De la distinction entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles

Au sein de l’ensemble que forment les sûretés — leur notion, leurs fonctions et leurs classifications —, l’opposition entre sûretés personnelles et sûretés réelles constitue la ligne de partage première, celle dont procèdent toutes les autres distinctions. C’est à cette summa divisio que la présente étude est consacrée : il s’agit d’en saisir le ressort commun, l’amélioration de la condition du créancier exposé à l’insolvabilité de son débiteur, puis d’en mesurer le clivage, selon que la garantie repose sur l’engagement d’un tiers ou sur l’affectation d’un bien.

b) L’octroi d’un droit au paiement préférentiel ou exclusif

La finalité première de la sûreté réelle c’est, nous dit le nouvel article 2323 du Code civil, l’affectation d’un ou plusieurs biens « au paiement préférentiel ou exclusif du créancier. »

C’est là l’essence même de la sûreté réelle de garantir à son titulaire qu’il sera payé, en priorité sur le bien affecté au service de la dette en cas de défaillance du débiteur.

Cette position privilégiée lui permettra d’échapper à la loi du concours. Il jouira ainsi d’un avantage primordial sur les créanciers chirographaires qui ne seront payés sur la valeur des biens du débiteur qu’une fois tous les titulaires de sûretés réelles désintéressés.

Pour saisir la portée de cet avantage, encore faut-il préciser ce que recouvre la loi du concours à laquelle la sûreté réelle permet précisément de se soustraire.

À cet égard, il peut être observé que les créanciers munis d’une sûreté réelle ne sont pas tous logés à la même enseigne.

Tandis que certains se voient conférer un droit au paiement préférentiel, d’autres sont titulaires d’un droit au paiement exclusif. Cette dualité, que le nouvel article 2323 du Code civil a pris soin de consacrer dans la lettre même de la définition de la sûreté réelle, commande de distinguer deux catégories de créanciers privilégiés dont la situation n’est en rien comparable.

Dans le premier cas, le droit au paiement préférentiel confère à son titulaire un simple rang de priorité : il sera payé avant les créanciers chirographaires et, le cas échéant, avant les créanciers munis d’une sûreté de rang inférieur — mais sa position demeure relative, en ce qu’elle s’apprécie toujours par rapport à celle des autres créanciers susceptibles d’invoquer un droit sur le même bien.

Dans ce dernier cas, le créancier qui occupe une position d’exclusivité, est certain d’être payé : son droit prime les prérogatives de tous les autres créanciers, y compris les droits de ceux qui auraient constitué plusieurs sûretés réelles sur un même bien.

La différence est de nature et non de degré : là où le créancier préférentiel ne fait que prendre place dans un ordre de répartition — fût-ce au premier rang —, le créancier exclusif se trouve, par hypothèse, hors concours. Le bien, ou sa valeur, lui est réservé sans qu’il ait à le partager avec quiconque.

Cette hypothèse se rencontrera en matière de clause de réserve de propriété ou encore en cas de constitution d’une garantie reposant sur un transfert de propriété du bien affecté au service de la dette (fiducie, cession de créance, gage-espèces).

L’exclusivité ne procède toutefois pas exclusivement de la propriété-sûreté. Elle peut également résulter de certains mécanismes de garantie portant sur des biens incorporels, à l’égard desquels la Cour de cassation a reconnu au créancier un droit au paiement échappant à tout concours. Il en va ainsi du nantissement de contrat d’assurance sur la vie : le créancier bénéficiaire d’un tel nantissement, qui dispose de la faculté de provoquer le rachat de la police en application de l’article 2363 du Code civil et de l’article L. 132-10 du Code des assurances, jouit d’un droit exclusif au paiement de la valeur de rachat, lequel exclut tout concours avec les autres créanciers, fussent-ils privilégiés (Cass. 2e civ., 2 juill. 2020, n° 19-11.417l'arrêt▾).

C’est là une nouveauté de la réforme entreprise par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 : elle consacre la propriété-sûreté. Nous y reviendrons plus après.

B) Caractère accessoire de la sûreté

Si le caractère accessoire que l’on reconnaît de façon générale aux garanties est à géométrie variable chez les sûretés personnelles, il est particulièrement marqué et constant chez les sûretés réelles.

Certains auteurs n’hésitent pas à affirmer que « par définition, la sûreté réelle ne peut avoir d’existence autonome et doit être inféodée à une créance, ce qui lui confère le statut d’accessoire de la créance, avec vocation à la suivre dans les patrimoines où elle peut passer ».

Aussi, parce que les sûretés réelles présentent un caractère accessoire, elles suivent la créance garantie. Autrement dit, si cette dernière se transmet ou s’éteint, la sûreté subit le même sort ; elle n’a pas d’existence autonome.

Ce caractère accessoire emporte une double série de conséquences qu’il convient de bien distinguer. Sur le plan de l’extinction, d’abord, le paiement de la créance garantie — qui en constitue le mode normal d’extinction — entraîne corrélativement la disparition de la sûreté, devenue sans objet. Sur le plan de la transmission, ensuite, le déplacement de la créance dans un autre patrimoine emporte, en principe, déplacement concomitant de la sûreté qui en demeure l’accessoire. C’est ce second versant qui retiendra ici l’attention.

S’agissant du sort de la sûreté en cas d’opération translative portant sur la créance principale, il est envisagé par plusieurs textes du Code civil.

Nous nous focaliserons sur la cession de créance et la cession de dette qui réservent des traitements différents aux sûretés.

• S’agissant de la cession de créance
  • L’article 1323, al. 3^e du Code civil prévoit que la cession « s’étend aux accessoires de la créance».
  • Il ressort de cette disposition que lorsqu’une créance est cédée à un tiers, l’opération emporte de plein droit transfert des sûretés au cessionnaire, lesquelles suivent donc le même sort que la créance à laquelle elles sont attachées.
  • Le caractère accessoire des sûretés joue ici pleinement : le cessionnaire recueille la créance avec son cortège de garanties, sans qu’une stipulation expresse ni une formalité particulière de transfert ne soit requise. La sûreté étant l’accessoire de la créance, elle suit cette dernière par le seul effet de la cession.

• S’agissant de la cession de dette
  • L’article 1328-1, al. 1^er du Code civil, qui régit la cession de dette, dispose quant à lui que « lorsque le débiteur originaire n’est pas déchargé par le créancier, les sûretés subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord. »
  • Il ressort de cette disposition que le sort des sûretés affectées au paiement de la dette diffère, selon que la cession de dette est parfaite ou imparfaite
    • La cession de dette est imparfaite
      • Il s’agit de l’hypothèse, où le débiteur originaire n’a pas été déchargé par le créancier, de sorte que celui-ci dispose d’un débiteur supplémentaire en la personne du débiteur cessionnaire.
      • Dans cette configuration, l’opération de cession est sans incidence sur le rapport d’obligation préexistant.
      • Il n’y a, ni transfert, ni extinction de la dette, de sorte que les sûretés réelles affectées à son paiement subsistent
    • La cession de dette est parfaite
      • Dans cette hypothèse, la cession opère une substitution de débiteur : le débiteur cessionnaire est substitué au débiteur cédant dans le rapport d’obligation préexistant.
      • Il en résulte un véritable transfert de la dette au cessionnaire qui est seule tenue à l’obligation
      • En application du principe de l’accessoire, les sûretés attachées à la dette cédée devraient, en toute logique, subir le même sort et donc être automatiquement maintenues au profit du créancier.
      • Tel n’est toutefois pas la solution retenue par l’article 1328-1, al .1^er du Code civil.
      • Le texte prévoit, en effet, que « les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord.»
      • La raison de cette dérogation au principe de l’accessoire tient à la considération de la personne du débiteur. La sûreté, fût-elle réelle, a été consentie en considération d’un débiteur déterminé, dont la solvabilité et le comportement ont été appréciés par le garant au moment de son engagement. Faire peser le poids de la garantie sur le constituant au profit d’un débiteur substitué, qu’il n’a pas choisi, reviendrait à aggraver sa situation sans son consentement — ce que le législateur a précisément entendu prévenir.
      • Deux situations doivent être distinguées
        • Les sûretés ont été consenties par des tiers
          • Dans cette hypothèse, le maintien des sûretés est subordonné à l’accord du tiers
          • S’il s’y oppose, la sûreté s’éteint nonobstant son caractère accessoire à la dette cédée
        • Les sûretés ont été consenties par le débiteur
          • Dans cette hypothèse, elles subsistent de plein droit, sans que l’accord du débiteur originaire ne soit requis.
          • Il ne pourra être déchargé de son obligation de garantie qu’à la condition que le créancier accepte.
  • Au bilan, il apparaît que, en matière de cession de dette, le caractère accessoire que l’on reconnaît aux sûretés réelles est quelque peu atténué. L’atténuation n’est toutefois que partielle : elle ne joue qu’au profit du garant tiers, dont le consentement devient la condition du maintien de la sûreté, et laisse intacte la situation du débiteur originaire constituant, tenu de plein droit sauf décharge consentie par le créancier.

C) Droit conféré par la sûreté

Les sûretés réelles se distinguent fondamentalement des sûretés personnelles en ce qu’elles confèrent à leur titulaire, non pas un droit personnel contre le débiteur de l’obligation principale, mais un droit réel sur le bien affecté en garantie.

Par droit réel, il faut entendre un droit qui investit son titulaire d’un pouvoir sur la chose (« réel » vient du latin « res » : la chose).

Aussi, le droit réel s’exerce-t-il sans qu’il soit besoin d’actionner une personne en paiement : il s’exerce directement sur le bien dans le cadre du lien juridique noué entre une personne et la chose.

Cette opposition entre droit réel et droit personnel n’est pas une subtilité de doctrine : elle commande l’efficacité même de la garantie. Le titulaire d’un droit personnel — tel le créancier muni d’un simple cautionnement — ne peut agir que contre une personne, le garant, dont il subit l’éventuelle insolvabilité et avec les autres créanciers duquel il se trouve en concours. Le titulaire d’un droit réel agit, lui, sur une chose : il n’a que faire de la solvabilité générale du constituant, puisque c’est la valeur d’un bien déterminé qui lui est affectée. C’est dans cette différence de structure que réside la supériorité de la sûreté réelle sur la sûreté personnelle.

S’agissant du droit – réel – que confère une sûreté réelle à son titulaire, il est présenté par la doctrine classique comme étant accessoire, par opposition aux droits réels principaux.

Pour mémoire :

• Les droits réels principaux
  • Ils confèrent à leur titulaire un pouvoir direct et immédiat sur la chose elle-même Le droit de propriété est le plus complet des droits réels principaux car confère à son titulaire le pouvoir d’accéder à toutes utilités que la chose procure (usus, fructus et abusus).
  • Quant aux démembrements du droit propriété, s’ils relèvent également de la catégorie des droits réels principaux, ils ne confèrent à leur titulaire qu’une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété.
  • Parmi les droits réels principaux, on compte également la servitude, qui consiste en une charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant.

• Les droits réels accessoires
  • Certains droits réels sont qualifiés d’accessoires, car ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir.
  • Leur particularité est de ne conférer à leur titulaire aucune des utilités économiques de la chose ; ils permettent seulement d’appréhender sa valeur marchande en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Parce que les droits réels accessoires ne s’analysent pas en des droits de propriété démembrés, leur constitution sur un bien n’a pas pour effet de priver son propriétaire de ses prérogatives qui donc peut toujours bénéficier de ses utilités.
  • Ce n’est qu’en cas de réalisation de la garantie dont le bien est grevé, que le garant sera dépossédé de la propriété de son bien.

La ligne de partage entre ces deux catégories tient donc à la nature du pouvoir conféré : le droit réel principal donne accès aux utilités de la chose (en user, en percevoir les fruits, en disposer), tandis que le droit réel accessoire ne donne accès qu’à sa valeur, et seulement à l’heure de la défaillance du débiteur. Le premier est un droit de jouissance ; le second, un droit de garantie.

Classiquement on enseigne que les sûretés réelles ne comprendraient que les seules garanties conférant à leur titulaire des droits réels accessoires.

Aujourd’hui, il est néanmoins admis que le domaine des sûretés réelles est bien plus large. Il doit, en effet, être étendu à toutes les techniques de garantie reposant sur la rétention ou la cession de la propriété. Ces techniques forment ce que l’on appelle la catégorie de la propriété-sûreté.

1) Les droits réels accessoires

Si les droits réels accessoires ne permettent pas d’accéder aux utilités de la chose, ils n’en confèrent pas moins à leur titulaire certaines prérogatives au nombre desquelles figurent un droit de préférence et, parfois, un droit de suite sur le bien affecté en garantie.

a) Le droit de préférence

Le droit de préférence consiste en l’avantage procuré à un créancier d’être payé, en priorité, sur les biens affectés au paiement de la dette.

Concrètement, cela signifie que, en cas de défaillance du débiteur, le titulaire du droit de préférence pourra obtenir le règlement de sa créance, non pas en actionnant en paiement le garant (droit personnel), mais en faisant directement saisir le bien que ce dernier a affecté en garantie (droit réel), puis en opérant un prélèvement prioritaire sur le prix de vente de ce bien.

Le droit de préférence procure ainsi une position privilégiée à son titulaire par rapport aux autres créanciers chirographaires qui ne pourront participer à la répartition du produit de la vente qu’une fois que tous les créanciers au profit desquels une sûreté réelle a été constituée sur le bien vendu auront été désintéressés.

Bien que le droit de préférence confère une position éminemment privilégiée à son titulaire, il ne s’agit pas là d’une arme absolue qui le mettrait définitivement à l’abri des assauts susceptibles d’être menés par d’autres créanciers poursuivants.

Il n’est, en effet, pas exclu qu’un même bien soit grevé de plusieurs sûretés réelles ce qui créera une situation de concours entre créanciers munis d’une sûreté réelle.

Il y aura alors lieu de les départager en déterminant quel droit de préférence prime sur l’autre. Tandis que dans certains cas les titulaires de sûretés réelles seront placés sur un pied d’égalité, dans d’autres il sera procédé à un classement par rang.

À l’analyse, les règles visant à résoudre les conflits de droits de préférence diffèrent selon les intérêts en cause : selon que la sûreté a été instituée aux fins de préserver un intérêt salarial, familial ou encore fiscal, elle occupera un rang plus ou moins élevé.

Parmi ces sûretés de rang variable figurent les privilèges, lesquels appellent une précision particulière. Le privilège est un droit de préférence que la loi — et la loi seule — attache à la qualité d’une créance, en considération de sa cause. Sa source légale commande deux conséquences. En premier lieu, le rang d’un privilège est fixé par le législateur, et non par la date de constitution de la garantie : le privilège du Trésor, par exemple, s’exerce avant tout autre sur les meubles et effets mobiliers du redevable. En second lieu, parce qu’ils dérogent à l’égalité des créanciers, les privilèges sont d’interprétation stricte : la Cour de cassation juge avec constance que « les dispositions relatives aux privilèges s’interprétant restrictivement », le privilège du Trésor ne saurait être étendu au-delà de ses prévisions légales (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-11.290l'arrêt▾).

b) Le droit de suite

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de suite. À l’instar du droit de préférence, le droit de suite est nécessairement attaché à un droit réel.

Plus précisément, il s’agit d’un droit permettant au créancier d’exercer ses poursuites sur le bien grevé en quelques mains qu’il se trouve.

Dans l’hypothèse où ce bien aurait été cédé par le débiteur à un tiers, le créancier pourra, malgré tout, le faire saisir et se faire attribuer le produit de la vente en règlement de sa créance.

Il peut être observé que toutes les sûretés réelles ne confèrent pas un droit de suite à leur titulaire. C’est le cas des privilèges qui, non seulement n’emporte aucune dépossession du débiteur de ses biens, ni ne lui interdisent d’en disposer librement.

Certains auteurs avancent au soutien de cette règle que « les tiers doivent rester à l’abri des sûretés occultes que sont les privilèges et que, même s’ils sont de mauvaise foi, il ne faut pas oublier leurs propres créanciers qui ont pu légitimement croire à la propriété nette et sans réserve de leur débiteur ».

Cette absence de droit de suite n’est toutefois pas la règle pour tous les privilèges, et il faut se garder de toute généralisation hâtive. Lorsque le législateur a expressément assorti un privilège d’un tel droit, le créancier peut suivre le bien entre les mains du tiers acquéreur. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que le privilège spécial du Trésor institué en matière de taxe foncière par l’article 1920-2-2° du Code général des impôts comporte un droit de suite (Cass. com., 28 mars 2006, n° 03-13.822) — preuve que l’existence du droit de suite procède, en cette matière, d’une attribution légale spéciale, et non d’une vertu intrinsèque de la qualité de créancier privilégié.

On observera, dans le même ordre d’idées, que l’efficacité du droit de suite est étroitement tributaire des exigences de publicité destinées à informer les tiers. C’est ainsi que, faute d’inscription de la sûreté grevant un fonds de commerce dans les délais légaux, le défaut de formalité n’entraîne pas la nullité de l’acte mais l’inopposabilité de la sûreté aux tiers, lesquels se trouvent dès lors hors d’atteinte des poursuites du créancier (Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020l'arrêt▾).

Le droit de suite se retrouve, en revanche, dans le gage ou encore dans l’hypothèque. C’est d’ailleurs l’un des principaux atouts de ces sûretés qui confèrent donc à leur titulaire le pouvoir de suivre le bien affecté en garantie dans quelques mains qu’ils passent.

2) La propriété utilisée comme sûreté

S’il est de l’essence même des droits réels accessoires de garantir le paiement d’une dette, ils n’ont pas le monopole de cette fonction que l’on peut également assigner aux droits réels principaux, soit plus généralement à la propriété.

Le principe de liberté contractuelle autorise, en effet, les parties à utiliser la propriété comme une technique de garantie.

Les montages adoptés par les agents reposent, tantôt sur le mécanisme de la propriété retenue (réserve de propriété), tantôt sur la technique de la propriété cédée (cession de créance, cession de somme d’argent ou fiducie).

Cette utilisation de la propriété comme sûreté n’est pas nouvelle. Elle est d’ailleurs à l’origine des sûretés réelles qui proviennent de la technique de l’aliénation fiduciaire bien connue en droit romain.

L’inconvénient de cette technique est qu’elle requiert la perte pour le débiteur de son emprise sur le bien donné en garantie.

Aussi, les romains se sont-ils mis en quête d’un système permettant d’affecter un bien au service d’une dette, sans que cela implique, pour autant, qu’il soit porté atteinte aux prérogatives du débiteur, pris en sa qualité de propriétaire du bien.

C’est de cette réflexion qu’est né le concept de droits réels accessoires dont l’unique fonction est de permettre à leur titulaire d’appréhender la valeur marchande du bien affecté en garantie, tout en réservant ses utilités à son propriétaire.

Assez curieusement, les rédacteurs du Code civil n’ont pas reconduit la fiducie comme technique de garantie, alors même qu’il y était fréquemment recouru sous l’ancien régime.

Il a sans doute été considéré que le gage et l’hypothèque constituaient des techniques de garantie suffisamment efficaces pour assurer la sécurité des créanciers.

Une partie de la doctrine justifie ce rejet de l’utilisation de la propriété comme sûreté en avançant que cela contreviendrait à plusieurs grands principes du droit français.

• Le principe du numerus clausus
  • À la différence des droits personnels dont la création procède de la volonté des personnes – pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs – il est classiquement admis que la création des droits réels relève du seul monopole du législateur.
  • Selon cette thèse, dite du numerus clausus, les droits réels seraient, en effet, limitativement énumérés par la loi, ce qui priverait les opérateurs de la possibilité d’en créer de nouveaux, prohibition qui s’appliquerait, par extension, aux sûretés.
  • Des auteurs justifient cette règle en avançant que la création de sûretés par voie contractuelle serait de nature à nuire à la sécurité juridique légitimement attendue par les créanciers.
  • Aujourd’hui, cette sécurité juridique est assurée par les règles de classement des sûretés réelles, combinées aux exigences de publicité foncière.
  • Or si l’on admet que des parties puissent créer des sûretés réelles en dehors de ce cadre légal, c’est faire courir le risque aux titulaires de sûretés réelles – reconnues par la loi – de voir leurs droits primer par des créanciers qui ne seraient pas soumis aux mêmes règles du jeu.
  • Aussi, peut-on raisonnablement admettre qu’un créancier gagiste ou hypothécaire puisse occuper un rang inférieur à celui d’un créancier qui tiendrait ses droits réels d’un simple contrat ?
  • Si l’on aborde la question sous cet angle, il est difficile d’y apporter une réponse positive.
  • Est-ce à dire que la volonté des parties est absolument impuissante à créer un droit de préférence au profit du créancier ? On ne saurait être aussi catégorique.
  • Il nous semble que le principe du numerus clausus peut parfaitement se concilier avec l’idée que la liberté contractuelle confère aux parties le pouvoir d’organiser l’affectation d’un bien au paiement préférentiel d’une dette.
  • Pour ce faire, il y a lieu d’appréhender le contrat, moins comme une source concurrente de la loi quant à la création de sûretés réelles, que comme une technique visant seulement à aménager l’exercice des droits réels.
  • La preuve en est la clause de réserve de propriété qui repose sur la simple technique de la condition suspensive ou encore le gage-espèces qui mobilise la figure contractuelle du dépôt irrégulier.
  • Ces deux sûretés puisent certes leur fondement juridique dans le contrat conclu par les parties. Elles ne contreviennent toutefois, en aucune manière, aux exigences de publicité foncières, ni ne dérogent aux règles de classement des sûretés.
  • Surtout, elles reposent sur des techniques qui ne portent création d’aucuns droits réels ; elles se limitent à aménager l’exercice des droits de propriété existants.

• La prohibition des pactes commissoires
  • L’un des principaux arguments soutenus par les auteurs hostiles à l’admission de l’utilisation de la propriété comme sûreté tenait à la prohibition des pactes commissoires.
  • Par pacte commissoire il faut entendre la clause visant à consentir au titulaire d’une sûreté réelle le droit de s’approprier, en nature, le bien affecté en garantie en cas de défaillance du débiteur.
  • Jusqu’il y a peu, ces clauses étaient prohibées par la loi, à tout le moins lorsqu’elles étaient stipulées concomitamment à la constitution de la sûreté réelle.
  • En 1804, les rédacteurs du Code civil ont considéré que la conclusion d’un pacte commissoire était de nature à exposer le débiteur à l’exercice de pressions morales dangereuses en cas de difficulté pour lui de payer la dette garantie, le créancier étant susceptible d’agiter la menace de la réalisation du pacte.
  • Le risque redouté était celui d’une spoliation : le créancier, fort de la détresse financière du débiteur, pouvait être tenté de se faire consentir l’appropriation d’un bien dont la valeur excédait largement le montant de la dette garantie, réalisant ainsi un enrichissement injustifié à proportion de l’écart entre la valeur du gage et la créance.
  • Une partie de la doctrine a tiré argument de la prohibition des pactes commissoires pour s’opposer à la reconnaissance de l’utilisation de la propriété comme technique de garantie.
  • Admettre notamment qu’il puisse être recouru à la fiducie pour garantir le paiement d’une dette serait revenu, selon eux, à juste titre, à contourner l’interdiction instituée par la loi, dans la mesure où cette technique de garantie octroie au créancier le pouvoir de conserver la propriété du bien donné en garantie en cas de défaillance du débiteur.
  • L’argument est imparable. Il est néanmoins devenu inopérant dès lors que l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés a levé la prohibition des pactes commissoires.
  • Désormais, s’agissant du gage, l’article 2348 du Code civil prévoit que « il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. »
  • Le législateur n’a toutefois pas pour autant abandonné le débiteur au risque de spoliation que la prohibition entendait conjurer. La réalisation du pacte demeure subordonnée à une évaluation du bien attribué : sa valeur est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, et toute somme excédant le montant de la dette garantie — la soulte — doit être restituée au constituant. La Cour de cassation veille à la liberté de ce mécanisme d’estimation, jugeant que, à supposer même les titres nantis cotés sur un marché organisé, aucune règle n’interdit aux parties de convenir que leur valeur soit déterminée par un expert (Cass. com., 18 juin 2025, n° 23-50.015l'arrêt▾).
  • L’article 2365 institue la même règle pour le nantissement de meubles incorporels.

• La nature du droit de propriété
  • Une partie de la doctrine avance que le droit de propriété ne peut pas être utilité comme une technique de garantie en raison de son incompatibilité avec le caractère accessoire que l’on assigne aux sûretés.
  • La loi reconnaît, en effet, au propriétaire d’un bien des droits réels principaux que sont l’usus, le fructus et l’abusus.
  • Si toutefois l’on adhère à l’idée que la propriété puisse remplir la fonction de garantie, cela revient à admettre qu’elle soit l’accessoire d’une créance principale et que, par voie de conséquence, la titularité des droits de propriété dont est investi le propriétaire soit suspendu au sort de la dette garantie.
  • Ce serait donc là admettre que des droits réels principaux puissent être limités dans le temps puisque, en cas de défaillance du débiteur, la propriété du bien affecté en garantie a vocation à retourner dans le patrimoine du constituant.
  • On enseigne pourtant classiquement que les prérogatives attachées à la qualité de propriétaire sont irréductibles et plus précisément encore que la propriété présente un caractère perpétuel.
  • Pour cette raison, l’utilisation de la propriété comme sûreté se concilierait mal avec les principes directeurs du droit des biens.
  • L’objection n’est cependant pas dirimante. On peut lui répondre que la propriété affectée à titre de garantie ne perd rien de sa nature : elle demeure pleine et entière tant que dure la garantie, et c’est seulement sa finalité — non sa structure — qui se trouve subordonnée au sort de la créance. Le caractère perpétuel de la propriété n’interdit pas qu’elle soit affectée à une fonction temporaire, pas davantage que le caractère définitif d’une aliénation n’interdit qu’elle soit assortie d’une condition résolutoire.

Au bilan, bien qu’extrêmement séduisants pour certains, les arguments avancés par les auteurs qui se sont opposés à la reconnaissance de la propriété comme une technique de garantie n’ont, ni emporté la conviction des juges, ni empêché le législateur de lever les obstacles.

Un premier pas a été fait au début des années 1980 lorsque la loi n° 80-335 du 12 mai 1980 a reconnu l’opposabilité de la clause de réserve de propriété à la masse des créanciers en cas d’ouverture d’une procédure collective ce que, jusque-là, la jurisprudence se refusait à admettre (Cass. civ. 28 mars et 22 oct. 1934).

Une deuxième étape – majeure – a été franchie lors de l’adoption de la loi n°81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises, dite Dailly, qui a consacré la cession de créance à titre de garantie.

Bien que le recours à cette technique fût dans un premier temps cantonné aux rapports entre un professionnel et un établissement de crédit, c’est la première fois que le législateur reconnaissait que la propriété puisse être utilisée à titre de garantie.

L’évolution suivante est à mettre au crédit de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 15 mars 1988, a jugé que la clause de réserve de propriété s’apparentait à l’accessoire de la créance qu’elle avait vocation à garantir et que, par voie de conséquence, son sort devait suivre celui du rapport principal d’obligation (Cass. com. 15 mars 1988, n°86-13.687l'arrêt▾).

Cette solution sera consacrée près de vingt ans plus tard par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

Ce texte a introduit un article 2367 qui, après avoir défini à l’alinéa 1^er la clause de réserve de propriété, prévoit en son second alinéa que « la propriété ainsi réservée est l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement. »

La clause de réserve de propriété était ainsi reconnue, pour la première fois, comme relevant de la catégorie des sûretés réelles.

Le législateur ne s’est pas arrêté là. Par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, il a introduit en droit français la technique de la fiducie. Puis l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 consacrait le régime de la fiducie-sûreté.

Récemment, la réforme entreprise par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés a étendu encore un peu plus le domaine des techniques visant à utiliser la propriété comme une sûreté en reconnaissant deux nouvelles techniques de garantie reposant sur le transfert de la propriété :

• La cession de créance à titre de garantie de droit commun ( 2373 C. civ.)
• La cession de somme d’argent à titre de garantie ( 2374 C. civ.)

Désormais, l’appartenance des techniques visant à utiliser la propriété comme une garantie à la catégorie des sûretés réelles semble difficilement contestable, à tout le moins les textes issus des dernières réformes le suggèrent.

On observera, à cet égard, que le chapitre du Code civil qui leur est consacré relève d’une Titre II précisément dédié aux sûretés réelles.

Est-ce suffisant définitivement pour mettre un terme au débat ? Nous le pensons, à l’instar de la doctrine majoritaire.

D) Indivisibilité de la sûreté

L’une des spécificités des sûretés réelles tient à leur indivisibilité. Ce qui, plus précisément, est indivisible, c’est l’assiette de la sûreté en ce sens que l’entièreté du bien affecté en garantie répond de l’intégralité de la dette.

Aussi, est-il fait interdiction au constituant de soustraire une portion du bien aux poursuites des créanciers titulaires d’une sûreté réelle. L’assiette demeure un bloc, insensible aux altérations que pourraient connaître soit le bien lui-même, soit la créance qu’il garantit.

1) La double dimension de l’indivisibilité

Le principe d’indivisibilité se déploie sur deux plans qu’il convient de distinguer, car ils répondent à des hypothèses différentes.

D’une part, l’indivisibilité joue quant à l’assiette : chaque parcelle du bien grevé répond de la totalité de la dette. Il en résulte que le créancier peut exercer son droit de suite et son droit de préférence sur n’importe quelle fraction du bien comme sur le bien entier, sans que le débiteur soit fondé à lui opposer un quelconque cantonnement proportionnel.

D’autre part, l’indivisibilité joue quant à l’obligation garantie : quand bien même l’obligation garantie ferait l’objet d’une division — notamment par l’effet d’une succession qui répartit la dette entre les héritiers du débiteur, ou la créance entre ceux du créancier —, l’assiette de la sûreté est maintenue, de sorte que chacun des créanciers est en droit de faire saisir l’intégralité du bien. La division de la dette, qui s’opère de plein droit entre cohéritiers à proportion de leurs parts héréditaires, ne se communique donc pas à la garantie : celle-ci reste tout entière affectée à la dette demeurée, dans sa source, unique.

Cette seconde dimension révèle l’autonomie de la sûreté à l’égard de l’obligation principale : alors même que celle-ci est, par nature, susceptible de division, la garantie qui l’assortit échappe à ce fractionnement.

2) Domaine du principe

Le principe d’indivisibilité joue pour l’essentiel des sûretés réelles : il vaut notamment pour le gage, pour l’hypothèque, pour les privilèges ou encore pour le droit de rétention. Ainsi le créancier rétenteur peut-il retenir la chose entière tant qu’il n’a pas été intégralement désintéressé, un paiement partiel ne l’obligeant pas à restituer une fraction correspondante du bien retenu. Loin de constituer une règle isolée, l’indivisibilité apparaît comme un trait structurel commun aux différentes variétés de garanties portant sur un bien.

3) Un caractère naturel et non essentiel

Encore convient-il de mesurer la portée exacte de la règle. L’indivisibilité est de la nature de la sûreté réelle, non de son essence : elle s’attache à la garantie de plein droit, mais sans constituer une condition de sa validité. Il en résulte que les parties demeurent libres d’y déroger par une stipulation expresse, en convenant par exemple d’un cantonnement progressif de l’assiette à mesure des paiements, ou de mainlevées partielles affranchissant certains biens de la garantie au fur et à mesure de l’extinction de la dette. À défaut d’une telle convention contraire, l’indivisibilité s’impose comme la règle supplétive applicable.

Cette indivisibilité, attachée à l’assiette de la sûreté, ne doit au demeurant pas être confondue avec l’indivisibilité ou la solidarité qui peuvent affecter l’obligation elle-même : la première intéresse le rapport entre le bien grevé et la dette, les secondes intéressent le rapport entre les sujets de l’obligation. Une dette parfaitement divisible peut être garantie par une sûreté indivisible, et c’est précisément dans cette dissociation que réside l’intérêt du mécanisme.

Il se justifie, en définitive, par le souci d’efficacité de la sûreté dont l’assiette ne doit pas souffrir des actes et événements susceptibles d’affecter l’obligation garantie. En préservant l’intégrité du gage commun affecté au créancier contre les divisions, les paiements partiels et les démembrements, l’indivisibilité garantit que la sûreté conserve, jusqu’au dernier euro dû, toute la mesure de la protection qu’elle promettait au jour de sa constitution.

III) En synthèse

A) Les sûretés réelles et les sûretés personnelles

B) Les sûretés réelles

C) Les sûretés personnelles