De la distinction entre les sûretés et les garanties

Les sûretés ne constituent qu’une espèce au sein du genre, plus vaste, des garanties : si tout mécanisme protecteur du créancier participe d’une même finalité, la défense contre le risque d’insolvabilité, encore faut-il s’entendre sur ce qui, parmi ces techniques, mérite véritablement la qualification de sûreté. Toute la difficulté tient à ce que l’identité de fonction masque une diversité de natures, en sorte que tracer la frontière entre la sûreté et la simple garantie revient à éprouver, au plus près, ce qui fait la spécificité de la première — exigence préalable à toute réflexion d’ensemble sur leur notion, leurs fonctions et leurs classifications.

Si toutes les sûretés relèvent de la catégorie des garanties, toutes les garanties ne sont pas des sûretés. Ce constat, qui peut surprendre de prime abord, commande de distinguer avec rigueur deux notions que l’on tend spontanément à confondre, faute d’en avoir éprouvé les contours.

Il existe, en effet, de nombreux mécanismes juridiques qui remplissent la même fonction que les sûretés : protéger le créancier contre le risque d’insolvabilité du débiteur. Est-ce pour autant suffisant pour qualifier ces mécanismes de sûretés ? La doctrine majoritaire apporte une réponse négative à cette question. L’identité de finalité — la protection du créancier — ne saurait emporter identité de nature : une chose est de produire un effet de garantie, autre chose est de constituer une sûreté au sens technique du terme.

L’une des principales spécificités des sûretés est de présenter un caractère accessoire. Par accessoire, il faut comprendre que la sûreté suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle elle se rattache. La sûreté n’a pas de raison d’être en elle-même : elle vit et meurt avec la créance qu’elle protège, suivant l’adage accessorium sequitur principale.

Reste que ce caractère accessoire propre aux sûretés ne se retrouve pas dans toutes les garanties. Il est, en effet, certaines règles et institutions juridiques qui visent à conférer au créancier une situation privilégiée sans qu’il soit besoin d’adosser une sûreté au rapport d’obligation principal. Pour ces mécanismes, l’effet de garantie ne procède pas d’un acte distinct venu se greffer sur la créance : il est inhérent à la structure même du rapport d’obligation.

Au nombre de ces techniques juridiques qui jouent le rôle de garantie et qui ne sont pas des sûretés on compte notamment :

• La solidarité
  • En substance, il y a solidarité lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.
  • Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.
  • À cet égard, conformément à l’article 1310 du Code civil « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »
  • La solidarité passive peut ainsi avoir deux sources distinctes : la loi ou le contrat.
  • Lorsqu’elle est d’origine contractuelle, la solidarité passive doit être expressément stipulée.
  • S’agissant de la solidarité légale, il est de nombreux textes qui instituent une solidarité passive à la faveur du créancier.
  • Cette dernière se justifie, soit par une communauté d’intérêts, soit par la participation commune à une même responsabilité, soit par la nécessité de renforcer le crédit.
  • La solidarité présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs.
  • Aussi, dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres, de sorte que la solidarité joue un véritable rôle de garantie.
  • Pour autant, la solidarité n’est pas une sûreté : elle ne s’ajoute pas à une obligation préexistante, elle qualifie la structure même de l’obligation plurale. Chaque codébiteur est tenu de la dette entière à titre principal, et non à titre de garant d’un débiteur principal qui lui serait extérieur.

• La délégation
  • Définie à l’article 1336 du Code civil, la délégation est présentée comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. ».
  • Il ressort de cette définition que la délégation est constituée de deux composantes :
    • L’ordre du délégant envers le délégué de payer le délégataire en vue de s’acquitter de l’obligation à laquelle il est tenu envers ce dernier
    • L’engagement de payer pris par délégué envers le délégataire en vue de s’acquitter de l’obligation à laquelle il est tenu envers le délégant
  • Ainsi, la délégation permet-elle de réaliser un double paiement simplifié de deux obligations préexistantes.
  • Encore faut-il souligner ce qui fait l’originalité de l’opération : la délégation n’opère aucun transfert de créance. À la différence de la cession de créance ou de la subrogation personnelle, la créance que le délégant détient, le cas échéant, contre le délégué n’est nullement transmise au délégataire.
  • L’engagement du délégué envers le délégataire est, au contraire, un rapport d’obligation nouveau, qui prend naissance par l’effet de la délégation et qui s’ajoute à ceux qui préexistaient. Le délégataire ne recueille pas un droit ancien ; il acquiert un débiteur supplémentaire.
  • Il importe peu, du reste, que le délégué soit ou non déjà débiteur du délégant : la validité de l’opération n’est pas subordonnée à l’existence d’un rapport préalable entre eux.
  • Lorsque la délégation est dite imparfaite, le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire, ce qui confère à ce dernier deux débiteurs : le délégant et le délégué
  • Dans cette configuration, la délégation jouera pleinement le rôle de garantie.
  • À cet égard, ce pourra être sa fonction première lorsqu’il n’existera aucun rapport d’obligation entre le délégant et le délégué.
  • Dans cette hypothèse, la délégation aura été envisagée comme une garantie constituée par le délégant à la faveur du délégataire, le délégué exerçant la fonction de garant. On parle alors de délégation-sûreté.
  • Aussi, le paiement du délégué aura-t-il pour effet d’éteindre la dette du délégant envers le délégataire.
  • Le délégué disposera alors d’un recours contre le délégant par le jeu d’une subrogation légale ou conventionnelle si expressément envisagée par les parties à l’opération de délégation.

I) Délégation parfaite et délégation imparfaite

La portée de la délégation, et partant son aptitude à jouer le rôle de garantie, varie selon le degré de libération du délégant. À cet égard, l’opération se dédouble.

L’opposition est décisive au regard de la fonction de garantie. La délégation parfaite, en éteignant le rapport entre le délégant et le délégataire, ne procure aucune protection supplémentaire : le créancier troque un débiteur contre un autre. Seule la délégation imparfaite, en multipliant les débiteurs tenus de la même dette finale, confère au délégataire l’avantage caractéristique d’une garantie. C’est pourquoi la délégation-sûreté emprunte toujours la voie de la délégation imparfaite.

Il convient enfin de préciser le sort de la créance que le délégant détiendrait sur le délégué. Cette créance ne s’éteint pas par la seule acceptation, par le délégataire, de l’engagement du délégué : son extinction procède de l’exécution de la délégation, c’est-à-dire du paiement effectif. Et cette extinction est totale ou partielle selon que l’engagement du délégué envers le délégataire égale ou non le montant de la dette du délégant. Tant que la dette du délégué envers le délégataire n’est pas exigible et que ce dernier ne réclame rien, le délégant ne saurait actionner le délégué en paiement.

• L’action directe
  • Il est des cas où la loi confère à un créancier une action contre le débiteur de son débiteur ; c’est ce que l’on appelle l’action directe.
  • Tel est le cas du sous-traitant qui est en droit d’actionner directement en paiement le maître d’ouvrage, faute d’avoir été réglé par le maître d’œuvre.
  • Tel est encore le cas de la victime qui peut obtenir une indemnisation directement auprès de l’assureur de l’auteur du dommage.
  • Le titulaire d’une action directe dispose ainsi de deux débiteurs : son débiteur immédiat et le débiteur de son débiteur
  • À ce titre, l’action directe joue le rôle de garantie pour son titulaire qui est libre d’actionner en paiement l’un ou l’autre débiteur.
  • Par ces effets, l’action directe s’apparente à une délégation imparfaite. Elle s’en distingue néanmoins en ce qu’elle a une origine purement légale ; et pour cause, elle déroge au principe de l’effet relatif des conventions.
  • À cet égard, elle est un mécanisme très efficace en ce qu’elle vise à étendre le gage du créancier, ce qui n’est pas sans lui conférer un véritable privilège.
  • Elle est, à ce titre, assimilée à une sorte de sûreté personnelle légale. Mais, là encore, l’effet de garantie résulte de la loi elle-même, qui aménage directement le rapport d’obligation, et non d’une sûreté distincte venue s’y adjoindre.

• La compensation
  • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »
  • Cette modalité d’extinction des obligations suppose l’existence de deux créances réciproques, étant précisé qu’il doit s’agit de créances certaines dans leur principe, liquides dans leur montant et exigibles, soit dont le terme est échu.
  • Lorsque ces conditions sont réunies, la compensation opère de plano un double paiement à concurrence des sommes dues.
  • Aussi, le créancier sera-t-il désintéressé de sa créance sous le seul effet de la compensation qui ne requiert l’accomplissement d’aucune démarche particulière, sinon la réunion de ses conditions de mise en œuvre.
  • À ce titre, la compensation joue le rôle de garantie, puisque procure au créancier un réel avantage : en présence d’autres créanciers, il échappera à tout concours.
  • C’est cette aptitude à faire échec à la loi du concours qui rapproche la compensation d’une garantie : le créancier qui peut compenser se paie sur sa propre dette, par préférence à tous les autres. Mais, ici encore, l’avantage naît de la réciprocité des créances — c’est-à-dire de la structure même du rapport — et non d’une sûreté surajoutée.

• La promesse de porte-fort
  • Envisagée à l’article 1204 du Code civil, la promesse de porte-fort se définit comme le contrat par lequel une personne (le porte-fort) promet à une autre qu’un tiers s’engagera à son profit.
  • Pour exemple, A promet à B que C lui cédera des valeurs mobilières.
  • La promesse ainsi faite peut se dénouer de deux façons différentes :
    • Le tiers accomplit le fait promis: dans cette hypothèse le porte-fort est libéré de toute obligation
    • Le tiers n’accomplit pas le promis: dans cette hypothèse, le porte-fort engage sa responsabilité
  • Classiquement, la promesse de porte-fort est cantonnée au domaine de la conclusion d’un contrat.
  • Toutefois, parce que l’engagement du porte-fort consiste à promettre « le fait d’un tiers», il est admis que l’objet de la promesse puisse se rapporter à l’exécution d’une obligation.
  • Dans un arrêt du 13 décembre 2005, la Cour de cassation a jugé en ce sens, qu’il y avait lieu de distinguer deux sortes de promesses de porte-fort ( com. 13 déc. 2005, n°03-19.217l'arrêt▾) :
    • Le porte-fort de ratification
      • La promesse vise ici à obtenir d’un tiers qu’il ratifie l’engagement pris pour lui par le porte-fort au profit du bénéficiaire.
      • Dans cette hypothèse, le porte-fort est tenu d’une obligation autonome dont il se trouve déchargé dès la ratification par le tiers du contrat, dont la conclusion a été promise.
    • Le porte-fort d’exécution
      • La promesse vise ici à obtenir d’un tiers qu’il exécute l’engagement pris par le porte-fort envers le bénéficiaire.
      • Dans cette hypothèse, la promesse constitue un engagement accessoire à l’engagement principal, en ce sens que le porte-fort s’engage à indemniser le bénéficiaire si le tiers n’exécute pas lui-même l’engagement pris.
  • À l’analyse, lorsque l’engagement du porte-fort consiste à promettre l’exécution d’une obligation par un tiers, cet engagement tient lieu de sûreté personnelle pour le bénéficiaire.
  • En effet, celui-ci dispose d’un recours contre le porte-fort qui, certes n’est pas tenu de se substituer au tiers en cas d’inexécution de l’obligation souscrite à son profit.
  • Il engage néanmoins sa responsabilité, ce qui donnera lieu au paiement de dommages et intérêts à concurrence du préjudice subi.
  • Le bénéficiaire est ainsi garanti contre le risque d’inexécution de la prestation promise

Cette dualité, dégagée par la Cour de cassation, n’est pas seulement académique : elle commande le régime de l’engagement et l’étendue exacte de la garantie offerte au bénéficiaire. C’est pourquoi il importe de la fixer avec précision.

À l’analyse, la fonction de garantie jouée par les mécanismes juridiques envisagés ci-dessus est inhérente au rapport d’obligation en lui-même qui se noue entre les deux parties. Dans tous ces cas — solidarité, délégation, action directe, compensation, porte-fort —, la protection du créancier n’est pas l’effet d’un acte juridique distinct, conçu et stipulé dans le seul dessein de garantir : elle découle de la configuration même de l’obligation, de sa structure plurale ou de la réciprocité des créances en présence.

C’est là une différence majeure avec les sûretés qui, si elles poursuivent la même finalité, s’ajoutent à une obligation principale préexistante.

Comme observé par un auteur les sûretés ne sont jamais la conséquence directe de l’obligation qu’elles visent à garantir. Elles « naissent d’une source distincte, qu’il s’agisse de la loi, d’une décision de justice ou encore d’une convention ».

Pour cette raison, les sûretés ne se confondent pas avec les garanties : tandis que les premières se singularisent par leur adjonction à un rapport d’obligation principal, les secondes procèdent de ce rapport d’obligation. Le critère décisif de la distinction réside donc moins dans la finalité poursuivie — commune à toutes les garanties — que dans le mode de production de l’effet protecteur : adjonction d’un mécanisme extérieur pour la sûreté, conséquence interne du rapport obligataire pour la garantie qui n’en est pas une.