Le moyen relevé d’office et la substitution de motifs

La juridiction du droit est saisie par des moyens, et elle ne peut en principe juger que ce qu’ils critiquent. Elle dispose pourtant de deux facultés qui excèdent cette saisine : casser une décision pour une raison que le demandeur n’a pas invoquée, et maintenir une décision pour une raison que ses juges n’ont pas donnée. La question est donc de savoir comment une juridiction enfermée dans les moyens du pourvoi peut dire le droit que ces moyens ne lui demandent pas, sans trahir ni la maîtrise que les parties ont de leur litige ni le principe de la contradiction.

Les deux facultés sont d’ordinaire étudiées séparément, la première parmi les causes de cassation, la seconde parmi les formes du rejet. Cette séparation masque ce qui les unit : dans l’un et l’autre cas, la juridiction substitue au raisonnement que le débat lui soumet une règle de droit que nul ne lui a proposée, et elle le fait pour la même raison — l’exactitude juridique de la décision l’emporte sur la manière dont les parties ont conduit la discussion.

L’hypothèse soumise ici est que ces deux procédés sont l’endroit et l’envers d’un même office. Le relevé d’office détruit une décision dont le dispositif est contraire au droit, quand bien même la critique qui l’attaquait était impuissante ; la substitution de motifs maintient une décision dont le dispositif est conforme au droit, quand bien même le raisonnement qui y conduisait était erroné. Dans les deux cas, la saisine fixe l’objet du contrôle, et le juge du droit en choisit librement les raisons.

L’examen de cette unité fera apparaître un paradoxe. La formalité qui garantit ces deux facultés — l’avis donné aux parties — a vu sa mention changer d’objet : elle accompagne aujourd’hui, bien plus souvent, une opération différente. Une formule que la doctrine tient pour la signature du relevé d’office a survécu à la fonction qui l’avait fait naître, et celui qui la lit comme autrefois se trompe sur ce que l’arrêt a fait.

I) La notion de moyen relevé d’office

A) Le moyen relevé d’office et le moyen d’ordre public

La confusion la plus répandue en cette matière est celle du moyen relevé d’office et du moyen d’ordre public, et elle procède d’une histoire où les deux notions ont longtemps coïncidé.

Le moyen d’ordre public se définit par son objet : il invoque la violation d’une règle dont le respect intéresse l’ordre juridique au-delà des parties. Sa qualité produit un effet procédural déterminé — il peut être présenté pour la première fois devant la juridiction du droit, par dérogation à l’irrecevabilité des moyens nouveaux —, et cet effet profite au plaideur qui l’invoque.

Le moyen relevé d’office se définit par son auteur : il est soulevé par la juridiction, non par une partie. Sa qualité ne tient pas à la nature de la règle méconnue, mais à l’initiative de celui qui la fait valoir. Un moyen d’ordre public peut être soulevé par le demandeur ; un moyen relevé d’office peut porter sur une règle qui n’est pas d’ordre public.

La distinction a une portée pratique considérable. Si l’on définit le relevé d’office par l’ordre public, on s’interdit de comprendre que la juridiction relève des moyens tirés de règles ordinaires ; et si l’on définit l’ordre public par le relevé d’office, on laisse croire que le plaideur ne peut invoquer lui-même un moyen nouveau d’ordre public. L’une et l’autre erreur se rencontrent.

Encore la notion d’ordre public n’a-t-elle pas le même emploi d’une chambre à l’autre, et la comparaison de deux arrêts permet de le constater sur leur lettre même.

La chambre civile emploie la notion pour admettre un moyen nouveau, et la condition dont elle l’assortit en révèle la nature.

L’arrêt qualifie de moyen d’ordre public la critique tirée de la méconnaissance de l’autorité de chose jugée d’une ordonnance rendue au cours de la même instance, et il ajoute une précision décisive : ce moyen repose sur un fait dont la cour d’appel avait été mise à même d’avoir connaissance. L’exégèse doit relever que la qualité d’ordre public ne suffit pas : encore faut-il que le fait sur lequel repose le moyen ait été présent au dossier des juges du fond. L’ordre public lève l’obstacle de la nouveauté, il ne lève pas celui du fait — et c’est bien d’une question de recevabilité du moyen de partie qu’il s’agit, non d’une initiative de la juridiction.

La chambre criminelle emploie le même syntagme, et la comparaison confirme la distinction.

La chambre criminelle emploie le même syntagme à propos de l’incompétence du juge d’instruction, que les parties peuvent invoquer à tout moment, mais sous une condition tenant au moment de la procédure où le moyen est formé. L’exégèse doit rapprocher les deux emplois : dans l’un et l’autre, le moyen d’ordre public est un moyen de PARTIE, dont l’ordre public assouplit le régime sans le supprimer. Rien, dans ces arrêts, ne rattache la notion à l’initiative du juge — ce qui interdit de définir le relevé d’office par l’ordre public.

Le vocabulaire lui-même porte la trace de cette confusion. L’expression d’office désigne, dans la langue du droit, ce qu’une autorité accomplit de sa propre initiative, en vertu de sa charge et sans y être requise ; elle ne dit rien de la nature de ce qui est accompli. Le juge statue d’office sur sa compétence, relève d’office une fin de non-recevoir, ordonne d’office une mesure d’instruction : chaque fois, le mot qualifie l’origine de l’acte et non son objet.

B) Le moyen relevé d’office et le moyen de pur droit

La seconde notion voisine est plus proche encore, car elle fournit la condition même du relevé d’office, et il faut éviter qu’elle n’en devienne la définition.

Le moyen de pur droit est celui qui ne suppose aucune constatation de fait autre que celles que la décision attaquée a opérées. Il se juge sur la seule confrontation d’une règle et de ce que les juges du fond ont retenu, sans qu’il soit besoin de rien vérifier, de rien apprécier, de rien ajouter à la matière du litige.

Cette qualité est commune à des moyens de statuts différents. Le moyen nouveau du demandeur est recevable s’il est de pur droit ; le moyen que la juridiction relève d’office doit être de pur droit ; le motif qu’elle substitue doit être de pur droit. Le pur droit n’est donc pas une espèce de moyen : c’est une propriété, qui conditionne plusieurs régimes.

Ce qui fait l’unité de ces régimes apparaît alors avec netteté. Dans chacun, une question entre dans le débat de cassation sans avoir été débattue devant les juges du fond, et dans chacun, la condition de cette entrée est que la question ne mette en jeu aucun fait. La juridiction du droit peut accueillir ce que personne n’a dit, pourvu que ce ne soit que du droit, parce qu’elle est la seule à pouvoir le dire en dernier lieu.

On observera enfin que la juridiction du droit n’emploie jamais la notion de pur droit pour qualifier un moyen qu’elle rejette comme mélangé de fait et de droit sans en dire la raison. La qualification est affirmée, rarement démontrée ; et c’est précisément dans cette affirmation que se loge le pouvoir d’appréciation qui rend la condition si souple en pratique.

C) Le relevé d’office et la substitution de motifs

Les deux facultés que réunit la loi se laissent maintenant rapprocher, et leur symétrie est trop exacte pour être fortuite.

Le relevé d’office opère contre la décision attaquée. La juridiction constate que le dispositif méconnaît une règle que le pourvoi n’invoquait pas, et elle casse. Le demandeur obtient ce qu’il demandait, mais par une raison qu’il n’avait pas soutenue.

La substitution de motifs opère en faveur de la décision attaquée. La juridiction constate que le motif critiqué est erroné, et que le dispositif demeure pourtant justifié par une règle que la décision n’invoquait pas ; elle rejette. Le demandeur perd ce qu’il demandait, et il le perd alors même qu’il avait raison contre le motif qu’il attaquait.

La symétrie des deux opérations révèle leur objet commun. Ni l’une ni l’autre ne s’attache à la valeur des moyens : la première casse sans eux, la seconde rejette malgré eux. Toutes deux s’attachent à la conformité du dispositif au droit, et elles tirent de cette conformité la seule conséquence qu’elle commande. On aperçoit ici la définition la plus exacte de l’office de cassation : un contrôle de la décision, dont les moyens délimitent l’objet sans en commander les raisons.

Une précision doit être ajoutée, car elle borne l’analyse. La symétrie n’est pas parfaite quant à la saisine. Le relevé d’office ne peut atteindre que les chefs de dispositif critiqués par le pourvoi, faute de quoi la juridiction statuerait sur ce dont elle n’est pas saisie ; la substitution de motifs, qui rejette, ne rencontre pas cette limite, puisqu’elle laisse la décision intacte. L’office est donc plus libre pour maintenir que pour détruire, et cette inégalité tient à ce que détruire suppose une demande.

II) Les fondements textuels de l’office

A) La lettre de l’article 620 du code de procédure civile

Les deux facultés sont réunies dans une disposition unique, dont la rédaction n’a pas varié depuis son entrée en vigueur, et dont chaque mot engage le régime.

Article 620 du code de procédure civileen vigueur

La Cour de cassation peut rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit à un motif erroné ; elle le peut également en faisant abstraction d’un motif de droit erroné mais surabondant.

Elle peut, sauf disposition contraire, casser la décision attaquée en relevant d’office un moyen de pur droit.

🔑 Deux alinéas, trois facultés : substituer un motif de pur droit à un motif erroné, faire abstraction d’un motif erroné mais surabondant, relever d’office un moyen de pur droit. Les deux premières servent le rejet, la troisième la cassation.

Le premier alinéa règle le rejet et comporte deux facultés distinctes. La substitution suppose un motif erroné qu’il faut remplacer ; l’abstraction suppose un motif erroné qu’il suffit d’écarter, parce que la décision tient sans lui. La différence est celle qui sépare la reconstruction d’un raisonnement de son simple élagage.

La distinction a une conséquence sur la portée du rejet. Un rejet par substitution énonce une règle que la décision attaquée n’avait pas appliquée, et cette règle fait jurisprudence ; un rejet par abstraction n’énonce rien de nouveau, il se borne à constater que la décision tenait sans le motif écarté. Le premier est un acte normatif, le second un acte de lecture — et l’on ne saurait tirer du second l’approbation d’une règle qu’il n’a pas formulée.

Le second alinéa règle la cassation, et sa formule mérite une attention particulière. La faculté de relever d’office y est reconnue sauf disposition contraire, ce qui en fait le principe et non l’exception : c’est l’interdiction de relever qui doit être écrite, non la permission. Le législateur a présumé que la juridiction du droit pouvait soulever toute question de pur droit, et il a réservé les cas où elle ne le pourrait pas.

Le texte emploie enfin, pour les deux alinéas, le verbe pouvoir. La juridiction peut substituer, elle peut relever ; elle n’y est jamais tenue. Cette formulation n’est pas une négligence de rédaction : elle fait de ces opérations des facultés dont l’exercice relève de l’appréciation de celui qui les détient, et dont l’omission ne se sanctionne pas.

Cette faculté emporte une conséquence sur la prévisibilité du procès. Le demandeur ne sait pas si la juridiction relèvera le moyen qu’il a omis ; le défendeur ne sait pas si elle sauvera la décision par un motif que nul n’a proposé. Les deux parties plaident donc devant un juge qui peut, à sa discrétion, déplacer le terrain du débat — et le texte ne leur donne aucun moyen de savoir à l’avance s’il le fera.

La stabilité de la disposition est un fait remarquable dans une matière où les textes de procédure ont été remaniés à de nombreuses reprises. Les règles qui organisent l’avis aux parties ont changé plusieurs fois ; celles qui définissent les facultés elles-mêmes n’ont pas bougé. Le législateur a modifié la manière d’exercer ces pouvoirs sans jamais revenir sur leur existence ni sur leur étendue.

Il faut en tirer une indication sur la nature de ces facultés. Une règle de procédure qui traverse les réformes sans altération n’est pas une règle d’opportunité, que l’on ajuste aux besoins du moment : elle exprime une conception de l’office que nul n’a songé à contester. Le débat a toujours porté sur l’usage de ces facultés, jamais sur leur principe.

Une question de rang doit encore être posée. Les facultés de l’article 620 sont écrites dans un texte réglementaire, alors que la règle selon laquelle la Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires procède de la loi d’organisation judiciaire. Le pouvoir réglementaire n’a donc pu créer une initiative que la loi refuserait ; il en a seulement organisé l’usage, à l’intérieur de la borne qu’elle trace. La condition du pur droit n’est pas un choix de l’auteur du décret, que le même auteur pourrait abandonner : elle est la traduction procédurale d’une limite qui le précède et qui le lie, et c’est pourquoi elle ne se prête à aucun assouplissement.

La comparaison avec la juridiction administrative fait ressortir l’originalité de cette étendue. Le juge administratif de cassation ne relève d’office que les moyens d’ordre public, et le code de justice administrative lui impose d’en informer les parties avant la séance de jugement ; la catégorie qui borne son initiative est celle de la nature de la règle méconnue. Le juge judiciaire du droit peut soulever toute question de pur droit, fût-elle tirée d’une règle qui n’intéresse que les parties. Deux conceptions de l’initiative se font ainsi face : l’une la justifie par l’importance de ce qui est méconnu, l’autre par l’aptitude de celui qui la prend à trancher sans rien connaître des faits. La seconde est plus large ; elle est aussi plus exposée au reproche de discrétion, puisque rien, dans la règle méconnue, ne désigne les cas où le juge devrait se saisir.

B) Le renvoi aux principes directeurs du procès

Les facultés de l’article 620 ne se comprennent pleinement que rapportées aux principes qui règlent l’office de tout juge civil, et dont elles constituent l’application au juge du droit.

Article 12 du code de procédure civileen vigueur

Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé.

🔑 Le juge tranche selon les règles de droit APPLICABLES, et il restitue leur exacte qualification aux faits sans s’arrêter à la dénomination des parties. Le droit appartient au juge ; les parties ne l’en dessaisissent qu’en vertu d’un accord exprès.

Le premier alinéa pose le principe dont le relevé d’office procède : le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, et non conformément à celles que les parties ont invoquées. La règle exacte est due au litige quel que soit le débat, et l’office du juge est de la découvrir.

Motulsky, dont la pensée a profondément inspiré ces principes directeurs, voyait dans cette répartition le cœur de la procédure : aux parties le fait, au juge le droit. La formule, devenue classique, résume une conception où le plaideur apporte la matière du litige et où le juge en tire les conséquences juridiques, sans être lié par les qualifications qu’on lui propose.

La formule prête pourtant à discussion, et la répartition qu’elle énonce est moins nette que sa concision ne le laisse croire. Le fait n’arrive jamais au juge à l’état brut : les parties le choisissent, le présentent, le nomment déjà dans la langue du droit, et le juge qui requalifie ne travaille que sur la matière que ce choix lui a laissée. Réciproquement, le droit n’appartient pas au juge sans partage, puisque les parties peuvent, par un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat. La maxime décrit une tendance plutôt qu’une frontière ; c’est la condition du pur droit qui, devant la juridiction de cassation, convertit cette tendance en frontière, parce que le fait y est définitivement fixé.

Article 16 du code de procédure civileen vigueur

Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

⚠️ Le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit relevé d’office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations. La liberté du juge quant au droit a pour contrepartie une obligation quant à la contradiction.

Le second principe borne le premier. Le juge peut dire le droit que les parties n’ont pas invoqué, mais il ne peut le faire par surprise : la règle qu’il entend appliquer doit avoir été soumise à leur discussion. La liberté quant à la règle se paie d’une exigence quant à la procédure, et c’est cette exigence que la formalité de l’avis transpose devant la juridiction du droit.

La juridiction du droit n’a pas attendu ces principes pour soumettre à la contradiction les moyens qu’elle relevait, et leur consécration n’a fait que donner une forme générale à une exigence que la loyauté du procès imposait déjà. Leur portée véritable est ailleurs : ils ont fait de la contradiction sur le droit une obligation dont la méconnaissance se sanctionne, et non plus une précaution laissée à la discrétion du juge.

La conjonction des deux principes produit un équilibre dont il faut apercevoir la finesse. Le juge maîtrise le droit, les parties maîtrisent le débat ; il peut introduire une règle nouvelle, elles doivent pouvoir la discuter. Aucun des deux ne l’emporte entièrement : le juge n’est pas le prisonnier des qualifications proposées, et les parties ne sont pas exposées à être jugées sur un fondement qu’elles n’ont pas connu.

La transposition de ces principes à la juridiction du droit n’est cependant pas mécanique, et une différence doit être signalée. Le juge du fond qui relève un fondement nouveau peut rouvrir les débats, ordonner la production de pièces, entendre les parties sur les faits que ce fondement rend pertinents ; la juridiction du droit ne peut rien de tout cela. Sa contradiction ne porte que sur le droit, parce qu’elle ne peut porter que sur lui.

Cette limite explique que la contradiction y soit organisée par écrit et dans un délai bref. Il ne s’agit pas d’instruire à nouveau, mais de permettre aux parties de dire si la règle envisagée s’applique bien aux constatations de la décision attaquée, et si une autre règle ne viendrait pas la contredire. Le débat est étroit parce que la question l’est.

III) Les conditions du relevé d’office

A) L’exigence d’un moyen de pur droit

La faculté de relever d’office est subordonnée à une condition unique et rigoureuse : le moyen doit être de pur droit. Cette condition n’est pas un tempérament ajouté par prudence ; elle découle de la nature même de la juridiction qui l’exerce.

La juridiction du droit ne connaît pas des faits. Elle ne peut ni en constater de nouveaux, ni apprécier autrement ceux qui ont été retenus, ni rechercher dans les pièces ce que les juges du fond n’ont pas relevé. Un moyen qui supposerait l’une de ces opérations excéderait son pouvoir, qu’il soit soulevé par une partie ou par elle-même.

La symétrie entre la condition imposée au demandeur et celle qui s’impose à la juridiction est donc parfaite, et elle a une raison. Le moyen nouveau du demandeur n’est recevable que s’il est de pur droit ; le moyen que la juridiction relève doit l’être aussi. Ni l’un ni l’autre ne peut se donner un fait, parce que le fait appartient à d’autres.

Cette symétrie est l’argument le plus fort contre l’idée d’un pouvoir exorbitant. Le juge du droit, lorsqu’il relève d’office, ne s’accorde rien que le plaideur n’aurait pu obtenir s’il avait mieux rédigé son mémoire : il supplée une critique qui eût été recevable. Son initiative ne déborde pas l’office de cassation, elle en comble les lacunes de présentation.

La pratique confirme que l’opération obéit à une écriture réglée, qui annonce le moyen et le distingue des critiques du pourvoi.

L’écriture de l’opération se laisse lire dans un arrêt de la chambre sociale qui passe des moyens du pourvoi au moyen qu’il relève.

L’arrêt vient d’écarter une branche du moyen et il enchaîne sur un moyen relevé d’office, qu’il rattache précisément aux chefs de dispositif visés par les pourvois. L’exégèse doit relever la précision de cette adresse. La juridiction ne relève pas un moyen dans l’absolu : elle le relève à l’égard de chefs déterminés, que les parties avaient critiqués par d’autres moyens. La saisine demeure donc l’enveloppe de l’initiative — celle-ci remplace une raison par une autre, elle n’étend pas l’objet du contrôle au-delà de ce que le pourvoi attaquait.

Il convient enfin de relever que la condition de pur droit n’est jamais motivée pour elle-même dans les arrêts qui relèvent. La juridiction énonce la règle et l’applique ; elle ne démontre pas que les constatations de la décision attaquée suffisaient à cette application. Le caractère de pur droit se déduit de l’usage qui en est fait, et le lecteur doit le vérifier en rapprochant la règle relevée des faits que l’arrêt attaqué avait retenus.

B) L’exclusion du moyen mélangé de fait et de droit

La condition du pur droit se précise par son contraire, et le moyen mélangé de fait et de droit est la notion qui la rend opératoire.

Est mélangé de fait et de droit le moyen dont l’examen supposerait une appréciation ou une constatation que la décision attaquée n’a pas opérée. La règle invoquée peut être purement juridique ; il suffit que son application exige de savoir quelque chose que les juges du fond n’ont pas dit pour que le moyen soit mélangé.

La distinction est d’une grande difficulté d’application, et elle est l’un des lieux où l’appréciation de la juridiction est la plus libre. Qualifier un moyen de pur droit ou de mélangé revient à décider si les constatations de l’arrêt suffisent à trancher la question posée — c’est-à-dire à porter sur ces constatations un jugement qui n’est pas lui-même de pur droit.

Il en résulte une conséquence que la doctrine a rarement formulée. La faculté de relever d’office s’étend exactement aussi loin que la juridiction juge les constatations suffisantes, et cette appréciation lui appartient. Un moyen qu’elle relève est, par hypothèse, un moyen qu’elle a jugé de pur droit ; un moyen qu’elle ne relève pas peut l’avoir été sans qu’elle l’ait voulu, et nul ne le saura.

Une dernière conséquence de la condition de pur droit touche au rôle des juges du fond dans l’initiative de la juridiction du droit. Plus la décision attaquée est riche en constatations, plus le champ des moyens relevables est vaste ; une décision laconique, qui constate peu, rend la plupart des règles inapplicables faute de matière. Les juges du fond déterminent ainsi, sans le savoir, l’étendue de ce que le juge du droit pourra soulever contre eux.

C) La réserve des dispositions contraires

Le texte réserve les dispositions contraires, et l’examen de ces dispositions révèle ce que le législateur a voulu soustraire à l’initiative du juge.

L’exemple le plus accompli est celui de la prescription. Le code civil interdit au juge de suppléer d’office le moyen résultant de la prescription, et cette interdiction vaut devant la juridiction du droit comme devant les autres. Un moyen tiré de la prescription, fût-il de pur droit, ne peut donc être relevé d’office : la décision de s’en prévaloir appartient au seul débiteur.

La raison de cette exception éclaire la règle. La prescription n’éteint pas le droit subjectif en conscience ; elle offre au débiteur un moyen de s’opposer à l’action, et le droit laisse à sa conscience le choix d’en user. Relever la prescription d’office, ce serait imposer au débiteur une défense qu’il peut vouloir ne pas opposer. L’initiative du juge s’arrête là où commence une faculté dont la loi a voulu que la partie seule dispose.

D’autres dispositions procèdent de la même logique. Les exceptions de procédure doivent être soulevées par la partie avant toute défense au fond, et le juge ne supplée pas celle qui n’a pas été proposée à temps ; les nullités de forme supposent un grief que seule la partie peut alléguer. Dans chacun de ces cas, la règle méconnue n’est pas moins une règle de droit, mais le législateur a lié son application à la volonté de celui qu’elle protège.

On aperçoit alors le principe qui gouverne les dispositions contraires. Elles ne protègent pas l’ordre juridique, qui gagnerait toujours à ce que la règle exacte fût appliquée ; elles protègent la liberté des parties sur ce que le droit leur a laissé en propre. Le relevé d’office est la règle quand la règle de droit s’impose ; il cède quand elle se propose.

IV) La formalité de l’avis aux parties

A) L’exigence tirée du principe de la contradiction

Le principe de la contradiction interdit au juge de fonder sa décision sur un moyen qu’il a relevé sans l’avoir soumis aux parties, et cette exigence prend devant la juridiction du droit une forme propre.

Article 1015 du code de procédure civileen vigueur

Lorsqu’il est envisagé de relever d’office un ou plusieurs moyens, de rejeter un moyen par substitution d’un motif de pur droit relevé d’office à un motif erroné ou de prononcer une cassation sans renvoi, le président de la formation ou le ou les rapporteurs en avisent les parties et les invitent à présenter leurs observations dans le délai qu’ils fixent.
Il en est de même lorsqu’il est envisagé de statuer au fond après cassation. En ce cas, le président de la formation ou le ou les rapporteurs précisent les chefs du dispositif de la décision attaquée susceptibles d’être atteints par la cassation et les points sur lesquels il pourrait être statué au fond. Le cas échéant, ils peuvent demander aux parties de communiquer, dans le respect du principe de la contradiction et selon les modalités qu’ils définissent, toute pièce utile à la décision sur le fond envisagée.

🔑 Quatre opérations dans le premier alinéa — relever d’office, rejeter par substitution d’un motif de pur droit, casser sans renvoi — et une cinquième dans le second : statuer au fond après cassation. L’avis n’est donc pas propre au relevé.

La disposition impose au président de la formation ou au rapporteur d’aviser les parties et de les inviter à présenter leurs observations dans un délai qu’ils fixent. La contradiction est ainsi organisée avant l’audience, par écrit, dans une procédure où le débat oral est réduit : c’est l’avis, et non la plaidoirie, qui ouvre la discussion sur la règle nouvelle.

L’exigence a une portée qui dépasse la courtoisie procédurale. Une règle relevée d’office est une règle que les parties n’ont pas discutée ; si elles ne pouvaient la discuter, la juridiction trancherait une question dont personne ne lui aurait exposé les difficultés. L’avis protège donc autant la qualité de la décision que les droits des parties : il donne au juge du droit les objections qu’il n’aurait pas aperçues.

L’arrêt rendu après avis porte la trace de la formalité, et la manière dont il l’écrit révèle le lien qu’il établit entre l’avis et l’initiative.

Un arrêt de la deuxième chambre civile donne à lire l’opération complète, de l’avis à la règle relevée.

L’arrêt annonce l’examen du moyen relevé d’office, vise les textes applicables, puis déclare qu’après avis donné aux parties conformément à l’article 1015, il est fait application du second alinéa de l’article 620. L’exégèse doit relever l’ordre des propositions. L’avis précède l’énoncé de la règle, comme une condition précède ce qu’elle permet ; et la mention désigne expressément la faculté exercée, en renvoyant à l’alinéa qui la confère. La formalité est donc écrite dans l’arrêt comme la condition de régularité du relevé — et le rapprochement des deux textes rend l’opération entièrement lisible.

B) Le domaine de l’article 1015 du code de procédure civile

La disposition ne vise pas le seul relevé d’office, et son domaine s’est étendu au fil de rédactions successives dont l’histoire éclaire la matière.

Dans sa rédaction actuelle, le texte soumet à l’avis cinq opérations : relever un moyen d’office, rejeter par substitution d’un motif de pur droit relevé d’office, casser sans renvoi, et statuer au fond après cassation, ce dernier cas étant assorti d’exigences particulières quant aux chefs susceptibles d’être atteints et aux points sur lesquels il pourrait être statué.

Ces opérations ont un trait commun, et c’est ce trait qui justifie l’avis. Chacune conduit la juridiction à produire un résultat que le débat des parties ne lui demandait pas : une cassation sur une raison non soutenue, un rejet sur une raison non donnée, une issue qui met fin au litige sans renvoi, une décision au fond que les parties attendaient d’une autre juridiction. L’avis intervient chaque fois que l’arrêt s’apprête à surprendre.

L’article a été modifié à plusieurs reprises, et la dernière rédaction, entrée en vigueur à l’automne de l’année 2021, a ajouté l’hypothèse de la décision au fond après cassation. Cet ajout accompagne l’extension de la faculté de statuer au fond : le législateur, en élargissant le pouvoir, a étendu la garantie. Il a ce faisant multiplié les occasions de la mention.

Un dernier trait du régime mérite attention : l’avis n’est prévu ni pour le rejet ordinaire, ni pour la cassation prononcée sur les moyens du pourvoi. Là où la juridiction statue sur ce que les parties ont débattu, la contradiction est acquise et nulle formalité ne s’ajoute. L’avis est donc exactement proportionné à l’écart entre ce qui a été débattu et ce qui sera décidé, et il n’a de raison d’être qu’en présence de cet écart.

On en déduit un critère de lecture qui vaut au-delà des cas énumérés. Chaque fois qu’un arrêt fait mention d’un avis, il avertit qu’il va décider quelque chose que le débat ne contenait pas ; et chaque fois qu’il n’en fait pas mention, il se présente comme la réponse à ce qui a été soutenu. La mention n’identifie pas l’opération, elle identifie l’écart.

C) L’équivoque de la mention de l’avis

De cette extension procède une difficulté de lecture que la doctrine n’a pas encore aperçue, et qui touche au signe même par lequel on reconnaissait le relevé d’office.

La formule qui mentionne l’avis donné aux parties a longtemps été tenue pour la marque du relevé d’office : on la cherchait dans les arrêts pour y trouver les moyens soulevés par la juridiction. Cette lecture était exacte tant que l’avis était principalement associé au relevé. Elle ne l’est plus.

La démonstration se fait texte en main sur un arrêt où la mention n’annonce aucun moyen relevé.

Un arrêt de la première chambre civile emploie la formule à une tout autre fin.

La mention de l’avis donné conformément à l’article 1015 figure ici sous la rubrique qui règle la portée et les conséquences de la cassation, et elle annonce l’application des dispositions qui permettent de statuer au fond. Aucun moyen n’a été relevé : la censure est prononcée sur les moyens du pourvoi, et c’est l’issue qui appelle l’avis. L’exégèse doit en tirer la conclusion qu’un lecteur formé à l’ancienne lecture manquerait entièrement : la même formule, mot pour mot, désigne ici une opération étrangère au relevé, et seule sa place dans l’arrêt permet de le savoir.

La leçon dépasse le relevé d’office. Une formule procédurale n’a pas de signification fixe : elle désigne ce que le texte qui la commande désigne, et ce texte change. Toute lecture des arrêts qui se fonde sur la présence d’une formule doit être confrontée à l’histoire de la disposition qui la prescrit — faute de quoi l’on prend pour un fait de jurisprudence ce qui n’est qu’un effet de rédaction législative.

V) La substitution de motifs

A) La notion de motif de pur droit substitué

La substitution de motifs est l’opération symétrique du relevé d’office, et elle obéit à la même condition, mais son effet sur la décision est inverse.

La juridiction constate que le motif critiqué par le moyen est erroné. Elle constate aussi que le dispositif demeure justifié par une règle que la décision attaquée n’a pas invoquée, et dont l’application ne suppose aucun fait qui n’ait été constaté. Elle substitue alors cette règle au motif erroné, et rejette le pourvoi.

Le motif substitué doit être de pur droit, pour la même raison que le moyen relevé : la juridiction ne peut fonder le maintien de la décision sur une appréciation de fait qu’elle n’a pas le pouvoir de porter. Le motif nouveau se construit donc exclusivement à partir des constatations de l’arrêt attaqué, auxquelles il applique la règle que ses juges avaient omise ou mal choisie.

L’opération a sa formule, que les chambres civiles emploient avec une régularité remarquable.

La troisième chambre civile emploie la formule dans sa forme la plus accomplie.

L’arrêt énonce la règle exacte — les droits en cause sont des droits réels trouvant leur source dans le règlement de copropriété, et il en résulte qu’ils sont perpétuels — puis déclare que, par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, la décision se trouve légalement justifiée. L’exégèse doit relever ce que la formule tait. Le motif remplacé n’est pas déclaré erroné en termes exprès ; il est simplement désigné comme critiqué, et il disparaît. La décision survit sans son raisonnement, et ce qui la soutient désormais est un raisonnement que ses juges n’ont jamais tenu.

La stabilité de l’écriture se vérifie sur un second arrêt de la même chambre.

La même chambre, à deux ans d’intervalle, emploie la même formule sur une question de prescription : en l’absence d’acte interruptif ou suspensif, l’action engagée après l’expiration du délai est prescrite, et ce motif de pur droit justifie la décision. L’exégèse doit y lire la stabilité d’une écriture : la formule ne varie pas d’une matière à l’autre, et la condition qu’elle rappelle — le pur droit — est chaque fois nommée. On observera que la règle substituée se construit ici sur des dates que l’arrêt attaqué avait constatées : le fait est celui des juges du fond, la conséquence juridique est celle de la juridiction du droit.

La substitution de motifs soulève une question que les arrêts ne tranchent pas et que la doctrine aborde rarement : celle de la portée du rejet ainsi motivé. La décision attaquée est maintenue, mais par un motif qui n’est pas le sien ; lorsqu’elle sera invoquée plus tard, faudra-t-il lui prêter le raisonnement de ses juges ou celui de la juridiction du droit ? L’arrêt de rejet répond implicitement : ce qui fait autorité est le motif substitué, et le motif initial est réputé n’avoir jamais soutenu la solution.

B) La constance du procédé dans l’arrêt de rejet

La substitution de motifs présente un trait qui la distingue de presque toutes les autres formules de l’arrêt de cassation : elle ne change pas.

L’architecture du rejet s’est profondément transformée au cours des époques. Les formules d’approbation, les manières de marquer l’intensité du contrôle, la place du rappel des faits, l’énoncé de la règle ont varié avec la forme de l’arrêt. La substitution de motifs, elle, demeure à travers ces variations un point fixe : sa présence dans les rejets motivés est stable, et sa formule traverse les réformes de rédaction sans altération.

Cette constance appelle une explication, et la plus vraisemblable tient à la nature de l’opération. Les autres formules du rejet décrivent une manière de contrôler, qui dépend de la conception que la juridiction se fait de son rôle à une époque donnée ; la substitution décrit une opération logique — remplacer une prémisse fausse par une prémisse vraie qui conduit à la même conclusion —, dont la nécessité ne varie pas avec les conceptions.

Un second trait accompagne cette constance, et il est plus inattendu : le nom du procédé est absent des arrêts qui le pratiquent. La doctrine parle de substitution de motifs ; la juridiction écrit qu’un motif de pur droit est substitué à ceux critiqués, ou elle opère la substitution sans employer le mot. L’étiquette appartient à l’école, et la chose seule appartient à l’arrêt.

Le nom se rencontre en revanche sous la plume des juges du fond, et l’arrêt qui l’emploie le fait alors pour décrire ce qu’a fait la décision attaquée.

Le nom du procédé apparaît dans les arrêts pour désigner l’œuvre des juges du fond.

La cour d’appel, relevant une discrimination, a écarté un texte réglementaire et confirmé le jugement par substitution de motifs ; la deuxième chambre civile casse. L’exégèse doit prendre garde à ne pas se tromper d’opération : ce n’est pas la juridiction du droit qui substitue, c’est la juridiction d’appel, et la censure porte sur le raisonnement que cette substitution a mis en œuvre. Le rapprochement est pourtant instructif. Le mot, que la Haute juridiction n’emploie pas pour elle-même, figure dans le compte rendu de ce qu’a fait un juge du fond — et la substitution opérée en appel, qui peut porter sur le fait, n’a pas les limites de celle qu’opère le juge du droit.

La constance de la formule dans les arrêts qui substituent eux-mêmes un motif et la présence du nom dans les arrêts qui censurent les juges du fond composent un contraste instructif. La juridiction du droit n’a pas besoin de nommer ce qu’elle fait, parce que la formule suffit à le désigner ; elle nomme ce que font les autres, parce qu’elle doit en apprécier la régularité. Le vocabulaire suit ici la position de celui qui écrit.

C) L’abstraction du motif surabondant

La troisième faculté de l’article 620 est la plus modeste en apparence, et elle est peut-être celle qui révèle le mieux le pouvoir que la juridiction exerce sur la décision attaquée.

Abstraire un motif surabondant, c’est constater que la décision comporte un motif erroné dont elle n’avait pas besoin, et la maintenir en le retranchant. Rien n’est remplacé : le soutien restant suffit au dispositif. La substitution reconstruit, l’abstraction élague.

L’opération suppose pourtant un jugement qui n’a rien de modeste. Qualifier un motif de surabondant, c’est décider lesquels, parmi les motifs de l’arrêt attaqué, portaient la décision et lesquels ne la portaient pas. Or les juges du fond n’ont pas hiérarchisé leurs raisons ; c’est la juridiction du droit qui établit cette hiérarchie, et qui la tire de l’économie qu’elle prête à la décision.

La première chambre civile emploie la formule pour écarter une branche sans la juger.

L’arrêt retient que la cour d’appel a légalement justifié sa décision, abstraction faite du motif surabondant que critiquait la quatrième branche. L’exégèse doit apercevoir ce que cette formule accomplit à l’égard de la critique. Celle-ci n’est pas jugée infondée : elle peut être exacte, et le motif qu’elle attaque peut être erroné. Elle est rendue sans objet, parce que la juridiction a décidé que ce motif ne soutenait rien. L’abstraction est une substitution négative : au lieu d’ajouter la raison qui manque, elle retire la raison qui gêne.

Un second arrêt montre que la qualification de surabondance commande le sort de la critique.

La même chambre déclare que le moyen, qui critique en sa quatrième branche un motif surabondant, ne peut être accueilli. L’exégèse doit relever que la qualification précède ici l’examen : c’est parce que le motif est surabondant que la critique est écartée, et la surabondance n’est démontrée par rien d’autre que l’affirmation. La juridiction décide de ce qui, dans la décision attaquée, portait la solution — et cette décision, qui commande le sort de la critique, n’est pas elle-même motivée.

La faculté d’abstraction pose enfin une question de frontière avec l’inopérance. Un moyen inopérant est celui dont l’accueil serait sans effet sur la solution ; une critique dirigée contre un motif surabondant est, par définition, inopérante. Les deux notions désignent donc la même situation sous deux angles : l’inopérance qualifie la critique, la surabondance qualifie le motif critiqué. La juridiction emploie l’une ou l’autre selon qu’elle regarde le mémoire ou l’arrêt attaqué.

VI) Le relevé d’office en matière pénale

La matière pénale mérite un examen séparé pour une raison qui tient à la structure même du procès : l’action publique n’appartient pas aux parties privées, et le principe dispositif n’y a pas l’empire qu’il exerce en matière civile. Ce qui, devant les chambres civiles, est une exception à la maîtrise du litige par les parties est, devant la chambre criminelle, l’expression d’un ordre du procès où cette maîtrise n’existe pas au même degré.

A) La faculté de relever tous moyens d’office

La matière pénale connaît le relevé d’office sous un régime distinct, dont la comparaison avec le régime civil éclaire ce que ce dernier doit à son formalisme.

Article 595 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Lorsque la chambre de l’instruction statue sur le règlement d’une procédure, tous moyens pris de nullités de l’information doivent lui être proposés, faute de quoi les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n’auraient pu les connaître, et sans préjudice du droit qui appartient à la Cour de cassation de relever tous moyens d’office.

🔑 Le texte réserve « le droit qui appartient à la Cour de cassation de relever tous moyens d’office ». La faculté n’est pas conférée : elle est PRÉSUPPOSÉE, au détour d’une règle qui purge les nullités de l’information.

La formule de la disposition pénale est d’une ampleur que le texte civil n’atteint pas : elle vise tous moyens, sans exiger qu’ils soient de pur droit et sans réserver les dispositions contraires. Elle ne confère d’ailleurs pas ce droit : elle le réserve, au détour d’une règle qui interdit aux parties d’invoquer tardivement les nullités de l’information, comme une prérogative préexistante que la purge ne saurait atteindre.

Cette rédaction exprime une conception de la cassation pénale où l’initiative du juge est plus naturelle qu’en matière civile. Le procès pénal met en jeu la liberté et l’ordre public, et la juridiction du droit y exerce une vigilance que l’intérêt des parties ne suffit pas à délimiter. Le principe dispositif, qui borne l’office du juge civil, n’a pas la même force dans un procès dont l’objet n’est pas à la disposition des parties.

Il faut signaler que la disposition qui porte cette réserve est abrogée à effet différé, dans le mouvement de refonte du code de procédure pénale. La prérogative qu’elle présuppose ne disparaîtra pas pour autant : elle ne tenait pas à ce texte, qui la réservait sans la créer, mais à la conception de l’office que la juridiction pénale du droit a toujours retenue. Le lecteur doit néanmoins savoir que la formule citée a une date de fin.

La contradiction y est pourtant assurée, par des voies moins cérémonielles que l’avis de l’article 1015 : le moyen relevé est porté à la connaissance des parties par le rapport ou mis dans le débat.

La chambre criminelle écrit la garantie de la contradiction d’une manière qui lui est propre.

La chambre criminelle examine un moyen relevé d’office en précisant que ce moyen a été évoqué au rapport. L’exégèse doit relever la brièveté de la garantie. Nul avis spécial, nul délai fixé, nulle invitation formelle : la contradiction résulte de ce que le rapport, communiqué aux parties, a fait état de la question. Le principe est le même qu’en matière civile, l’instrument est différent — et la différence tient à ce que la procédure pénale devant la juridiction du droit n’a jamais connu le formalisme de l’article 1015.

Un second arrêt montre la continuité de la pratique et sa portée.

Le moyen est relevé d’office, mis dans le débat, et pris de la violation d’une disposition qui réserve l’action civile à ceux qui ont personnellement souffert du dommage. L’exégèse doit rapprocher cette formule de la précédente : la garantie est ici désignée par l’expression la plus générale — le moyen a été mis dans le débat —, sans indication de la voie. On observera surtout que la règle relevée n’est pas de pure procédure : elle détermine qui peut agir, et c’est bien la substance du litige que la juridiction rétablit de sa propre initiative.

La substitution de motifs connaît en matière pénale une limite que la chambre criminelle a posée avec netteté à l’égard des juridictions d’instruction : sous couvert de substituer des motifs, une juridiction ne saurait modifier le fondement d’une mesure sans débat préalable.

La chambre criminelle a fixé la limite du procédé en censurant une substitution opérée sans débat.

La chambre de l’instruction, substituant ses motifs à ceux du premier juge, avait retenu un autre fondement de confiscation ; l’arrêt est cassé, parce qu’elle a, sous le couvert d’une substitution de motifs et sans débat contradictoire préalable, modifié le fondement de la mesure. L’exégèse doit en tirer la frontière exacte du procédé. Substituer un motif est permis ; changer le fondement juridique sans que les parties aient pu en débattre ne l’est pas. La substitution n’est licite qu’à l’intérieur de la contradiction — et ce que la juridiction du droit exige des juges du fond est exactement ce que l’avis garantit devant elle.

La comparaison des deux régimes appelle une réflexion sur ce que la procédure civile doit à son formalisme. L’avis de l’article 1015 est une garantie écrite, datée, assortie d’un délai ; la mention au rapport ou la mise dans le débat en est l’équivalent fonctionnel, sans en avoir la solennité. Les deux assurent que les parties aient pu discuter la règle ; seule la première permet de vérifier, à la lecture de l’arrêt, les conditions dans lesquelles elles l’ont pu.

B) Le contrôle de la régularité en la forme

Une formule d’une grande banalité révèle, en matière pénale, un office d’office que la juridiction exerce sans jamais le nommer.

Les arrêts de rejet de la chambre criminelle se terminent fréquemment par la constatation que l’arrêt est régulier en la forme. Nul moyen n’a critiqué cette régularité ; nulle partie ne l’a mise en cause. La constatation suppose pourtant un examen, et cet examen porte sur ce que personne n’a soumis.

La formule se lit à la fin d’un arrêt de rejet, où elle passe inaperçue.

Après avoir écarté le moyen, l’arrêt ajoute que la décision attaquée est régulière en la forme. L’exégèse doit mesurer la portée de cette phrase, dont la brièveté masque la nature. Elle atteste un contrôle que la juridiction a exercé d’elle-même sur l’ensemble des formes de la décision, au-delà de toute critique, et elle n’en livre que le résultat. L’office d’office est ici silencieux : il ne se déclare ni par un moyen relevé, ni par un avis, ni par une motivation — il se déclare seulement par la conclusion qu’il n’a rien trouvé.

Le même contrôle se retrouve, sous la même formule, dans des arrêts rendus le même jour sur des pourvois distincts, et cette répétition établit qu’il n’est pas incident. Il s’exerce sur chaque décision soumise à la chambre criminelle, qu’un moyen le suscite ou non ; il est une composante ordinaire de l’examen du pourvoi pénal, non une vigilance exceptionnelle réservée aux affaires qui l’appellent.

Ce contrôle silencieux ne se laisse pas connaître autrement que par sa formule, et il faut renoncer à en apprécier l’étendue. On ignore ce qui a été vérifié, avec quelle profondeur, et ce qui aurait conduit à relever un vice. La formule atteste un office ; elle n’en décrit pas l’exercice, et nulle observation des arrêts ne permet de combler cette ignorance.

VII) La comparaison avec l’office des juges du fond

A) L’obligation de qualification des faits

On présente volontiers le relevé d’office comme une faculté de la juridiction du droit opposée à un devoir des juges du fond, et l’on dénonce dans cette opposition une incohérence. La présentation ne résiste pas à l’examen de ce que la Haute juridiction a jugé de l’office des juges du fond.

Le code de procédure civile impose aux juges du fond de donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux. Cette obligation est certaine, et sa méconnaissance se censure : le juge qui s’arrête à la dénomination proposée par les parties, alors que les faits en appellent une autre, manque à son office.

L’obligation porte cependant sur les faits, et non sur les demandes. Qualifier un fait, c’est dire à quelle catégorie juridique il appartient ; changer le fondement d’une demande, c’est substituer à la règle invoquée une autre règle susceptible de conduire au même résultat. La première opération est due ; la seconde a longtemps été discutée.

L’Assemblée plénière a tranché la discussion, par un arrêt dont la formule est demeurée classique. Elle a jugé que si l’article 12 oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes (Cass. ass. plén., 21 déc. 2007, n° 06-11.343l'arrêt▾).

La solution de l’Assemblée plénière est d’autant plus instructive que la question avait divisé les chambres, et qu’il a fallu la formation la plus solennelle pour la trancher. Une difficulté qui touche à l’office du juge ne se règle ni par un texte, qui se tait, ni par un principe, qui se prête aux deux lectures : elle se règle par un arrêt, et c’est la juridiction du droit qui fixe ainsi l’étendue de l’office des juges qu’elle contrôle.

B) La faculté de changer le fondement juridique

Cette solution modifie entièrement les termes de la comparaison. Les juges du fond ne sont pas tenus de relever un fondement juridique que les parties n’ont pas invoqué ; ils le peuvent, sous réserve de la contradiction. Leur office quant au droit est donc, comme celui de la juridiction du droit, une faculté.

La portée de la solution tient aussi à la motivation qui la soutient. L’Assemblée plénière ne s’est pas fondée sur l’économie du service ni sur la charge des juridictions : elle a lu l’article 12, distingué ce qu’il impose de ce qu’il permet, et tiré de la lettre du texte une solution que la doctrine croyait devoir tirer des principes. L’office du juge du fond est ainsi déterminé par l’exégèse d’un texte que la juridiction du droit interprète en dernier lieu.

L’asymétrie que la doctrine dénonçait se réduit alors à peu de chose. Les deux degrés disposent de la même faculté de relever un moyen de droit ; les juges du fond ont en outre l’obligation de qualifier les faits, que la juridiction du droit ne peut avoir, puisqu’elle ne les connaît pas. La différence tient à l’objet de chaque juridiction, non à une incohérence de régime.

Les règles particulières réservées par la formule méritent une mention, car elles sont le lieu où la faculté devient devoir. Le droit de la consommation impose au juge d’écarter d’office, après avoir recueilli les observations des parties, une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat. Là où la protection d’une partie faible est en cause, le législateur a converti le pouvoir du juge en obligation — ce qui confirme, par l’exception, que la règle générale est la faculté.

La solution de l’Assemblée plénière a une contrepartie qui pèse sur le plaideur, et que la même formation avait posée l’année précédente. Il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci (Cass. ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672). Le juge n’étant pas tenu de chercher le bon fondement, le plaideur doit les invoquer tous, et il ne pourra les invoquer plus tard.

La combinaison des deux arrêts dessine un système cohérent, dont il faut apercevoir la logique d’ensemble. Le juge n’est pas tenu de chercher le bon fondement ; le plaideur est tenu de les présenter tous, dès la première instance ; et la juridiction du droit peut, à titre de faculté, relever la règle exacte que ni le juge ni le plaideur n’ont aperçue. La charge de la découverte du droit repose ainsi sur les parties, et l’initiative du juge n’intervient qu’en correction.

C) La critique doctrinale de l’office du juge

La construction a suscité une critique qui mérite d’être exposée dans sa force, car elle atteint la juridiction du droit aussi bien que les juges du fond.

On a objecté que la maxime selon laquelle le juge connaît le droit se trouve vidée de sa substance si le juge peut ne pas appliquer la règle exacte. Le justiciable qui a mal choisi son fondement perd un procès qu’il aurait gagné sur un autre, et il le perd devant un juge qui aurait pu le lui dire. La faculté, dit-on, devient arbitraire dès lors qu’elle s’exerce au gré de celui qui la détient.

La réponse tient à la répartition des charges dans un procès contradictoire. Un juge tenu de rechercher tous les fondements possibles deviendrait l’avocat de chacune des parties, et il ne pourrait l’être de l’une sans desservir l’autre. La faculté préserve l’impartialité : elle permet de redresser une erreur manifeste sans obliger à reconstruire la cause.

Une seconde objection mérite d’être entendue. On a fait valoir que la charge ainsi imposée au plaideur est d’autant plus lourde que le droit se complique, et qu’exiger de lui la présentation de tous les fondements possibles revient à faire dépendre l’issue du procès de la science de son conseil plutôt que de la justice de sa cause. L’objection est exacte ; elle vaut contre tout procès où les parties conduisent le débat, et le droit français a préféré cette dépendance à celle qui résulterait d’un juge chargé de plaider pour chacun.

Il reste que la critique vise juste sur un point, et il faut le reconnaître. Une faculté dont l’exercice n’est pas motivé n’est pas contrôlable : le plaideur ne saura jamais pourquoi le juge a relevé ici et s’est abstenu là. L’égalité des justiciables devant une telle faculté n’est garantie que par la constance de la pratique, que nul ne vérifie.

VIII) La condition du demandeur au pourvoi

Il convient de distinguer, parmi les parties au pourvoi, celles qui en attendent la même chose et celles qui en attendent l’inverse. Le demandeur veut la cassation, le défendeur le rejet ; les parties intervenantes ou appelées peuvent avoir des intérêts plus complexes. Les facultés de la juridiction du droit affectent chacun différemment, et c’est leur effet sur le demandeur, auteur du recours, qui en révèle le mieux la nature.

A) La cassation obtenue sur un moyen non soulevé

Les deux facultés examinées produisent sur la situation du demandeur des effets opposés, et leur examen du point de vue du plaideur révèle ce que l’office de cassation a d’étranger à l’intérêt de celui qui l’a mis en mouvement.

La situation du demandeur est rarement envisagée par la doctrine, qui étudie ces facultés du point de vue de la juridiction. Elle mérite pourtant l’examen, car c’est lui qui supporte la charge du pourvoi, et c’est son rapport au résultat qui éprouve la légitimité d’un office exercé par-dessus sa tête.

Le demandeur qui obtient la cassation sur un moyen relevé d’office gagne sans avoir eu raison. Ses critiques ont été écartées, ou n’ont pas été examinées ; la décision est détruite pour une raison qu’il n’avait pas aperçue. Le résultat lui est favorable, et il ne doit rien à la qualité de son recours.

Ce succès n’est pas sans prix. La cassation prononcée sur un moyen relevé est circonscrite par la raison qui la fonde, et la juridiction de renvoi rejugera dans les limites de cette raison. Le demandeur se trouve ainsi placé sur un terrain qu’il n’a pas choisi, et qui peut ne pas être le plus favorable à ses prétentions : il a obtenu une seconde chance, non la victoire qu’il poursuivait.

La matière pénale révèle une situation plus singulière encore, que l’institution a elle-même décrite dans l’étude sur l’égalité publiée avec son rapport annuel de l’année 2003. Le relevé d’office peut s’y retourner contre l’auteur du pourvoi : la chambre criminelle peut relever l’incompétence de la juridiction correctionnelle et renvoyer le demandeur devant une cour d’assises, de sorte que la cassation lui est défavorable. Le rapport observait qu’en s’abstenant d’informer les parties, la chambre privait le demandeur de discuter la pertinence du moyen envisagé, voire d’y faire échec en se désistant de son pourvoi. Le constat est d’une grande portée théorique. L’initiative du juge ne sert pas nécessairement celui qui a saisi la juridiction, et la seule protection du demandeur contre une censure qu’il ne souhaite pas est la connaissance, avant l’arrêt, de la règle que la juridiction s’apprête à soulever. L’avis cesse alors d’être une garantie de la qualité de la décision : il devient la condition de la maîtrise que le plaideur conserve sur son propre recours.

L’effet sur le défendeur est plus sévère encore. Il avait répondu aux moyens du pourvoi, et il pouvait légitimement croire la décision à l’abri de toute autre critique. L’avis lui permet de discuter la règle relevée ; il ne lui restitue pas la sécurité que la délimitation du débat semblait lui promettre.

Il faut ajouter que la cassation sur un moyen relevé d’office modifie la portée de ce que l’arrêt enseigne. La règle énoncée n’est pas la réponse à une question qu’un plaideur a posée, mais à une question que la juridiction s’est posée à elle-même ; elle n’a pas été éprouvée par l’argumentation contradictoire du mémoire et du mémoire en défense, seulement par les observations recueillies après l’avis. Sa portée normative est entière, sa maturation est moindre.

Cette observation invite à une certaine prudence dans l’usage de tels arrêts. Une règle relevée d’office est une règle que la juridiction a jugée évidente au point de la soulever sans y être invitée ; elle est aussi une règle qui n’a pas bénéficié de la discussion approfondie qu’un moyen longuement développé aurait suscitée. Son autorité tient à la conviction de celui qui l’a énoncée plus qu’à l’épreuve du débat.

La dispense d’examiner les griefs du pourvoi achève de marquer cette dépossession. Lorsque la cassation est acquise sur le moyen relevé, la juridiction n’a plus à se prononcer sur les critiques du demandeur, qui demeurent sans réponse : le plaideur ignore si elles étaient fondées, et la juridiction de renvoi l’ignore avec lui.

La deuxième chambre civile relève d’office un moyen qui reproche aux juges du fond de n’avoir pas eux-mêmes agi d’office.

L’arrêt relève d’office un moyen tiré du code de la consommation, après avis donné aux parties et après avoir sollicité l’avis de la première chambre civile, et il censure la cour d’appel pour n’avoir pas examiné d’office le caractère abusif d’une clause dont les éléments du débat laissaient paraître la difficulté. L’exégèse doit relever le redoublement de l’initiative. La juridiction du droit use de sa faculté pour sanctionner chez les juges du fond la méconnaissance d’un devoir d’office, celui qu’une règle particulière leur impose au bénéfice du consommateur ; ce que la loi de procédure laisse à sa discrétion, elle le tient pour obligatoire chez ceux qu’elle contrôle, parce que la règle de fond l’exige. Le dispositif casse ensuite en toutes ses dispositions sans qu’il y ait lieu de statuer sur les griefs du pourvoi : le demandeur obtient l’anéantissement complet de la décision, et aucune de ses critiques n’a été jugée.

B) Le rejet du pourvoi fondé

La substitution de motifs place le demandeur dans la situation inverse, et c’est elle qui révèle le plus crûment la nature de l’office.

Le demandeur avait raison. Le motif qu’il critiquait était erroné, et la juridiction le reconnaît, puisqu’elle le remplace. Son pourvoi est pourtant rejeté, parce qu’une autre raison, que nul n’avait invoquée, justifiait la décision. Il perd un recours fondé, et il le perd sur une règle dont il n’a pu discuter qu’après avoir été avisé qu’elle serait peut-être appliquée.

La jurisprudence n’offre guère d’exemples où ce paradoxe est exposé dans toute sa netteté, et l’on comprend pourquoi : un arrêt de rejet par substitution ne dit pas que le demandeur avait raison, il dit que le motif critiqué est remplacé. L’aveu reste implicite. Le lecteur doit le reconstituer en rapprochant la critique rapportée et le motif substitué, et ce rapprochement est d’autant plus difficile que la critique est souvent résumée.

Cette situation, qui heurte l’intuition, est la conséquence la plus directe de l’objet du pourvoi. Celui-ci tend à faire censurer la non-conformité de la décision aux règles de droit ; une décision dont le dispositif est conforme n’est pas non conforme parce qu’un de ses motifs était mauvais. Le demandeur ne critiquait pas un dispositif, il critiquait un raisonnement — et le raisonnement n’est pas l’objet du contrôle.

On mesure alors ce que le procès de cassation a de singulier parmi les voies de recours. Devant les juges du fond, celui qui démontre l’erreur du premier juge obtient ordinairement l’examen de sa cause ; devant la juridiction du droit, il peut démontrer l’erreur et perdre. Le recours n’est pas ouvert pour faire reconnaître qu’on a été mal jugé, mais pour faire reconnaître que la décision est contraire au droit — ce qui n’est pas la même chose.

La chambre criminelle connaît une figure voisine, dont la rigueur pour le demandeur est plus grande encore : la théorie de la peine justifiée. Lorsque la peine prononcée aurait été encourue sous la qualification exacte, la critique de la qualification erronée, pour pertinente qu’elle soit, est inopérante, et le pourvoi est rejeté. L’étude sur l’égalité de l’année 2003 présentait ce procédé comme une expression propre à la chambre criminelle de la technique du relevé d’office, et elle en dénonçait la rupture d’égalité : le juge qui fixe la peine n’est pas indifférent à la qualification retenue, et le condamné perd la garantie d’une sanction appropriée à ce qu’il a réellement commis, ainsi que Boré l’avait observé dans son ouvrage sur la cassation en matière pénale. La comparaison éclaire par contraste la substitution de motifs civile. Le motif substitué n’altère pas ce que la décision accorde ou refuse, qui se lit dans le dispositif ; la qualification pénale corrigée, elle, a pu peser sur le choix de la peine, et le dispositif maintenu n’est plus tout à fait indépendant du motif retranché. La logique qui justifie le rejet trouve ici sa limite, parce que la sanction pénale ne se sépare pas de la raison pour laquelle elle a été prononcée.

La substitution de motifs a toutefois une vertu pour le demandeur, qu’il serait injuste de taire. En remplaçant le motif erroné, la juridiction empêche qu’il ne fasse jurisprudence : la décision survit, mais le raisonnement fautif ne pourra être invoqué comme approuvé. Le demandeur perd son procès, et le droit gagne une règle exacte à la place d’une règle fausse.

Il reste que la situation du demandeur débouté malgré la justesse de sa critique pose une question d’équité que le droit ne résout pas. Il a supporté le coût d’un pourvoi, il a démontré une erreur, et il en sort condamné aux dépens. Rien, dans le régime des frais, ne distingue le demandeur qui avait raison contre le motif de celui dont le recours était sans fondement ; l’issue seule compte, et l’issue est le rejet.

Cette indifférence est la conséquence logique de l’objet du recours, et elle n’en demeure pas moins une source d’incompréhension pour le justiciable. Celui-ci ne distingue guère entre la décision et ses motifs ; il apprend qu’il avait raison et qu’il a perdu, et la cohérence technique de cette solution ne lui en rend pas l’énoncé plus acceptable. L’office de cassation se paie ici en intelligibilité pour celui-là même qui l’a mis en mouvement.

IX) L’essor de l’initiative du juge de cassation

A) Les origines du relevé d’office

L’initiative du juge de cassation a une histoire qui est celle de la conception même de l’institution, et elle ne se comprend qu’à partir de l’ambiguïté originelle de cette conception.

Organe institué pour veiller à l’exacte application de la loi, la juridiction de cassation portait en elle un principe d’initiative : un gardien de la loi qui n’agirait que sur réquisition des plaideurs laisserait la loi sans garde toutes les fois qu’ils se tairaient. Mais saisie par des pourvois, elle était aussi une juridiction, soumise à la règle selon laquelle le juge statue sur ce qu’on lui demande. Les deux conceptions coexistent depuis la fondation, et le relevé d’office est leur point de rencontre.

La tension se retrouve dans les deux figures auxquelles on a tour à tour rattaché l’institution. Conçue comme gardienne de la loi, elle devrait relever toute violation, quelle qu’en soit l’origine ; conçue comme juridiction, elle devrait s’en tenir à ce qu’on lui soumet. Aucune des deux figures n’a jamais prévalu entièrement, et les facultés de l’article 620 sont le compromis que la procédure a trouvé entre elles.

La pratique a longtemps résolu la tension en réservant l’initiative aux moyens d’ordre public. La juridiction relevait d’office ce que l’intérêt général commandait de relever, et elle laissait aux parties le soin des règles qui ne concernaient qu’elles. Cette pratique explique la confusion, examinée plus haut, entre relevé d’office et ordre public : pendant longtemps, les deux ensembles se recouvraient à peu près.

La codification de la procédure civile a rompu cette correspondance. En autorisant le relevé de tout moyen de pur droit, sauf disposition contraire, le texte a détaché l’initiative de la nature de la règle méconnue pour l’attacher à la seule nature de la question : ce n’est plus l’importance de la règle qui justifie que le juge la soulève, c’est le fait qu’elle puisse être appliquée sans rien connaître des faits. La rédaction de cette faculté n’a plus varié depuis lors.

L’histoire des textes qui organisent la contradiction confirme ce détachement. La disposition qui impose l’avis a été réécrite à plusieurs reprises, à mesure que les pouvoirs de la juridiction s’étendaient ; chaque extension du pouvoir a été suivie d’une extension de la garantie. On lit ainsi dans la succession des rédactions la chronique d’un office qui s’élargit et d’un législateur qui l’accompagne sans jamais le contrarier.

La matière pénale montre que la garantie a parfois précédé sa forme. L’étude sur l’égalité publiée avec le rapport annuel de l’année 2003 constatait que la chambre criminelle relevait ses moyens sans en informer les parties, mais qu’une pratique s’instaurait chez les rapporteurs d’avertir les avocats aux Conseils des moyens susceptibles d’être relevés, qu’il s’agisse de moyens de cassation ou de défense ; l’ancien usage, concluait-elle, paraissait en voie d’abandon. La contradiction sur le moyen relevé n’y est donc pas née d’un texte : elle est née d’un usage des rapporteurs, dont la mention du moyen évoqué au rapport porte aujourd’hui la trace, et c’est la conscience que l’institution a prise de l’inégalité de l’ancienne manière qui l’a fait naître.

La substitution de motifs a suivi une histoire parallèle, plus discrète. Pratiquée de longue date, elle a été consacrée par la même codification, qui en a fixé la condition — le pur droit — et l’a distinguée de l’abstraction du motif surabondant. Sa formule, on l’a dit, n’a pas varié depuis, et cette stabilité contraste avec l’histoire mouvementée de la formalité qui la garantit.

B) L’extension contemporaine de l’initiative

La période contemporaine voit la juridiction du droit prendre une part croissante à la détermination du contenu de ses propres arrêts, et le relevé d’office s’inscrit dans ce mouvement plus large.

Le moyen relevé d’office demeure une technique rare au regard de l’ensemble des arrêts, et il le restera, car il suppose une double défaillance — celle du juge du fond, qui a méconnu la règle, et celle du demandeur, qui ne l’a pas aperçue. Son emploi croît néanmoins, et il se conclut par une cassation : la juridiction ne relève pas pour rejeter, elle relève pour détruire une décision que les moyens du pourvoi ne suffisaient pas à atteindre.

Cette croissance ne se lit pas isolément. Elle accompagne l’essor de la cassation partielle, l’énoncé dans l’arrêt d’une règle que la juridiction formule elle-même, l’explication de la portée de la censure, l’extension de la faculté de statuer au fond. Tous ces mouvements ont un même sens : l’institution fournit une part croissante de la matière normative de ses décisions, au lieu de la recevoir des moyens qui la saisissent.

Un arrêt récent de la deuxième chambre civile, rendu en formation plénière, en offre une illustration remarquable (Cass. 2e civ., 20 mars 2025, n° 21-23.812l'arrêt▾). La chambre y affirme que la juridiction du droit a le pouvoir, d’office ou à la demande d’une partie, d’apprécier l’étendue d’une cassation en définissant sa portée dans son dispositif, et elle en déduit qu’une partie qui ne s’est pas pourvue peut demander, par un mémoire d’association, à bénéficier de la cassation obtenue par une autre. Elle soumet aussitôt ce mémoire aux délais et aux formes d’un mémoire en réponse, afin que soit respecté le principe de la contradiction, et elle écarte l’application rétroactive de ces règles nouvelles. L’initiative quant à la portée de la censure rejoint ainsi l’initiative quant à ses raisons : l’une et l’autre sont reconnues à la juridiction, et l’une et l’autre sont aussitôt placées sous la garde de la contradiction.

Il faut se garder d’y voir une usurpation. Chacun de ces mouvements repose sur un texte ou sur une faculté ancienne ; aucun ne franchit la limite du fait. Ce qui change n’est pas l’étendue du pouvoir, mais la volonté de l’exercer — et cette volonté procède d’une conception de l’office où la qualité de la règle énoncée compte davantage que la fidélité au débat tel que les parties l’ont construit.

Le rapprochement avec les rapports que l’institution publie sur elle-même éclaire le sens de ce mouvement. L’institution y exprime la volonté d’assurer davantage un rôle qu’elle qualifie de normatif et de maîtriser ses champs d’intervention ; le relevé d’office est l’un des instruments par lesquels cette volonté se traduit dans les arrêts. Une juridiction qui veut choisir les questions qu’elle tranche ne peut s’en remettre entièrement à celles que les pourvois lui posent.

Les mêmes rapports révèlent un trait de vocabulaire qui prolonge ce constat. Les arrêts décrivent l’opération sans lui donner de nom : ils déclarent la décision légalement justifiée par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, et le substantif n’y paraît presque jamais. Les rapports, eux, la nomment : l’institution y présente tel arrêt comme un rejet par substitution de motifs, ou indique qu’elle a procédé par voie de substitution de motifs avant de rejeter le pourvoi. Le nom de l’école, que la décision remplace par un participe, reparaît dans le compte rendu que la juridiction donne de sa propre œuvre. La juridiction qui juge décrit son opération ; la juridiction qui rend compte la désigne, et elle emprunte pour le faire la langue de la doctrine.

L’évolution a une conséquence pour la lecture des arrêts. Un arrêt contemporain doit être lu comme le produit de deux initiatives : celle des parties, qui fixent l’objet, et celle de la juridiction, qui en choisit de plus en plus souvent les raisons. Attribuer au pourvoi tout ce que l’arrêt dit du droit, c’est ignorer la part croissante que la juridiction y apporte d’elle-même.

Une réserve de méthode doit borner ce constat historique. La croissance du relevé d’office se lit sur des arrêts qui le déclarent ; or la juridiction ne déclare pas toujours qu’elle relève, et une part de son initiative peut se loger dans des réponses aux moyens qui excèdent ce que ceux-ci soutenaient. L’essor observé est celui de la pratique déclarée, et l’on ne saurait en conclure que la pratique non déclarée a suivi la même courbe.

Cette réserve n’affaiblit pas le constat, elle en précise l’objet. Ce qui croît avec certitude est la volonté de la juridiction de montrer son initiative, de la nommer, de la soumettre à la contradiction formelle. Un office qui se déclare davantage est un office qui s’assume davantage — et c’est peut-être là le fait le plus significatif de l’évolution.

Cet essor appelle enfin un éclairage théorique. Pour la théorie réaliste de l’interprétation que défend Troper, l’interprète authentique ne découvre pas la signification des textes, il la décide, et cette décision est la norme. Le relevé d’office ajoute à ce pouvoir un degré que la théorie envisage moins souvent : l’interprète authentique ne choisit pas seulement le sens des textes qu’on lui soumet, il choisit les textes qu’il interprète. Une juridiction qui peut soulever la règle que nul n’a invoquée détermine elle-même la matière de sa production normative, et la saisine ne fait plus que borner l’objet sur lequel cette production s’exerce. La thèse réaliste en reçoit une confirmation ; elle en reçoit aussi une limite, puisque cette liberté ne s’exerce que sur les constatations d’autrui, et que le fait, que l’interprète du droit ne peut ni choisir ni décider, demeure hors de son pouvoir.

X) La légitimité de l’office du juge

L’ensemble de l’étude conduit à une question qui déborde la technique : de quel droit un juge saisi par des parties peut-il juger autrement qu’elles ne le lui demandent ? La réponse ne peut être tirée des textes, qui organisent ces facultés sans les justifier ; elle doit être cherchée dans la conception de la fonction de juger qui les sous-tend.

A) La maxime jura novit curia

L’initiative du juge quant au droit repose sur une maxime ancienne, selon laquelle la cour connaît le droit, et c’est à la portée de cette maxime qu’il faut rapporter la légitimité des facultés examinées.

La maxime exprime une répartition des savoirs. Les parties sont réputées connaître les faits de leur cause, qu’elles ont vécus ; le juge est réputé connaître le droit, qui est son métier. Il en résulte que les parties n’ont pas à prouver le droit, et que le juge n’est pas lié par ce qu’elles en disent.

Elle ne dit pourtant pas ce que le juge doit faire de ce savoir, et c’est là que les interprétations divergent. Selon une lecture exigeante, connaître le droit obligerait à l’appliquer tout entier, et le juge qui laisserait une partie succomber faute d’avoir invoqué la bonne règle manquerait à son office. Selon une lecture modérée, la maxime autorise le juge à appliquer la règle exacte sans l’y contraindre.

Les droits étrangers offrent sur ce point des solutions contrastées, qui montrent que la question n’a pas de réponse nécessaire. Certains ordres juridiques font de la connaissance du droit par le juge une obligation stricte, et imposent l’application de la règle exacte quel que soit le débat ; d’autres laissent aux parties la charge d’invoquer le droit comme elles invoquent les faits. La maxime est partout citée ; son contenu varie avec la conception du procès que chaque système retient.

Le droit français a retenu la seconde lecture, pour le juge du fond comme pour le juge du droit. Ce choix n’est pas une concession à la commodité : il exprime une conception du procès comme une confrontation dont les parties demeurent les maîtres, et où le juge corrige les erreurs manifestes sans se substituer à ceux qui plaident. La maxime fonde un pouvoir, non un devoir.

Perelman a montré que la décision de justice cherche moins à démontrer qu’à justifier, et qu’elle s’adresse à un auditoire dont elle recherche l’adhésion. La substitution de motifs trouve dans cette analyse un éclairage singulier : la juridiction du droit ne se contente pas d’approuver une solution, elle lui fournit la justification que ses juges n’avaient pas su donner, afin que la décision soit acceptable pour ceux qui la liront. Le motif substitué est écrit pour l’auditoire de la jurisprudence, non pour les parties.

B) La primauté de la règle de droit

La justification la plus profonde des facultés examinées n’est pourtant pas la maxime, mais une conception de la fonction juridictionnelle où la règle exacte l’emporte sur le débat.

Un jugement n’est pas seulement la résolution d’un différend : il est l’application d’une règle à une situation, et cette application prétend à la vérité juridique. Une décision juste pour de mauvaises raisons est une décision dont le raisonnement contredit le droit ; une décision injuste qui échappe à la censure parce que le pourvoi était mal rédigé est une décision qui contredit le droit sans que personne le dise. Les deux facultés de l’article 620 corrigent ces deux écarts.

Cette conception est celle d’une juridiction dont la mission dépasse le litige. Pour un juge qui ne tranche qu’un différend entre deux personnes, le débat qu’elles ont construit suffit ; pour un juge dont les décisions valent pour l’avenir, la règle énoncée compte davantage que le débat qui l’a suscitée. La juridiction du droit relève et substitue parce qu’elle écrit pour d’autres que les parties.

On aperçoit ici la tension qui traverse toute la matière. La juridiction est saisie par des plaideurs dont l’intérêt est particulier, et elle poursuit une fin qui est générale. Les facultés de l’article 620 sont les instruments par lesquels la seconde fin se fraie un chemin à travers la première, sans jamais l’abolir : la saisine demeure, et c’est seulement à l’intérieur de ce qu’elle délimite que la règle exacte reprend ses droits.

Cette primauté n’est pas sans limite, et la limite est ce qui la rend acceptable. La règle exacte ne peut être rétablie que dans les bornes du fait constaté et de la saisine ; au-delà, la juridiction se tait, fût-elle convaincue que le litige a été mal jugé. L’office de cassation combine ainsi une ambition entière quant au droit et une abstention entière quant à tout le reste, et c’est cette combinaison qui le distingue de l’office d’un juge du fond comme de celui d’un législateur.

C) Le juge de l’arrêt et le juge du litige

La dernière question est de savoir si l’office ainsi décrit est cohérent, et la réponse tient dans une distinction que la technique de cassation met en œuvre sans toujours l’énoncer.

Le juge du litige statue sur une situation ; il connaît les faits, apprécie les preuves, et applique la règle. Le juge de l’arrêt statue sur une décision ; il ne connaît que ce qu’elle a constaté, et il vérifie sa conformité au droit. Les deux offices ne se superposent pas, et les facultés de relever et de substituer ne se comprennent que dans le second.

La distinction permet aussi de comprendre pourquoi la contradiction n’a pas la même ampleur devant les deux degrés. Devant le juge du litige, un fondement nouveau peut appeler des preuves nouvelles, et la contradiction doit pouvoir s’étendre aux faits ; devant le juge de l’arrêt, la règle nouvelle s’applique à des faits déjà fixés, et la contradiction se réduit à la discussion du droit. L’avis de l’article 1015 est bref parce que l’objet du débat est étroit.

Dans l’office du juge du litige, relever d’office un fondement que les parties n’ont pas invoqué revient à modifier leur procès ; la prudence de l’Assemblée plénière s’explique par ce risque. Dans l’office du juge de l’arrêt, relever un moyen de pur droit revient seulement à constater une non-conformité que la décision porte déjà ; rien n’est ajouté au litige, tout est tiré de ce que l’arrêt attaqué a retenu.

La doctrine classique enseigne que le pourvoi fait le procès de l’arrêt et non celui de l’affaire, et toute la technique examinée dans cette étude en est la mise en œuvre. Relever un moyen, c’est confronter l’arrêt à une règle ; substituer un motif, c’est confronter le dispositif de l’arrêt à une autre règle ; abstraire un motif, c’est apprécier l’économie interne de l’arrêt. Aucune de ces opérations ne touche l’affaire elle-même, et c’est pourquoi aucune ne franchit la limite du fait.

La distinction dissout la prétendue incohérence entre les deux degrés. Le juge du fond et le juge du droit disposent de la même faculté, mais elle n’a pas le même poids : pour le premier, elle touche au litige ; pour le second, elle touche à la décision. Ce qui serait intrusion chez l’un est vérification chez l’autre — et c’est pourquoi la juridiction du droit peut exercer avec liberté un pouvoir que les juges du fond doivent exercer avec retenue.

On peut ainsi répondre à la question posée en tête. Une juridiction enfermée dans les moyens du pourvoi dit le droit que ces moyens ne lui demandent pas en distinguant l’objet de son contrôle et les raisons de sa décision : l’objet lui est donné par la saisine, les raisons lui appartiennent. Elle ne trahit pas le principe dispositif, puisqu’elle ne statue que sur ce qui est attaqué ; elle ne trahit pas la contradiction, puisqu’elle soumet aux parties la règle qu’elle entend appliquer.

Il demeure, au terme de l’analyse, une part que nulle distinction ne résorbe. La faculté de relever et de substituer est exercée sans motivation de son exercice : on sait que la juridiction a relevé, on ne sait pas pourquoi elle a relevé ici et non ailleurs. La légitimité de l’office est établie dans son principe ; son exercice repose sur une discipline dont la constance n’est vérifiable par personne.