L’assurance de responsabilité civile des dirigeants sociaux

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Exposés à un risque financier important, les dirigeants de sociétés et d’association peuvent-ils externaliser ce risque et en assurer le transfert vers un organisme assureur^[1] ? Le principe d’une telle assurance est accueilli par la pratique et par le droit. Certains assureurs proposent aux sociétés de souscrire pour le compte de leurs dirigeants une assurance de responsabilité. Le principe d’une telle garantie fut débattu. Le dirigeant est le premier bénéficiaire et, de prime abord, cette assurance ne présente aucun intérêt pour la société. Il est cependant de bonnes raisons d’accueillir ce type de garantie.

1. L’objet du risque garanti. Avant d’examiner les limites de l’assurance, encore faut-il préciser ce qu’elle a vocation à couvrir. L’assurance de responsabilité civile des dirigeants ne garantit pas un quelconque aléa abstrait : elle prend en charge la dette de réparation que le dirigeant pourrait être condamné à supporter sur son patrimoine personnel à raison d’une faute commise dans l’exercice — ou à l’occasion de l’exercice — de ses fonctions. Or cette dette ne naît qu’à la réunion des conditions ordinaires de la responsabilité civile. La faute, à elle seule, ne suffit jamais : encore faut-il qu’un dommage soit survenu et qu’un lien de causalité direct relie l’un à l’autre. C’est l’enseignement constant du droit commun, qui irradie ici la matière : il n’est point de responsabilité sans préjudice — de minimis non curat praetor trouvant son prolongement dans l’exigence d’un dommage réparable.

L’intérêt de la société, précisément, mérite d’être explicité, car c’est de lui que dépend la validité de l’opération au regard du droit des sociétés. Garantir la solvabilité du dirigeant, c’est garantir le recouvrement effectif de la créance de responsabilité que la société pourrait détenir contre lui  c’est aussi protéger les tiers créanciers en cas d’action tendant au comblement du passif social, et couvrir les frais de défense souvent considérables qu’engendre tout contentieux dirigé contre les mandataires. Ainsi comprise, la prise en charge de la prime par la société échappe à la qualification d’abus de biens sociaux : elle sert un intérêt social qui lui est propre, et non le seul intérêt personnel du dirigeant.

Encore convient-il de circonscrire les hypothèses dans lesquelles la garantie est appelée à jouer. La responsabilité civile du dirigeant peut être recherchée par la société elle-même, ou par les associés agissant en son nom par la voie de l’action sociale dite ut singuli. Cette action, qui permet à un associé de poursuivre la réparation du préjudice subi par la personne morale lorsque ses représentants demeurent inactifs, obéit à des conditions de recevabilité strictes que le dirigeant assuré — et son assureur — auront tout intérêt à connaître. La qualité d’associé, exigée pour agir, s’apprécie au jour de la demande introductive d’instance, en sorte que la perte ultérieure de cette qualité demeure sans incidence sur la recevabilité de l’action déjà engagée. Par ailleurs, la société dont la réparation du préjudice est poursuivie doit avoir été régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux, faute de quoi l’action est irrecevable. Ces exigences procédurales conditionnent l’existence même de la créance de responsabilité que l’assurance a vocation à couvrir.

2. Les agissements couverts. Le droit des assurances plus que le droit des sociétés interdit la prise en charge des dommages résultant de certaines fautes. D’abord, des considérations d’ordre public prohibent l’assurance des condamnations pénales (peines d’amende). Il est exclu que le dirigeant souscrive une police d’assurance contre de telles sanctions : y consentir reviendrait à neutraliser la fonction dissuasive et personnelle de la peine, qui ne saurait être déportée sur un tiers payeur. Ensuite, l’alinéa second de l’article L. 113-1 du Code des assurances prévoit que « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ». Le fondement de cette exclusion est structurel : l’assurance repose sur l’aléa, et la faute intentionnelle, parce qu’elle procède de la volonté de l’assuré, ruine par hypothèse cet aléa. On n’assure pas ce que l’on décide de provoquer.

Quoique la notion de faute intentionnelle en droit des assurances soit entendue de manière restreinte, il semble qu’elle recouvre bien la faute « détachable » ou « séparable » des fonctions. La conséquence pratique est de première importance : la faute séparable étant celle qui, par sa particulière gravité et son incompatibilité avec l’exercice normal des fonctions sociales, engage la responsabilité du dirigeant à l’égard des tiers, son assimilation à la faute intentionnelle a pour effet d’en exclure la couverture. Dès lors la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers à la société ne saurait, en règle générale, faire l’objet d’une assurance  seuls peuvent être couverts les dommages causés à la société elle-même ou à ses actionnaires, pourvu que ces dommages ne procèdent pas d’une faute intentionnelle. On mesure ainsi la portée concrète du domaine assurable : il se loge dans l’espace résiduel des fautes de gestion sérieuses mais non délibérément dommageables, commises au préjudice de la personne morale ou de ses membres.

Enfin, il est une troisième sorte de conséquences pécuniaires que peuvent avoir à supporter les dirigeants et qui se situent à mi-chemin entre la sanction pénale (amende) et la sanction civile (dommages-intérêts). Il s’agit des amendes civiles que peuvent prononcer certains organismes de contrôle (Autorité des marchés financiers (AMF), Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) notamment). Leur nature hybride explique l’hésitation jurisprudentielle quant à leur assurabilité. Dans un premier temps, la Cour d’appel de Paris a assimilé les amendes civiles aux amendes pénales et, partant, a estimé contraires à l’ordre public et donc nulles, toutes les polices d’assurance prévoyant leur prise en charge. Quelques mois plus tard, la Cour de cassation a adopté une position plus mesurée. Elle a refusé la prise en charge par l’organisme assureur d’une telle amende civile non point parce que l’amende civile serait, par essence, inassurable, mais parce que le comportement ayant donné lieu à cette sanction relevait d’une faute intentionnelle du dirigeant assuré. La nuance est subtile mais importante : le critère décisif n’est plus la qualification de la sanction, mais la nature de la faute qui l’a justifiée. Aussi cette analyse autoriserait-elle la prise en charge des amendes civiles lorsque, notamment, celles-ci sont prononcées contre le dirigeant à raison des faits commis par un tiers (p. ex. salarié) — hypothèse dans laquelle, le dirigeant n’ayant pas voulu le manquement, l’aléa subsiste.

3. L’étendue temporelle de la garantie et le risque putatif. Les dirigeants – et les personnes morales elles-mêmes – veilleront soigneusement à ne pas se méprendre sur l’étendue temporelle des garanties dont ils bénéficient. La règle est ici d’ordre : l’assurance ne peut porter que sur un risque, c’est-à-dire sur un événement futur et incertain. Un sinistre déjà réalisé, ou seulement connu de l’assuré au jour de la prise d’effet de la garantie, n’est plus un aléa mais une certitude — et la certitude n’est pas assurable. Une décision récente témoigne des conséquences néfastes que produit l’oubli des dispositions les plus élémentaires du droit des assurances. En l’espèce, une société produisant des vins de Champagne, avait souscrit une police d’assurance couvrant la responsabilité civile de ses dirigeants, avec extension automatique de la garantie aux dirigeants des nouvelles filiales du groupe. La société acquiert ensuite l’intégralité des parts d’une société exerçant son activité dans le vin de Bourgogne tout en maintenant à leurs places les dirigeants de celle-ci pendant quelques mois. À la suite de leur départ, les nouveaux dirigeants de la filiale découvrent que la production de celle-ci avait, de longue date, fait l’objet de coupage avec des vins provenant d’autres régions viticoles, en méconnaissance des règles relatives à l’appellation AOC. La société mère déclare le sinistre à son assureur à raison de la dépréciation de la filiale résultant de la perte de sa réputation. Les anciens dirigeants sont condamnés pénalement mais l’assureur refuse d’indemniser la société mère. Et la Cour de cassation lui donne raison. Parce qu’au jour de la prise d’effet de la garantie à l’égard des dirigeants de la filiale, ceux-ci étaient au courant des pratiques illicites, le risque, qui conditionne la validité du contrat d’assurance, n’existait pas : « la cour d’appel a pu déduire que le contrat d’assurance ne pouvait garantir un risque que les assurés savaient déjà réalisé avant sa souscription ». La leçon dépasse l’espèce : lorsqu’une garantie s’étend automatiquement aux dirigeants d’entités nouvellement acquises, c’est à la date de cette extension qu’il faut se placer pour apprécier la persistance de l’aléa, en sorte qu’une connaissance antérieure du fait dommageable, fût-elle le fait des seuls dirigeants concernés, suffit à priver la couverture de tout objet.

4. Les modalités du financement. Si la société trouve un intérêt à la souscription du contrat en se garantissant contre les manquements de ses dirigeants, ces derniers sont les premiers bénéficiaires d’une telle opération d’assurance : que leur responsabilité soit retenue et ils seront dispensés de désintéresser eux-mêmes sur leur patrimoine propre la société. Cette dualité de bénéficiaires commande de distinguer selon l’identité de celui qui acquitte effectivement la prime, car le régime — sociétaire comme fiscal — en dépend.

Lorsque les dirigeants payent eux-mêmes les primes d’assurance (cas rare), les sommes correspondantes peuvent être déduites du revenu imposable en tant que frais professionnels (si l’option frais réels et justifiés a été choisie). Lorsque la société s’acquitte des primes — hypothèse de loin la plus fréquente —, cette prise en charge s’analyse en un avantage (licite) octroyé au dirigeant assuré. Deux corps de règles se trouvent alors sollicités. Au regard du droit des sociétés, le respect de la procédure des conventions réglementées est plus que conseillé : la prise en charge de la prime profitant directement au dirigeant, elle relève par sa nature des conventions intervenant entre la société et l’un de ses mandataires, dont l’autorisation et le contrôle constituent la garantie contre les conflits d’intérêts. Au regard du droit fiscal, le montant de la prime payée par la société est qualifié d’avantage en nature assujetti à l’impôt pour le dirigeant et constitue une charge déductible du résultat imposable de la société. La symétrie est logique : ce qui est imposé entre les mains du bénéficiaire est, corrélativement, déduit chez celle qui le supporte.

Ces règles reçoivent cependant exception lorsque la police couvre également les actes du dirigeant contraires à l’intérêt social. La cohérence du système l’imposait : l’ordre juridique ne saurait accorder un avantage fiscal au financement d’une garantie qui assurerait le dirigeant contre les conséquences de ses propres manquements à l’intérêt de la société. Aussi, dans cette hypothèse, aucune déductibilité n’est-elle admise, ni au titre de l’impôt sur le revenu du dirigeant ni au titre de l’impôt dû sur le résultat de la société. Le traitement fiscal vient ainsi redoubler la limite déjà posée par le droit des assurances : ce que la faute intentionnelle exclut de la garantie, l’atteinte à l’intérêt social l’exclut du bénéfice de la déduction.