Formalisme du cautionnement: les conditions à titre de preuve et les conditions à titre de validité

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat ».

Cette directive d’interprétation traduit une véritable faveur faite au consensualisme : en cas de doute sur la portée d’une exigence formelle, le juge doit retenir la qualification la moins attentatoire à la liberté contractuelle, soit la règle de preuve plutôt que la condition de validité. La sanction n’est alors plus la nullité de l’engagement, mais la seule impossibilité d’en rapporter la preuve par les moyens ordinaires.

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

Cette exigence n’est pas neuve : elle prolonge la règle traditionnelle, jadis énoncée à l’ancien article 2015 du Code civil, selon laquelle « le cautionnement ne se présume point ». La Cour de cassation en a tiré une double conséquence. D’une part, l’engagement de la caution ne peut résulter d’une simple interprétation extensive de l’acte ; d’autre part, il ne saurait être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. Ainsi, lorsque la caution s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal, son engagement ne s’étend pas, sauf stipulation contraire, aux intérêts et accessoires de la dette (Cass. 1re civ., 16 juin 1987, n° 86-12.051). Le caractère exprès du cautionnement commande, en somme, une lecture stricte du périmètre de la garantie.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

Il faut se garder, à cet égard, de toute confusion. L’exigence d’un engagement exprès, posée à l’article 2294 du Code civil, intéresse le fond du consentement de la caution : elle commande que la volonté de s’obliger soit certaine et non équivoque. Les exigences de forme qui seront examinées ci-après — écrit et mention manuscrite — intéressent, quant à elles, la preuve ou la validité de cet engagement. Un cautionnement peut ainsi être parfaitement exprès tout en demeurant difficile à prouver faute d’écrit régulier ; à l’inverse, un écrit irréprochable ne saurait suppléer une volonté équivoque de s’engager.

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

Cette asymétrie se comprend aisément : le créancier est le bénéficiaire de la garantie, de sorte que son consentement ne présente pas le même danger que celui de la caution, laquelle s’oblige à titre gratuit et sans contrepartie directe. La rigueur du formalisme se concentre par conséquent, tout entière, sur la protection de celui qui s’engage à payer la dette d’autrui.

Bien que le cautionnement soit un contrat consensuel, il demeure soumis à des exigences de forme.

À cet égard, animé par une volonté de renforcer la protection des cautions, le législateur n’a eu de cesse, depuis la fin des années 1980, de durcir le formalisme du cautionnement.

Ce formalisme procède de deux sortes de règles :

• Les règles qui intéressent la preuve de l’engagement de caution: elles présentent la particularité de s’appliquer à tous les cautionnements
• Les règles qui intéressement la validité de l’engagement de caution: elles sont propres à une certaine catégorie de cautionnement et plus précisément ceux souscrits par une personne physique

La summa divisio ainsi tracée commande l’ensemble des développements qui suivent. Elle gouverne, en particulier, la sanction encourue : le manquement aux règles de preuve n’affecte pas l’existence du cautionnement, qui demeure valable, mais en rend seulement la démonstration plus malaisée ; le manquement aux règles de validité, en revanche, emporte la nullité pure et simple de l’engagement. C’est la première de ces deux catégories que le présent paragraphe a pour objet.

I) §1 : Les conditions de formes requises à titre de preuve du cautionnement

Parce que le cautionnement est un contrat, il est soumis aux exigences de forme qui tiennent au droit commun de la preuve.

À ce titre, il est deux règles de preuve, énoncées respectivement aux articles 1359 et 1376 du Code civil (anc. art. 1326 C. civ.), qui doivent être observées :

• Première règle : l’exigence d’un écrit
  • Le cautionnement appartient à la catégorie des actes juridiques.
  • Il en résulte que la preuve n’est pas libre : elle doit être rapportée dans les conditions prévues à l’article 1359 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant [1500 euros] doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique ».

• Seconde règle : la reproduction d’une mention manuscrite
  • Parce que le cautionnement est un acte unilatéral, lorsqu’il est établi par voie d’acte sous seing privé, il doit satisfaire à l’exigence posée à l’article 1376 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. »

Le fondement de cette seconde règle mérite d’être explicité. Le cautionnement est un acte unilatéral en ce sens que, s’il naît d’un accord de volontés, il ne met d’obligation qu’à la charge de la seule caution. Or, l’acte qui ne constate l’engagement que d’une partie ne présente pas la garantie que confère, dans les contrats synallagmatiques, la formalité du double original. La mention manuscrite vient combler cette lacune : en imposant à la caution de reproduire de sa main le montant de son engagement, le législateur s’assure qu’elle a pris une conscience exacte de l’étendue de la dette qu’elle souscrit. La formalité poursuit ainsi une double fin — probatoire et protectrice — dont la Cour de cassation a tôt souligné qu’elle n’était pas réductible à une simple règle de preuve (Cass. 1re civ., 31 mai 1988, n° 86-17.495).

Au bilan, la combinaison de ces deux règles conduit à poser que :

• D’une part, lorsque l’engagement de caution porte sur un montant supérieur à 1500 euros, sa formalisation requiert nécessairement l’établissement d’un écrit
• D’autre part, lorsque le cautionnement est conclu par voie d’acte sous seing privé, quel que soit son montant, la caution devra reproduire sur cet acte une mention manuscrite exprimant le montant de son engagement en chiffres et en lettres

Compte tenu de ce que, dans la très grande majorité des cas, le cautionnement portera sur un montant supérieur à 1.500 euros, en pratique il sera toujours formalisé au moyen d’un écrit de sorte que l’observation cette première exigence ne soulèvera pas de difficulté particulière.

S’agissant, en revanche, de l’exigence tenant à la mention manuscrite, elle a donné lieu à un abondant contentieux, la Cour de cassation ayant pour le moins tergiversé quant à la portée de la règle énoncée à l’article 1376 du Code civil.

A) La portée de l’exigence : objet et contenu de la mention manuscrite

Avant d’en délimiter le domaine, il convient de préciser ce que la mention manuscrite doit, à titre de preuve, exprimer. L’article 1376 du Code civil requiert que le montant de l’engagement soit reproduit « en toutes lettres et en chiffres ». La double inscription poursuit une fonction de vérification réciproque : la mention en lettres, plus difficile à altérer, éclaire et contrôle la mention en chiffres.

Le texte prévoit lui-même la solution du conflit éventuel entre ces deux énonciations. En cas de différence entre la somme exprimée en lettres et celle exprimée en chiffres, l’acte ne vaut preuve que pour la somme écrite en toutes lettres. La règle se comprend : l’inscription littérale, exigeant un effort d’écriture plus soutenu, traduit plus sûrement la volonté réfléchie de la caution.

Encore convient-il de circonscrire l’objet de cette exigence. La mention manuscrite ne porte que sur la somme ou la quantité due ; elle ne s’étend ni à la nature précise de la dette garantie, ni à ses accessoires (intérêts, pénalités, frais), ni à ses diverses composantes. Le formalisme probatoire ne saurait ainsi être instrumentalisé pour exiger de la caution qu’elle récapitule de sa main l’ensemble des modalités de son engagement : seul le quantum de la garantie doit être chiffré et littéralisé.

La Cour de cassation a, par ailleurs, admis de longue date une lecture souple du contenu de la mention lorsque le montant garanti n’est pas chiffrable au jour de l’acte. En présence d’un engagement indéterminé, la caution ne peut, par hypothèse, inscrire un montant ; il suffit alors qu’elle porte, de sa main, une mention exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance de la nature et de l’étendue de son obligation (Cass. 1re civ., 22 févr. 1984, n° 82-17.077). La rigueur du texte se plie ainsi à la réalité économique de certains cautionnements de soldes de compte ou de loyers à échoir.

B) La sanction de l’irrégularité : le commencement de preuve par écrit

Reste à déterminer le sort de l’acte qui ne satisfait pas à l’exigence de mention manuscrite. Parce que l’article 1376 du Code civil édicte une règle de preuve, et non de validité, l’irrégularité de la mention n’emporte pas la nullité du cautionnement : l’engagement demeure valablement formé. Sa seule conséquence est que l’écrit irrégulier perd la force d’un acte sous signature privée pleinement probant.

Il ne se trouve pas pour autant privé de toute valeur. L’acte de cautionnement irrégulier vaut commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire un écrit émané de celui auquel on l’oppose et rendant vraisemblable le fait allégué. Or, le commencement de preuve par écrit peut être complété par tout élément extérieur — témoignages, présomptions, autres écrits — pour reconstituer la preuve complète de l’engagement. La Cour de cassation a précisé que ce complément peut être recherché jusque dans des éléments figurant dans le même acte, dès lors qu’ils sont distincts de l’engagement de caution lui-même (Cass. 1re civ., 15 janv. 2002, n° 98-22.113).

Cette souplesse mesure tout l’écart qui sépare la sanction du formalisme probatoire de celle du formalisme de validité. Là où la nullité frappe sans rémission le cautionnement solennel irrégulier, l’irrégularité de la mention exigée à titre de preuve laisse subsister un engagement valable, que le créancier reste admis à établir par la combinaison du commencement de preuve par écrit et d’éléments extérieurs. Encore faut-il que l’exigence de l’article 1376 trouve à s’appliquer — ce qui suppose d’en délimiter précisément le domaine.

C) Le domaine de l’exigence de formalisme requis à titre de preuve

1) La réduction du domaine du formalisme exigé ad probationem

En ce que l’article 1376 du Code civil régit le formalisme exigé à titre de preuve pour tous les contrats unilatéraux, il a vocation à s’appliquer, par principe, à tous les cautionnements.

Un formalisme requis ad validitatem a toutefois été progressivement instauré par le législateur, l’objectif recherché étant de renforcer la protection des cautions.

En effet, alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

Les anciens articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation, devenus les articles L. 3145-15 et L. 314-16 du même Code (aujourd’hui abrogés) prévoyait que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X… dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

L’ampleur prise par ce formalisme érigé comme une condition de validité du cautionnement a réduit d’autant le domaine d’application de l’article 1376 du Code civil.

Ce formalisme ad validitatem a, en effet, été envisagé comme exclusif du formalisme ad probationem.

Dans un arrêt du 22 janvier 2013, la Cour de cassation a jugé en ce sens que lorsqu’un cautionnement tombait sous le coup d’un dispositif subordonnant la validité de l’acte à la reproduction d’une mention manuscrite, l’article 1376 du Code civil devenait inapplicable (Cass. com. 22 janv. 2013, n°11-22.831).

La logique de cette solution mérite d’être pleinement saisie. Dès lors que la mention manuscrite est exigée à peine de nullité, elle absorbe la fonction probatoire qu’assurait l’article 1376 du Code civil : il serait redondant, et partant inutile, de cumuler une exigence de validité et une exigence de preuve portant sur la même formalité. La règle de validité, plus rigoureuse, évince la règle de preuve, qu’elle rend sans objet. C’est pourquoi le formalisme ad validitatem et le formalisme ad probationem ne se superposent jamais : ils se répartissent le champ des cautionnements selon des frontières mouvantes, que les réformes successives n’ont cessé de redessiner.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

Bien que les dispositifs institués successivement par la loi Neiertz, puis par la loi Dutreil aient été abrogés, l’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil.

La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel).

Le domaine de l’article 1376 du Code civil s’en trouve manifestement considérablement réduit, ce d’autant plus qu’il y a lieu de compter sur les exclusions qui procèdent de dispositions spéciales.

2) L’étendue du domaine du formalisme exigé ad probationem

Aujourd’hui, afin de déterminer l’étendue du domaine d’application de l’article 1376 du Code civil, il y a lieu de distinguer

• D’abord, selon que le cautionnement a été conclu avant ou après le 1^er janvier 2022, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 21 septembre 2022.
• Ensuite, selon que le cautionnement présente ou non un caractère commercial
• En outre, selon que le cautionnement a ou non été conclu par voie d’acte authentique
• Enfin, selon que le cautionnement a ou non été conclu par acte sous signature privée contresigné avocat

a) Le domaine de l’article 1376 du Code civil quant à la date de conclusion du cautionnement

L’ordonnance du 21 septembre 2022 est entrée en vigueur à compter du 1^er janvier 2022, de sorte que c’est à cette date qu’il y a lieu de se référer afin d’apprécier le nouveau domaine d’application de l’article 1376 du Code civil.

i) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Lorsque le cautionnement a été conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 21 septembre 2021, il y a lieu d’opérer une nouvelle distinction qui tient à l’application de la loi du 1^er août 2003 (Dutreil), laquelle est entrée en vigueur le 1^er février 2004.

• Les cautionnements conclus avant le 1^er février 2004
  • Il s’agit des cautionnements régularisés avant l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 (Dutreil).
  • Pour mémoire, cette loi a étendu l’exigence de mention manuscrite requise ad validitatem à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.
  • Les cautionnements conclus avant cette date sont donc soumis à la seule exigence de l’article 1376 du Code civil, sauf à avoir pour objet de garantir un crédit à la consommation ou un crédit immobilier auquel cas ils tombent sous le coup de la loi Neiertz, laquelle, à l’instar de la loi Dutreil, érige la mention manuscrite en condition de validité de l’engagement de caution.

• Les cautionnements conclus après le 1^er février 2004
  • Il s’agit ici des cautionnements soumis à la loi du 1er août 2003 (Dutreil)
  • Si cette loi a considérablement étendu le domaine de l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite à titre de validité, tous les engagements de caution ne sont pas visés.
  • En effet, échappent à cette exigence les cautionnements conclus :
    • Soit entre une personne morale et un professionnel
    • Soit entre une personne physique et un non-professionnel
  • Ces deux catégories de cautionnements relèvent donc du domaine de l’article 1376 du Code civil

La détermination du caractère professionnel du créancier a, sous l’empire de la loi Dutreil, nourri un contentieux nourri. La Cour de cassation a retenu une acception large : le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, quand bien même celle-ci serait exercée sans but lucratif (Cass. com., 27 sept. 2017, n° 15-24.895). La frontière entre le domaine de la mention exigée ad validitatem et celui de l’article 1376 du Code civil dépendait ainsi étroitement de la qualité du bénéficiaire de la garantie — distinction que la réforme de 2021 a, on le verra, considérablement simplifiée.

ii) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

S’agissant des cautionnements conclus après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 21 septembre 2021, soit après le 1^er janvier 2022, ils sont soumis au nouvel article 2297 du Code civil.

Cette disposition prévoit que la mention manuscrite exigée ad validitatem doit figurer sur tous les cautionnements souscrits par une personne physique.

Aussi, est-il indifférent que la caution soit avertie, tel un dirigeant de société ou un associé, ou encore que le créancier soit un non-professionnel (bailleur particulier).

La reproduction de la mention manuscrite sur l’acte de cautionnement est requise à peine de nullité toutes les fois que la caution est une personne physique.

Il en résulte que, désormais, seuls les cautionnements souscrits par une personne morale sont soumis à l’exigence de l’article 1376 du Code civil, à tout le moins dès lors :

• D’une part, qu’ils présentent un caractère civil
• D’autre part, qu’ils sont conclus par voie d’acte sous seing privé

Le mouvement historique se laisse ainsi résumer d’un trait : à mesure que le formalisme de validité s’est étendu — d’abord aux seuls crédits à la consommation et immobiliers (Neiertz), puis à tous les cautionnements souscrits au profit d’un créancier professionnel (Dutreil), enfin à l’ensemble des cautionnements consentis par une personne physique (ordonnance de 2021) —, le domaine résiduel du formalisme probatoire de l’article 1376 du Code civil s’est corrélativement contracté. Réservé, désormais, aux seules cautions personnes morales souscrivant un cautionnement civil par acte sous seing privé, ce texte n’occupe plus qu’une place marginale, que viennent encore restreindre les exclusions tenant au caractère commercial du cautionnement et à la forme de l’acte.

b) Le domaine de l’article 1376 du Code civil quant au caractère commercial du cautionnement

Les cautionnements commerciaux sont soumis à l’article L. 110-3 du Code de commerce.

Or cette disposition dispense les commerçants d’établir un écrit pour les actes accomplis entre eux, sauf stipulation contractuelle contraire.

Dans la mesure où la preuve se fait par tous moyens, il est donc indifférent, en cas de conclusion d’un cautionnement commercial par acte sous seing privé, qu’il comporte la mention manuscrite exigée par l’article 1376 du Code civil. Seuls les cautionnements civils sont soumis à cette disposition.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la catégorie des cautionnements commerciaux.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article L. 110-1, 11° du Code de commerce modifié par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Cette disposition prévoit que « la loi répute actes de commerce […] entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. »

Aussi, désormais le cautionnement emprunte son caractère à l’obligation principale garantie, peu importe que la personne qui se porte caution soit dirigeant, associé, salarié ou conjoint du mandataire social.

Ce critère objectif — la nature de la dette garantie — consacre une application du caractère accessoire du cautionnement : la garantie épouse la nature de l’obligation principale, dont elle suit le sort. La solution rompt avec la jurisprudence antérieure qui s’attachait, pour caractériser la commercialité du cautionnement, à l’intérêt personnel de la caution dans l’opération garantie. Désormais, dès lors que la dette cautionnée est commerciale, le cautionnement l’est par voie de conséquence, sans considération de la qualité de celui qui s’engage.

Dès lors que la dette cautionnée est commerciale, le cautionnement présente également un caractère commercial et échappe, par conséquent, à l’exigence posée par l’article 1376 du Code civil.

Aucune mention manuscrite n’est requise pour ce type de cautionnement qui peut être conclu oralement, pourvu qu’il soit exprès, soit que l’engagement de caution soit exprimé avec suffisamment de certitude et de clarté.

c) Le domaine de l’article 1376 du Code civil quant à la forme du cautionnement

i) Les cautionnements conclus par voie d’acte notarié

Il est admis que le cautionnement puisse être régularisé par voie d’acte authentique.

En pareille hypothèse, l’acte est alors instrumenté par un notaire.

Or celui-ci est assujetti à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur la portée de son engagement.

Pour cette raison l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que qu’il n’est pas nécessaire que figure sur l’acte de cautionnement conclu en la forme authentique la mention manuscrite requise ad probationem par l’article 1376 du Code civil.

La dispense se justifie par la fonction même de l’officier public. Le notaire, tenu d’un devoir de conseil dont il répond personnellement, donne lecture de l’acte aux parties et les éclaire sur la portée de leurs engagements ; la solennité de l’authentification et la force probante renforcée de l’acte authentique rendent superflue la garantie additionnelle qu’apporterait la mention manuscrite. La ratio legis est ainsi identique à celle qui préside, on va le voir, à la dispense reconnue à l’acte d’avocat : partout où l’intervention d’un professionnel du droit assure à la caution une information éclairée sur l’étendue de sa dette, le formalisme probatoire perd sa raison d’être.

ii) Les cautionnements conclus par acte sous signature privée contresigné par avocat

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées a créé, aux côtés de l’acte sous seing privé et de l’acte authentique, un acte sous contreseing d’avocat.

L’objectif poursuivi est celui d’une plus grande sécurité juridique pour les actes conclus entre les parties, grâce à l’intervention d’un avocat, en sa qualité d’auxiliaire de justice.

Non seulement cet acte atteste du conseil reçu par les parties, mais encore il est pourvu d’une force probante spécifique entre ces dernières et à l’égard de leurs ayants cause.

Surtout, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoit que l’acte sous signature privée contresigné par avocat « est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

Il en résulte que lorsqu’un cautionnement est établi par voie d’acte d’avocat, il n’est pas soumis à l’exigence de mention manuscrite prescrite ad probationem par l’article 1376 du Code civil.

Le législateur a estimé, que l’intervention d’un avocat, à l’instar d’un notaire, pour conseiller les parties garantissait pleinement qu’elles seront informées de la portée de l’engagement qu’elles concluent, ce qui dès lors rend inutile de maintenir l’exigence de mention manuscrite.

D) Le contenu de l’exigence de formalisme requis à titre de preuve

L’article 1376 du Code civil exige, à titre de preuve, la reproduction sur l’acte de cautionnement d’une mention manuscrite exprimant le montant de l’engagement souscrit par la caution « en toutes lettres et en chiffres. »

Avant d’en détailler le régime, il importe de bien circonscrire la nature de l’exigence. Le formalisme dont il est ici question est un formalisme ad probationem, et non ad validitatem : la mention prescrite par l’article 1376 du Code civil ne conditionne pas l’existence du cautionnement, mais seulement la possibilité d’en rapporter la preuve par le seul acte sous signature privée. La distinction est cardinale et commande l’ensemble des solutions exposées ci-après.

Ce rappel n’est pas de pure théorie : il explique que la sanction de l’irrégularité de la mention prescrite par l’article 1376 du Code civil ne soit jamais la nullité, mais un simple affaiblissement de la force probante de l’acte — par opposition à la mention exigée ad validitatem par le droit de la consommation, dont la méconnaissance est, elle, frappée de nullité (V. par exemple, pour le remplacement de la lettre « X » de la formule légale par le nom du débiteur garanti, Cass. com. 24 mai 2018, n°16-24.400).

Deux questions immédiatement se posent : quelle doit être la forme de cette mention et quels éléments doit-elle comporter ?

1) La forme de la mention manuscrite

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1326 du Code civil exigeait que la mention manuscrite devant figurer sur l’acte de cautionnement soit écrite de la main du débiteur de l’obligation.

Cette précision excluait, en conséquence, que cette mention puisse être dactylographiée, quand bien même il serait établi qu’elle a été reproduite par celui qui s’engage. La ratio de cette rigueur est aisément perceptible : en imposant à la caution de tracer elle-même, de sa main, le montant de son engagement, le législateur entendait s’assurer qu’elle prît une mesure exacte de l’étendue de son obligation, le geste manuscrit valant gage de réflexion et de consentement éclairé.

La loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique a sensiblement modifié les termes de l’article 1326 du Code civil en substituant la formule « écrite de la main » par « écrite par lui-même ».

On en a déduit qu’il était désormais admis que la mention exigée par ce texte à titre de preuve soit reproduite au moyen d’un outil de dactylographie. Le déplacement est subtil mais décisif : ce n’est plus le caractère manuscrit du tracé qui importe, mais l’imputabilité de la mention au signataire. Le législateur n’a donc pas abandonné l’exigence d’une garantie d’authenticité ; il en a seulement déplacé le siège, de la main vers le procédé d’identification.

La Cour de cassation a toutefois précisé dans un arrêt du 13 mars 2008 « que si la mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres, écrite par la partie même qui s’engage, n’est plus nécessairement manuscrite, elle doit alors résulter, selon la nature du support, d’un des procédés d’identification conforme aux règles qui gouvernent la signature électronique ou de tout autre procédé permettant de s’assurer que le signataire est le scripteur de ladite mention ».

Autrement dit, pour conférer à l’acte sous seing privé la force probante d’un écrit, la preuve doit être rapportée que la mention a bien été reproduite par le signataire, faute de quoi cet acte ne peut tout au plus constituer qu’un simple commencement de preuve par écrit devant être corroboré par une preuve extrinsèque (Cass. 1^ère civ. 13 mars 2008, n°06-17.534).

Il s’infère de cette solution une exigence d’ordre probatoire qui pèse sur le créancier : lorsque la mention n’est pas manuscrite au sens traditionnel, c’est à lui qu’il incombe d’établir, par tout procédé fiable, que le signataire en est bien le scripteur. À défaut, la force probante de l’acte s’effondre et la garantie ne se trouve plus établie que par les voies — toujours aléatoires — du commencement de preuve par écrit.

L’exigence de forme ainsi définie déborde, du reste, le seul acte de cautionnement souscrit en personne. La Cour de cassation a jugé que le mandat sous seing privé donné à un tiers de se rendre caution est soumis aux mêmes exigences que l’engagement lui-même, et qu’il doit en conséquence comporter la mention écrite de la main du mandant exprimant la mesure de l’obligation garantie (Cass. 1^ère civ. 31 mai 1988, n°86-17.495). La solution se comprend : si le formalisme probatoire pouvait être contourné par le recours à un mandataire, la protection recherchée serait aisément privée d’effet.

S’agissant de l’endroit où la mention doit être apposée sur l’acte, la jurisprudence semble ne pas y accorder d’importance. Dans un arrêt du 23 novembre 1999, la Cour de cassation a admis que la mention puisse figurer sous la signature de la caution, pourvu qu’il soit établi qu’elle émane de cette dernière et qu’elle précise le montant, en toutes lettres et en chiffres, de la somme que celle-ci s’engage à payer (Cass. 1^ère civ. 23 nov. 1999, n°96-20.517).

Cette indifférence à la localisation de la mention est cohérente avec la finalité purement probatoire du texte : dès lors que la mention émane bien de la caution et qu’elle exprime la mesure de son engagement, l’objectif poursuivi est atteint, peu important qu’elle précède ou suive la signature.

Toutefois, dans un arrêt 23 octobre 2019, la Chambre commerciale a annulé un cautionnement au motif que la signature précédait la mention manuscrite.

Cette décision concernait toutefois la mention manuscrite requise ad validitatem et non celle prescrite par l’article 1376 du Code civil (Cass. com. 23 oct. 2019, n°18-11.825). La logique en est, là encore, différente : s’agissant d’une mention conditionnant la validité de l’acte, la rigueur formelle se justifie par la volonté d’assurer que la caution a apposé sa signature en pleine connaissance de la formule légale, ce qui suppose que celle-ci la précède.

Au bilan, le doute est permis sur la portée de la solution retenue.

a) La sanction de l’irrégularité de la mention : le commencement de preuve par écrit

Le caractère ad probationem du formalisme prescrit par l’article 1376 du Code civil produit une conséquence qu’il convient d’expliciter, tant elle gouverne la pratique du contentieux : l’acte de cautionnement irrégulier — celui dont la mention est absente, incomplète ou non imputable au signataire — n’est pas dépourvu de toute valeur. Il dégénère en commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire en un écrit émanant de celui contre lequel la demande est formée et rendant vraisemblable le fait allégué.

La portée de cette qualification est considérable. Le commencement de preuve par écrit ne suffit pas, à lui seul, à établir l’engagement de la caution ; mais il ouvre la voie à la preuve par tout moyen, à charge pour le créancier de le compléter par des éléments extrinsèques. La Cour de cassation a précisé, à cet égard, que ces éléments complémentaires peuvent être de toute nature et peuvent même être puisés dans le corps de l’acte litigieux, dès lors qu’ils sont distincts de la mention défaillante (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 2002, n°98-22.113).

Il appartient, en définitive, aux juges du fond d’apprécier souverainement le caractère suffisant de la mention reproduite sur l’acte et, le cas échéant, la valeur des éléments produits aux fins de compléter le commencement de preuve par écrit. C’est dire que le contentieux de la mention manuscrite ad probationem se résout, pour une large part, sur le terrain de l’appréciation des preuves, et non sur celui de la sanction radicale qu’est la nullité.

2) Le contenu de la mention manuscrite

L’article 1376 du Code civil prévoit, pour mémoire, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Le premier enseignement qui peut être retiré de cette disposition, c’est que la mention qui doit être apposée sur l’acte de cautionnement doit, pour être valable, exprimer le montant de l’engagement souscrit « en toutes lettres et en chiffres ».

La double expression du montant — en lettres et en chiffres — n’est pas une redondance gratuite. Elle remplit une fonction de sécurité : la concordance des deux mentions atteste de la fiabilité de l’indication chiffrée et prévient les erreurs ou les altérations. C’est précisément pourquoi le texte cantonne son exigence au seul montant de l’engagement, à l’exclusion de ses autres caractéristiques.

Aussi, n’est-il pas besoin pour la caution, comme cela était exigé sous l’empire du droit antérieur pour la mention requise ad validitatem, de préciser la durée de l’engagement, ou encore si celui-ci est solidaire (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1989, n°87-11.204).

Toutes les caractéristiques du cautionnement autres que le montant de l’engagement peuvent ainsi être préimprimées et donc ne pas être reproduites par la caution elle-même.

Reste l’hypothèse — fréquente en pratique — d’une discordance entre la somme exprimée en lettres et celle exprimée en chiffres. La règle classique, dictée par la faveur due à la caution, veut que l’acte vaille pour la somme exprimée en toutes lettres, réputée plus fiable parce que moins exposée aux altérations que l’écriture chiffrée. La double expression du montant trouve ainsi sa pleine utilité : loin de paralyser l’acte, la divergence se résout par le choix de la mention la plus protectrice du débiteur de l’obligation de couverture.

S’agissant du montant de l’engagement de caution, sa reproduction – impérative – sur l’acte de cautionnement soulève deux interrogations ;

• Première interrogation: comment concilier l’exigence de reproduction de la somme pour laquelle la caution s’engage en présence d’un cautionnement garantissant un montant indéterminé ?
• Seconde interrogation: la mention apposée sur l’acte de cautionnement doit-elle préciser le montant des accessoires de l’obligation garantie ?

a) L’indication par la mention manuscrite du montant de l’obligation garantie

i) Le montant de l’engagement de caution est déterminé

Lorsque le montant de l’engagement de caution est déterminé ou déterminable, l’article 1376 du Code civil exige de la caution qu’elle reproduise la somme pour laquelle elle s’engage « en toutes lettres et en chiffres ».

La Cour de cassation a rappelé, à plusieurs reprises, que la seule mention en lettres ou la seule mention en chiffres de cette somme ne répondait pas à l’exigence posée par le texte. La double expression est ainsi tenue pour un tout indivisible : l’omission de l’une quelconque de ses deux composantes suffit à priver l’acte de sa force probante, sans que les juges aient à rechercher si la caution avait, par ailleurs, conscience de l’étendue de son obligation.

Dans un arrêt du 25 mai 2005, la Première chambre civile a ainsi jugé, au visa de l’ancien article 1326 du Code civil, que « faute d’indication, dans ladite mention, du montant en chiffres de la somme cautionnée, l’acte litigieux, comme tout acte par lequel une partie s’engage unilatéralement envers une autre à lui payer une somme d’argent, ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit de ce cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 25 mai 2005, n°04-14.695).

Dans un arrêt du 6 juillet 2004, elle a encore affirmé que faute d’indication du montant de l’obligation garantie en lettres « l’acte litigieux ne constitue pas un acte de cautionnement régulier » (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°02-14.450).

La symétrie de ces deux décisions est instructive : que fasse défaut la mention en chiffres (arrêt du 25 mai 2005) ou la mention en lettres (arrêt du 6 juillet 2004), la sanction est identique — la disqualification de l’acte en simple commencement de preuve par écrit. La Cour de cassation marque ainsi que les deux expressions du montant sont placées sur un strict pied d’égalité quant à leur caractère impératif.

ii) Le montant de l’engagement de caution est indéterminé

Lorsque le cautionnement vise à garantir des dettes indéterminées, telles des dettes futures, il est a priori impossible de satisfaire à l’exigence d’indication du montant de l’engagement de caution qui, par hypothèse, est inconnu au jour de l’établissement de l’acte.

Est-ce à dire que le cautionnement indéfini est prohibé ? Il n’en est rien. Dans un arrêt du 22 février 1994, la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’un cautionnement qui garantissait l’ensemble des obligations futures d’une société n’était « pas nul pour indétermination de son objet, quand bien même le montant de ces obligations n’aurait pas été chiffré à la date de sa souscription » (Cass. com. 22 févr. 1994, n°91-22.364).

La validité du cautionnement de dettes futures se conçoit aisément : l’objet de l’obligation de la caution est déterminable, à défaut d’être déterminé, ce qui suffit au regard du droit commun des obligations. La difficulté n’est donc pas de validité, mais de preuve — et c’est sur ce seul terrain qu’elle doit être résolue.

La question qui alors se pose est de savoir comment satisfaire à l’exigence de reproduction de la mention manuscrite prescrite à l’article 1376 du Code civil en présence d’un cautionnement portant sur un montant indéterminé.

Dans un arrêt du 3 mars 1970, la Cour de cassation a résolu l’énigme en affirmant que lorsque l’engagement de caution garantit une obligation illimitée, l’article 1376 du Code civil impose l’apposition sur l’acte de cautionnement d’une mention écrite de la main de la caution « exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite, la connaissance de la nature et de l’étendue de l’obligation » (Cass. 1^ère civ. 3 mars 1970, n°68-11.240).

La première chambre civile a réitéré cette solution dans un arrêt du 22 février 1984 aux termes duquel elle a affirmé, sensiblement dans les mêmes termes, « qu’il résulte de la combinaison des [articles 1326 et 2015 du Code civil] que l’acte juridique constatant un engagement indéterminé doit porter, écrite de la main de la caution, une mention exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation contractée » (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077).

La logique de cette jurisprudence mérite d’être soulignée. Confrontée à l’impossibilité matérielle d’exiger un chiffre là où le montant est par nature inconnu, la Cour de cassation a opéré une substitution d’objet : à l’exigence d’une mention quantitative, elle a substitué l’exigence d’une mention qualitative, portant non plus sur le montant, mais sur la conscience que la caution a de la nature et de l’étendue de son engagement. La finalité du formalisme — garantir un consentement éclairé — est ainsi sauvegardée par d’autres voies que la reproduction d’un chiffre.

Ainsi, pour pallier l’absence d’indication du montant de l’engagement de caution en chiffres et en lettres telle que prescrite par l’article 1376 du Code civil, est-il nécessaire que la mention apposée sur l’acte par la caution exprime avec suffisamment de précision l’étendue de son engagement.

Aucune formule sacramentelle n’est donc exigée. Les juges devront seulement vérifier si les termes de la mention reproduite sur l’acte sont suffisamment explicites pour que la caution s’oblige en toute connaissance de cause et prenne la mesure de son obligation. Cette appréciation, par nature casuistique, ressortit au pouvoir souverain des juges du fond, sous le seul contrôle de motivation de la Cour de cassation.

Afin d’apprécier le caractère explicite et non équivoque de la mention, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 4 mars 1986 qu’il devait « être tenu compte non seulement des termes employés mais également de la qualité, des fonctions et des connaissances de la caution, de ses relations avec le créancier et le débiteur de l’obligation cautionnée, ainsi que de la nature et des caractéristiques de cette dernière » (Cass. 1^ère civ. 4 mars 1986, n°84-16.818).

Cette grille d’analyse est remarquable en ce qu’elle invite le juge à dépasser la lettre de la mention pour sonder la situation concrète de la caution : un dirigeant social rompu aux affaires et un profane béotien ne seront pas appréciés à la même aune, la connaissance attendue du premier excédant celle du second. Le formalisme probatoire se teinte ainsi d’une appréciation in concreto de la qualité de celui qui s’engage.

Il y a donc lieu de se référer à des éléments extrinsèques pour déterminer si la mention qui figure sur l’acte de cautionnement exprime « de façon explicite et non équivoque, la connaissance que la caution a de la nature et de l’étendue de l’obligation contractée ».

Dans un arrêt du 29 octobre 2002, la Cour de cassation a admis que cette appréciation pouvait s’appuyer sur l’analyse de la seule mention, dès lors que celle-ci « est claire dans son libellé et dénuée d’équivoque » (Cass. com. 29 oct. 2002, n°98-21.056). Cette précision apporte un utile tempérament au recours aux éléments extrinsèques : ceux-ci ne s’imposent que lorsque la mention est, par elle-même, ambiguë ; lorsqu’elle est limpide, le juge peut s’en tenir à son seul libellé.

Enfin, la première chambre civile a précisé dans un arrêt du 9 mai 2001 que « le caractère explicite et non équivoque de la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de son engagement doit s’apprécier au jour de l’acte » (Cass. 1^ère civ. 9 mai 2001, n°98-14.760). La précision est de conséquence : c’est au moment de la souscription, et non au jour où la caution est appelée en paiement, que doit être appréciée la mesure de son consentement. Les évolutions postérieures de la dette garantie sont, à cet égard, indifférentes à la validité probatoire de la mention.

b) L’indication par la mention manuscrite des accessoires de l’obligation garantie

Lorsqu’une personne se porte caution au profit d’un créancier, l’obligation de couverture ne se limite pas au principal de la dette garantie, elle s’étend à ses accessoires au nombre desquels on compte notamment les intérêts, les dommages et intérêts ou encore les frais de justice.

Ce principe est exprimé à l’article 2295 du Code civil qui prévoit que « sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et autres accessoires de l’obligation garantie, ainsi qu’aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Cette extension de la garantie aux accessoires est, au demeurant, une manifestation directe du caractère accessoire du cautionnement : la dette de la caution épousant le sort de la dette principale, il est cohérent qu’elle en suive l’accroissement par le jeu des intérêts et autres charges. Le même principe explique que la cession de la créance principale, qui emporte transmission de ses accessoires, comprenne la créance sur la caution (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801).

Il ressort de cette disposition que le cautionnement garantit les obligations accessoires à l’obligation principale, soit celles qui, selon un ancien arrêt de la Cour de cassation, sont la conséquence normale ou prévisible de l’obligation cautionnée (Cass. req., 22 juill. 1891).

Il peut être observé que le principe de couverture des accessoires de l’obligation principale s’applique dorénavant à tous les cautionnements indéfinis, ce qui, sous l’empire du droit antérieur, n’est pas sans avoir suscité un débat en doctrine et en jurisprudence.

Pour mémoire, l’ancien article 2293 du Code civil prévoyait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il s’évinçait de ce texte que, en présence d’un cautionnement indéfini, les accessoires de la dette étaient couverts, de plein droit, par la garantie, sans qu’il soit nécessaire de le préciser dans la mention manuscrite requise par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu l’article 1376).

Restait à déterminer ce que l’on devait entendre par cautionnement indéfini. Selon l’approche retenue, le domaine de la règle étendant le cautionnement aux accessoires de la dette était susceptible d’être plus ou moins étendu. L’enjeu était loin d’être théorique : de la qualification de cautionnement indéfini dépendait, pour le créancier, la possibilité de réclamer à la caution, au-delà du principal, les intérêts et frais souvent considérables que le débiteur défaillant avait laissé courir.

Dans un premier temps, l’application de cette règle a été réservée aux seuls engagements de caution garantissant une ou plusieurs dettes non chiffrées, qualifiées plus couramment de cautionnements « omnibus ».

Quant aux autres cautionnements, soit ceux portant sur des obligations déterminées, il fallait, pour que les accessoires soient couverts par la garantie, que cette couverture soit exprimée dans la mention manuscrite exigée ad probationem par l’ancien article 1326.

À défaut, le cautionnement était réputé avoir été limité au seul montant reproduit dans la mention manuscrite, à tout le moins telle a été la position retenue par la jurisprudence durant une longue période.

Dans un arrêt du 16 juin 1987, la Première chambre civile a, par exemple, jugé, au visa des anciens articles 1326 et 2015 du Code civil, « que lorsque la caution s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal, son engagement ne s’étend pas aux intérêts et accessoires » (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1987, n°86-12.051).

Cette solution procédait d’une lecture rigoureuse du formalisme probatoire : dès lors que la caution avait chiffré son engagement, ce chiffre était réputé fixer le plafond exact de son obligation, accessoires compris. Le silence de la mention sur les intérêts valait, en quelque sorte, exclusion de ceux-ci.

De son côté, après avoir adopté la même solution (Cass. com. 7 juill. 1992, n°90-21.003), la Chambre commerciale s’est ensuite ravisée.

Dans un arrêt du 3 avril 2001, elle a notamment admis qu’un cautionnement puisse couvrir les accessoires d’une dette, alors même que la caution s’était « seulement obligée pour une somme déterminée en principal ».

Au soutien de sa décision, elle affirmait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette et que l’article 1326 du Code civil limite l’exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l’étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes » (Cass. com. 3 avr. 2001, n°97-20.259).

Le revirement procède d’une dissociation conceptuelle des deux corps de règles en présence. La Chambre commerciale a clairement distingué, d’une part, l’étendue de la garantie — gouvernée par le droit du cautionnement, qui l’étend aux accessoires — et, d’autre part, l’objet de la mention manuscrite — gouverné par le droit de la preuve, qui le cantonne à la somme due. Dès lors que la mention n’a pas vocation à délimiter l’assiette de la garantie, mais seulement à attester du montant pour lequel la caution s’oblige, son silence sur les accessoires ne saurait en exclure la couverture.

Un an plus tard, la Première chambre civile s’est finalement ralliée à la position de la chambre commerciale (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 2002, n°00-21.881).

Cette unification de la jurisprudence a permis d’appliquer l’ancien article 2293 du Code civil aux cautionnements indéfinis pris dans leur sens large, soit comprenant tant les engagements garantissant des dettes non chiffrées, que les engagements de caution portant sur des dettes déterminées.

Ainsi, les accessoires de l’obligation principale étaient-ils dorénavant couverts, de plein droit, par tout cautionnement indéfini, de sorte qu’il est devenu indifférent qu’ils soient visés par la mention manuscrite prescrite à l’article 1376 du Code civil.

Lors de l’adoption de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance, n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 le législateur a confirmé la solution retenue par la Cour de cassation en supprimant toute référence au caractère indéfini du cautionnement.

Désormais, tous les engagements de caution sont visés par le nouvel article 2295 du Code civil qui ne distingue pas selon que le cautionnement est indéfini ou défini.

Il en résulte que lorsque la caution reproduit la mention de l’article 1376 du Code civil sur l’acte de cautionnement, l’absence d’indication des accessoires sur l’acte est sans incidence sur l’étendue de l’obligation de couverture.

Il importe toutefois de ne pas confondre cette extension légale aux accessoires avec une extension de l’obligation au-delà des limites convenues. La caution demeure protégée par la règle, désormais inscrite à l’article 2292 du Code civil, selon laquelle le cautionnement ne se présume pas et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. C’est ainsi que l’engagement souscrit pour une durée déterminée ne saurait être prolongé sans le consentement de la caution (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041), pas davantage que la garantie d’un contrat à durée déterminée ne s’étend à sa prorogation ou à sa tacite reconduction, lesquelles donnent naissance à des obligations nouvelles non couvertes (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019 ; Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130). La couverture de plein droit des accessoires ne joue ainsi qu’à l’intérieur du périmètre de l’engagement tel que la caution l’a librement délimité.

E) La portée de l’exigence de formalisme requis à titre de preuve

La portée de l’exigence posée par l’article 1376 du Code civil ne se laisse saisir qu’à la lumière de l’histoire mouvementée de la mention manuscrite. Conçue, à l’origine, comme une simple précaution probatoire, cette mention a tour à tour été érigée en condition de validité du cautionnement, puis ramenée à sa fonction première, avant d’être discrètement instrumentalisée par la jurisprudence aux fins de protection de la caution. C’est cette trajectoire qu’il convient de retracer.

1) La fonction originelle de la mention : prévenir la falsification de l’acte unilatéral

Initialement, la règle énoncée à l’article 1376 du Code civil a été instituée afin de prémunir le débiteur d’une fraude du créancier.

Lorsque, en effet, un acte sous seing privé est régularisé en vue de constater un contrat unilatéral, il n’est établi qu’en un seul exemplaire.

En application de l’article 1375, al. 1^er du Code civil, l’exigence du double original ne joue que pour les contrats synallagmatiques.

Tel n’est pas le cas pour les contrats unilatéraux dont l’unique exemplaire est conservé par le seul créancier. Il est alors un risque que celui-ci modifie le montant de l’engagement de son cocontractant en altérant les termes de l’acte.

Pour l’en dissuader, il a fallu trouver une parade. Cette parade a consisté à exiger, pour les contrats unilatéraux, qu’une mention soit reproduite sur l’acte de la main de celui qui s’oblige, exprimant le montant en chiffres et en lettres de son engagement.

La logique en est limpide : en obligeant le souscripteur à chiffrer lui-même, et par deux fois — en lettres et en chiffres —, l’étendue de sa dette, le texte rend matériellement malaisée toute surcharge frauduleuse. Le créancier ne saurait, sans que la falsification ne se trahisse aussitôt, gonfler après coup le montant garanti. La mention manuscrite est donc, dans sa fonction première, un verrou de sécurité matérielle, et non un instrument de protection du consentement.

Cette formalité avait ainsi pour fonction d’empêcher que l’acte ne soit falsifié. Elle visait, autrement dit, à protéger le débiteur d’éventuels agissements malveillants du créancier.

Appliquée au cautionnement, la règle énoncée à l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376, signifiait donc que l’acte constatant l’engagement de caution n’avait valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

La jurisprudence ancienne en faisait une application rigoureuse, y voyant le moyen de garantir que la caution avait bien mesuré le quantum de son obligation, spécialement lorsque ce montant n’était pas déterminé au jour de l’engagement. Ainsi a-t-il été jugé que, lorsque la somme cautionnée ne peut être chiffrée lors de l’établissement de l’acte, il s’agit d’un engagement indéterminé, et qu’en ce cas la combinaison des anciens articles 1326 et 2015 du Code civil impose que l’acte porte, écrite de la main de la caution, une mention exprimant « sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque », la connaissance qu’elle avait de la nature et de l’étendue de l’obligation contractée (Cass. 1^re civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077). Cette exigence faisait écho à la règle, héritée de l’ancien article 2015, selon laquelle le cautionnement ne se présume point, doit être exprès et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. 1^re civ. 16 juin 1987, n°86-12.051).

2) La parenthèse jurisprudentielle : la mention érigée en condition de validité (années 1980)

Nonobstant cette fonction probatoire de la mention manuscrite envisagée, à l’origine, par le législateur, à partir des années 1980, la jurisprudence en a fait un instrument de protection du consentement des cautions.

La Cour de cassation a, en effet, érigé l’exigence de mention manuscrite prescrite par l’article 1326 du Code civil en condition de validité du cautionnement.

Aussi, désormais, l’absence de mention manuscrite était-elle sanctionnée, non plus par l’abaissement de la valeur probatoire de l’acte au rang de commencement de preuve par écrit, mais par la nullité pure et simple du cautionnement.

Dans un arrêt du 30 juin 1987, la Première chambre civile a ainsi affirmé « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution ».

Elle en déduit que l’aval dont la régularité était contestée, en raison de sa signature en blanc, était bien nul (Cass. 1^ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760).

La portée de ce glissement ne doit pas être sous-estimée. En faisant de la mention une exigence ad validitatem, la Première chambre civile sanctionnait son absence indépendamment de tout grief : peu important que le créancier fût en mesure de prouver, par d’autres moyens, la réalité et l’étendue de l’engagement, l’acte était irrémédiablement frappé de nullité. La protection de la caution était ainsi achetée au prix d’un formalisme intransigeant. Cette logique a, du reste, été étendue au mandat de se porter caution, soumis aux mêmes exigences au motif que celles-ci « ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^re civ. 31 mai 1988, n°86-17.495).

La solution retenue par la Cour de cassation dans cet arrêt a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas. Or l’on enseigne classiquement que la solennité est d’interprétation stricte : un contrat ne devient solennel que si la loi l’érige expressément en tel. Faire naître, par voie prétorienne, une condition de validité là où le texte n’instituait qu’une règle de preuve, c’était méconnaître la nature consensuelle du cautionnement et la lettre des dispositions applicables.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opérée par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement, qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356).

3) Le retour à la fonction probatoire : le ralliement des chambres

Finalement, la Première chambre civile s’est progressivement ralliée à la Chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003).

Puis, dans une seconde décision, rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

L’enseignement qu’il y a lieu de retirer de ce revirement de jurisprudence est double :

• Premier enseignement
  • L’exigence de mention manuscrite n’est plus regardée comme une condition de validité du cautionnement.
  • On revient donc à la position initialement partagée par toutes les chambres de la Cour de cassation : la reproduction de la mention sur l’acte constitue une simple formalité requise ad probationem.
  • Il en résulte que l’irrégularité ou l’absence de cette mention n’est plus sanctionnée par la nullité du cautionnement.

• Second enseignement
  • En cas d’absence ou d’irrégularité de la mention manuscrite, l’acte constatant le cautionnement, qui donc n’est pas nul, vaut commencement de preuve par écrit.
  • Cela signifie que la preuve de l’engagement de caution peut être rapportée au moyen d’éléments extrinsèques, tels que notamment des témoignages ou encore des présomptions.

4) La consécration par la réforme du 10 février 2016

Aujourd’hui, cette solution retenue par la jurisprudence ne soulève plus de doute. Elle est désormais bien ancrée en droit positif.

À l’occasion du transfert de l’article 1326 du Code civil à l’article 1376 du même Code opéré par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, le législateur en a profité pour préciser la fonction remplie par la règle énoncée par ce texte.

Si, en effet, l’article 1376 reprend à droit constant l’ancien article 1326, il en modifie légèrement la formulation afin, précise le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, de « lever toute ambiguïté sur le caractère des mentions requises, qui ne sont pas des conditions de validité de l’acte unilatéral mais bien des conditions de preuve. »

Cette modification vise, en outre, à éviter les abus de blanc-seing et à faire prendre conscience au signataire de la mesure de son engagement.

Le nouveau texte est rédigé comme suit : « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. »

Le glissement rédactionnel est révélateur. Là où l’ancien article 1326 énonçait que l’acte « doit être constaté » dans la forme prescrite — formule dont l’ambiguïté avait précisément nourri la jurisprudence des années 1980 —, le nouveau article 1376 dispose que l’acte « ne fait preuve que » s’il satisfait à ces exigences. Le déplacement est décisif : ce n’est plus l’acte lui-même qui est en cause, mais sa seule aptitude probatoire. La fonction ad probationem de la mention est ainsi gravée dans la lettre du texte.

Il importe, par ailleurs, de bien circonscrire l’objet de l’exigence légale. La mention manuscrite ne porte que sur la somme ou la quantité due, exprimée en toutes lettres et en chiffres ; elle ne s’étend ni à la nature de la dette, ni à ses accessoires, ni à ses composantes. Aussi l’irrégularité affectant la mention de tel ou tel élément accessoire demeure-t-elle, en principe, sans incidence sur la portée probatoire de l’acte au regard de la somme principale régulièrement chiffrée. La règle in fine de l’article 1376 achève ce dispositif : en cas de différence entre la mention en lettres et la mention en chiffres, l’acte vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

Dorénavant, l’absence de mention manuscrite sur l’acte de cautionnement lui fait donc perdre sa valeur de preuve. Il s’analyse en un simple commencement de preuve par écrit (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 2005, n°04-14.695).

Pour pallier cette carence, il appartient au créancier de produire des éléments extrinsèques.

La persistance d’une fonction protectrice : le détournement de l’article 1376

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les éléments de preuve complémentaires admis par la jurisprudence.

En droit commun de la preuve, les éléments attendus par le juge doivent permettre de prouver le montant de l’obligation souscrite par le débiteur, lequel est insuffisamment établi par le commencement de preuve par écrit produit.

En matière de cautionnement, il apparaît que l’exigence posée par la jurisprudence est quelque peu différente.

En effet, la Cour de cassation considère que, pour que les éléments extrinsèques rapportés par le créancier corroborent l’acte de cautionnement qui ne répond pas aux exigences de l’article 1376 du Code civil, ces éléments doivent établir, moins l’étendue de l’obligation souscrite par la caution, que son engagement en toute connaissance de cause.

Le déplacement de l’objet de la preuve est ici remarquable. Le droit commun invite à prouver un quantum — le montant de la dette ; le droit du cautionnement, tel que façonné par la Cour de cassation, invite à prouver un état d’esprit — la conscience qu’avait la caution de la portée de son engagement. C’est dire que, sous couvert de complément probatoire, le juge contrôle en réalité la qualité du consentement.

Dans un arrêt du 23 février 1999, elle a, par exemple, approuvé une Cour d’appel ayant jugé que n’était pas rapportée la preuve d’éléments extrinsèques visant à corroborer un cautionnement irrégulier, au motif que les éléments produits n’établissaient pas que la caution « avait eu conscience de son engagement » (Cass. 1^ère civ. 23 févr. 1999, n°96-20.140).

Cette approche lui permet, en cas d’irrégularité de la mention manuscrite, d’exercer un contrôle sur le consentement de la caution et, plus précisément, de vérifier que cette dernière a bien pris la mesure de l’étendue de son engagement.

À l’analyse, il ne s’agit rigoureusement pas de la fonction conférée par le législateur à l’article 1376 du Code civil. Son rôle se limite, en principe, à prévenir toute falsification de l’acte qui constate un contrat unilatéral.

Reste que la Cour de cassation a détourné la fonction de ce texte aux fins d’en faire un instrument de protection de la caution.

Elle l’admet, par exemple, ouvertement dans un arrêt du 19 mars 1991 aux termes duquel elle affirme que « les exigences de l’article 1326 du Code civil sont des règles de preuve qui ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. com. 19 mars 1991, n°89-15.746 ; V. dans le même sens Cass. 1^ère civ. 20 oct. 1992, 90-21.183).

Au fond, la Haute juridiction ne dévie pas fondamentalement de l’objectif que la Première chambre civile s’était assigné lorsqu’elle estimait que la régularité de la mention manuscrite était une condition de validité du cautionnement.

Cette dernière rappelait, en effet, régulièrement que les exigences relatives à la mention manuscrite « ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760 ; Cass. 1^ère civ. 31 mai 1988, n°86-17.495 ).

Si donc, en apparence, la Cour de cassation a abandonné cette position qui, en tout état de cause, n’est désormais plus compatible avec la nouvelle formulation de l’article 1376 du Code civil, en réalité elle en a seulement atténué la rigueur.

L’absence ou l’irrégularité de la mention manuscrite n’est certes plus sanctionnée par la nullité du cautionnement.

Toutefois, sous couvert de protection de la caution, la Cour de cassation s’autorise à ne pas reconnaître de force probante à un acte de cautionnement alors même que la lettre de l’article 1376 du Code civil commanderait d’adopter la solution contraire.

Dans un arrêt du 25 mai 2005, elle a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait estimé que l’absence de mention en chiffres du montant de la somme cautionnée n’avait pas pour effet de priver l’acte de toute force probante, dès lors qu’il comportait la mention de la somme en toutes lettres écrite de la main de l’intéressé.

La position adoptée par les juges du fond reposait sur l’article 1376 in fine du Code civil, qui prévoit expressément que, en cas de différence entre la mention en lettres et la mention en chiffres, c’est la première qui prime.

La Première chambre civile rejette cette analyse. Elle considère que « faute d’indication, dans ladite mention, du montant en chiffres de la somme cautionnée, l’acte litigieux, comme tout acte par lequel une partie s’engage unilatéralement envers une autre à lui payer une somme d’argent, ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit de ce cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 25 mai 2005, n°04-14.695).

Cette décision – critiquable – est révélatrice de la volonté de la Cour de cassation de conférer à l’article 1376 du Code civil certains attributs d’une règle de fond.

En durcissant les conditions de preuve du cautionnement, elle cherche moins à prévenir la falsification de l’acte qu’à assurer la protection des cautions.

F) La sanction de l’exigence de formalisme requis à titre de preuve

Bien que la Cour de cassation appréhende l’article 1376 du Code civil comme un outil de protection du consentement des cautions, cette disposition n’en reste pas moins une règle de preuve.

À tout le moins, sa violation est assortie des mêmes effets que l’on reconnaît traditionnellement à une telle règle.

Autrement dit, en cas d’irrégularité de la mention manuscrite, l’acte de cautionnement n’est pas nul. Il est seulement impuissant à prouver le montant de l’engagement souscrit par la caution.

Plus précisément, la jurisprudence estime qu’il vaut commencement de preuve par écrit. À ce titre, pour que la preuve du cautionnement soit rapportée, il appartient au créancier de corroborer l’acte litigieux par la production d’éléments extrinsèques.

1) L’appréciation libérale des éléments de complément

S’agissant de l’appréciation de ces éléments, la Cour de cassation a adopté une approche pour le moins extensive, sinon libérale.

Elle admet, en effet, que l’exigence de complément de preuve est remplie dès lors que l’élément produit permet d’établir que la caution s’est engagée en toute connaissance de cause.

Il pourra s’agir, par exemple, de sa qualité de dirigeant de la société garantie (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 13 mai 1997, n°95-16.789). La logique est aisée à comprendre : celui qui dirige la société débitrice connaît, mieux que quiconque, l’ampleur des engagements qu’il garantit ; sa qualité même rend invraisemblable l’hypothèse d’un consentement surpris ou mal éclairé.

2) Les éléments puisés dans l’acte lui-même

La Cour de cassation admet également au rang des éléments extrinsèques les différentes mentions qui figurent sur l’acte de cautionnement, pourvu qu’elles établissent que la caution ne pouvait pas ignorer l’étendue de son engagement.

Dans un arrêt du 15 janvier 2002, elle a, par exemple, jugé qu’une Cour d’appel « ne pouvait écarter, au motif erroné de leur caractère intrinsèque, les différents éléments invoqués par la banque et, notamment, les paraphes portés à l’acte de cession du fonds de commerce et de constitution du prêt, éléments extrinsèques dont il lui revenait d’apprécier, souverainement, s’ils étaient de nature à compléter le commencement de preuve produit devant elle » (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 2002, n°98-22.113). Il s’infère de cette décision un principe d’importance : le commencement de preuve par écrit que constitue l’acte de cautionnement irrégulier peut être complété par tout élément extérieur à l’engagement de caution, fût-il porté dans le même acte.

3) L’élément tiré de l’acte constatant l’obligation garantie

Dans un arrêt du 9 avril 2015, la Première chambre civile a encore admis que l’élément de preuve extrinsèque puisse être recherché dans l’acte constatant le prêt cautionné (Cass. 1^ère civ. 9 avr. 2015, n°14-10.975).

À cet égard, lorsque le cautionnement est établi sur le même acte que l’obligation garantie – le plus souvent un prêt – la Cour de cassation admet que, en cas d’irrégularité de la mention manuscrite, l’élément extrinsèque nécessaire à la preuve de l’engagement de caution soit tiré de l’instrumentum constatant les deux opérations.

Dans un arrêt du 12 mars 2002, elle a jugé en ce sens que « la mention incomplète portée par la caution au pied de l’acte définissant précisément l’engagement du débiteur constituait l’élément extrinsèque propre à compléter le commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 12 mars 2002, 99-15.059).

Il se déduit de l’ensemble de ces décisions une véritable politique jurisprudentielle de faveur au profit du créancier de bonne foi : dès lors que l’acte porte les indices d’un consentement éclairé de la caution, l’irrégularité de la mention manuscrite ne fait pas obstacle à ce que la preuve de l’engagement soit, en définitive, rapportée. La sanction probatoire, sévère dans son principe, se trouve ainsi tempérée dans sa mise en œuvre par la souplesse reconnue au juge du fond dans l’appréciation souveraine des éléments de complément.

Une réserve doit néanmoins être apportée, qui marque la limite de cette mansuétude : la caution ne saurait tirer profit de sa propre déloyauté. En application de l’adage fraus omnia corrumpit, la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites légales lui interdit de se prévaloir de l’irrégularité qu’elle a elle-même provoquée pour échapper à son engagement (Cass. com. 5 mai 2021, n°19-21.468). La protection que le formalisme probatoire ménage à la caution cesse là où commence sa mauvaise foi.

II) §2 : Les conditions de forme requises à titre de validité du cautionnement

A) Les conditions de forme requises à titre de validité applicables au cautionnement de droit commun

Le formalisme requis à titre de validité par l’article 2297 du Code civil tient :

• D’une part, à la reproduction d’une mention manuscrite
• D’autre part, à l’apposition sur l’acte d’une signature

1) Les exigences tenant à mention manuscrite

a) Le domaine de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

Animé par la volonté de renforcer la protection des cautions aux fins de lutter contre le phénomène d’insolvabilité et de surendettement des ménages, le législateur a, depuis la fin des années 1980, institué, aux côtés du formalisme ad probationem, un formalisme ad validitatem.

Le durcissement des conditions de forme du cautionnement s’est notamment traduit par la création d’une obligation imposant aux cautions d’apposer sur l’acte constatant leur engagement d’une mention manuscrite dont les termes étaient dictés par la loi et dont l’absence ou l’irrégularité était sanctionnée par la nullité de la garantie.

L’instauration de cette exigence – purement formelle – visait à favoriser la prise de conscience chez les cautions, au moment où elles s’obligent, de l’étendue de l’engagement souscrit.

L’idée sous-jacente est que la reproduction, à la main et par la caution elle-même, d’une formule sacramentelle la contraint, a minima, à prendre connaissance de l’objet de son obligation. Est-ce suffisant pour en assimiler le périmètre ? Sans doute pas, mais cela y participe.

On peut ainsi lire dans les travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption de la loi Dutreil que « la présence sur le contrat de cautionnement de mentions manuscrites attestent que la personne est parfaitement informée des conséquences susceptibles de résulter pour elle du défaut du débiteur principal. »

Cette finalité protectrice imprime sa marque sur l’ensemble du régime. Bien avant que les lois spéciales n’érigent la mention en condition de validité, la Cour de cassation avait déjà perçu que l’écriture manuscrite n’était pas qu’une garantie probatoire : elle a jugé que « les exigences relatives à la mention manuscrite devant figurer sur un acte de cautionnement ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution » et en a déduit que le mandat sous seing privé de se porter caution devait, lui aussi, comporter la mention requise (Cass. 1^ère civ. 31 mai 1988, n°86-17.495). Ce souci de protection éclaire l’interprétation extensive que les juridictions retiendront, par la suite, du domaine du formalisme : dès lors que la mention sert à éveiller la conscience de la caution, toute restriction de son champ doit être maniée avec circonspection.

Ce mouvement protecteur s’inscrit, du reste, dans une exigence plus ancienne d’expression non équivoque du consentement de la caution. Aux termes de l’ancien article 2015 du Code civil, devenu l’article 2292 du même Code, « le cautionnement ne se présume point » : il doit être exprès et ne saurait s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1987, n°86-12.051). Le formalisme ad validitatem institué à la fin des années 1980 ne fait que radicaliser cette exigence : il ne se contente plus de prohiber le cautionnement tacite, il subordonne l’efficacité même de l’engagement à la reproduction d’une formule prédéterminée.

ii) L’extension du domaine du formalisme exigé ad validitatem

α) La loi Neiertz

C’est la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement, dite Neiertz, qui, pour la première fois, a soumis le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite.

L’objectif affiché par le législateur est, à l’époque, l’organisation d’une meilleure information des cautions en imposant une clause normalisée devant être rédigée de leur main avant toute signature de leur engagement.

Si une telle mesure ne paraît pas ressortir, à l’évidence, du domaine de la loi eu égard à son degré de précision, elle présente toutefois l’avantage, pour les rédacteurs du texte « d’annoncer à une opinion publique sensibilisée par la question que le législateur ne reste pas indifférent aux drames qu’une caution donnée sans connaissance de l’engagement souscrit peut entraîner. »

Sont ainsi introduits dans le Code de la consommation des articles L. 313-7 et L. 313-8, devenus les articles L. 314-15 et L. 314-16 du même Code (aujourd’hui abrogés), qui prévoient que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X… dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé comme un contrat consensuel, la loi Neiertz a amorcé leur transformation en contrat solennel.

Le procédé retenu mérite d’être souligné. Le législateur ne se borne pas à exiger une mention manuscrite quelconque ; il en fige les termes, mot pour mot, et prohibe toute autre formule. La caution n’a donc aucune marge de rédaction : elle est tenue de recopier servilement un énoncé qui condense, à lui seul, les éléments essentiels de son engagement – l’identité du débiteur garanti, le plafond chiffré de la garantie, sa durée, ainsi que l’assiette du recours sur les revenus et les biens. Ce caractère sacramentel de la formule sera, ultérieurement, à l’origine d’un contentieux nourri portant sur la portée des erreurs, omissions ou contradictions affectant la mention.

β) Loi du 21 juillet 1994

Le législateur a, par suite, repris l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur l’acte constatant le cautionnement d’une dette de crédit à la consommation ou de crédit immobilier, pour l’appliquer aux baux d’habitation.

La loi n° 94-624 du 21 juillet 1994 relative à l’habitat a ainsi introduit un article 22-1 dans la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

Cette disposition prévoit, en son second alinéa, que « la personne qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte et de la reproduction manuscrite de l’alinéa précédent. »

L’on relèvera, d’emblée, une différence de technique. Là où la loi Neiertz impose une formule rigoureusement prédéterminée, le législateur de 1994 se contente d’exiger une mention « exprimant de façon explicite et non équivoque » la connaissance de la nature et de l’étendue de l’obligation. Le formalisme demeure, mais il se fait plus souple, laissant à la caution une certaine latitude rédactionnelle pourvu que la fonction d’avertissement soit remplie. Cette gradation des techniques formalistes – formule fermée d’un côté, exigence finaliste de l’autre – traverse l’ensemble du droit du cautionnement et préfigure l’assouplissement que consacrera l’ordonnance de 2021.

γ) La loi Dutreil

Toujours animé par le souci de renforcer la protection des cautions, le législateur a décidé, lors de l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite « Dutreil », d’étendre le dispositif institué au profit des emprunteurs particuliers par la loi Neiertz aux entrepreneurs individuels.

Il justifie cette extension par la précarité de la situation des proches de l’entrepreneur qui se retrouvent fréquemment dans une position critique à la suite d’une défaillance du débiteur principal en raison d’engagements dont ils n’avaient pas toujours mesuré la portée.

Aussi, est-ce pour prévenir ce type de situation qu’il a été prévu de subordonner la validité du cautionnement à l’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite attestant que la caution était parfaitement informée, au moment où elle s’est engagée, des conséquences susceptibles de résulter pour elle du défaut du débiteur principal.

Cette exigence a donc été étendu à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Le saut qualitatif est considérable. Avec la loi Neiertz, le formalisme ad validitatem ne saisissait que des opérations limitativement énumérées – crédit à la consommation et crédit immobilier ; avec la loi Dutreil, c’est désormais la qualité des parties à l’acte – une personne physique d’un côté, un créancier professionnel de l’autre – qui déclenche l’exigence, et non plus l’objet de l’opération garantie. Le critère bascule ainsi d’une logique sectorielle à une logique personnelle, ce qui élargit très sensiblement le domaine de la mention manuscrite.

Les anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, devenus les articles L. 331-1 et L. 331-2 du même Code (aujourd’hui abrogés) prévoyaient en ce sens que :

• Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :
  • « En me portant caution de X.., dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de… je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même.»

• Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :
  • « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X».

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

ε) L’ordonnance du 21 septembre 2021

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a confirmé le mouvement initié par la loi Neiertz tendant à assortir le cautionnement d’un formalisme ad validitatem se traduisant par l’instauration d’une mention manuscrite.

À cet égard, l’article 2297 du Code civil issu de cette ordonnance unifie et simplifie les règles relatives à la mention devant être apposée par la caution personne physique qui, sous l’empire du droit antérieur, étaient dispersées dans le Code de la consommation.

Par ailleurs, non seulement, l’exigence de mention manuscrite constitue toujours une condition de validité du cautionnement, mais encore la règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Le nouveau texte apporte toutefois plusieurs modifications importantes par rapport au droit antérieur :

• Tout d’abord, il n’est plus exigé la reproduction par la caution d’une mention strictement prédéterminée
• Ensuite, le champ d’application de l’exigence de mention manuscrite est étendu : elle s’impose désormais pour tous les cautionnements souscrits par une personne physique même lorsque le créancier n’est pas un professionnel.
• Enfin, il n’est plus nécessaire que la mention soit manuscrite : il est seulement exigé qu’elle soit apposée par la caution, de sorte que rien ne fait plus obstacle à ce que le cautionnement soit conclu par voie électronique

Le mouvement d’ensemble est donc paradoxal : tout en étendant le domaine du formalisme – qui embrasse désormais tout cautionnement de personne physique, sans considération de la qualité du créancier ni de la nature de l’opération –, l’ordonnance en allège l’intensité, en abandonnant la formule sacramentelle au profit d’une mention dont la caution doit seulement exprimer, par ses propres soins, le montant en chiffres et en lettres et la durée de son engagement. Le formalisme cesse d’être une épreuve de copie pour redevenir une exigence finaliste, recentrée sur l’avertissement effectif de la caution. Cette articulation explique que la jurisprudence rendue sous l’empire des textes consuméristes conserve, pour les cautionnements antérieurs au 1^er janvier 2022, toute son actualité.

iii) L’étendue du domaine du formalisme exigé ad validitatem

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés est entrée en vigueur le 1^er janvier 2022.

Il en résulte que seuls les cautionnements conclus après cette date sont soumis aux nouvelles exigences – allégées – tenant à la mention manuscrite.

Les règles de forme applicables à un cautionnement diffèrent donc selon que l’engagement de caution a été souscrit avant ou après le 1^er janvier 2022.

La détermination du droit applicable suppose ainsi, au préalable, de dater précisément la conclusion de l’engagement de caution, le critère de partage étant celui de la date de souscription du cautionnement, et non celle de la naissance de la dette garantie ni celle de l’exigibilité de la créance. C’est dire l’importance pratique de la distinction qui suit, laquelle conditionne tant les conditions de la mention que la sanction de son inobservation.

α) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Sous l’empire du droit antérieur, il est trois catégories de cautionnements qui étaient soumises à l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite.

Par exception, il a été admis que ces mêmes cautionnements pouvaient, à certaines conditions, être dispensés de mention manuscrite.

(1) Les cautionnements soumis à l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite

Les cautionnements conclus sous seing privé en garantie d’une dette de crédit à la consommation ou de crédit immobilier

C’est donc la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement, dite Neiertz, qui, pour la première fois, a soumis le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite.

En application des anciens articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation, devenus les articles L. 314-15 et L. 314-16 du même Code (aujourd’hui abrogés), le champ d’application de cette mention était toutefois cantonné aux cautionnements remplissant trois conditions cumulatives :

• Première condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 314-15 et 314-16 du Code de la consommation était exigée pour les seuls cautionnements conclus par voie d’acte sous seing privé.
  • Pour mémoire, l’acte sous seing privé est défini comme « l’écrit établi (sur papier ou sur support électronique) par les parties elles-mêmes sous leur seule signature (seing privé) sans l’intervention d’un officier public».
  • Lorsque dès, lors le cautionnement a été conclu en la forme authentique ou par acte d’avocat, sa validité n’est pas subordonnée à la reproduction de la mention manuscrite.
  • La justification en est aisée à saisir : l’intervention d’un officier public – le notaire – ou celle d’un avocat rédacteur garantit, par elle-même, que la caution a été éclairée sur la portée de son engagement, en sorte que la fonction d’avertissement dévolue à la mention manuscrite se trouve assurée par un autre canal. La dispense n’est donc pas une faveur, mais la conséquence logique de la finalité protectrice du texte.
  • Dans un arrêt du 24 février 2004, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « les articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation sont seulement applicables aux cautionnements consentis par acte sous seing privé» ( 1^ère civ. 24 févr. 2004, n°01-13.930).

• Deuxième condition
  • Il s’infère de l’ancien article L. 314-15 du Code de la consommation que le formalisme relatif à la mention manuscrite n’était requis ad validitatem que pour les engagements de caution souscrits par une personne physique.
  • Il est donc indifférent que la personne qui s’est obligée soit une caution profane ou avertie.
  • Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une personne physique.
  • Les personnes morales ont été exclues du champ de la mention manuscrite en raison de la finalité de la loi Neiertz qui visait à prévenir les difficultés liées au surendettement des particuliers.
  • Il n’était donc pas question en 1989 d’alourdir le formalisme des cautionnements souscrits par une personne morale.
  • L’objectif pour le législateur était d’octroyer une protection aux seules personnes qui en avaient besoin.
  • Or les personnes physiques sont réputées, a priori, être les plus vulnérables.

• Troisième condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 314-15 et 314-16 du Code de la consommation était exigée pour les seuls cautionnements garantissant les opérations « relevant des chapitres II ou III du présent titre».
  • Autrement dit, les opérations visées n’étaient autres que :
    • D’une part, les crédits à la consommation
    • D’autre part, les crédits immobiliers
  • Le champ de la mention manuscrite instaurée par la loi Neiertz était ainsi circonscrit à des opérations très limitées.
  • Aucune mention n’était ainsi requise pour le cautionnement garantissant un crédit professionnel, quand bien même il serait souscrit par une personne physique.

– Les cautionnements conclus sous seing privé entre une personne physique et un créancier professionnel

La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite « Dutreil », a étendu le dispositif de mention manuscrite institué au profit des emprunteurs particuliers par la loi Neiertz aux entrepreneurs individuels.

Plus précisément, le formalisme requis à titre de validité a été généralisé pour tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’exigence de mention manuscrite prescrite par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation soit applicable :

• Première condition
  • À l’instar du formalisme institué par la loi Neiertz, la mention manuscrite prévue par la loi Dutreil n’est exigée à titre de validité que pour les cautionnements conclus par voie d’acte sous seing privé.
  • Dans un arrêt du 6 juillet 2010, la Cour de cassation en a déduit que « les dispositions de l’article L. 341-3 du code de la consommation ne s’appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique» ( com. 6 juill. 2010, n°08-21.760).

• Deuxième condition
  • La reproduction de la mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 331-1 et 331-2 du Code de la consommation n’était exigée qu’en présence d’un cautionnement souscrit par une personne physique.
  • Dans un arrêt – remarqué – du 10 janvier 2012, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que la caution, personne physique, « soit ou non avertie» ( com. 10 janv. 2012, n°10-26.630).
  • Il en résulte que le formalisme requis à titre de validité s’appliquait aux engagements de caution souscrits par des dirigeants de sociétés, pourvu qu’il s’agisse de personnes physiques.
  • Dans un arrêt du 8 mars 2012, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui, pour déclarer un cautionnement souscrit par des époux dont la mention manuscrite faisait défaut sur l’acte, a retenu que cette exigence de forme n’était pas applicable aux cautions en raison de leur qualité d’associés et de gérants des sociétés garanties.
  • Cette analyse est remise en cause par la Première chambre civile qui affirme que « la mention manuscrite prévue par ce texte doit être inscrite par toute personne physique qui s’engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel».
  • La qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée est donc indifférente ( 1^ère civ. 8 mars 2012, n°09-12.246).
  • La solution est commandée par la lettre comme par l’esprit du texte : le dirigeant caution n’est pas exclu du dispositif au motif qu’il connaîtrait, mieux qu’une caution profane, la situation financière de la société garantie. Le formalisme n’a pas pour office de vérifier l’information effective de la caution au cas par cas ; il l’institue de manière abstraite et impersonnelle, par le seul truchement de la forme. Admettre une exception au profit des cautions averties reviendrait à réintroduire, par voie prétorienne, une distinction que le législateur a précisément refusé de consacrer.
  • À cet égard, l’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation vise expressément « les personnes physiques», sans opérer de distinction entre elles.
  • Il n’est donc aucune raison de distinguer comme se sont employées à le faire – à tort – certaines juridictions du fond. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

• Troisième condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 331-1 et 331-2 du Code de la consommation n’est exigée que pour les engagements de caution souscrits au profit de créanciers professionnels.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par créancier professionnel.
  • Au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »
  • Le premier enseignement qui peut être retiré de cette disposition c’est que, à la différence de la caution, il est indifférent que le créancier soit une personne physique ou morale.
  • Le professionnel peut, indistinctement être, une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.
  • En toute hypothèse, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.
  • Aussi, le professionnel se définit-il surtout par l’activité qu’il exerce, laquelle peut être de toute nature (commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole).
  • Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant. Il constitue une catégorie bien plus large qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants.
  • Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a, précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale» ( 1^ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910).
  • C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit de consommateur, soit de non professionnel.
  • Comment ce rapport direct doit-il être apprécié ? La loi est silencieuse sur ce point.
  • Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation estime que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond ( 1^ère civ., 17 juill. 1996, n°94-14.662).
  • Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.
  • Plus précisément la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnel.
  • Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.
  • Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct.
  • La question centrale est : l’activité professionnelle a-t-elle tirée un quelconque bénéficie de l’accomplissement de l’acte.
  • S’il n’est pas nécessaire que le bénéfice retiré par le créancier du cautionnement relève de son activité principale, comme indiqué par la Cour de cassation dans l’arrêt du 9 juillet 2009, il doit néanmoins entretenir un rapport direct avec l’une des activités exercées par le créancier à titre professionnel (V. en ce sens com. 10 janv. 2012, n°10-26.630; Cass. 1^ère civ., 15 oct. 2014, n° 13-20.919 ; Cass. 1^ère civ., 25 juin 2009, n° 07-21.506).
  • Dans un arrêt du 27 septembre 2017, la Chambre commerciale a été jusqu’à reconnaître la qualité de créancier professionnel à une association sans but lucratif qui exerçait l’activité de fourniture de la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages ( com. 27 sept. 2017, n°15-24.895).
  • Cette décision révèle l’approche pour le moins extensive de la notion de créancier professionnelle adoptée par la jurisprudence qui est manifestement animée par la volonté d’étendre dans la limite du possible le dispositif protecteur de la mention manuscrite institué au profit des cautions personnes physiques.
  • Le critère décisif n’est, en effet, ni la forme juridique du créancier, ni la recherche d’un profit : une association dépourvue de toute finalité lucrative peut revêtir la qualité de créancier professionnel dès lors que la créance garantie est née dans l’exercice de son activité ou s’y rattache directement. La qualification se déduit ainsi de l’objet de l’activité, et non de son but – le caractère désintéressé de l’entité étant, à cet égard, indifférent.

En dehors de ces trois conditions exposées ci-dessus, il peut être observé que la nature du cautionnement ou l’objet de l’opération garantie sont indifférents.

• S’agissant de la nature cautionnement
  • La loi Dutreil ne distingue pas selon que le cautionnement conclu est civil ou commercial.
  • Dans les deux cas, la mention manuscrite devra être apposée sur l’acte dès lors que l’engagement de caution est souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel.
  • Dans son arrêt du 10 janvier 2012, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa des anciens articles L. 341-2 et 341-3 du code de la consommation que « toute personne physique, qu’elle soit ou non avertie, doit, dès lors qu’elle s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel, faire précéder sa signature, à peine de nullité de son engagement, qu’il soit commercial ou civil, des mentions manuscrites exigées par les textes susvisés» (Cass. com. 10 janv. 2012, n°10-26.630).
  • La Chambre commerciale a réitéré cette solution à plusieurs reprises et notamment dans un arrêt du 29 janvier 2017 où elle était interrogée sur la validité d’un aval ( com. 29 nov. 2017, n°16-.597).

• S’agissant de l’objet de l’opération garantie
  • La formule sacramentelle énoncée par l’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation laisse à penser que seuls les cautionnements garantissant un crédit seraient assujettis à l’exigence de mention manuscrite.
  • Ce texte contraint, en effet, la caution à écrire à la main « je m’engage à rembourser au prêteur».
  • Pourquoi cette référence au « prêteur » ? Doit-on y voir une limitation du domaine de la mention manuscrite aux opérations de prêt ?
  • Il n’en est rien. La Cour de cassation a admis que l’exigence de mention était applicable à des cautionnements garantissant des opérations autres qu’un crédit.
  • Il peut s’agir de garantir un bail ( 1^ère civ. 15 oct. 2014, n°13-20.919) ou encore d’un contrat de fourniture de matériaux (Cass. com. 10 janv. 2012, n°10-26.630)
  • La référence textuelle au « prêteur » s’explique par la genèse de la formule, directement héritée du dispositif Neiertz initialement cantonné au crédit ; elle ne saurait, pour autant, restreindre un domaine que la loi Dutreil a délibérément défini par la qualité des parties, et non par l’objet de la dette. Le terme « prêteur » doit donc être lu, par-delà sa lettre, comme désignant le créancier garanti, quelle que soit la nature de l’obligation principale.

L’extension du domaine du formalisme par voie d’interprétation finaliste connaît néanmoins une borne, qui en révèle la raison d’être. Le dispositif a été conçu pour protéger la caution ; il ne saurait, dès lors, devenir l’instrument d’une fraude par laquelle celle-ci chercherait à se soustraire à un engagement réellement consenti. Aussi la Cour de cassation a-t-elle jugé, sur le fondement de l’adage Fraus omnia corrumpit, que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites légales lui interdit de se prévaloir de la nullité que ces dispositions édictent : la caution qui, dans le dessein d’échapper à son obligation, altère sciemment la formule prescrite ne peut ensuite invoquer l’irrégularité qu’elle a elle-même provoquée (Cass. com. 5 mai 2021, n°19-21.468). La sanction de l’inobservation du formalisme cède ainsi devant la mauvaise foi de celui qu’il était censé protéger – illustration de ce que la finalité protectrice, qui commande l’interprétation extensive du domaine de la mention, en dessine aussi la limite naturelle.

(2) Les cautionnements dispensés de satisfaire à l’exigence de mention manuscrite

Le principe selon lequel le cautionnement souscrit par une personne physique doit, à peine de nullité, comporter une mention apposée par la caution elle-même n’est pas sans tempérament. La loi en dispense, en effet, deux catégories d’actes : ceux qui sont reçus par un notaire et ceux qui sont contresignés par un avocat. Dans l’un et l’autre cas, la dispense procède d’une même logique : l’intervention d’un professionnel du droit, débiteur d’un devoir de conseil, assure à la caution l’information dont le formalisme a précisément pour office de garantir le bénéfice.

– Les cautionnements conclus par voie d’acte notarié

Il est admis que le cautionnement puisse être régularisé par voie d’acte authentique.

En pareille hypothèse, l’acte est alors instrumenté par un notaire.

Or celui-ci est assujetti à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur la portée — et, partant, sur les risques — de son engagement. C’est précisément parce que l’officier public est tenu de s’assurer que la caution mesure l’étendue de la dette qu’elle garantit que le législateur a estimé superflu de lui imposer, de surcroît, la reproduction d’une mention destinée à la même fin.

Pour cette raison l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que qu’il n’est pas nécessaire que figure sur l’acte de cautionnement conclu en la forme authentique la mention manuscrite requise ad validitatem par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation.

Dans un arrêt du 24 février 2004, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation sont seulement applicables aux cautionnements consentis par acte sous seing privé » (Cass. 1^ère civ. 24 févr. 2004, n°01-13.930).

La Chambre commerciale a adopté la même solution dans un arrêt du 6 juillet 2010, aux termes duquel elle a considéré que « les dispositions de l’article L. 341-3 du code de la consommation ne s’appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique » (Cass. com. 6 juill. 2010, n°08-21.760).

À cet égard, dans un arrêt du 4 octobre 2017, la Première chambre civile a précisé qu’en présence d’un cautionnement établi initialement par acte authentique prorogé par voie d’avenant sous seing privé, il n’était pas nécessaire que la mention manuscrite soit reproduite sur cet avenant, dès lors que « les modifications apportées n’entraînaient aucune novation » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2017, n°16-22.577).

La solution se comprend aisément : la dispense de mention manuscrite s’attache à la forme authentique de l’acte initial, dont l’avenant ne constitue que le prolongement. C’est à la condition que l’aménagement ultérieur n’opère aucune novation — c’est-à-dire ne substitue pas une obligation nouvelle à l’obligation primitivement garantie — que la dispense continue de produire ses effets. Si, au contraire, l’avenant donnait naissance à un engagement nouveau, celui-ci, conclu sous seing privé, devrait être assujetti, pour son propre compte, à l’exigence de mention manuscrite.

– Les cautionnements conclus par acte sous signature privée contresigné par avocat

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées a créé, aux côtés de l’acte sous seing privé et de l’acte authentique, un acte sous contreseing d’avocat.

L’objectif poursuivi est celui d’une plus grande sécurité juridique pour les actes conclus entre les parties, grâce à l’intervention d’un avocat, en sa qualité d’auxiliaire de justice.

Non seulement cet acte atteste du conseil reçu par les parties, mais encore il est pourvu d’une force probante spécifique entre ces dernières et à l’égard de leurs ayants cause.

Surtout, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoit que l’acte sous signature privée contresigné par avocat « est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

Il en résulte que lorsqu’un cautionnement est établi par voie d’acte d’avocat, il n’est pas soumis à l’exigence de mention manuscrite prescrite ad validitatem par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation.

Le législateur a estimé, que l’intervention d’un avocat, à l’instar d’un notaire, pour conseiller les parties garantissait pleinement qu’elles seront informées de la portée de l’engagement qu’elles concluent, ce qui dès lors rend inutile de maintenir l’exigence de mention manuscrite. Le fondement de la dispense est ainsi identique dans les deux hypothèses : ce n’est pas la solennité de l’acte qui justifie l’exonération, mais la garantie d’un consentement éclairé que procure le concours d’un professionnel du droit débiteur d’un devoir de conseil.

β) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

(1) Le formalisme attaché au cautionnement proprement dit

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a purement et simplement abrogé les dispositions du Code de la consommation qui subordonnaient la validité de certains cautionnements à l’apposition d’une mention manuscrite.

Ont ainsi été supprimées :

• D’une part, l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur les actes de cautionnement garantissant un crédit à la consommation ou un crédit immobilier ( art. L. 314-15 et L. 314-16 C. conso).
• D’autre part, l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur les actes de cautionnement garantissant un engagement de caution souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel ( art. L. 331-1 et L. 332-2 C. conso).

Est-ce à dire que la conclusion d’un cautionnement ne requiert plus l’observation d’un formalisme ad validitatem ? Le législateur n’a pas souhaité franchir le pas.

Tout au contraire, il a été animé par une volonté d’unification et de simplification de règles dispersées dans le Code de la consommation relatives à la mention manuscrite devant être apposée par la caution personne physique.

Comme sous l’empire du droit antérieur, une mention apposée par la caution elle-même est imposée. Il s’agit d’une condition de validité même du cautionnement, dans un but de protection de la caution.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »

La règle de conflit que renferme la dernière phrase de ce texte mérite d’être soulignée : en cas de discordance entre le montant porté en toutes lettres et celui exprimé en chiffres, c’est le premier qui l’emporte. La solution n’est pas nouvelle ; elle reconduit, dans le droit du cautionnement, le principe que l’article 1376 du Code civil pose en matière d’acte unilatéral constatant l’engagement de payer une somme d’argent. La jurisprudence antérieure en avait du reste tiré les conséquences, en jugeant que la validité de l’engagement de caution n’est pas affectée par la contradiction entre deux mentions manuscrites — relatives, en l’espèce, à sa durée — dès lors que l’une d’elles demeure conforme à la formule légale (Cass. com. 31 janv. 2017, n° 15-15.890).

L’une des principales modifications opérées par l’ordonnance du 21 septembre 2021 réside dans l’extension du domaine d’application de la mention manuscrite.

Désormais, elle doit figurer sur tous les cautionnements souscrits par une personne physique, y compris lorsque le créancier n’est pas un professionnel.

Aussi, seules deux conditions doivent être remplies pour que l’engagement de caution soit assujetti à l’exigence de mention manuscrite :

• Première condition
  • Il doit s’agir d’un cautionnement conclu par acte sous seing privé.
  • Lorsque, en effet, l’engagement de caution est souscrit par voie d’acte d’authentique ou par acte d’avocat, la loi prévoit une dispense de mention manuscrite ( 1369 C. civ. pour les actes authentiques et art. 1374 C. civ. pour les actes d’avocat).

• Seconde condition
  • L’exigence de mention manuscrite ne s’applique qu’en présence d’un cautionnement souscrit par une personne physique.
  • À cet égard, il y a lieu de reconduire la jurisprudence de la Cour de cassation qui, à de nombreuses reprises, a rappelé qu’il était indifférent que la caution « soit ou non avertie», pourvu qu’il s’agisse d’une personne physique ( com. 10 janv. 2012, n°10-26.630).
  • Les cautions dirigeantes continuent ainsi à bénéficier de la protection assurée par l’exigence de mention manuscrite ( 1^ère civ. 8 mars 2012, n°09-12.246).

S’agissant de la qualité du créancier, à la différence des dispositions du Code de la consommation abrogées par l’ordonnance du 21 septembre 2021, l’article 2297 du Code civil n’exige plus que le bénéficiaire du cautionnement soit un professionnel.

L’apport mérite d’être mesuré. Sous l’empire des textes abrogés, le domaine du formalisme était commandé par la notion de créancier professionnel, que la Cour de cassation entendait largement comme celui « dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si elle est exercée sans but lucratif » (Cass. com. 27 sept. 2017, n° 15-24.895). Cette qualification, source d’un contentieux nourri sur les marges de la notion, a perdu son utilité : le critère a été purement et simplement abandonné.

La mention manuscrite sera ainsi requise à titre de validité en présence d’un cautionnement conclu entre deux consommateurs.

Contrairement à la caution, le créancier peut néanmoins être une personne morale, tel un établissement de crédit ou une société de financement.

(2) Le formalisme attaché au mandat de se porter caution

Sous l’empire du droit antérieur, dans le silence des textes, la Cour de cassation exigeait que la mention manuscrite requise à titre de validité par les dispositions du Code de la consommation soit reproduite, non seulement sur l’acte de cautionnement, mais également sur le mandat de se porter caution et ce quand bien même le cautionnement est conclu par acte authentique.

Le fondement de cette extension tient à la finalité même de la mention. Loin de constituer une simple règle de preuve, l’exigence d’écriture poursuit la protection de la caution, en l’éclairant sur la nature et l’étendue de l’engagement qu’elle souscrit. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation avait jugé, dès avant la consécration légale de l’exigence, que « les exigences relatives à la mention manuscrite devant figurer sur un acte de cautionnement ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution », pour en déduire que le mandat sous seing privé de se porter caution est soumis aux mêmes exigences (Cass. 1^re civ. 31 mai 1988, n° 86-17.495). La solution se justifie : si le mandant pouvait, par le truchement d’un mandat dépourvu de mention, conférer à autrui le pouvoir de l’engager comme caution, le formalisme protecteur serait aisément contourné.

Au visa des anciens articles L. 313-7 et L. 313-8 du code de la consommation, la Première chambre civile avait ainsi jugé dans un arrêt du 8 décembre 2009 que « le mandat sous seing privé de se porter caution pour l’une des opérations relevant des chapitres I ou II du titre premier du livre troisième du code de la consommation doit répondre aux exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 de ce code ; que l’irrégularité qui entache le mandat s’étend au cautionnement subséquent donné sous la forme authentique » (Cass. 1^ère civ. 8 déc. 2009, n°08-17.531).

À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance du 21 septembre 2021, le législateur a reconduit cette jurisprudence.

L’article 2297, al. 3^e du Code civil prévoit que « la personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article. »

Le procédé est remarquable : c’est sur le mandant — et non sur le mandataire qui souscrira matériellement l’acte — que pèse l’obligation d’apposer la mention, conformément à la logique de protection qui anime l’ensemble du dispositif. Il s’ensuit que l’irrégularité affectant la mention portée sur le mandat se communique au cautionnement subséquent, lors même que ce dernier serait conclu en la forme authentique.

(3) La fraude de la caution dans la rédaction de la mention

Le formalisme de la mention manuscrite est institué dans l’intérêt de la caution ; il ne saurait, dès lors, être détourné de sa finalité au profit de celle-là même qu’il a vocation à protéger. C’est ce qu’a jugé la Chambre commerciale dans un arrêt du 5 mai 2021, en faisant application de l’adage Fraus omnia corrumpit : la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions légales, prescrites à peine de nullité du cautionnement, lui interdit de se prévaloir de ces dispositions (Cass. com. 5 mai 2021, n° 19-21.468).

b) Le contenu de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

i) La forme de la mention manuscrite

α) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Sous l’empire du droit antérieur, les textes exigeaient que la mention reproduite par la caution sur l’acte soit « manuscrite ».

Par manuscrit, il fallait entendre « écrit à la main », ce qui dès lors excluait l’apposition de la mention par voie électronique.

L’article 1174, al. 2^e du Code civil prévoit pourtant que « lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même. »

Le principe posé par cette disposition était toutefois assorti d’une exception. L’article 1175, 2^e du Code civil interdisait, en effet, d’emprunter la voie électronique pour « les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale. »

La mention manuscrite exigée à titre de validité pour les cautionnements soumis aux dispositions du Code de la consommation devait donc nécessairement être reproduite par la caution elle-même (Cass. com. 13 mars 2012, n° 10-27.814) et surtout de sa main (V. en ce sens CA Lyon, 2 sept. 2015, n° 12/00411).

Seule exception à cette exigence, l’hypothèse où l’acte sous seing privé constatant le cautionnement est accompli par une personne physique « pour les besoins de sa profession » (art. 1175, al.2^e in fine).

En pareil cas, il est admis que la mention manuscrite puisse être reproduite par voie électronique. En dehors de cette situation, la mention doit être manuscrite.

L’exigence d’une rédaction de la main même de la caution se comprend à la lumière de la fonction du formalisme : c’est par l’effort d’écriture, par la transcription personnelle de la formule légale, que la caution est réputée prendre une conscience effective de l’étendue de l’obligation qu’elle assume. La main qui écrit garantit l’esprit qui consent.

Il peut être observé que dans l’hypothèse où la caution se trouverait dans l’incapacité de reproduire la mention à la main, car illettrée par exemple ou mal voyante la Cour de cassation n’admet, par principe, aucune dispense.

Dans un arrêt du 9 juillet 2015 la Première chambre civile a jugé que « la personne physique qui ne se trouve pas en mesure de faire précéder sa signature des mentions manuscrites exigées par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation destinées à assurer sa protection et son consentement éclairé, ne peut valablement s’engager que par acte authentique en qualité de caution envers un créancier professionnel » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2015, n°14-21.763).

En cas d’incapacité pour la caution de reproduire la mention manuscrite sur l’acte, elle n’a donc d’autre choix que de s’attacher les services d’un notaire aux fins de faire établir le cautionnement en la forme authentique.

La sévérité de la règle s’explique : admettre, hors la forme authentique, qu’un tiers supplée la caution dans l’accomplissement du formalisme reviendrait à priver celui-ci de sa raison d’être, puisque la caution ne tirerait alors de l’écrit aucune garantie de pleine compréhension de son engagement. C’est pourquoi le recours au notaire — dont le devoir de conseil offre une protection équivalente — est érigé en passage obligé.

Lorsque, toutefois, la caution, bien qu’illettrée, a reproduit elle-même la mention sur l’acte, la Cour de cassation admet la validité du cautionnement, alors même que le recours à l’acte authentique semblait s’imposer.

Dans un arrêt du 19 septembre 2018, elle a ainsi jugé, s’agissant d’une caution qui se présentait comme pratiquement analphabète, que dès lors que cette dernière était « en mesure de faire précéder sa signature de la mention manuscrite exigée par la loi, il n’était pas nécessaire de recourir à un acte authentique » (Cass. com. 19 sept. 2018, n°17-15.617).

La conciliation des deux solutions n’est qu’apparente : ce que la Cour de cassation sanctionne, ce n’est pas l’illettrisme en soi, mais l’impossibilité matérielle de reproduire la mention. Dès lors que la caution, en dépit de son illettrisme, est parvenue à tracer elle-même la formule légale, la finalité protectrice du texte est satisfaite et le détour par l’acte authentique devient superflu.

À cet égard, dans un arrêt du 20 septembre 2017, la Cour de cassation a été plus loin en admettant, dans une affaire où la caution maîtrisait mal la langue française, que la mention manuscrite requise ad validitatem puisse être reproduite par un tiers.

Au soutien de sa décision, elle relève que la caution, qui était accompagnée de sa secrétaire, avait signé l’acte après que cette dernière eut inscrit la mention manuscrite.

Pour la Chambre commerciale « ces circonstances établissent que la conscience et l’information de la caution sur son engagement étaient autant assurées que si elle avait été capable d’apposer cette mention de sa main, dès lors qu’il avait été procédé à sa rédaction, à sa demande et en sa présence ».

Elle en déduit qu’un mandat avait été valablement donné par la caution à sa secrétaire, de sorte que le cautionnement litigieux était parfaitement valable (Cass. com. 20 sept. 2017, n° 12-18.364).

La portée de cet arrêt doit être exactement mesurée. La Cour de cassation ne consacre pas une faculté générale de délégation de l’écriture ; elle admet, au cas par cas, que lorsque la mention est rédigée à la demande de la caution, en sa présence, et que les circonstances établissent que sa conscience et son information étaient pleinement assurées, la finalité du formalisme est atteinte nonobstant l’intervention matérielle d’un tiers. C’est une appréciation in concreto de l’effectivité de la protection, et non une dispense de principe.

β) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2002

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés n’a pas seulement étendu le domaine d’application de la mention manuscrite, elle en a modifié la forme.

En effet, il n’est désormais plus requis que la mention devant figurer sur l’acte de cautionnement soit reproduite de la main de la caution.

L’article 2297 du Code civil prévoit seulement que « la caution personne physique appose elle-même la mention ».

Le déplacement terminologique est lourd de conséquences. Le législateur abandonne l’exigence d’une mention manuscrite — c’est-à-dire tracée à la main — au profit d’une exigence d’apposition personnelle — c’est-à-dire émanant de la caution elle-même, quel qu’en soit le support. Ce qui demeure protégé, ce n’est plus le geste graphique, mais l’imputabilité de la mention à la personne qui s’oblige.

Il en résulte que, dans l’hypothèse, où la mention serait reproduite par un tiers, le cautionnement encourt la nullité.

Est-ce à dire que les solutions retenues par la Cour de cassation en présence d’une caution illettrée ou maîtrisant mal la langue française sont remises en cause ? Les commentateurs de la réforme ne le pensent pas. Elles devraient, selon eux, être reconduite par la jurisprudence (V. en ce sens Cass. com. 20 sept. 2017, n° 12-18.364).

Comme souligné par le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette nouvelle exigence – allégée ne peut plus obstacle à ce que le cautionnement soit conclu par voie électronique – selon les modalités prévues pour la validité des actes passés par voie électronique – dès lors que le processus par lequel l’acte est renseigné par la caution garantit que l’apposition de la mention résulte d’une démarche qu’elle a elle-même réalisée, comme prévu par le deuxième alinéa de l’article 1174 du code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même. »

Par souci de cohérence, il peut être observé que le 2^e de l’article 1175 du Code civil, qui prévoyait une exception à la possibilité d’apposer sur un acte par voie électronique une mention dont la reproduction manuscrite était imposée par la loi, a été supprimé.

Désormais, un cautionnement peut ainsi être établi sous forme électronique. Cette mesure procède d’une règle plus générale, instituée par l’article 26 de l’ordonnance du 21 septembre 2021, qui autorise la dématérialisation des sûretés même en dehors du cadre professionnel.

L’évolution participe d’un mouvement d’ensemble de modernisation du droit des sûretés : en levant le verrou que constituait l’ancien article 1175, 2° du Code civil, le législateur a aligné le régime du cautionnement sur celui des autres actes susceptibles d’être conclus par voie dématérialisée, ouvrant la voie à la souscription en ligne de l’engagement de caution — pourvu, en toute hypothèse, que le procédé technique garantisse que la mention émane bien de la caution elle-même.

ii) Le contenu de la mention manuscrite

α) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Issu de la loi du 1^er août 2003, dite loi Dutreil, le dispositif des anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation — recodifiés à droit constant aux articles L. 331-1 et L. 331-2 par l’ordonnance du 14 mars 2016 — a soumis le cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel à un formalisme rigoureux, exigeant la reproduction, de la main même de la caution, d’une mention dont les termes sont intégralement prédéterminés par la loi.

Ce formalisme procède d’une finalité protectrice clairement assumée : en contraignant la caution à transcrire de sa main la mesure exacte de son engagement, le législateur entend garantir un consentement éclairé et prémunir le garant contre un engagement souscrit à la légère. La jurisprudence avait, de longue date, reconnu que les exigences relatives à la mention manuscrite « ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 31 mai 1988, n°86-17.495). Le législateur de 2003 a franchi un pas supplémentaire en érigeant cette mention, naguère requise à titre de preuve, en véritable condition de validité de l’engagement de caution.

(1) Formulation des mentions manuscrites

Sous l’empire du droit antérieur, les dispositions du Code de la consommation prescrivant un formalisme ad validitatem exigeaient la reproduction :

• Soit d’une seule mention en présence d’un cautionnement simple
• Soit de deux mentions en présence d’un cautionnement solidaire

En pratique, les établissements bancaires exigeront systématiquement que le cautionnement dont ils sont bénéficiaires soit assorti d’une clause de solidarité.

Aussi, sont-ce deux mentions manuscrites qui devront, le plus souvent, être reproduites dans l’acte par la caution.

• Première mention
  • Cette mention – qui devait figurer, tant dans les cautionnements simples, dans les cautionnements solidaires – était formulée comme suit :
    • « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. »

• Seconde mention
  • Cette mention ne devait être reproduite sur l’acte par la caution qu’en présence d’un cautionnement solidaire.
  • Elle était formulée comme suit :
    • « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X»

(2) Articulation entre les deux mentions manuscrites

Les mentions manuscrites prévues par les dispositions du Code de la consommation sont exigées à titre de validité du cautionnement.

En présence d’un cautionnement solidaire, qui dès lors requiert la reproduction des deux mentions, la question s’est posée de savoir si l’irrégularité de l’une se répercutait par contamination sur l’autre et, par voie de conséquence, emportait nullité du cautionnement.

À l’analyse, lorsque c’est la première mention qui comporte une irrégularité, la validité du cautionnement s’en trouve nécessairement affectée.

Cette mention exprime, en effet, l’existence et l’étendue de l’engagement de caution. Or il s’agit là d’un prérequis indispensable sans lequel le cautionnement ne saurait prospérer.

Lorsque, en revanche, l’irrégularité frappe la seconde mention, soit celle qui exprime la solidarité de l’engagement de caution, cela est sans incidence sur la validité du cautionnement.

La raison en est que la solidarité n’est pas de l’essence du cautionnement : elle n’en constitue qu’une modalité accessoire, destinée à priver la caution du bénéfice de discussion. Aussi l’irrégularité qui l’affecte ne saurait-elle anéantir l’engagement principal ; elle se borne à le ramener à sa forme de droit commun, à savoir le cautionnement simple.

Dans un arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui, après avoir constaté que « l’engagement de caution avait été souscrit dans le respect des dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation […] a retenu que la sanction de l’inobservation de la mention imposée par l’article L. 341-3 du même code ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité et en a exactement déduit que l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 8 mars 2011, n°10-10.699).

La chambre commerciale a réitéré cette solution dans un arrêt du 10 mai 2012, aux termes duquel elle a affirmé que « l’engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l’article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 10 mai 2012, n°11-17.671).

Il se déduit de ces solutions une hiérarchie nette entre les deux mentions : la première, qui porte sur la substance même du rapport de cautionnement — l’existence, le montant et la durée de la garantie —, en commande la validité ; la seconde, qui n’en exprime qu’une modalité, n’en gouverne que l’intensité. La nullité de l’une rejaillit sur l’ensemble ; l’irrégularité de l’autre ne fait que la rétrograder.

– Principe général

Les mentions manuscrites prescrites par les dispositions du Code de la consommation étant prédéterminées par la loi, la question s’est rapidement posée de savoir si elles devaient être reproduites à l’identique sur l’acte de cautionnement ou si les parties pouvaient prendre quelques libertés quant aux termes choisis, voire adapter la formulation de la mention.

Les textes fournissaient un premier élément de réponse puisque commandant à la caution de faire « précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci ».

Par la formule « et uniquement de celle-ci », les juridictions ont compris, dans un premier temps, que la mention manuscrite dictée par les textes devait être reproduite par la caution à l’identique sur l’acte de cautionnement.

Toute altération, omission ou ajout était donc, a priori, de nature à justifier l’annulation du cautionnement (V. en ce sens CA Paris, 5 mars 2009, n° 07/08612 ; CA Rennes, 22 janv. 2010).

Bien que conforme à la lettre de la loi, cette position rigoureuse, sinon orthodoxe a progressivement été atténuée par la Cour de cassation qui a admis que la mention manuscrite reproduite sur l’acte de cautionnement puisse comporter quelques écarts avec celle énoncée par les textes.

Aussi, dans un arrêt du 5 avril 2011, la Cour de cassation a apporté un premier tempérament à la position adoptée par les juridictions du fond en affirmant que « la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle » (Cass. com. 5 avr. 2011, n°09-14.358).

Si donc la mention figurant sur l’acte de cautionnement doit, par principe, être strictement fidèle au modèle prédéfini par la loi, la chambre commerciale réserve le cas de l’erreur matérielle qui est sans incidence sur la validité de l’engagement de caution.

Que faut-il entendre par erreur matérielle ? La haute juridiction ne fournit aucune définition. L’analyse des décisions rendues conduisent à considérer qu’il s’agit d’une erreur commise par inadvertance par la caution et qui, surtout, n’affecte pas le sens et la portée de la mention manuscrite.

Il pourra ainsi s’agir d’une erreur portant sur un numéro d’article du Code civil, d’une interversion de termes de la mention, encore de l’omission d’une virgule.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a, par exemple, jugé s’agissant d’une contradiction entre deux dates que « la validité de l’engagement n’était pas affectée par la contradiction entre ces deux dates, dès lors que l’une des mentions manuscrites était conforme à celles prescrites par la loi » (Cass. com. 31 janv. 2017, n°15-15.890).

Dans un arrêt du 9 novembre 2004, elle a encore décidé que « l’omission de la conjonction de coordination “et” entre, d’une part, la formule définissant le montant et la teneur de l’engagement, d’autre part, celle relative à la durée de celui-ci, n’affecte ni le sens, ni la portée de la mention manuscrite prescrite par l’article L. 313-7 du Code de la consommation » en conséquence de quoi le cautionnement qui lui était déféré était parfaitement valide (Cass. 1^ère civ. 9 nov. 2004, n°02-17.028).

Dans un arrêt du 5 avril 2011, elle a, par ailleurs, estimé que « l’apposition d’une virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité [en substitution d’un point] n’affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales » (Cass. com. 5 avr. 2011, n°10-16.426).

Dans le même sens, elle a jugé dans un arrêt du 11 septembre 2013 que « ni l’omission d’un point ni la substitution d’une virgule à un point entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité, ni l’apposition d’une minuscule au lieu d’une majuscule au début de la seconde de ces formules, n’affectent la portée des mentions manuscrites conformes pour le surplus aux dispositions légales » (Cass. 1^ère civ. 11 sept. 2013, n°12-19.094).

Le dénominateur commun de ces décisions tient à ce que l’écart relevé, purement formel, laisse pleinement intelligible l’information délivrée à la caution : la ponctuation, la casse typographique ou une conjonction omise ne modifient en rien la perception qu’a le garant de la mesure de son engagement.

Par suite, la Haute juridiction a un peu plus assoupli sa position en admettant que des écarts dépassant la simple erreur matérielle n’affectent pas la validité du cautionnement.

À titre d’illustration, dans un arrêt du 4 novembre 2014 elle a statué sur la validité d’une mention manuscrite qui contenait l’ajout, en tête de paragraphe de la formule « je reconnais être parfaitement informé de la situation tant juridique que financière du cautionné ».

Dans cette affaire, la Chambre commerciale reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché si « cet ajout modifiait la formule légale ou en rendait la compréhension plus difficile pour la caution » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-23.130).

A l’analyse, si la Cour de cassation admet que la mention manuscrite reproduite sur l’acte de cautionnement puisse ne peut être totalement identique à celle énoncée par les dispositions du Code de la consommation, c’est à la condition que les divergences constatées soient minimes.

Dans un arrêt du 16 mai 2012, elle a, par exemple, censuré une Cour d’appel à laquelle elle reprochait d’avoir validé un cautionnement alors que la mention manuscrite figurant sur l’acte comportait des écarts importants avec la formulation légale.

Pour justifier leur décision, les juges du fond avaient retenu que si la rédaction de la mention n’était pas strictement conforme aux prescriptions légales, il en ressortait cependant que la caution avait, au travers des mentions portées, une parfaite connaissance de l’étendue et de la durée de son engagement et que, en outre la caution, tenue de recopier la formule prévue par la loi, ne saurait invoquer, pour tenter d’échapper à ses engagements, ses propres errements dans le copiage de cette formule.

Cette analyse n’a pas convaincu la Première chambre civile qui estime que la mention litigieuse, bien que faisant état de l’engagement en toute connaissance de cause de la caution, n’était pas conforme aux exigences légales (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2012, n°11-47.411).

L’enseignement qu’il y avait lieu de retirer de cette décision c’est que seuls des petits écarts avec la mention dictée par la loi étaient admis par la Cour de cassation. Lorsque la divergence était trop importante, le cautionnement encourait la nullité.

On observera que la Cour de cassation tient ici en échec un argument pourtant intuitif : la connaissance effective qu’a la caution de la portée de son engagement ne suffit pas, à elle seule, à purger l’irrégularité de la mention. C’est dire que le formalisme demeure attaché à la lettre de la formule autant qu’à sa fonction informative — la conformité au modèle légal conserve une valeur propre, que la conscience subjective du garant ne saurait suppléer.

Au bilan, la Cour de cassation a plutôt opté pour approche souple de l’exigence de reproduction de la mention manuscrite sur l’acte de cautionnement.

Si elle admet que cette mention puisse comporter des écarts avec la formule dictée par les textes, c’est à la double condition :

• D’une part, que les divergences soient minimes
• D’autre part, que lesdites divergences n’affectent ni le sens, ni la portée de la mention

Lorsque dès lors les écarts constatés seront trop importants, le cautionnement encourra la nullité, sauf à ce qu’il soit établi que la caution a intentionnellement cherché à altérer la mention manuscrite afin de se soustraire à ses engagements (V. en ce sens Cass. com. 5 mai 2021, n°19-21.468).

Cette dernière réserve mérite que l’on s’y arrête. Le formalisme protecteur ne saurait, en effet, se retourner contre sa propre finalité et devenir l’instrument d’une échappatoire au profit de la caution de mauvaise foi. Par l’arrêt précité du 5 mai 2021, la chambre commerciale a jugé qu’« il résulte du principe Fraus omnia corrumpit que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites légales, prescrites, à peine de nullité du cautionnement, par les articles L. 341-2 et L. 341-3 […] interdit à cette dernière de se prévaloir de ces dispositions ». Ainsi la caution qui, dans le dessein de se ménager par avance une cause d’annulation, altère sciemment la formule légale, ne saurait ensuite invoquer à son profit l’irrégularité qu’elle a délibérément provoquée.

– Mise en œuvre

Si donc la Cour de cassation admet que la mention reproduite ne soit pas strictement identique à celle dictée par les dispositions du Code de la consommation, sa tolérance varie néanmoins selon la nature de l’écart constaté.

Tantôt elle estimera que cet écart justifiera la nullité du cautionnement, tantôt elle considérera que la divergence emportera réduction de l’engagement de caution ou requalification en cautionnement simple.

La ligne de partage tient à la nature de l’élément touché par l’écart : lorsque celui-ci affecte un élément essentiel de l’engagement — l’identité du débiteur garanti, le montant ou la durée —, sans lequel la caution ne peut mesurer la portée exacte de son obligation, la nullité est encourue ; lorsqu’il se borne, au contraire, à restreindre l’étendue de la garantie au bénéfice de la caution, il n’emporte que la réduction de l’engagement.

– Écarts portant sur l’identité du débiteur principal

• Omission de l’identité du débiteur principal
  • Lorsque l’identité du débiteur principal fait purement et simplement défaut dans la mention reproduite sur l’acte de cautionnement, la Cour de cassation estime que l’engagement de caution est nul.
  • La solution se comprend aisément : à défaut de désignation du débiteur garanti, la caution ne saurait identifier la dette qu’elle entend cautionner, en sorte que l’objet même de son engagement demeure indéterminé.
  • Dans un arrêt du 24 mai 2018, elle a, par exemple, affirmé que « la lettre X de la formule légale doit être remplacée, dans la mention manuscrite apposée par la caution, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti» ( com. 24 mai 2018, n°16-24.400).
  • Dans un arrêt du 21 octobre 2020, elle a encore jugé que « le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, n’a pas été respecté, dès lors que la mention manuscrite litigieuse ne comporte ni la durée du cautionnement, ni l’identité du débiteur principal et ne précise pas le sens de l’engagement, ni n’indique ce que signifie son caractère solidaire». ( com. 21 oct. 2020, n°19-11.700).

• Imprécision quant à la désignation du débiteur principal
  • Il est des cas où l’identité du débiteur ne sera pas renseignée avec suffisamment de précision.
  • L’exigence est ici d’ordre fonctionnel : la mention doit, par elle-même, permettre d’identifier le débiteur garanti, sans qu’il soit besoin de recourir à des éléments extérieurs à la formule manuscrite.
  • Dans un arrêt du 9 juillet 2019, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel à laquelle elle reprochait de n’avoir pas recherché « si la mention manuscrite de l’acte de cautionnement permettait d’identifier le débiteur garanti, sans qu’il soit nécessaire de se référer à des éléments extérieurs à cette mention, quand ce débiteur doit être désigné dans la mention manuscrite apposée par la caution par son nom ou sa dénomination sociale, et ne peut l’être par une enseigne» ( com. 9 juill. 2019, n°17-22.626).
  • À l’inverse, dans un arrêt du 21 novembre 2018, elle a admis la validité d’un cautionnement alors que la mention manuscrite figurant sur l’acte n’indiquait que la forme sociale du débiteur principal sans autre précision.
  • La Chambre commerciale, pour justifier sa décision, a relevé que la caution avait fait figurer dans la mention « à trois reprises la dénomination sociale du débiteur principal garanti, en précisant qu’il s’engageait à rembourser au prêteur les sommes dues “si SARL ELYXIR n’y satisfait pas” et en déclarant s’obliger solidairement “avec SARL ELYXIR” et à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement “SARL ELYXIR».
  • Constatant ainsi que l’identité du débiteur était bien indiquée dans la mention manuscrite, certes à un autre endroit que celui prévu par la loi, elle en déduit que le débiteur principal était bien identifié dans la mention ( com. 21 nov. 2018, n°16-25.128).
  • La leçon est claire : ce n’est pas l’emplacement de la désignation qui importe, mais sa présence et son aptitude à lever toute équivoque sur la personne du débiteur garanti.

• Adjonctions se rapportant à l’identité du débiteur principal
  • Dans un arrêt du 16 octobre 2012, la Cour de cassation a jugé comme valide la mention qui outre la désignation de la société débitrice, contenait toutes une série d’informations sur celle-ci, non requises par le texte (forme sociale, montant du capital social, adresse du siège social, numéro au registre du commerce et des sociétés).
  • Pour la Chambre commerciale dès lors que la mention prévue l’article L. 341-2 du code de la consommation avait été intégralement et correctement reproduite et que les précisions concernant la désignation du débiteur, qui ne sont pas formellement interdites par l’article L. 341-2 du code de la consommation, ne modifiaient en rien la formule légale ni n’en rendaient sa compréhension plus difficile pour la caution, le cautionnement litigieux n’encourait pas la nullité ( com. 16 oct. 2012, 11-23.623).
  • Le critère décisif est donc celui de l’incidence de l’adjonction : l’ajout d’informations surabondantes, qui n’altère ni la formule légale ni son intelligibilité, demeure indifférent à la validité de l’engagement.

– Écarts portant sur le montant de l’engagement de caution

Les dispositions du Code de la consommation exigent que la mention manuscrite contienne le montant de l’engagement de caution.

Il en résulte que, lorsque le cautionnement est conclu entre une personne physique et un créancier professionnel, l’engagement de caution ne saurait être illimité ; un plafond doit nécessairement être déterminé par les parties et être indiqué dans la mention.

Cette exigence d’un plafond participe directement de la fonction protectrice du formalisme : en imposant que la caution chiffre, de sa main, le montant maximal de son obligation, la loi entend lui faire prendre la mesure exacte du risque qu’elle assume et prohiber les engagements indéfinis dont l’étendue lui échapperait.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a précisé que lorsque la mention manuscrite rendait compte tout à la fois d’un engagement limité pour les dettes déjà nées et d’un engagement illimité pour les dettes à venir, celle-ci « n’était pas conforme à celle prévue par la loi, de sorte que l’engagement était nul pour le tout » (Cass. com. 31 janv. 2017, n°14-27.185).

La seule solution pour contourner la prohibition des cautionnements illimités est d’établir l’acte par voie d’acte notarié.

Lorsque, en revanche, le cautionnement est conclu sous seing privé, l’omission du montant de l’engagement est sanctionnée par la nullité (V. en ce sens CA Chambéry, 10 mars 2015, n°13/02734).

À la différence de la mention requise à titre probatoire par l’article 1376 du Code civil, la mention exigée à titre de validité n’implique pas l’indication du montant de l’engagement de caution en chiffres et en lettres.

La distinction mérite d’être soulignée, tant elle révèle la dualité des formalismes en présence. Là où l’article 1376 du Code civil — qui régit la preuve de l’acte sous signature privée par lequel une partie s’oblige à payer une somme d’argent — exige, lorsque l’engagement est déterminé, la double expression du montant « en toutes lettres et en chiffres », la primauté revenant à la mention en toutes lettres en cas de discordance, le formalisme ad validitatem du Code de la consommation se satisfait, lui, d’une indication chiffrée unique.

Dans un arrêt du 18 janvier 2017, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016, n’impose pas la mention du montant de l’engagement de la caution à la fois en chiffres et en lettres » (Cass. com. 18 janv. 2017, n°14-26.604).

À cet égard, la jurisprudence exige que la mention indique le montant de l’engagement de caution chiffré. Un renvoi à l’acte constatant l’opération garantie est insuffisant de même que l’indication d’un pourcentage du prêt garanti (V. en ce sens CE 3^e 25 mai 2018, 406332).

Par ailleurs, le montant de l’engagement de caution figurant dans la mention doit être suivi de la précision « couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard ».

Dans un arrêt du 24 mai 2018, la Chambre commerciale a estimé que l’omission de cette précision était de nature à affecter le sens et la portée de la mention manuscrite (Cass. com. 24 mai 2018, n°17-11.144).

Dans un arrêt du 4 novembre 2014, elle a, en revanche, estimé que l’omission du terme intérêt « n’avait pour conséquence que de limiter l’étendue du cautionnement au principal de la dette sans en affecter la validité » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-24.706).

Elle a adopté la même position s’agissant de l’omission de la formule « dans la limite de » (Cass. com. 10 janv. 2018, n°15-26.324).

La confrontation de ces solutions révèle un critère cohérent : l’omission qui restreint l’étendue de la garantie au bénéfice de la caution — tel le retranchement des intérêts, qui cantonne l’obligation au seul principal — n’emporte que la réduction de l’engagement ; celle qui, en revanche, obscurcit le sens ou la portée de la mention — tel le retranchement de la formule explicitant l’assiette de la dette garantie — en compromet la validité. Le sort de l’écart se mesure ainsi à son effet sur la compréhension qu’en retire la caution.

– Écarts portant sur la durée de l’engagement de caution

À l’instar du montant de l’engagement de caution, la durée de cet engagement doit également être reprise par la mention manuscrite.

Dans un arrêt du 21 octobre 2020, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, n’a pas été respecté, dès lors que la mention manuscrite litigieuse ne comporte ni la durée du cautionnement, ni l’identité du débiteur principal et ne précise pas le sens de l’engagement, ni n’indique ce que signifie son caractère solidaire » (Cass. com. 21 oct. 2020, n°19-11.700).

L’omission de la durée dans la mention manuscrite est ainsi de nature à justifier la nullité du cautionnement.

Quelques années plutôt, la Première chambre civile avait précisé dans un arrêt du 9 juillet 2015 que « les dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation ne précisent pas la manière dont la durée de l’engagement de caution doit être exprimée dans la mention manuscrite, il n’en demeure pas moins que, s’agissant d’un élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement, cette mention devait être exprimée sans qu’il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l’acte » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2015, n°14-24.287).

Il ressort de cette décision que la durée de l’engagement de caution doit nécessairement figurer dans la mention manuscrite. Il ne saurait être renvoyé à l’acte constatant l’opération principale.

La qualification de la durée comme « élément essentiel » de l’engagement n’est pas indifférente : elle commande la sévérité de la sanction. À ce titre, la durée se range, aux côtés de l’identité du débiteur et du montant, parmi les mentions dont l’omission emporte nullité, par opposition aux écarts seulement réducteurs de l’étendue de la garantie.

S’agissant du libellé de cette durée, il doit permettre à la caution « de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci » (Cass. com. 13 déc. 2017, 15-24.294).

En présence d’un cautionnement conclu entre une personne physique et un créancier professionnel, la durée de l’engagement de caution doit ainsi nécessairement être déterminée, à l’instar du montant.

Dans un arrêt du 13 décembre 2017, la Chambre commerciale a affirmé, par exemple, que « la mention “pour la durée de…” qu’impose, pour un cautionnement à durée déterminée, l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, implique l’indication d’une durée précise ».

Elle en déduit que « les mentions des différents actes de cautionnement, stipulant un engagement de la caution jusqu’au 31 janvier 2014 “ou toute autre date reportée d’accord” entre le créancier et le débiteur principal, ne permettaient pas à la caution de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci », de sorte que, au cas particulier, l’annulation du cautionnement était pleinement justifiée (Cass. com. 13 déc. 2017, n°15-24.294).

La durée doit donc être indiquée avec précision dans la mention manuscrite, ce qui implique que la caution l’exprime en unités de temps.

Dans un arrêt du 26 janvier 2016, la Cour de cassation a ainsi confirmé l’annulation d’un cautionnement au motif que la durée était exprimée en nombre de mensualités de crédit.

Au soutien de sa décision, elle affirme que « si l’article L. 341-2 du code de la consommation ne précise pas la manière d’indiquer la durée de l’engagement de la caution, la cour d’appel n’a pas ajouté à ce texte une condition qu’il ne prévoit pas en imposant que la mention manuscrite se réfère sur ce point à une durée, ce qui n’est pas le cas d’une formule manuscrite se référant à cent huit mensualités et non à cent huit mois » (Cass. com. 26 janv. 2016, n°14-20.202).

La distinction est subtile, mais déterminante : une mensualité, qui se rapporte à l’échéancier du crédit garanti, ne constitue pas en elle-même une unité de durée ; en s’y référant, la caution renvoie implicitement aux modalités du prêt et se prive d’une connaissance autonome de la date d’extinction de son engagement.

Dans un arrêt du 4 mai 2017, elle a toutefois jugé valable la mention aux termes de laquelle la caution s’était engagée « dans la limite de la somme de 49 995 € quarante neuf mille neuf cent quatre vingt quinze euros pendant 9 mois, puis à hauteur de 43 333 € quarante trois mille trois cent trente trois euros pendant la durée restante du crédit » (Cass. com. 4 mai 2017, n°15-18.493).

Le rapprochement de ces deux arrêts éclaire la jurisprudence : ce n’est pas la référence à la chronologie du crédit qui vicie la mention, mais l’absence d’une durée autonome et chiffrée ; dès lors qu’une telle durée figure dans la formule, la mention demeure valable, quand bien même elle se combinerait avec un renvoi à la durée résiduelle du prêt.

– Écarts portant sur l’étendue du gage du gage des créanciers

Pour mémoire, la dernière partie de la mention manuscrite est formulée comme suit : « je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si n’y satisfait pas lui-même. »

Ainsi est-il abordé l’étendue du gage des créanciers qui pourront poursuivre la caution sur ses revenus et ses biens.

Cette formule, en désignant à la fois « mes revenus » et « mes biens », a précisément pour objet d’avertir la caution de l’ampleur du droit de poursuite consenti au créancier : c’est l’ensemble de son patrimoine, et non ses seuls revenus, qui se trouve exposé. Elle participe, à ce titre, du même dessein d’information que les mentions relatives au montant et à la durée.

La question s’est alors posée de savoir si le cautionnement encourait la nullité dans l’hypothèse où la caution ne se référerait qu’à ses seuls biens ou qu’à ses revenus, la portée de son engagement n’étant alors pas le même en cas d’omission de l’un ou l’autre terme.

Dans un arrêt du 1^er octobre 2013, la Cour de cassation a eu à connaître d’une affaire où la caution avait omis, en reproduisant la mention manuscrite sur l’acte de cautionnement, les termes « mes biens ».

La difficulté tenait à ce que, en se référant à ses seuls revenus, la caution avait, en apparence, restreint l’assiette du droit de poursuite du créancier, lequel ne pouvait plus, à suivre la lettre de la mention, appréhender ses biens. Or une telle omission joue à l’avantage de la caution et ne saurait altérer son consentement éclairé : informée d’une exposition moindre, elle ne saurait se plaindre d’avoir mésestimé la portée de son engagement.

Aussi la Cour de cassation a-t-elle considéré que cette omission n’affectait pas la validité du cautionnement, l’engagement de caution demeurant valable, le droit de poursuite du créancier se trouvant seulement circonscrit aux revenus de la caution. La solution s’inscrit dans le droit fil de la logique de réduction déjà retenue à propos de l’omission du terme « intérêts » : l’écart qui restreint la portée de l’engagement, sans en obscurcir le sens ni nuire à la caution, n’emporte point la nullité, mais la seule réduction de l’assiette de l’obligation.

Cette omission était-elle de nature à justifier l’annulation du cautionnement ? La Chambre commerciale répond par la négative. Elle estime, au cas particulier, que « l’omission des termes “mes biens” n’avait pour conséquence que de limiter le gage de la banque aux revenus de la caution et n’affectait pas la validité du cautionnement » (Cass. com. 1^er oct. 2013, n°12-20.278).

En cas d’omission des termes « mes biens », c’est donc une réduction du gage des créanciers qui est encourue et non une annulation de l’engagement de caution.

La logique qui préside à cette solution mérite d’être explicitée. La Cour de cassation ne raisonne pas en termes de tout ou rien : elle gradue la sanction selon l’incidence réelle de l’écart sur la substance de l’engagement souscrit. Tant que l’écart se borne à restreindre l’assiette sur laquelle le créancier pourra exercer ses poursuites — ici les seuls revenus, à l’exclusion des biens —, il ne porte atteinte ni au consentement de la caution, ni à la compréhension qu’elle a eue de la portée de son obligation. La caution s’est engagée, en connaissance de cause, pour un montant déterminé ; le périmètre des biens saisissables n’est qu’une modalité d’exécution de la garantie. Aussi la déficience de la mention se résout-elle en une simple contraction du droit de gage du créancier, non en l’anéantissement de l’engagement.

À l’analyse, la même solution devrait être retenue en cas d’omission des termes « mes revenus » : l’écart se traduirait, de symétrique manière, par une limitation du gage aux seuls biens de la caution, sans incidence sur la validité de son engagement.

Lorsque, en revanche, la conjonction de coordination « et » est substitué par « ou » ma Cour de cassation estime que c’est bien la validité du cautionnement qui s’en trouve affectée.

La différence de traitement n’est qu’apparente. La substitution de « ou » à « et » ne réduit pas l’assiette du gage : elle en altère la nature même. Là où la formule légale soumet à la garantie les revenus et les biens de la caution — soit une assiette cumulative —, la conjonction disjonctive « ou » introduit une assiette alternative, dont le créancier pourrait revendiquer le choix. L’écart ne se contente plus de jouer sur le périmètre des poursuites ; il modifie le sens et la portée de l’engagement tel que la caution est réputée l’avoir compris. C’est cette altération substantielle qui justifie le retour à la sanction de droit commun, la nullité.

Dans un arrêt du 26 janvier 2016, elle a jugé en ce sens, après avoir relevé que la formule écrite de la main de la caution prévoyait que celle-ci s’engageait sur ses revenus ou ses biens et non sur ses revenus et ses biens, conformément à la mention manuscrite légale, que cette substitution « en modifiait le sens et la portée quant à l’assiette du gage du créancier », de sorte que l’engagement de caution était nul (Cass.com. 26 janv. 2016, n°14-20.868).

De ces deux décisions se dégage le critère directeur qui gouverne l’ensemble du contentieux des écarts : la mention irrégulière n’encourt la nullité que si la déviation par rapport à la formule légale affecte le sens et la portée de l’engagement ; à défaut, elle demeure sans incidence sur la validité du cautionnement, sauf à emporter, le cas échéant, une simple réduction du gage ou du montant garanti. C’est à l’aune de ce critère que doivent être appréciés les écarts les plus divers relevés par la pratique.

– Écarts divers consistant en des omissions, substitutions, adjonctions

• Omissions
  • Dans un arrêt du 7 février 2018, la Cour de cassation a estimé que l’omission de la conjonction « si », bien que constituant une erreur purement matérielle, était de nature à justifier l’annulation du cautionnement « en ce qu’elle rendait la mention manuscrite légale inintelligible, en affectait le sens et la portée» ( com. 7 févr. 2018, n°16-20.586).
  • La solution illustre la limite du libéralisme prétorien : l’erreur, fût-elle matérielle et involontaire, cesse d’être indifférente dès l’instant qu’elle prive la mention de toute intelligibilité. Le mot omis — « si » — conditionnait l’hypothèse même de l’appel en garantie (« en cas de défaillance du débiteur ») ; sa disparition ruinait la cohérence grammaticale de la formule et, partant, la compréhension que la caution était censée en retirer.

• Écarts affectant l’identification du débiteur garanti
  • La tolérance dont fait preuve la Cour de cassation trouve une autre limite lorsque l’écart porte sur un élément essentiel de l’engagement, tel que l’identité du débiteur dont la dette est cautionnée.
  • La formule légale recourait, pour désigner ce débiteur, à la lettre « X », laquelle constitue une simple variable destinée à être remplacée, lors de la rédaction de l’acte, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur principal. La Cour de cassation juge que cette substitution est impérative : la caution doit identifier, dans la mention qu’elle écrit de sa main, la personne dont elle garantit l’obligation.
  • Dans un arrêt du 24 mai 2018, elle a censuré la cour d’appel qui avait rejeté la demande de nullité d’un acte dont la mention reproduisait la lettre « X » sans lui substituer le nom du débiteur garanti, jugeant qu’il devait être procédé à ce remplacement (Cass. com., 24 mai 2018, n°16-24.400).

• Adjonctions
  • Dès lors qu’ils n’affectent pas le sens et la portée de la mention manuscrite, la Cour de cassation estime que les adjonctions sont sans incidence sur la validité du cautionnement.
  • Dans un arrêt du 27 janvier 2015, elle a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui après avoir constaté qu’à la formule de l’article L. 341-2 du code de la consommation, la banque avait fait ajouter, après la mention « au prêteur », les mots suivants : « ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apports d’actifs », a considéré que cet ajout, portant exclusivement sur la personne du prêteur, ne dénaturait pas l’acte de caution et n’en rendait pas plus difficile la compréhension.
  • Les juges du fond en déduisent que l’ajout litigieux n’avait pas altéré la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements de sorte que le cautionnement n’encourait pas la nullité ( com. 27 janv. 2015, n°13-24.778).
  • Dans un arrêt du 10 février 2013, la Première chambre civile a, de son côté, estimé que « l’évocation du caractère « personnel et solidaire » du cautionnement, d’une part, la substitution du terme « banque » à ceux de « prêteur » et de « créancier », d’autre part, n’affectaient ni le sens ni la portée des mentions manuscrites prescrites par les articles L. 341-2 et suivant du code de la consommation» ( 1^ère civ. 10 avr. 2013, n°12-18.544).
  • La Chambre commerciale a adopté la même solution dans un arrêt du 8 juillet 2014 ( com. 8 juill. 2014, n°13-20.621).
  • Enfin, plus récemment, la Haute juridiction a estimé que « l’interposition, entre les mentions légalement prescrites et la signature de la caution, de la formule « bon pour consentement exprès au présent cautionnement », n’affectait ni le sens ni la portée de ces mentions, dont la loi n’impose pas qu’elles précèdent immédiatement la signature de la caution» ( 1^ère civ. 22 janv. 2020, n°18-14.860).
  • Le dénominateur commun de ces décisions tient à ce que l’adjonction, pour demeurer inoffensive, doit être neutre : elle ne doit ni grever la mention d’une obligation supplémentaire, ni en obscurcir la lecture. Qu’il s’agisse de préciser la personne du prêteur, d’insister sur la solidarité ou d’intercaler une formule de consentement, l’ajout n’ajoute rien à la charge réellement assumée par la caution ni ne brouille sa perception de l’engagement.

• Substitutions
  • En cas de substitution d’un terme prévu par la loi par un autre, la Cour de cassation fait plutôt preuve de tolérance.
  • Dans un arrêt du 27 novembre 2013, elle a, par exemple, jugé que la substitution du numéro « 2021 » au numéro « 2298 » dans celle relative à la solidarité, n’affectaient pas la portée des mentions manuscrites ( 1^ère civ. 27 nov. 2013, n°12-21.393).
  • Dans un arrêt du 10 avril 2013, elle a adopté la même solution s’agissant cette fois-ci de la substitution du terme « prêteur » par le terme « banque » ( 1^ère civ. 10 avr. 2013, n°12-18.544).
  • L’erreur de visa — référence à un article de loi inexact — est, à cet égard, particulièrement révélatrice de la philosophie de la Cour : ce qui importe n’est pas la rigueur formelle du renvoi textuel, mais la perception, par la caution, de la réalité de son engagement. Une caution n’est pas censée vérifier l’exactitude de la numérotation du Code civil ; elle est censée comprendre qu’elle renonce aux bénéfices de discussion et de division. Dès lors que cette compréhension est acquise, l’inexactitude du numéro de l’article demeure indifférente.

• Contradictions entre mentions
  • La jurisprudence a encore eu à connaître de l’hypothèse, voisine, dans laquelle l’acte comporte deux mentions manuscrites contradictoires portant sur un même élément de l’engagement, telle sa durée.
  • Fidèle à son approche pragmatique, la Cour de cassation refuse d’y voir une cause systématique d’annulation. Dans un arrêt du 31 janvier 2017, elle a jugé que « la validité d’un engagement de caution n’est pas affectée par la contradiction existant entre deux mentions manuscrites relatives à sa durée, dès lors que l’une des mentions manuscrites est conforme à celle prescrite » par le Code de la consommation (Cass. com., 31 janv. 2017, n°15-15.890).
  • L’existence d’une mention conforme suffit ainsi à sauver l’engagement, à charge pour les juges du fond de rechercher, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’interprétation, l’étendue exacte que les parties ont entendu donner à la garantie.

Au bilan, la jurisprudence de la Cour de cassation s’est considérablement assouplie au fil des décisions rendues.

Non seulement elle admet que la mention manuscrite reproduite sur l’acte puisse comporter des écarts avec celle prédéterminée par le Code de la consommation, mais encore elle tolère que ces écarts puissent être de nature à modifier la portée de l’engagement de caution.

En pareille hypothèse, au lieu de prononcer la nullité du cautionnement, elle préfère, en effet, réduire, tantôt le gage des créanciers, tantôt le montant de l’engagement.

Cette plasticité de la sanction commande, en pratique, une démarche d’appréciation concrète : il appartient aux juges du fond de rechercher si l’écart relevé porte, ou non, sur l’un des éléments essentiels du contrat de cautionnement — l’identité du débiteur garanti, le montant garanti, l’étendue de l’assiette, la portée de la renonciation aux bénéfices de discussion et de division. Ce n’est qu’à la condition que l’écart atteigne l’un de ces éléments que la mention sera réputée altérée dans son sens et sa portée ; à défaut, il demeurera sans conséquence sur la validité de l’engagement.

L’exigence posée par la Cour de cassation est moins que la mention manuscrite soit conforme aux textes du Code de la consommation, qu’elle soit intelligible, soit permette de rendre compte de la compréhension, par la caution, du sens et de la portée de son engagement.

Cette approche libérale pour laquelle la Haute juridiction a progressivement opté a conduit certains auteurs à soutenir que « le droit positif ne correspondait plus aux principes posés dans le Code de la consommation ».

Lors de la réforme du droit des sûretés, le législateur en a tiré toutes les conséquences en assouplissant les règles de reproduction de la mention manuscrite.

β) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

L’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés ne s’est pas limitée à étendre le champ d’application de la mention manuscrite, elle a également modifié les règles relatives à son formalisme.

L’esprit de la réforme est, à cet égard, transparent : il s’agit de tirer les leçons d’un contentieux abondant et d’aligner la lettre des textes sur la jurisprudence qui en avait, de longue date, infléchi la rigueur. En substituant à la formule sacramentelle un standard de précision soumis à l’appréciation du juge, le législateur entérine le déplacement, déjà opéré par la Cour de cassation, du formalisme ad validitatem vers une exigence de compréhension effective de l’engagement.

Pour mémoire, le nouvel article 2297 du Code civil prévoit que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».

Il ressort de cette disposition que le formalisme attaché à la mention devant – toujours – figurer sur l’acte de cautionnement est allégé s’agissant, tant de la formulation de cette mention, que de son contenu.

(1) Sur la formulation de la mention

En premier lieu, à la différence des anciens textes du Code de la consommation, aucune mention prédéfinie n’est imposée par le nouveau texte.

La rupture avec le régime antérieur est ici radicale. Sous l’empire du Code de la consommation, la caution devait reproduire, mot pour mot, une formule littérale dont la moindre déviation alimentait un contentieux pléthorique. Le législateur de 2021 abandonne cette technique de la formule imposée au profit d’une exigence de résultat : que la mention exprime, dans des termes laissés au libre choix de la caution, la réalité de l’engagement souscrit.

La seule exigence instituée par le législateur réside dans l’obligation pour la caution d’apposer une mention qui exprime avec suffisamment de précision la nature et la portée de son engagement.

En cas de contestation, il appartiendra alors au juge d’apprécier le caractère suffisant de la mention.

Ce contrôle in concreto du caractère suffisant de la mention constitue la contrepartie naturelle de la liberté de formulation : à la sécurité, toute mécanique, de la formule prérédigée, succède une appréciation cas par cas, dont l’aléa est assumé. C’est à la caution qui invoque l’insuffisance de la mention qu’il reviendra de la démontrer, et au juge du fond qu’il appartiendra de dire si la formule employée éclairait suffisamment l’étendue de l’obligation garantie.

Le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance précise que « la reprise de la mention qui figure aujourd’hui dans le code de la consommation serait indiscutablement de nature à satisfaire cette exigence. ».

Aussi, afin de prévenir tout risque de litige, il peut apparaît prudent, sinon avisé pour le bénéficiaire d’un cautionnement d’exiger de la caution qu’elle reproduise sur l’acte l’ancienne formule sacramentelle.

En second lieu, l’allègement du formalisme opéré par l’ordonnance du 21 septembre 2021 ne concerne pas seulement la mention exprimant le montant de l’engagement de caution ; il intéresse également la mention devant figurer sur l’acte en cas de souscription d’un cautionnement solidaire.

En pareille hypothèse, comme sous l’empire du droit antérieur, une mention spécifique devra être reproduite par la caution aux termes de laquelle elle reconnaît « ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ».

Aucune mention prédéterminée n’est donc, là encore, prescrite par l’article 2297 du Code civil. La formule figurant sur l’acte devra néanmoins exprimer avec suffisamment de précision la volonté de la caution à s’obliger solidairement, soit à renoncer à ses bénéfices de discussion et de division.

À défaut, l’article 2297 précise que l’engagement souscrit sera, non pas nul, mais requalifié en cautionnement simple. La dualité de sanction — nullité pour le défaut de mention relative au montant, requalification pour le défaut de mention relative à la solidarité — révèle la hiérarchie que le législateur établit entre les deux exigences : la première touche à l’existence même de l’engagement, la seconde n’en affecte qu’une modalité, fût-elle déterminante pour le créancier.

(2) Sur le contenu de la mention

La nouvelle règle instituée par l’article 2297 du Code civil invite à formuler deux observations qui tiennent, d’une part, au montant de l’engagement de caution et, d’autre part, à sa durée.

– Sur le montant de l’engagement de caution

• S’agissant de la désignation du montant en principal couvert par le cautionnement
  • Le nouveau texte exige toujours que la mention devant être reproduite sur l’acte indique le montant de l’engagement de caution.
  • La conséquence en est l’impossibilité pour une personne physique de souscrire un cautionnement indéfini par voie d’acte sous seing privé.
  • Un tel cautionnement devra donc nécessairement être conclu en la forme authentique, le ministère du notaire suppléant alors la fonction protectrice que la mention manuscrite remplit dans l’acte sous signature privée.
  • S’agissant du montant de l’engagement qui doit être repris par la mention, l’article 2297 exige qu’il soit exprimé « en toutes lettres et en chiffres».
  • C’est là une différence avec les anciennes dispositions du Code de la consommation qui étaient silencieuses sur ce point.
  • Cette nouvelle exigence procède, à l’évidence, d’un rapprochement avec l’article 1376 du Code civil qui requiert, à titre de preuve, que le montant de l’engagement de caution contenu dans la mention soit exprimé en chiffres et en lettres.
  • Le rapprochement est d’autant plus flagrant que, à l’instar de l’article 1376, l’article 2297 précise que « en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »
  • Ce rapprochement ne doit toutefois pas occulter la différence de fonction des deux exigences : l’article 1376 institue une règle de preuve, qui conditionne la force probante de l’acte sous signature privée constatant un engagement unilatéral de payer une somme d’argent ; l’article 2297 institue une règle de validité, dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité de l’engagement. La double exigence chiffres-et-lettres se retrouve donc, désormais, sur les deux terrains, ce qui rapproche, sans les confondre, le formalisme probatoire et le formalisme de validité du cautionnement.
  • Il convient encore d’observer que cette double expression du montant ne s’étend qu’à la somme garantie elle-même : à l’image de la règle posée à l’article 1376 — limitée à la somme ou à la quantité due, et ne s’étendant ni à la nature de la dette ni à ses accessoires —, l’exigence de l’article 2297 porte sur le quantum de l’engagement, non sur la description détaillée de l’obligation cautionnée.

• S’agissant de la désignation des accessoires de la dette principale couverts par le cautionnement
  • La question ici se pose de savoir si la mention doit indiquer les accessoires éventuellement couverts par le cautionnement souscrit.
    • D’un côté, l’article 2295 prévoit que les accessoires sont couverts, de plein droit, par le cautionnement, de sorte que leur indication dans la mention est a priori superflue : ce qui est garanti de plein droit n’aurait pas à être rappelé par la caution pour produire effet.
    • D’un autre côté, l’article 2297 prévoit que la mention figurant sur l’acte doit indiquer que la caution s’engage à garantir le créancier « dans la limite d’un montant en principal et accessoires», ce qui laisse à penser que les accessoires doivent être visés dans cette mention
  • Cette question n’ayant, pour l’heure, pas encore été tranchée par la jurisprudence, il est difficile de déterminer la solution qui sera retenue par les juridictions.
  • Une partie de la doctrine considère que l’indication des accessoires dans la mention n’est pas nécessaire, dès lors que leur couverture résulte déjà, de plein droit, du caractère accessoire du cautionnement.
  • On peut toutefois objecter que la mention prescrite par l’article 2297 du Code civil a pour finalité de permettre à la caution de s’engager en toute connaissance de cause et plus précisément de mesurer la portée de son engagement.
  • Or l’absence de précision sur la couverture ou non des accessoires de la dette principale par le cautionnement souscrit est de nature à altérer son appréciation.
  • La controverse n’est pas sans enjeu pratique : selon la lecture retenue, le défaut de mention des accessoires exposera, ou non, le cautionnement à la nullité. La prudence commande, dans l’attente d’une fixation jurisprudentielle, de faire reproduire par la caution la formule complète visant expressément le « principal et accessoires », de manière à se prémunir contre l’interprétation la plus rigoureuse.

– Sur la durée de l’engagement de caution

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 2297 du Code civil n’exige plus que la mention précise la durée de l’engagement de caution.

Il en résulte que, désormais, une caution personne physique est autorisée à souscrire un cautionnement pour une durée indéterminée par voie d’acte sous seing privé, ce qui n’était pas le cas sous l’empire du droit antérieur.

Il ne sera donc plus nécessaire d’établir un acte authentique pour régulariser ce type d’engagement qui est particulièrement fréquent lorsqu’il s’agit de garantir le solde d’un compte courant ouvert dans les livres d’un établissement bancaire.

La caution devra néanmoins être informée, chaque année, par le créancier de son droit à résiliation. Cette obligation d’information annuelle constitue le contrepoids du cautionnement à durée indéterminée : à l’abandon de la mention de durée répond l’institution d’une faculté de résiliation unilatérale, dont l’existence doit être périodiquement rappelée à la caution. La protection que l’ancien formalisme assurait ex ante, au moment de la conclusion, se prolonge ainsi ex post, pendant toute la durée de l’engagement.

c) La sanction de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

La sanction du formalisme de validité doit être envisagée sous un double rapport : sa portée — l’étendue de l’anéantissement qu’elle emporte — et sa nature — le régime de nullité auquel elle obéit. La distinction est d’importance, car de la nature relative de la nullité découlent des conséquences pratiques considérables quant aux personnes admises à l’invoquer et à la possibilité d’y renoncer.

i) La sanction de l’irrégularité de la mention portant sur l’étendue de l’engagement de caution

En application de l’article 2297 du Code civil, l’irrégularité de la mention devant exprimer l’étendue de l’engagement de caution est sanctionnée par la nullité du cautionnement.

Il s’agit là d’une reprise de la sanction qui s’appliquait déjà sous l’empire du droit antérieur en cas de non-respect des anciens articles L. 314-15 et L. 331-1 du Code de la consommation.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a précisé qu’il s’agissait d’une nullité totale, en ce sens qu’elle anéantit l’engagement de caution pour le tout (Cass. com. 31 janv. 2017, n°14-27.185).

La précision n’est pas superfétatoire : elle écarte l’idée d’une nullité partielle qui aurait réduit le cautionnement irrégulier à la portion de l’engagement régulièrement exprimée. L’irrégularité de la mention relative à l’étendue de l’obligation rejaillit sur l’ensemble du cautionnement, lequel est anéanti dans sa totalité — sous la réserve, examinée plus haut, des écarts qui n’emportent qu’une réduction du gage ou du montant garanti.

Quant à la nature de la nullité, dans un arrêt du 5 février 2013, la Cour de cassation a jugé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative » (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720).

La solution s’inscrit dans une lignée ancienne et constante. Dès avant la consécration légale du formalisme protecteur, la Cour de cassation avait souligné que les exigences relatives à la mention manuscrite « ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^re civ., 31 mai 1988, n°86-17.495). C’est précisément cette finalité de protection d’un intérêt particulier — celui de la caution — qui commande la qualification de nullité relative, par opposition à la nullité absolue qui sanctionne l’atteinte à l’intérêt général.

Il en résulte que :

• D’une part, la nullité ne peut être invoquée que par la caution à l’exclusion de toute autre personne ( 1181 C. civ.)
• D’autre part, la caution peut renoncer à se prévaloir de la nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, ce qui emporte confirmation du cautionnement ( 1182 C. civ.)

L’effet le plus notable de cette qualification tient à la possibilité de confirmation : la caution qui, en connaissance du vice affectant la mention, exécute volontairement son engagement, est réputée avoir renoncé à se prévaloir de la nullité. La protection que la loi institue en sa faveur demeure ainsi à sa libre disposition — elle peut l’invoquer comme y renoncer.

α) La limite tirée de la fraude de la caution

La faculté reconnue à la caution d’invoquer la nullité de son engagement irrégulier connaît cependant une limite, commandée par un principe cardinal du droit des obligations : fraus omnia corrumpit — la fraude corrompt tout.

La Cour de cassation a jugé que la caution qui, dans le dessein d’échapper à son engagement, dénature volontairement la mention manuscrite légale, ne peut ensuite se prévaloir de l’irrégularité qu’elle a elle-même provoquée pour obtenir la nullité du cautionnement. La protection instituée par les textes ne saurait, en effet, se retourner en instrument de mauvaise foi : celui qui a sciemment vicié sa propre mention pour préparer une échappatoire est déchu du droit d’en exciper.

ii) La sanction de l’irrégularité de la mention portant sur la solidarité de l’engagement de caution

Lorsque l’irrégularité affecte la mention portant sur la solidarité de l’engagement de caution, il est admis que la sanction applicable était, non pas la nullité de la garantie, mais la requalification de l’engagement en cautionnement simple.

La logique de cette sanction atténuée se comprend aisément : le défaut de la mention de solidarité ne prive pas la caution de la compréhension de son engagement de garantie ; il l’expose seulement à une renonciation aux bénéfices de discussion et de division qu’elle n’a pas valablement consentie. Plutôt que d’anéantir l’engagement, il suffit donc de le ramener à ce qu’il aurait dû être en l’absence de stipulation valable de solidarité — un cautionnement simple, dans lequel la caution conserve la faculté d’exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur et qu’il divise ses poursuites.

Dans un arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la sanction de l’inobservation de la mention imposée par l’article L. 341-3 du même code ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité et en a exactement déduit que l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 8 mars 2011, n°10-10.699).

Cette solution, discutée sous l’empire du droit antérieure, a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit désormais que, en cas de non-respect respect du formalisme exigé en cas de souscription d’un cautionnement solidaire, la caution conserve le droit de se prévaloir des bénéfices de discussion et de division.

2) Les exigences tenant à la signature

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 2297 du Code civil est silencieux sur l’exigence de signature de l’acte de cautionnement par la caution.

Est-ce à dire que cette exigence n’est plus une condition de validité de l’engagement de caution ? Il n’en est rien.

Il s’agit là d’une maladresse du législateur qui ne remet nullement en cause l’importance que revêt la signature. Encore faut-il, pour mesurer la portée de cette exigence, s’entendre sur ce que l’on désigne par ce terme.

a) Les fonctions de la signature

La signature remplit, au regard de l’engagement de caution, deux fonctions principales qui se complètent :

• Une fonction d’identification — elle permet de rattacher l’acte à une personne déterminée et, partant, d’imputer l’engagement à celui qui l’a souscrit. C’est par elle que l’on sait qui s’oblige à garantir l’obligation principale.
• Une fonction d’adhésion — elle exprime la volonté de la caution de s’obliger, c’est-à-dire son consentement à l’étendue et à la portée de l’engagement reproduit dans la mention qui précède. C’est par elle que l’on sait que la caution veut garantir la dette du débiteur principal.

Ces deux fonctions éclairent l’articulation, au sein de l’acte, entre la mention et la signature : la première délimite la matière de l’engagement, la seconde en consomme l’acceptation. C’est cette logique qui commande la solution traditionnelle selon laquelle la signature doit clore l’acte, en venant pour ainsi dire sceller ce que la caution a, au préalable, reconnu devoir.

b) La nature de l’exigence : preuve et validité

Non seulement la signature est requise à titre de preuve, conformément à l’article 1376 du Code civil — lequel subordonne l’efficacité probatoire de l’acte sous signature privée constatant un engagement unilatéral de payer une somme d’argent à l’apposition, par celui qui s’oblige, de sa signature et de la mention chiffrée de son engagement —, mais encore elle constitue une condition de validité du cautionnement.

Cette double nature n’est pas propre à la signature : elle gouverne, plus largement, le formalisme protecteur de la caution. La Cour de cassation a, de longue date, jugé que les exigences relatives à la mention manuscrite « ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution », au point d’en déduire que le mandat sous seing privé de se rendre caution est lui-même soumis à ces exigences (Cass. 1^re civ. 31 mai 1988, n° 86-17.495). La signature participe de la même finalité : elle n’est pas un simple instrument de preuve, elle est l’un des éléments dont la réunion conditionne l’existence même d’un engagement valable.

Aussi son absence n’est-elle pas une simple lacune probatoire, susceptible d’être suppléée par d’autres éléments ; elle prive l’acte de la qualité d’engagement régulier de caution. C’est précisément ce qui distingue son régime de celui de la mention chiffrée incomplète, laquelle, lorsqu’elle ne vicie pas la validité de l’engagement, peut dégénérer en simple commencement de preuve par écrit que le créancier est admis à compléter par tout élément extérieur (Cass. 1^re civ. 15 janv. 2002, n° 98-22.113).

Dans un arrêt du 22 janvier 2013, la Cour de cassation a ainsi annulé un cautionnement au motif il « contrevenait à l’exigence, prévue à peine de nullité, selon laquelle l’engagement manuscrit doit précéder la signature » (Cass. com., 22 janv. 2013, n° 11-22.831).

c) La dématérialisation de la signature

À cet égard, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés il est désormais admis que la signature soit apposée sur l’acte par voie électronique, pourvu qu’elle satisfasse les exigences posées à l’article 1367, al. 2^e du Code civil.

Cette consécration de la signature électronique emporte une conséquence d’importance : la dématérialisation du cautionnement devient possible, la caution pouvant apposer aussi bien la mention que la signature au moyen d’un procédé électronique fiable. Encore faut-il que ce procédé garantisse, cumulativement, la création de la signature par la caution, l’assurance de son identité et l’intégrité de l’acte. À défaut de réunir ces trois conditions, la fiabilité du procédé n’est pas présumée et il appartient à celui qui se prévaut de l’acte d’en établir le caractère probant.

d) La localisation de la signature sur l’acte

S’agissant de l’endroit où la signature doit figurer sur l’acte, les anciennes dispositions du Code de la consommation exigeaient que la mention manuscrite précède la signature de la caution.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation en a déduit qu’il y avait lieu d’annuler tous les cautionnements qui ne satisfaisaient pas à cette exigence (Cass. com. 17 sept. 2013, n°12-13.577).

Dans un arrêt du 1^er avril 2014 elle a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait validé un cautionnement alors que la signature avait été apposée sur l’acte avant la mention manuscrite (Cass. com. 1^er avr. 2014, 13-15.735).

La rigueur de cette solution s’explique par la fonction même de la signature : en clôturant l’acte, elle atteste que la caution a pris connaissance de l’étendue de son engagement avant de l’accepter. Une signature antérieure à la mention chiffrée ruinerait cette garantie, puisque la caution aurait consenti à un engagement dont elle n’aurait pas encore mesuré la portée.

Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Première chambre civile a adopté une solution plus nuancée en admettant que les paraphes qui suivaient la mention manuscrite puissent sauver l’irrégularité de la signature qui avait été apposée avant ladite mention (Cass. 1^ère civ. 22 sept. 2016, n°15-19.543). Loin de renier l’exigence, cette décision en révèle la ratio : ce qui importe n’est pas tant l’emplacement formel de la signature principale que la certitude que la caution a, in fine, adhéré à un engagement préalablement reproduit. Dès lors que des paraphes postérieurs à la mention en attestent, l’irrégularité de la signature initiale se trouve neutralisée.

L’exigence d’apposition de la signature après la mention reproduite par la caution est-elle toujours d’actualité aujourd’hui ?

L’article 2297 étant silencieux sur cette exigence, il est probable que le positionnement de la signature sur l’acte est désormais indifférent.

Peu importe donc qu’elle précède ou suive la mention reproduite par la caution. La seule contrainte est qu’elle soit effectivement présente sur l’acte. Cette évolution n’est, au demeurant, pas dépourvue de cohérence : la mention exigée par l’article 2297 contenant elle-même l’expression de la qualité de caution et l’indication chiffrée de l’engagement, le consentement éclairé se trouve garanti par le contenu de la mention, indépendamment de la place qu’occupe la signature.

B) Les conditions de forme à titre de validité applicables au cautionnement de dettes nées d’un bail d’habitation

Depuis plusieurs années le secteur du logement est en crise. Tandis que les locataires peinent de plus en plus à se loger, les bailleurs sont, quant à eux, confrontés à une augmentation des impayés.

Ajoutées à cela, les procédures qui devraient permettre à ces derniers de recouvrer leurs créances et, le cas échéant, de récupérer leur bien sont longues et coûteuses.

Aussi afin de se prémunir du risque d’insolvabilité de leur locataire, les bailleurs ont-ils pris l’habitude de solliciter systématiquement une caution y compris auprès de candidats dont les revenus sont suffisants.

Bien que résultant de mesures dictées par des intérêts légitimes, cette situation est de nature à créer une barrière supplémentaire à l’accès au logement pour les personnes qui ne sont pas en capacité de fournir une caution solvable.

Dans ce contexte, le législateur est intervenu à plusieurs reprises afin, d’une part, d’encadrer la faculté pour les bailleurs de recourir au cautionnement et, d’autre part, d’entourer cet engagement d’un formalisme protecteur. C’est cette double préoccupation — restreindre les hypothèses de recours au cautionnement et en sécuriser la forme — qui irrigue l’ensemble du dispositif de l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

À cet égard, en application de l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs, trois règles s’imposent aux bailleurs

• Première règle
  • Le cautionnement ne peut pas être demandé, à peine de nullité, par un bailleur qui a souscrit une assurance, ou toute autre forme de garantie, garantissant les obligations locatives du locataire, sauf en cas de logement loué à un étudiant ou un apprenti.
  • En cas de cumul des deux, l’assurance prime sur le cautionnement qui encourt seul la nullité
  • La règle ainsi énoncée ne s’applique pas au dépôt de garantie qui donc peut se cumuler avec un cautionnement ou une assurance

• Deuxième règle
  • Lorsqu’un cautionnement pour les sommes dont le locataire serait débiteur dans le cadre d’un bail d’habitation est exigé par le bailleur, celui-ci ne peut refuser la caution présentée au motif qu’elle ne possède pas la nationalité française ou qu’elle ne réside pas sur le territoire métropolitain.

• Troisième règle
  • Si le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :
    • s’il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État
    • ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.

Ces trois règles procèdent d’une même logique : préserver l’accès au logement en limitant les exigences que le bailleur peut faire peser sur le candidat à la location. La première neutralise le cumul d’une assurance et d’un cautionnement, jugé redondant ; la deuxième prohibe une discrimination tenant à la nationalité ou à la résidence de la caution ; la troisième cantonne le recours au cautionnement lorsque le bailleur est une personne morale, présumée mieux armée pour supporter le risque d’impayé. Ce n’est qu’une fois ces conditions de fond réunies que se déploie le formalisme proprement dit.

Lorsque les conditions sont réunies, le bailleur qui entend subordonner la conclusion d’un bail d’habitation à la fourniture d’une caution par le locataire, doit satisfaire à plusieurs exigences de forme énoncées à l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

Cette disposition prévoit que « la personne physique qui se porte caution signe l’acte de cautionnement faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, ainsi que la reproduction de l’avant-dernier alinéa du présent article. La caution doit apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

Produit de réformes successives et notamment, pour la plus récente, de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi « ELAN », ce texte a fait l’objet de nombreuses modifications intéressant, tant le domaine du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation, que le contenu de ce formalisme.

C’est en suivant cette double articulation — le domaine, puis le contenu — qu’il convient d’exposer ce formalisme spécial.

1) Domaine du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

a) Domaine quant à la forme de l’acte

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 ne cantonne pas les règles de forme qu’il énonce aux cautionnements conclus sous seing privé.

La question s’est alors rapidement posée de savoir si ces règles avaient également vocation à s’appliquer en présence d’un engagement de caution régularisée par voie d’acte authentique.

Alors que les juridictions du fond étaient partagées sur cette question, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 9 juillet 2008, finalement jugé que « les formalités prescrites par l’article 22-I de la loi du 6 juillet 1989 ne concernent que les cautionnements conclus sous seings privés et non ceux donnés en la forme authentique » (Cass. 3^e civ. 9 juill. 2008, n°07-10.926).

Lorsque, dès lors, un cautionnement garantissant des dettes de loyers est établi en la forme authentique, il n’est pas assujetti aux exigences de forme imposées par l’article 22-1.

Cette dispense s’explique par l’intervention du notaire qui est tenu à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur l’étendue et la portée de son engagement. Le formalisme de protection trouve, dès lors, à se reporter sur l’office du rédacteur d’actes : là où la loi exige une mention destinée à éveiller la conscience de la caution profane, la présence d’un officier public, garant de la sécurité juridique de l’acte, rend cette mention superflue. La protection n’est pas supprimée, elle change seulement de support.

Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Désormais, l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que qu’il n’est pas nécessaire que figure sur l’acte constatant l’engagement de caution établi en la forme authentique les mentions manuscrites requises par l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

Il en va de même dans l’hypothèse où le cautionnement serait régularisé par acte contresigné par avocat, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoyant la même dispense que pour les actes authentiques. La raison en est identique : le contreseing de l’avocat atteste qu’il a pleinement éclairé les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de l’acte, ce qui rend, là encore, inutile l’avertissement formel que constitue la mention manuscrite.

b) Domaine quant aux personnes

Contrairement, là encore, aux anciennes dispositions du Code de la consommation, initialement l’article 22-1 de loi du 6 juillet 1989 ne limitait pas son domaine d’application aux seuls cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Il en résultait que les personnes morales étaient, a priori, soumises au même formalisme que ces dernières, ce qui n’avait que peu de sens en présence d’un établissement de crédit et plus généralement d’un professionnel.

En effet, les règles de forme instituées à l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 visent à protéger la caution et plus précisément à lui permettre de prendre connaissance de l’étendue et de la portée de son engagement.

Or par hypothèse, les personnes morales n’ont nul besoin de protection lorsqu’elles souscrivent un cautionnement, puisqu’agissant, la plupart du temps à des fins professionnelles.

Aussi disposent-elles de toutes les compétences pour évaluer et apprécier le risque de l’opération conclue.

Certaines juridictions en avaient tiré la conséquence qu’il y avait lieu de dispenser les établissements bancaires, lorsqu’ils intervenaient en tant que caution, du formalisme énoncé à l’article 22-1 de loi du 6 juillet 1989 (V. en ce sens CA Versailles, 15 juin 2009).

Cette position de la jurisprudence a été confirmée par le législateur qui, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté a précisé que le dispositif protecteur institué par l’article 22-1 ne bénéficiait qu’aux seules personnes physiques.

Ce recentrage du formalisme sur la personne physique épouse la ratio de la protection : le formalisme spécial n’a de sens qu’à l’égard de celui que le législateur présume profane et exposé. Une personne morale, et a fortiori un établissement de crédit, ne saurait revendiquer la protection d’un texte conçu pour suppléer l’inexpérience d’un particulier.

La qualité du bailleur est, en revanche, indifférente. Il peut s’agir tout autant d’une personne physique, que d’une personne morale.

Dans ce second cas, on rappellera toutefois que le recours au cautionnement par le bailleur est limité.

L’article 22-1, al. 2^e prévoit, en effet, que si le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :

• s’il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État ;
• ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.

Il convient donc de bien distinguer les deux faces du dispositif : du côté de la caution, seule la personne physique bénéficie du formalisme protecteur ; du côté du bailleur, la personne morale subit une restriction quant à la faculté même de réclamer une caution. La même qualité — celle de personne morale — produit ainsi des effets diamétralement opposés selon la place qu’occupe son titulaire dans l’opération.

2) Contenu du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

Plusieurs exigences de forme sont instituées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 au nombre desquelles on compte :

a) Première exigence

Le bailleur doit remettre à la caution un exemplaire du contrat de location

Cette exigence n’est pas une simple formalité d’information : elle conditionne la validité même du cautionnement, à peine de nullité. Sa justification est limpide — le cautionnement étant accessoire au bail, la caution ne peut mesurer l’étendue de son engagement qu’à la condition de connaître précisément l’obligation qu’elle garantit, c’est-à-dire les stipulations du contrat de location auquel elle s’adosse.

Bien que le texte ne le dise pas, cet exemplaire doit être remis au moyen d’un support durable.

Selon l’article liminaire du Code de la consommation un support durable se définit comme « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées »

Le considérant 23 de la Directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs précise que le support durable devrait permettre au consommateur de stocker les informations aussi longtemps que cela lui est nécessaire pour protéger ses intérêts découlant de sa relation avec le professionnel.

Au nombre des supports durables devraient figurer, en particulier, le papier, les clés USB, les CD-Rom, les DVD, les cartes à mémoire ou les disques durs d’ordinateur ainsi que les courriels.

b) Deuxième exigence

L’acte de cautionnement doit faire apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location.

Cette exigence prolonge la précédente : il ne suffit pas que la caution dispose du bail, encore faut-il que l’acte de cautionnement lui-même reproduise fidèlement les éléments financiers déterminants de l’engagement garanti. La reproduction doit être exacte, à peine de nullité : toute discordance entre la mention figurant sur l’acte de cautionnement et la stipulation correspondante du bail expose l’engagement à l’annulation.

Dans un arrêt du 6 septembre 2018, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement au motif que l’acte prévoyait que la caution s’était engagée à garantir un loyer initial fixé à 600 euros, révisable chaque année selon l’indice de référence des loyers, tandis que le bail précisait que le loyer était révisable le 1er août de chaque année selon l’indice de référence du 1er trimestre 2009 valeur 117,70.

L’annulation se justifiait ici parfaitement selon la Troisième chambre civile dans la mesure où la mention figurant sur l’acte « ne respectait pas les exigences de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 imposant la reproduction de la mention du loyer et des conditions de sa révision telles qu’ils figurent dans le contrat de location » (Cass. 3^e civ. 6 sept. 2018, n°17-17.351).

c) Troisième exigence

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, exige que la caution appose sur l’acte de cautionnement une mention exprimant l’étendue de son engagement.

L’exigence tenant à cette mention a connu plusieurs évolutions :

• Première étape
  • La mention devant être reproduite sur l’acte de cautionnement devait :
    • D’une part, être manuscrite, soit être écrite de la main de la caution
    • D’autre part, exprimer « de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte»
  • Aucune formule sacramentelle n’était donc exigée par la loi à la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation qui, pour les cautionnements de droit commun prévoyaient une mention prédéfinie qui devait être reproduite sur l’acte au mot près par la caution.
  • Cette mention devait néanmoins exprimer avec suffisamment de précision la portée de l’engagement souscrit par la caution.
  • En cas de contestation, il appartiendra au juge d’apprécier le caractère suffisant de la mention. C’est dire que le contrôle est ici concret : le juge du fond doit rechercher, in concreto, si la formule employée révèle que la caution a effectivement saisi la nature et l’étendue de l’obligation contractée.

• Deuxième étape
  • La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite loi « ELAN » a supprimé l’exigence de caractère manuscrit de la mention devant être reproduite sur l’acte de cautionnement.
  • Ce qui désormais importe c’est que la mention soit apposée par la caution elle-même, ce qui n’est pas sans avoir ouvert la voie de la dématérialisation du cautionnement, lequel peut être établi par voie électronique
  • À cet égard, il peut être observé que cette dématérialisation intéresse également la signature de l’acte.
  • L’article 1367 du Code civil prévoit, en ce sens, que « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

• Troisième étape
  • L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés aligne le régime de la mention prévu par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sur celui applicable à la mention de droit commun.
  • Il en résulte que pour les cautionnements souscrits après le 1^er janvier 2022, « la caution doit apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil. »
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres».
  • La mention devant être apposée sur le cautionnement doit dorénavant répondre aux exigences suivantes :
    • Première exigence
      • Faute de mention prédéterminée par la loi, la mention reproduite sur l’acte de cautionnement doit exprimer avec suffisamment de précision la nature et l’étendue de l’engagement de caution.
      • En cas de souscription d’un cautionnement solidaire, une mention spécifique devra être reproduite par la caution aux termes de laquelle elle reconnaît « ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions».
    • Deuxième exigence
      • L’article 2297 du Code civil exige que la mention devant être reproduite sur l’acte indique le montant de l’engagement de caution.
      • Ce montant devra être exprimé « en toutes lettres et en chiffres».
      • Cette double expression, en lettres et en chiffres, n’est pas une redondance gratuite : elle prévient les erreurs de transcription et tarit, par avance, les contestations sur le quantum garanti. La question se pose toutefois de la sanction d’une éventuelle divergence entre les deux expressions du montant. Par analogie avec la solution retenue en matière de preuve sous l’article 1376 du Code civil, il est permis de penser que la somme exprimée en toutes lettres devrait l’emporter sur celle exprimée en chiffres. La jurisprudence a, du reste, montré qu’une discordance affectant la mention n’entraîne pas systématiquement la nullité de l’engagement : ainsi a-t-il été jugé, à propos d’une contradiction entre deux mentions manuscrites relatives à la durée du cautionnement, que la validité de celui-ci n’en était pas affectée dès lors que l’une des mentions était conforme à celle que prescrit la loi (Cass. com. 31 janv. 2017, n° 15-15.890).
    • Troisième exigence
      • La question ici se pose de savoir si la mention doit indiquer les accessoires éventuellement couverts par le cautionnement souscrit.
        • D’un côté, l’article 2295 prévoit que les accessoires sont couverts, de plein droit, par le cautionnement, de sorte que leur indication dans la mention est a priori superflue
        • D’un autre côté, l’article 2297 prévoit que la mention figurant sur l’acte doit indiquer que la caution s’engage à garantir le créancier « dans la limite d’un montant en principal et accessoires», ce qui laisse à penser que les accessoires doivent être visés dans cette mention
      • Cette question n’ayant, pour l’heure, pas encore été tranchée par la jurisprudence, il est difficile de déterminer la solution qui sera retenue par les juridictions.
      • Pour Dominique Legeais, il y a lieu de considérer que l’indication des accessoires dans la mention n’est pas nécessaire.
      • On peut toutefois objecter que la mention prescrite par l’article 2297 du Code civil a pour finalité de permettre à la caution de s’engager en toute connaissance de cause et plus précisément de mesurer la portée de son engagement.
      • Or l’absence de précision sur la couverture ou non des accessoires de la dette principale par le cautionnement souscrit est de nature à altérer son appréciation.
      • Cette controverse n’est pas sans rappeler la jurisprudence ancienne rendue sous l’empire de l’article 2015 — devenu l’article 2292 — du Code civil, aux termes duquel le cautionnement « ne se présume point » et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. La Cour de cassation en a déduit que la caution qui ne s’est obligée que pour une somme déterminée en principal n’est pas tenue des intérêts et accessoires de la dette (Cass. 1^re civ. 16 juin 1987, n° 86-12.051). Cette exigence d’interprétation stricte de l’étendue de l’engagement milite, à notre sens, en faveur d’une mention explicite des accessoires lorsque le créancier entend en obtenir la garantie.

d) Quatrième exigence

L’article 22-1, al. 5 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que la caution doit reproduire sur l’acte de cautionnement « l’avant dernier alinéa du présent article ».

L’alinéa visé prévoit que « lorsque le cautionnement d’obligations résultant d’un contrat de location conclu en application du présent titre ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu’il s’agisse du contrat initial ou d’un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation. »

Il s’infère de ce texte que la caution est investie de la faculté de résilier, à tout moment, le cautionnement souscrit en cas d’engagement non borné dans le temps.

La règle ainsi énoncée ne concerne donc, a priori, que les cautionnements susceptibles de faire l’objet d’une résiliation, c’est-à-dire ceux dont la durée n’est pas enfermée dans un terme certain.

Très tôt, la question s’est alors posée de savoir si cette mention devait être reproduite sur les cautionnements souscrits pour une durée déterminée et qui donc, par hypothèse, ne peuvent pas être résiliés en dehors de la date d’échéance du terme.

Cette question était d’autant plus prégnante que les baux d’habitation sont toujours conclus pour une durée déterminée.

L’article 10 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit, en effet, que « le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à trois ans pour les bailleurs personnes physiques ainsi que pour les bailleurs définis à l’article 13 et à six ans pour les bailleurs personnes morales. »

Une lecture littérale conduisait dès lors à un paradoxe : pourquoi imposer à la caution de reproduire l’énoncé d’une faculté de résiliation dont, par construction, elle ne saurait jamais user, son engagement étant adossé à un bail nécessairement borné dans le temps ?

La difficulté se trouvait toutefois nuancée par l’économie même du bail d’habitation. Tout au plus, certaines cautions sont susceptibles de s’engager à garantir le contrat de bail initial et, le cas échéant, les renouvellements à intervenir (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005,n°04-15.064). Dans cette hypothèse, l’engagement, bien que rattaché à un contrat initial à durée déterminée, retrouve une vocation à se prolonger indéfiniment au gré des reconductions successives, en sorte que la faculté de résiliation reprend tout son sens.

Cette analyse appelle, au demeurant, une stricte vigilance, car elle se heurte au caractère accessoire du cautionnement, dont il résulte que la garantie ne saurait être étendue au-delà des limites dans lesquelles elle a été contractée (art. 2292 C. civ.). La chambre commerciale veille avec constance au respect de cette borne : la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, celle-ci donnant naissance à des obligations nouvelles qu’elle n’a pas garanties (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019) ; de même, la tacite reconduction fait naître un nouveau contrat, et non la simple prorogation du contrat primitif, de telle sorte que la garantie ne s’étend pas, sauf stipulation contraire, aux loyers nés du bail reconduit (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130). C’est précisément pour conjurer ce risque d’extinction de la garantie au premier renouvellement que les parties prennent soin de stipuler une couverture des baux reconduits — stipulation qui, en rendant l’engagement potentiellement perpétuel, rouvre la faculté de résiliation et, partant, justifie la reproduction de la mention.

Bien que certaines juridictions du fond aient admis, à raison, que la mention relative à la résiliation du bail ne soit imposée que pour les cautionnements conclus pour une durée déterminée, la Cour de cassation a opté pour la solution inverse.

Dans un arrêt du 27 septembre 2006, elle a jugé que « l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 en son dernier alinéa n’opère pas de distinction selon le caractère déterminé ou indéterminé de la durée du cautionnement », de sorte que la mention exprimant la faculté de résiliation de la caution s’applique à tous les cautionnements dès lors qu’ils visent à garantir des obligations résultant de l’exécution d’un bail d’habitation (Cass. 3^e civ. 27 sept. 2006, n°05-17.804).

La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : là où le texte ne distingue pas, l’interprète n’a pas à distinguer. En refusant de subordonner l’exigence de la mention au caractère déterminé ou indéterminé de la durée, la Troisième chambre civile a fait prévaloir une logique de sécurité formelle sur une logique de finalité. Peu importe, au fond, que la faculté de résiliation soit ou non appelée à jouer en l’espèce : le législateur a entendu standardiser le contenu de l’acte de cautionnement locatif, afin de soustraire la caution profane à toute incertitude quant à la consistance et à la durée de son engagement. La mention vaut moins comme énoncé d’une faculté concrètement exerçable que comme information systématique délivrée à la caution.

Il s’ensuit, pour la pratique, une règle d’une parfaite simplicité, mais d’une rigueur absolue : toute caution garantissant les obligations résultant d’un bail soumis à la loi du 6 juillet 1989 doit reproduire l’avant-dernier alinéa de l’article 22-1, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur l’utilité de cette reproduction au regard de la durée stipulée.

3) Sanction du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que les formalités énoncées à son dernier alinéa « sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

Le formalisme institué par ce texte est donc un formalisme ad validitatem, et non un simple formalisme probatoire : la méconnaissance des mentions requises ne se borne pas à priver l’acte de sa force probante, elle atteint le cautionnement dans son existence même.

La nullité est ainsi encourue :

• Soit en cas d’absence de remise de l’exemplaire du contrat de location à la caution
• Soit en cas d’omission de l’indication sur l’acte de cautionnement de la mention faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location
• Soit en cas d’irrégularité de la mention relative à la faculté de résiliation de la caution
• Soit en cas d’irrégularité de la mention relative à l’étendue et à la nature de l’engagement de caution

a) Une nullité encourue sans exigence de grief

Dans un arrêt du 8 mars 2006, la Cour de cassation a précisé que « les formalités édictées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sont prescrites à peine de nullité du cautionnement sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 3^e civ. 8 mars 2006, n°05-11.042).

Il ressort de cette décision qu’il est indifférent que la caution ait eu conscience de l’étendue et de la nature de son engagement au jour de la souscription du cautionnement.

Le seul constat d’un vice quant au respect des formalités requises par l’article 22-1 suffit à justifier une demande d’annulation du cautionnement. La sanction présente, en ce sens, un caractère objectif : elle se déduit mécaniquement de l’irrégularité formelle, sans que le juge ait à rechercher si la caution a effectivement subi un préjudice du fait de l’omission ou de l’inexactitude. La preuve que la caution était, par ailleurs, parfaitement informée de la portée de son engagement demeure, dès lors, indifférente.

Cette position, qui a été fortement critiquée au motif qu’il s’agirait là d’une approche trop rigoriste de la règle, a été réaffirmée par la Cour de cassation, notamment dans le cadre d’un arrêt rendu le 3 décembre 2015.

Dans cette affaire, l’auteur du pourvoi contestait la constitutionnalité de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 et sollicitait, à ce titre, le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel. L’argumentation reposait sur une double atteinte : d’une part, à l’égalité devant la loi, le bailleur étant traité plus sévèrement que tout autre créancier ; d’autre part, à la garantie des droits, la nullité automatique apparaissant disproportionnée au regard du but poursuivi.

En réponse, la Troisième chambre civile affirme que « les règles de forme prévues par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 s’appliquent sans discrimination aux bailleurs d’un logement entrant dans le champ d’application de cette loi, que, d’autre part, le formalisme imposé par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 se justifie par le motif d’intérêt général de protection de la caution et que la sanction applicable en cas de non-respect de ces dispositions n’apparaît pas, quelle que soit la qualité du bailleur, disproportionnée à la finalité de la loi qui tend, en contrepartie de la faculté accordée au bailleur d’exiger un cautionnement et de son régime dérogatoire au droit commun, à protéger la caution en privant d’effet un acte qui ne respecte pas les conditions de forme permettant de s’assurer du caractère éclairé de son consentement » (Cass. 3^e civ. 3 déc. 2015, n°15-18.194).

Le raisonnement, on le mesure, s’articule autour d’un test de proportionnalité : la rigueur de la sanction trouve sa contrepartie dans l’avantage consenti au bailleur, à savoir la faculté d’exiger une caution selon un régime dérogatoire au droit commun. La nullité n’apparaît point excessive dès lors qu’elle constitue le pendant nécessaire de la protection due à la caution, partie présumée faible à l’acte.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Première chambre civile a, sensiblement dans les mêmes termes que la Troisième chambre civile, jugé que « les formalités édictées par le texte précité sont prescrites à peine de nullité de l’acte, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2019, n°18-14.764). La convergence des deux chambres atteste de l’ancrage de la solution et confère à la règle une autorité que l’on peut tenir pour définitivement acquise.

b) La nature de la nullité encourue : une nullité relative

Reste à déterminer la nature de cette nullité — relative ou absolue —, qualification dont dépendent le titulaire de l’action, son régime et les modalités de sa neutralisation.

S’agissant de la nature de la nullité encourue, il y a lieu de faire application de la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 février 2013.

Aux termes de cette décision, qui concernait le cautionnement souscrit par un dirigeant en garantie des dettes de sa société, elle a jugé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative » (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720).

La transposition de cette solution au formalisme de l’article 22-1 s’impose par identité de raison : la Troisième chambre civile a elle-même souligné, dans son arrêt du 3 décembre 2015 précité, que le formalisme locatif « se justifie par le motif d’intérêt général de protection de la caution ». La finalité protectrice étant identique — préserver le consentement éclairé d’une caution profane —, la sanction doit recevoir la même qualification : la nullité y est relative.

Il en résulte que :

• D’une part, la nullité ne peut être invoquée que par la caution à l’exclusion de toute autre personne ( 1181 C. civ.). Ni le bailleur, ni le débiteur principal, ni les autres cautions ne sauraient s’en prévaloir ; la protection étant instituée dans le seul intérêt de la caution, elle en est la seule maîtresse.
• D’autre part, la caution peut renoncer à se prévaloir de la nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, ce qui emporte confirmation du cautionnement ( 1182 C. civ.). Encore faut-il, conformément au droit commun, que cette confirmation procède d’un acte accompli en connaissance du vice affectant l’engagement et de l’intention de le réparer.

c) Les conséquences procédurales et patrimoniales de la nullité relative

La qualification de nullité relative emporte deux séries de conséquences pratiques qu’il convient d’expliciter.

En premier lieu, l’action en nullité se prescrit, à compter de la conclusion de l’acte ou de la découverte du vice, par cinq ans (art. 2224 C. civ.) ; le bailleur ne saurait, en revanche, opposer à la caution une quelconque purge de l’irrégularité par l’écoulement du temps tant que ce délai n’est pas expiré. À l’expiration du délai, la nullité ne peut plus être invoquée par voie d’action, sans préjudice de la règle selon laquelle l’exception de nullité est, elle, perpétuelle lorsqu’elle est opposée à l’action en exécution d’un acte qui n’a pas encore été exécuté (quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum).

En second lieu, la nullité prononcée frappe le cautionnement dans son intégralité : elle ne se résout pas en une simple réduction de l’assiette de la garantie, mais en un anéantissement rétroactif de l’engagement, lequel est réputé n’avoir jamais existé. La caution est ainsi libérée, non seulement pour l’avenir, mais aussi des loyers échus impayés que le bailleur entendait lui réclamer. C’est dire la sévérité de la sanction pour le bailleur négligent, et le soin que la pratique doit apporter à la rédaction de l’acte.

Cette conséquence radicale confirme, en définitive, l’économie générale du dispositif : en érigeant chacune des mentions de l’article 22-1 en condition de validité, et en assortissant leur méconnaissance d’une nullité encourue sans grief, le législateur — relayé par une jurisprudence constante — a fait du formalisme l’instrument privilégié de la protection de la caution dans la matière locative, fût-ce au prix d’une rigueur dont le bailleur supporte seul la charge.