contrôle de cette argumentation, et la juridiction décide des argumentations qu’elle entend vérifier.

B) La critique réaliste de la distinction

La théorie réaliste de l’interprétation conduit cette critique à son terme, et elle donne à la thèse de l’étude son fondement le plus général.

Si la norme est la signification qu’un organe habilité attribue à un énoncé, la frontière du fait et du droit est elle-même une signification attribuée : est de droit ce que la juridiction du droit traite comme tel. Troper a montré que l’interprète authentique n’est lié par aucune signification préexistante ; appliquée à la frontière, l’analyse signifie que la juridiction n’est liée par aucune nature des questions, et qu’elle détermine elle-même lesquelles relèvent de son office.

Marty avait aperçu la même conclusion par une voie purement juridique, en montrant que la distinction du fait et du droit est une question de politique judiciaire plutôt que de logique. La convergence d’une analyse technique et d’une théorie générale de l’interprétation n’est pas fortuite : l’une et l’autre partent du constat que la frontière varie, et elles en concluent qu’elle ne peut être tirée de la nature des choses.

La conclusion peut paraître vertigineuse, et elle doit être tempérée par une observation. La juridiction n’est pas libre de décider n’importe quoi : ses décisions sur la frontière sont contraintes par la cohérence de sa jurisprudence, par la réaction des juges du fond, par la charge qu’elle peut assumer, par l’exigence de légalité en matière pénale. La liberté que la théorie lui reconnaît est une liberté juridique, que des contraintes de fait bornent étroitement.

Il reste que la théorie éclaire ce que la pratique dissimule. La juridiction présente ses décisions sur la frontière comme la constatation de la nature des questions — ceci est une appréciation souveraine, cela une qualification contrôlée — et non comme des choix. La dissimulation n’est pas une tromperie : elle procède de la même fiction déclarative qui fait présenter l’interprétation comme la découverte du sens de la loi. Le rapport de 2016, en parlant de décision, a laissé paraître un instant ce que la fiction recouvre.

On peut dès lors répondre à la question posée en tête. La juridiction du droit tient le pouvoir de ne pas contrôler certaines qualifications du seul fait qu’aucune règle ne l’oblige à les contrôler toutes, et que la définition du pourvoi, qui l’y obligerait en logique, ne saurait être appliquée jusqu’au bout sans abolir l’exclusion du fond. Et le critère qu’elle suit n’est pas un critère : c’est l’utilité qu’elle trouve, notion par notion, à exercer un contrôle dont elle est seule à fixer l’étendue.

Une dernière observation touche à ce que cette conclusion enseigne au praticien. Si la frontière est une décision, elle se plaide. Le rédacteur d’un pourvoi ne se borne pas à constater qu’une question est de droit ou de fait : il soutient qu’elle doit être traitée comme l’une ou l’autre, et il fait valoir les considérations — unité, protection, divergences — qui justifieraient que la juridiction l’accueille dans son contrôle. La politique du contrôle n’est pas seulement subie par les plaideurs ; elle peut être sollicitée par eux, et la reprise de la formule du contrôle dans les moyens en est le signe.