Preuve non-contentieuse de la qualité d’héritier: l’attestation notariée immobilière

I) Vue générale

À l’origine, la preuve de la qualité d’héritier n’était réglée par aucun texte. Les rédacteurs du Code civil n’avaient manifestement pas jugé opportun d’encadrer, à l’époque, cette preuve compte tenu de ce que la qualité d’héritier est un fait juridique. Or la preuve d’un fait juridique est libre. À quoi bon dès lors prévoir des modes de preuve spécifiques aux fins d’établir la qualité d’héritier ?

En première intention, comme souligné par Michel Grimaldi, la démarche peut interroger, sinon surprendre dans la mesure où la qualité d’héritier résulte, soit de l’existence d’un lien de parenté avec le de cujus, soit du bénéfice d’un testament.

Dans le premier cas, l’existence d’un lien de parenté ne se prouve pas, a priori, par tous moyens. Qu’il s’agisse d’établir un mariage ou un lien de filiation, la preuve requiert la production d’actes de l’état civil.

Il y a là, au demeurant, un paradoxe qu’il importe de saisir. La qualité d’héritier est un fait juridique dont la preuve est libre ; mais ce fait se décompose en éléments dont certains, pris isolément, obéissent à une preuve légale. Le mariage se prouve par l’acte de mariage, la filiation par l’acte de naissance — autant d’actes de l’état civil dont la force probante est strictement encadrée et que nul témoignage ne saurait suppléer. Aussi la liberté proclamée à l’endroit de la qualité d’héritier ne dispense-t-elle pas, lorsque cette qualité est sérieusement contestée, de remonter aux preuves contraignantes de l’état des personnes.

Dans le second cas, la vocation testamentaire suppose l’existence d’un titre. On est alors légitimement en droit de s’attendre à ce que la preuve de la qualité de légataire suppose la production d’un testament. Telle n’est pourtant pas la solution qui a été retenue par le législateur en 1804.

L’absence de détermination dans le Code napoléonien de modes de preuve spécifiques permettant d’établir la qualité d’héritier n’est pas sans avoir soulevé un certain nombre de difficultés pratiques.

Prouver sa qualité d’héritier est un exercice qui n’est, en effet, pas toujours aisé, à plus forte raison à une époque où la science n’offrait pas la possibilité de recourir à des tests génétiques. Il peut, par ailleurs, s’avérer particulièrement ardu pour un héritier éloigné dans l’arbre généalogique de collecter tous les actes de l’état civil nécessaire à l’établissement de sa filiation.

Que l’on songe à la situation, fréquente en pratique, du successible appelé à recueillir la succession d’un parent collatéral éloigné — un grand-oncle décédé sans postérité. L’héritier devra reconstituer toute la chaîne des filiations remontant à l’auteur commun, puis redescendant jusqu’à lui, soit parfois une dizaine d’actes de naissance, de mariage et de décès dispersés dans autant de communes. La tâche, déjà ardue lorsque les registres sont accessibles, confine à l’impossible lorsque ceux-ci ont été détruits ou que les événements se sont produits à l’étranger. C’est très exactement cette difficulté probatoire que la pratique notariale s’est employée à surmonter.

Pour toutes ces raisons, et afin de contourner les difficultés rencontrées, la pratique a mis au point un certain nombre de modes de preuves tels que notamment l’acte de notoriété ou l’intitulé d’inventaire.

II) La possession d’état successorale : l’héritier saisi de plein droit

Avant même d’aborder la question probatoire, une donnée fondamentale du droit successoral mérite d’être rappelée, car elle éclaire la fonction véritable des modes de preuve de la qualité d’héritier. En droit français, l’héritier ab intestat — celui qui est appelé à la succession par la loi en l’absence de testament — entre en possession des biens qui lui sont transmis de plein droit, sans qu’il lui soit nécessaire d’accomplir une quelconque formalité préalable. C’est la règle de la saisine, exprimée par l’adage le mort saisit le vif et consacrée à l’article 724 du Code civil.

Il en résulte une conséquence d’ordre logique qu’il faut bien mesurer : la transmission successorale ne dépend, dans son principe, d’aucune preuve. L’héritier est héritier dès l’instant du décès, par le seul effet de la loi, et non parce qu’il aurait justifié de sa qualité. La preuve n’est donc jamais une condition de la dévolution ; elle n’en est que la justification, requise à l’égard des tiers — banquier, débiteur de la succession, conservateur de la publicité foncière — appelés à reconnaître cette qualité pour traiter avec le successeur. Cette dissociation entre l’acquisition de la qualité, immédiate et inconditionnelle, et sa démonstration, ultérieure et facultative tant qu’aucune contestation ni aucune formalité ne l’exige, constitue la clé de lecture de toute la matière.

A) Consécration légale de la pratique

Conscient de la source de contentieux générée par l’absence de dispositions dans le Code civil réglant la question de la preuve de la qualité d’héritier, le législateur y a remédié à l’occasion de la réforme du droit des successions opérée par la loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001.

Ce texte a introduit dans le Code civil une section entière consacrée à la preuve de la qualité d’héritier. Cette preuve est désormais régie aux articles 730 à 730-5 du Code civil.

Si ces dispositions ne reviennent pas sur le principe de liberté de la preuve qui préside toujours à l’établissement de la qualité d’héritier, elles viennent en revanche consacrer les modes de preuve forgés par la pratique, sans pour autant leur octroyer une force probante qui leur conférerait un rang supérieur aux modes de preuve de droit commun.

S’agissant du système de preuve retenu par le législateur quant à l’établissement de la qualité d’héritier, l’article 730 du Code civil rappelle donc le principe de liberté de la preuve. Il prévoit en ce sens que « la preuve de la qualité d’héritier s’établit par tous moyens. »

La conséquence en est qu’il n’est pas nécessaire pour faire la preuve de sa qualité d’héritier de produire un acte d’état civil ou un testament. Tous les modes de preuves sont admis pour établir la qualité d’héritier. La liberté de la preuve implique également qu’ils sont placés sur un même plan.

Autrement dit, dans ce système, tous les modes de preuve se valent de sorte qu’il n’en est pas un qui primerait sur l’autre, à tout le moins en cas de dispute de la qualité d’héritier.

Cette égalité de principe entre les divers modes de preuve appelle néanmoins une précision. Si, en cas de contestation portée devant le juge, aucun mode de preuve ne l’emporte a priori sur un autre — le magistrat appréciant souverainement la valeur des éléments qui lui sont soumis —, il en va différemment dans le commerce juridique courant. En pratique, certains modes de preuve, parce qu’ils émanent d’un officier public et reposent sur des vérifications préalables, inspirent aux tiers une confiance supérieure et se trouvent dotés d’une force de conviction de fait que les autres n’ont pas. L’égalité juridique des modes de preuve n’emporte donc pas leur équivalence pratique.

S’agissant des modes de preuve forgés par la pratique permettant d’établir la qualité d’héritier en dispensant les successeurs d’accomplir des formalités fastidieuses et complexes, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 3 décembre 2001, retenu une approche pragmatique.

Comme exprimé dans les travaux parlementaires, dans la mesure où l’on ne peut jamais exclure totalement l’existence d’un héritier inconnu ou d’un testament ignoré, il aurait été vain d’essayer de mettre au point une preuve absolue de la dévolution successorale.

C’est la raison pour laquelle le choix a été fait d’institutionnaliser, en la perfectionnant, la pratique de l’acte de notoriété qui constitue, encore aujourd’hui, le principal mode de preuve de la qualité d’héritier. D’importantes modifications ont toutefois été apportées au régime de ces actes pour les simplifier et pour accroître leur force probante.

Le législateur en a profité, dans le même temps, pour reconnaître d’autres modes de preuves non-contentieux permettant d’établir facilement la qualité d’héritier tels que l’intitulé d’inventaire et le certificat de propriété ou d’hérédité.

Plus tard, ont été créés le certificat successoral européen par le règlement européen du 4 juillet 2012, puis le certificat bancaire par la loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

L’examen de ces différents instruments fait apparaître une ligne de partage essentielle, qui structure toute la matière de la preuve non-contentieuse de la qualité d’héritier : la distinction entre les modes de preuve généraux et les modes de preuve spéciaux. Les premiers — l’acte de notoriété au premier chef — ont vocation à établir la qualité d’héritier erga omnes, à l’égard de tous et pour les besoins de toute opération successorale. Les seconds, au contraire, sont taillés pour une finalité déterminée : le certificat bancaire ne vaut que pour le déblocage des avoirs détenus par un établissement financier ; le certificat successoral européen ne déploie ses effets que dans les situations présentant un élément d’extranéité au sein de l’Union ; et l’attestation notariée immobilière, qui retiendra notre attention, n’a d’objet qu’au regard des immeubles dépendant de la succession. C’est dans cette catégorie des modes de preuve spéciaux, attachés à une opération précise, qu’il convient de ranger l’instrument qui nous occupe.

Parmi les modes de preuves utilisés par la pratique pour établir la qualité d’héritier, il faut aussi compter sur ce que l’on appelle l’attestation notariée immobilière qui ne fait l’objet d’aucun texte spécifique.

Nous nous focaliserons ici sur l’attestation notariée immobilière.

III) Établissement de l’attestation notariée immobilière

A) La publicité foncière, fondement de l’obligation d’établir une attestation notariée

Dès lors qu’un bien immobilier fait l’objet d’un transfert de propriété, ce transfert doit donner lieu à l’accomplissement de formalités de publicité.

L’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière prévoit en ce sens que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles […] tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs […] mutation ou constitution de droits réels immobiliers, y compris les obligations réelles définies à l’article L. 132-3 du code de l’environnement, autres que les privilèges et hypothèques, qui sont conservés suivant les modalités prévues au Code civil ».

L’article 29 de ce même décret précise que « toute transmission ou constitution par décès de droits réels immobiliers doit être constatée par une attestation notariée indiquant obligatoirement si les successibles ou légataires ont accepté et précisant, éventuellement, les modalités de cette acceptation. »

La lecture combinée de ces deux dispositions révèle la logique du système. L’article 28 pose l’obligation générale de publier toute mutation de droits réels immobiliers intervenue entre vifs ; l’article 29 transpose cette exigence aux mutations survenues à cause de mort, mais en l’adaptant à leur particularité. Car la transmission successorale, on l’a vu, s’opère de plein droit, sans acte translatif : il n’existe, au décès, aucun écrit constatant le passage de la propriété du défunt à ses héritiers. L’attestation notariée vient précisément combler cette lacune documentaire — elle constitue le titre de remplacement qui rétablit la continuité de la chaîne des propriétaires dans le fichier immobilier.

Ainsi, lorsque le transfert de propriété d’un bien immobilier résulte d’un décès, l’accomplissement des formalités de publicité foncière consiste en la publication de ce que l’on appelle une « attestation notariée immobilière » auprès du service de la publicité foncière (ancien bureau des hypothèques) du ressort dans lequel est situé l’immeuble concerné.

B) Le domaine de l’obligation : principe et exception

L’obligation d’établir une attestation notariée immobilière n’est toutefois pas absolue. Le législateur a aménagé une exception lorsque la liquidation de la succession a été suffisamment diligente pour rendre l’attestation superflue.

Par exception, lorsque la totalité des biens immobiliers relevant de la succession a fait l’objet d’un acte de partage dans le délai de 10 mois après le décès, il n’est pas nécessaire d’établir une attestation notariée immobilière.

La raison de cette dispense se comprend aisément. L’attestation notariée a pour seule fonction de rétablir, dans le fichier immobilier, le maillon manquant entre le défunt et ses héritiers. Or, lorsqu’un acte de partage intervient rapidement, cet acte — lui-même soumis à publication — constate à la fois la transmission successorale et la répartition des biens entre les copartageants ; il absorbe donc la fonction de l’attestation, qui ferait alors double emploi. Le législateur a fixé à dix mois le délai d’ouverture de cette dispense, en cohérence avec le délai dont disposent les héritiers pour souscrire la déclaration de succession et acquitter les droits de mutation.

C) L’auteur et le contenu de l’attestation

Comme suggéré par son nom, cette attestation ne peut être délivrée que par un notaire.

Cette exclusivité n’est pas fortuite. L’attestation notariée immobilière revêt la qualité d’acte authentique : reçue par un officier public investi du pouvoir de conférer l’authenticité aux actes, elle bénéficie de la force probante renforcée que l’article 1371 du Code civil attache à de tels actes, et son contenu, sous réserve de l’inscription de faux, fait foi jusqu’à preuve contraire. C’est précisément cette autorité qui justifie que le législateur en ait réservé l’établissement au seul notaire, à l’exclusion de tout acte sous seing privé.

Quant à son contenu, l’attestation notariée immobilière doit :

• D’une part, identifier le bien immobilier faisant l’objet d’un transfert de propriété en le décrivant avec précision
• D’autre part, certifier le droit de propriété des successeurs désignés sur le bien immobilier visé dans l’acte

À ces deux mentions cardinales s’ajoute, en vertu de l’article 29 précité, l’indication obligatoire de la position prise par les successibles ou légataires à l’égard de la succession — ont-ils accepté, et selon quelles modalités ? Cette précision n’est pas une simple formalité : l’option successorale, c’est-à-dire la faculté reconnue à l’héritier d’accepter purement et simplement, d’accepter à concurrence de l’actif net ou de renoncer (article 768 du Code civil), détermine l’étendue exacte des droits transmis et conditionne l’opposabilité aux tiers de la dévolution constatée.

Parce que l’attestation notariée immobilière permet d’établir la dévolution successorale, elle doit obligatoirement viser les pièces justificatives sur lesquelles elle repose, ce qui suppose que le notaire ait, au préalable, accompli toutes les investigations utiles.

Ces investigations recouvrent la vérification de l’état civil du défunt et de ses successeurs, la recherche d’éventuelles dispositions testamentaires — notamment par interrogation du fichier central des dispositions de dernières volontés —, et le contrôle de l’ordre et du degré des héritiers appelés. C’est dire que l’attestation ne se borne pas à enregistrer une situation : elle est le fruit d’un travail de qualification juridique que le notaire opère sous sa responsabilité, ce qui explique tout à la fois la confiance que les tiers lui accordent et la rigueur des délais qui en commandent l’établissement.

D) Les délais d’établissement et de publication

Il peut être observé que, conformément à l’article 33 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955, l’attestation notariée immobilière doit être établie et publiée dans certains délais :

• En premier lieu, le notaire doit être requis pour l’établissement de l’attestation notariée immobilière dans les six mois après le décès.
• En second lieu, l’attestation doit être publiée dans les quatre mois à compter du jour où le notaire a été requis

Reste à déterminer la portée de ces délais, et tout particulièrement la sanction qui s’attache à leur méconnaissance. La question est d’importance, car elle conditionne la sécurité des opérations subséquentes.

L’inobservation de ces délais n’est pas sanctionnée par l’inopposabilité aux tiers du transfert de propriété à cause de mort non publié.

En revanche, elle fait obstacle à la publication de tout acte ultérieur qui constaterait un transfert de propriété ou la constitution de droits réels sur l’immeuble.

La distinction est subtile mais décisive. Le transfert successoral lui-même, opéré de plein droit par l’effet de la saisine, demeure parfaitement valable et opposable, quand bien même l’attestation n’aurait pas été publiée dans les délais : le retard du notaire ne saurait priver les héritiers de leur qualité ni de leurs droits. Mais, en vertu de l’exigence de l’effet relatif de la publicité foncière, aucun acte de disposition portant sur l’immeuble — vente, donation, constitution d’hypothèque — ne peut être publié tant que la mutation à cause de mort ne l’a pas été. L’attestation joue ainsi le rôle d’un verrou : sans elle, le fichier immobilier reste figé sur le nom du défunt, et la chaîne des publications est interrompue.

À cet égard, la responsabilité des successeurs pourrait être recherchée dans l’hypothèse où l’impossibilité pour des personnes de constituer leurs droits sur l’immeuble leur causerait un préjudice.

Cette responsabilité n’est, du reste, pas la seule susceptible d’être engagée. Le notaire lui-même, débiteur d’un devoir de diligence dans l’accomplissement des formalités de publicité dont il a la charge, peut voir sa responsabilité civile professionnelle recherchée s’il a tardé fautivement à requérir ou à publier l’attestation, et que ce retard a empêché les héritiers de disposer utilement de l’immeuble. La sanction du dépassement des délais se déploie ainsi sur un double registre : non pas la remise en cause de la dévolution, mais le blocage des actes ultérieurs et l’engagement de responsabilités civiles.

IV) Force probante de l’attestation notariée immobilière

L’attestation notariée immobilière est pourvue de la même force probante que le certificat de propriété.

Aussi, confère-t-elle aux personnes désignées dans l’acte la qualité de successeur apparent du de cujus.

Il convient toutefois de mesurer exactement la portée de cette force probante, en distinguant deux plans qu’il serait fâcheux de confondre. Sur le plan de l’authenticité, l’attestation, en tant qu’acte notarié, fait pleine foi de ce que le notaire a personnellement constaté ou accompli : la date de l’acte, l’identité des comparants, la teneur de leurs déclarations. Sur ce terrain, seule l’inscription de faux permettrait d’en contester la véracité. Mais, sur le plan de la dévolution successorale elle-même — c’est-à-dire de la réalité de la qualité d’héritier des personnes désignées —, l’attestation ne vaut que comme une preuve simple, susceptible d’être combattue par la preuve contraire. Le notaire certifie en effet une dévolution telle qu’elle résulte des pièces et investigations dont il dispose ; il ne garantit pas l’inexistence d’un héritier inconnu ou d’un testament ignoré.

On retrouve ici, en aval, le constat dont procède toute la matière et qui avait été formulé dans les travaux préparatoires de la loi du 3 décembre 2001 : nulle preuve de la dévolution successorale ne saurait être absolue. L’attestation notariée immobilière, pas davantage que l’acte de notoriété, ne crée la qualité d’héritier ni ne la rend incontestable ; elle l’établit avec une force de conviction élevée, propre à emporter l’adhésion des tiers et à fluidifier les opérations immobilières de la succession, mais elle demeure perméable à la démonstration de la vérité successorale. C’est dans cet équilibre — entre la sécurité offerte aux tiers de bonne foi et la préservation des droits du véritable héritier — que réside la véritable mesure de sa force probante.