Cautionnement: le bénéfice de discussion (Notion, domaine, conditions et effets)

Lorsque le cautionnement n’est assorti d’aucune clause de solidarité, l’engagement de la caution demeure subsidiaire : avant d’acquitter la dette d’autrui, celle-ci peut contraindre le créancier à se retourner d’abord vers le patrimoine du débiteur principal. Telle est la fonction du bénéfice de discussion, prérogative cardinale du cautionnement simple, qui traduit en termes procéduraux l’idée que la caution ne saurait être recherchée tant que la défaillance du débiteur n’a pas été établie par des poursuites demeurées vaines. En délimitant la notion, le domaine, les conditions et les effets de ce moyen de défense, on saisit l’un des deux ressorts — avec le bénéfice de division — par lesquels la subsidiarité imprime sa marque sur les effets du cautionnement simple.

Lorsqu’un cautionnement est simple, soit non assorti d’une clause de solidarité, la caution est investie de deux prérogatives:

• Le bénéfice de discussion
• Le bénéfice de division

Ces deux prérogatives constituent la marque distinctive du cautionnement simple. L’une et l’autre procèdent d’une même idée directrice: dans le cautionnement simple, l’engagement de la caution conserve un caractère subsidiaire, en ce sens qu’il n’a vocation à jouer qu’à défaut de paiement par le débiteur principal. Tandis que le bénéfice de discussion permet à la caution de renvoyer le créancier vers le patrimoine du débiteur avant d’être elle-même actionnée, le bénéfice de division autorise la caution poursuivie, lorsqu’elles sont plusieurs, à cantonner la dette à sa seule part. Ces deux moyens de défense, hérités du droit romain — où ils étaient respectivement désignés sous les expressions beneficium excussionis et beneficium divisionis —, sont l’expression directe de la subsidiarité qui irrigue le cautionnement simple.

Nous nous focaliserons ici sur le bénéfice de discussion.

I) Notion

Le bénéfice de discussion se définit comme la prérogative permettant à la caution d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal (art. 2305, al. 1^er C. civ.).

Il consiste, autrement dit, en un moyen de défense que la caution peut opposer au créancier en cas de poursuites dirigées contre elle. Loin de contester l’existence ou l’étendue de la dette, ce moyen tend seulement à imposer au créancier un ordre dans la mise en œuvre de ses droits: avant de se tourner vers la caution, il lui revient de rechercher son paiement dans le patrimoine du débiteur principal.

C’est là la particularité du cautionnement simple : l’engagement de la caution présente un caractère subsidiaire, en ce sens qu’elle ne peut être actionnée en paiement qu’à la condition que le créancier ait engagé des poursuites, à titre principal, contre le débiteur défaillant.

Ce n’est que si les poursuites engagées à l’encontre de ce dernier sont vaines que le créancier pourra actionner en paiement la caution simple.

La logique qui sous-tend le mécanisme est aisément perceptible: la caution n’ayant accepté de garantir la dette que pour le cas où le débiteur ne s’exécuterait pas, il serait contraire à l’économie de son engagement que le créancier pût, par pure commodité, la solliciter alors même que le débiteur dispose de biens propres à le désintéresser. Le bénéfice de discussion vient ainsi rétablir une hiérarchie entre l’obligation principale et l’obligation de garantie.

II) Domaine

Si l’article 2305 du Code civil présente le bénéfice de discussion comme pouvant être invoqué par n’importe quelle caution, il assortit, dans le même temps, le principe de sérieuses exceptions.

Le second alinéa de ce texte précise, en effet, que « ne peut se prévaloir de ce bénéfice ni la caution tenue solidairement avec le débiteur, ni celle qui a renoncé à ce bénéfice, non plus que la caution judiciaire. »

Il ressort de cette disposition que le bénéfice de discussion est, en réalité, réservé à une catégorie limitée de cautions, à telle enseigne que l’on peut légitimement se demander si le domaine des exceptions ne serait plus étendu que le champ d’application du principe. En pratique, l’essor du cautionnement solidaire — devenu le modèle quasi systématique dans les opérations de crédit — a relégué le bénéfice de discussion au rang d’exception, le principe énoncé à l’alinéa 1^er se trouvant le plus souvent neutralisé par la stipulation de solidarité.

A) Les cautions autorisées à se prévaloir du bénéfice de discussion

En premier lieu, l’article 2305 du Code civil exige de celui qui se prévaut du bénéfice de discussion qu’il justifie de sa qualité de caution.

Aussi, ce bénéfice ne peut être invoqué que dans le cadre d’un contrat de cautionnement. Il ne saurait, par exemple, opérer au profit du souscripteur d’une garantie autonome, d’une lettre d’intention ou encore d’un aval.

L’exclusion se comprend aisément s’agissant de la garantie autonome: à la différence du cautionnement, qui présente un caractère accessoire, la garantie autonome donne naissance à un engagement indépendant de l’obligation garantie, en sorte que le garant ne saurait, par définition, renvoyer le créancier vers le débiteur principal. Encore faut-il, pour qualifier l’engagement de garantie autonome, qu’il porte sur une obligation distincte: la Cour de cassation juge ainsi que ne constitue pas une garantie autonome l’engagement ayant pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier, lequel doit alors être requalifié en cautionnement (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾). La qualification retenue n’est ainsi nullement indifférente: d’elle dépend l’aptitude du garant à se prévaloir, ou non, du bénéfice de discussion.

En deuxième lieu, le cautionnement souscrit par la caution doit être conventionnel ou légal. Il ne doit pas être judiciaire, soit avoir été sollicité par un juge.

En troisième lieu, seule la caution simple peut se prévaloir du bénéfice de discussion soit celle qui :

• D’une part, ne s’est pas engagée solidairement avec le débiteur principal
• D’autre part, n’a pas renoncé au bénéfice de discussion

En quatrième lieu, il est admis que le certificateur de caution et la sous-caution puissent se prévaloir du bénéfice de discussion.

Pour mémoire, tandis que le certificateur garantit l’engagement souscrit par la caution, la sous-caution garantit, quant à elle, le recours de la caution contre le débiteur principal (art. 2291 et art. 2291-1). Ces deux figures, qui prolongent la chaîne des garanties, n’en demeurent pas moins des cautionnements: le certificateur cautionne la caution, la sous-caution cautionne le recours de la caution. Rien ne s’oppose, dès lors, à ce qu’elles invoquent à leur tour le bénéfice de discussion — le certificateur en renvoyant le créancier vers la caution certifiée, la sous-caution en renvoyant la caution vers le débiteur principal.

En cinquième lieu, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a reconnu que le bénéfice de discussion pouvait être invoqué par la caution réelle, soit celle qui a constitué une sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait adopté la solution contraire. Dans un arrêt du 6 mars 1979, elle affirme par exemple que « le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ne sont pas accordés à la caution réelle en l’absence de stipulation contraire » (Cass. 1^ère civ. 6 mars 1979, n°77-11.840l'arrêt▾). Le raisonnement reposait alors sur l’idée que la caution réelle, n’ayant affecté qu’un bien déterminé à la garantie de la dette, ne contractait aucun engagement personnel et ne saurait, partant, revendiquer les prérogatives attachées à la qualité de caution.

Plus récemment, elle a refusé à une caution hypothécaire le bénéfice de discussion au motif que la constitution d’une sûreté réelle n’impliquait aucun engagement personnel et, par voie de conséquence, ne s’analysait pas en un cautionnement (Cass. 2^e civ. 4 sept. 2014, n°13-11.887l'arrêt▾).

A l’occasion de la réforme des sûretés, le législateur a porté un coup d’arrêt à cette jurisprudence en prévoyant à l’article 2325 du Code civil que lorsqu’une sûreté réelle est constituée par un tiers « les dispositions des articles 2299,2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables. »

Le rapport au président de la République justifie cette rupture avec le droit antérieur par le fait que c’est un tiers qui s’engage en garantie de la dette du débiteur et que, à ce titre, il a besoin de protection à l’instar de la caution. Le renvoi exprès à l’article 2305-1 a précisément pour effet de rendre applicable à la caution réelle le bénéfice de discussion, ainsi que les conditions procédurales qui en commandent l’exercice.

B) Les cautions qui ne sont pas autorisées à se prévaloir du bénéfice de discussion

L’article 2305, al. 2^e du Code civil prévoit que « ne peut se prévaloir de ce bénéfice ni la caution tenue solidairement avec le débiteur, ni celle qui a renoncé à ce bénéfice, non plus que la caution judiciaire. »

Sont ainsi exclues du bénéfice de discussion trois catégories de cautions qui ne pourront donc pas obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal.

• S’agissant des cautions qui se sont engagées solidairement avec le débiteur principal
  • Lorsque le cautionnement comporte une clause de solidarité, la caution ne peut pas se prévaloir du bénéfice de discussion.
  • Toutes les formes de solidarité ne sont toutefois pas visées par cette exclusion.
  • Le bénéfice de discussion ne sera écarté qu’en présence d’une solidarité verticale, soit d’un engagement aux termes duquel la caution a consenti à être appelée en paiement à titre principal et non plus à titre subsidiaire.
  • La caution devient alors solidaire du débiteur, de sorte que le créancier dispose de la faculté d’actionner indifféremment l’un ou l’autre en paiement.
  • Dans cette configuration l’engagement de caution est situé sur le même plan que l’obligation principale, raison pour laquelle le bénéfice de discussion est neutralisé.
  • Lorsque, en revanche, la solidarité stipulée dans l’acte de cautionnement est horizontale, ce qui correspond à l’hypothèse où la caution est solidaire, non pas du débiteur, mais des cofidéjusseurs, le bénéfice de discussion peut jouer.
  • L’exclusion prévue par l’article 2305, al. 2^e ne vise que la seule solidarité verticale, puisque envisagent le cas où « la caution [est] tenue solidairement avec le débiteur»
  • La distinction est d’importance: la solidarité horizontale, qui ne lie les cautions qu’entre elles, ne fait pas obstacle à la subsidiarité de leur engagement à l’égard du débiteur principal; elle affecte seulement le bénéfice de division, et non le bénéfice de discussion.

• S’agissant des cautions qui ont renoncé au bénéfice de discussion
  • Si le bénéfice de discussion est un moyen de défense efficace qui permet à la caution de contraindre le créancier à préalablement actionner le débiteur principal en paiement, il s’agit d’une simple faculté.
  • Il n’y a là aucune automaticité dans l’application du bénéfice de discussion.
  • À cet égard, l’article 2305-1 prévoit expressément que c’est à la caution qu’il revient d’opposer au créancier le bénéfice de discussion dans le respect de certaines formes, faute de quoi ce bénéfice ne pourra pas opérer.
  • Aussi, lorsqu’elle est appelée en garantie, la caution peut parfaitement décider de renoncer au bénéfice de discussion.
  • La particularité de cette renonciation est qu’elle intervient en cours d’exécution du contrat de cautionnement.
  • Elle produira néanmoins les mêmes effets qu’une clause de solidarité puisque fera échec au bénéfice de discussion.
  • Il est admis que cette renonciation puisse être expresse ou tacite pourvu qu’elle soit certaine. La renonciation tacite suppose des actes manifestant sans équivoque la volonté de la caution d’abandonner le bénéfice — la simple inertie ou l’ambiguïté ne saurait y suppléer.
  • Il peut être observé que, en présence d’un cautionnement souscrit par une personne physique, la renonciation au bénéfice de discussion n’est, a priori, pas subordonnée à la reproduction de la mention prescrite à peine de nullité à l’article 2297 du Code civil.
  • Cette mention n’est, en effet, exigée qu’au stade de la conclusion du consentement et non au cours de son exécution.

• S’agissant des cautions judiciaires
  • L’article 2305, al. 2^e du Code civil écarte le bénéfice de discussion en présence d’un cautionnement judiciaire.
  • Pour mémoire, l’article 2289, al. 2^e du Code civil prévoit que « lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement, il est dit judiciaire.»
  • Aussi, le cautionnement est dit judiciaire lorsque c’est le juge qui exige d’une partie à un procès qu’elle fournisse une caution.
  • En pareille hypothèse, la caution ne pourra donc pas se prévaloir du bénéfice de discussion.
  • La doctrine justifie cette exclusion en avançant que l’exécution du jugement qui exige la fourniture d’une caution ne doit pas être suspendue à l’exercice du bénéfice de discussion. Admettre le contraire reviendrait, en effet, à priver d’efficacité la garantie ordonnée par le juge, dont la raison d’être est précisément d’assurer sans délai la protection de celui au profit duquel elle a été exigée.

III) Conditions

L’article 2305-1 du Code civil subordonne l’exercice du bénéfice de discussion au respect de deux conditions cumulatives, étant précisé que sous l’empire du droit antérieur l’ancien article 2300 en prévoyait une troisième.

Cette troisième condition, aujourd’hui disparue, exigeait de la caution qu’elle avançât au créancier les deniers nécessaires à la discussion, c’est-à-dire les frais que supposait la saisie et la vente des biens du débiteur. En supprimant cette exigence, l’ordonnance du 15 septembre 2021 a allégé les conditions d’exercice du bénéfice de discussion, sans pour autant en bouleverser l’économie: il appartient toujours à la caution de prendre l’initiative de l’invocation et de désigner des biens utilement saisissables.

A) L’exigence d’invocation du bénéfice de discussion dès les premières poursuites

L’article 2305-1, al. 1^er du Code civil prévoit que « le bénéfice de discussion doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• D’une part, le bénéfice de discussion n’opère que s’il est invoqué par la caution
• D’autre part, l’invocation du bénéfice de discussion doit intervenir dès les premières poursuites

1) La charge de l’invocation

Pour opérer, le bénéfice de discussion doit donc nécessairement être invoqué par la caution.

Aussi, son application ne présente aucun caractère automatique ; il n’opère pas de plein droit. C’est donc à la caution qu’il appartient de faire la démarche de le soulever. Le juge ne saurait, en conséquence, relever d’office ce moyen de défense, qui appartient en propre à la caution et dont elle seule a la maîtrise.

À défaut, le bénéfice de discussion ne pourra produire ses effets. La caution sera réputée y avoir renoncé.

Or comme précisé par l’article 2305, al. 2^e du Code civil, la renonciation fait échec au bénéfice de discussion.

2) Le moment de l’invocation

L’article 2305-1, al. 1^er du Code civil n’impose pas seulement à la caution de se prévaloir du bénéfice de discussion, il exige également que son invocation intervienne « dès les premières poursuites dirigées contre elle ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « dès les premières poursuites ».

Doit-on comprendre que c’est au stade de la mise en demeure que la caution doit opposer au créancier le bénéfice de discussion ou peut-elle attendre de faire l’objet d’une assignation en justice ?

La réponse, on va le voir, n’est pas univoque: elle dépend de la forme — sous seing privé ou notariée — qu’a revêtue le contrat de cautionnement, car de cette forme dépend la nature du premier acte par lequel le créancier engage ses poursuites.

Deux situations doivent être distinguées :

• Le cautionnement a été conclu par voie d’acte sous seing privé
  • Dans cette hypothèse, le créancier est contraint d’obtenir un titre exécutoire auprès du juge pour poursuivre la caution en exécution forcée.
  • Pour opérer, le bénéfice de discussion devra alors être soulevé in limine litis, soit avant toute défense au fond.
  • Le Code de procédure civile envisage, en effet, le bénéfice de discussion comme une exception dilatoire.
  • L’article 108 du CPC prévoit, en ce sens, que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi. »
  • La particularité de ce moyen de défense qui relève de la catégorie des exceptions de procédures est qu’il doit être soulevé avant toute défense au fond.
  • Pour mémoire, par défense au fond il faut entendre, selon l’article 71 du CPC, « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. ».
  • Dès lors que l’exception de procédure est soulevée après la prise de conclusions exposant les prétentions, fussent-elles banales et de pure forme, ou l’exercice d’un recours, elle est irrecevable.
  • Ainsi, il a par exemple été jugé que le fait de s’en rapporter à justice constitue une défense au fond, interdisant ensuite de soulever une exception d’incompétence ( 2^e civ., 7 juin 2007, n°06-15920l'arrêt▾).
  • Cette règle est applicable devant toutes les juridictions, y compris devant la Cour d’appel.
  • Il en résulte une exigence de diligence particulière pour la caution: faute d’avoir soulevé le bénéfice de discussion in limine litis, elle s’expose à l’irrecevabilité de son exception et se trouve réputée avoir renoncé à la prérogative que la loi lui reconnaît.

• Le cautionnement a été conclu par voie d’acte notarié
  • Dans cette hypothèse, pour obtenir un titre exécutoire, il n’est pas besoin pour le créancier de saisir le juge.
  • En application de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire constituent des titres exécutoires.
  • L’exécution forcée pourra ainsi être engagée contre la caution sur la base du seul contrat de cautionnement.
  • Les « premières poursuites» ne pourront dès lors pas être envisagées comme des exceptions de procédure.
  • En présence d’un cautionnement notarié, elles correspondront au premier acte d’exécution forcée pratiqué par l’huissier de justice — devenu commissaire de justice.
  • Il pourra s’agir notamment d’un commandement de payer ou d’une saisie-attribution.
  • Concrètement, la caution devra alors opposer le bénéfice de discussion dès la réception de ce premier acte d’exécution, sans attendre une éventuelle contestation portée devant le juge de l’exécution: c’est à ce stade que se situent, pour elle, les « premières poursuites » au sens de l’article 2305-1.

B) L’exigence d’indication des biens qui doivent être discutés

1) Principe

L’article 2305-1, al. 2^e du Code civil prévoit que pour que le bénéfice de discussion opère, « la caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d’être saisis, qui ne peuvent être des biens litigieux ou grevés d’une sûreté spéciale au profit d’un tiers. »

Autrement dit, lorsque la caution se prévaut du bénéfice de discussion, elle doit identifier dans le patrimoine du débiteur principal des biens pouvant être appréhendés par le créancier aux fins qu’il se fasse payer.

Il ne suffit donc pas, pour la caution, d’invoquer abstraitement le bénéfice de discussion: encore lui faut-il l’étayer concrètement en désignant des biens précis et utilement saisissables. Le bénéfice de discussion se présente, sous cet angle, comme une prérogative active, dont la mise en œuvre suppose une démarche positive et circonstanciée de la part de la caution.

Faute de satisfaire à cette exigence, la caution ne pourra pas faire échec aux poursuites dirigées contre elle.

Dans un arrêt du 23 octobre 2008, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui, pour estimer que des cautions ne pouvaient pas opposer le bénéfice de discussion au créancier, a relevé que ces dernières « n’avaient pas rempli, sur les premières poursuites engagées à leur encontre, les conditions prévues par l’article 2300 du code civil, puisqu’elles n’ont proposé aucun bien à la discussion du créancier, ni avancé les deniers suffisants pour faire la discussion » (Cass. 2^e civ. 23 oct. 2008, n°07-20.035l'arrêt▾).

Deux enseignements peuvent être retirés de cette règle contraignant la caution à désigner les biens du débiteur principal susceptibles d’être discutés :

• Premier enseignement
  • Pour que la caution puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion, elle doit avoir un motif valable.
  • Autrement dit, elle doit justifier que l’appel en garantie dont elle fait l’objet est inutile dans la mesure où le patrimoine du débiteur principal est suffisant pour désintéresser le créancier.
  • Cette exigence procède de l’idée que, en présence, d’un cautionnement simple, l’engagement de caution est subsidiaire.
  • Cela signifie donc qu’elle ne saurait être actionnée en paiement si le créancier peut obtenir satisfaction auprès du débiteur cautionné.

• Second enseignement
  • Le bénéfice de discussion ne saurait être invoqué par la caution dans l’hypothèse où le débiteur principal est insolvable, soit lorsque sa situation est irrémédiablement compromise.
  • Dans un arrêt du 4 avril 1973, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la discussion des biens du débiteur principal n’est pas exigée lorsque l’insolvabilité de ce dernier est notoire» ( 3^e civ. 4 avr. 1973, n°72-11.506l'arrêt▾).
  • La solution se comprend aisément: dès lors que l’insolvabilité notoire du débiteur prive par avance toute discussion de la moindre utilité, exiger du créancier qu’il poursuive d’abord un patrimoine vide reviendrait à le contraindre à une démarche vouée à l’échec, au détriment de la garantie que le cautionnement a précisément pour objet de lui procurer.
  • Cette dispense rejoint, du reste, celle qui prévaut en matière d’action paulienne dirigée contre une caution, où la jurisprudence juge de longue date que la discussion des biens du débiteur principal n’est pas exigée lorsque l’insolvabilité de ce dernier est notoire (Cass. 3^e civ. 4 avr. 1973, n°72-11.506l'arrêt▾).
  • Lorsque, toutefois, l’insolvabilité du débiteur n’est que partielle, en ce sens que certains biens sont susceptibles de désintéresser pour partie le créancier, la caution pourra se prévaloir du bénéfice de discussion.
  • En pareille hypothèse, la doctrine estime que le bénéfice de discussion ne fera échec aux poursuites du créancier qu’à concurrence de la valeur des biens désignés.
  • Pour le surplus, la caution devra payer le créancier, sauf à identifier d’autres biens dans le patrimoine du débiteur dont la valeur serait susceptible de couvrir le reliquat de la créance de ce dernier.

2) Tempéraments

L’article 2305-1 du Code civil assortit l’obligation pour la caution d’indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d’être discutés de deux limites :

• Première limite
  • Les biens désignés par la caution ne doivent pas être « litigieux».
  • Par « biens litigieux », il faut comprendre les biens qui, soit ne sont pas saisissables par le créancier (ex : résidence principale de l’entrepreneur individuel), soit dont la propriété est contestée par un tiers (ex : action en revendication, réserve de propriété, action en nullité ou en résolution du contrat de vente etc.).
  • Ainsi, seuls les biens qui peuvent être facilement appréhendés par le créancier peuvent être désignés par la caution.
  • L’idée qui préside à cette règle est que les poursuites du créancier sur les biens désignés par la caution ne doivent pas être vouées à l’échec.
  • L’exercice du bénéfice de discussion ne se justifie que si les biens qui figurent dans le patrimoine du débiteur principal sont susceptibles de désintéresser le créancier.
  • À défaut, ce dernier est fondé à actionner en paiement, à titre subsidiaire, la caution

• Seconde limite
  • L’article 2305-1, al. 2^e du Code civil prévoit que, outre les biens litigieux, sont exclus des biens que la caution peut indiquer au créancier, ceux qui sont « grevés d’une sûreté spéciale au profit d’un tiers».
  • Cette exclusion procède de la même idée que précédemment : en dirigeant ses poursuites vers les biens désignés par la caution, le créancier ne doit pas se heurter à un obstacle qui l’empêcherait de recouvrer sa créance.
  • Or la constitution d’une sûreté réelle sur un bien consentie au profit d’un tiers est précisément de nature à faire échec à des poursuites.
  • En effet, le tiers titulaire de la sûreté — hypothèque, gage ou privilège spécial — bénéficie d’un droit de préférence qui le prime: en cas de réalisation du bien, il serait désintéressé avant le créancier poursuivant, lequel ne recueillerait que le reliquat, voire rien du tout.
  • C’est la raison pour laquelle, le législateur a décidé qu’il y avait lieu d’écarter d’emblée de tels biens de la liste de ceux susceptibles d’être désignés par la caution.

C) L’abandon de la condition tenant à la prise en charge des frais de discussion

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2300 du Code civil prévoyait que l’exercice du bénéfice de discussion était subordonné à l’avance par la caution des « deniers suffisants pour faire la discussion. »

Autrement dit, il appartenait à la caution de prendre en charge, par avance, les frais exposés par le créancier aux fins de discuter — c’est-à-dire de saisir et de réaliser — les biens qu’elle avait elle-même désignés dans le cadre de l’exercice du bénéfice de discussion.

L’exigence procédait d’une logique de protection du créancier : dès lors que c’était l’initiative de la caution qui le contraignait à se retourner d’abord contre le débiteur principal, il paraissait équitable que celle qui réclamait le bénéfice en supportât le coût et le risque financier. La caution ne pouvait, en somme, imposer au créancier un détour de procédure sans en assumer la charge.

Cette construction conduisait toutefois à une rigueur certaine. La caution qui se bornait à indiquer des biens, sans avancer les deniers correspondants, était réputée n’avoir pas valablement opposé l’exception : elle demeurait exposée aux poursuites du créancier comme si elle n’avait rien invoqué.

Cette exigence a été supprimée par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, le législateur ayant estimé qu’elle était « trop sévère », car dissuadant la caution d’exercer le bénéfice de discussion.

La justification de cet abandon se comprend aisément. En faisant peser sur la caution l’avance des frais de poursuite, le droit antérieur érigeait un obstacle financier qui privait souvent le bénéfice de discussion de toute portée pratique : la caution, déjà fragilisée par son engagement, n’était guère en mesure d’immobiliser des deniers pour permettre au créancier d’agir contre le débiteur principal. En levant cette condition, le législateur a entendu rendre à l’exception son effectivité, conformément à la finalité subsidiaire du cautionnement simple.

Désormais, il suffit donc à la caution, pour faire valoir le bénéfice de discussion, d’indiquer au créancier des biens du débiteur principal susceptibles d’être saisis ; elle n’a plus à supporter le coût de leur réalisation, lequel demeure à la charge du créancier qui poursuit le recouvrement de sa créance.

IV) Effets

Le bénéfice de discussion ne tend pas à éteindre l’obligation de la caution, mais à en différer l’exécution : il s’analyse en une exception dilatoire, qui suspend le droit de poursuite du créancier sans le faire disparaître. Ses effets doivent être appréciés successivement à l’égard de la caution, qui l’invoque, puis à l’égard du créancier, qui le subit.

A) Les effets à l’égard de la caution

L’exercice du bénéfice de discussion par la caution a pour effet de suspendre les poursuites dirigées contre elle par le créancier.

Cette suspension n’est toutefois ni définitive, ni inconditionnelle. Le bénéfice de discussion ne libère pas la caution : il la met provisoirement à l’abri des poursuites, le temps que le créancier épuise les voies d’exécution ouvertes contre le débiteur principal.

Aussi, ce dernier ne pourra reprendre les poursuites contre la caution qu’une fois l’intégralité des biens disponibles dans le patrimoine du débiteur principal vendus et à la condition que le produit de la vente n’ait pas suffi à le désintéresser.

Il en résulte que la caution ne demeure tenue que du reliquat : son obligation ne reprend force exécutoire qu’à hauteur de ce qui n’a pu être recouvré sur le débiteur principal. La fonction de garantie du cautionnement est ainsi préservée, mais ramenée à son office subsidiaire — couvrir l’insuffisance, et non se substituer purement et simplement au débiteur.

Encore convient-il de préciser que la suspension n’atteint que l’exécution forcée. Si donc le bénéfice de discussion fait obstacle à ce que le créancier puisse poursuivre en exécution forcée la caution, il ne lui interdit pas d’entreprendre des mesures conservatoires sur le fondement de l’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution.

La distinction est essentielle. La mesure conservatoire — saisie conservatoire ou sûreté judiciaire — ne réalise pas la créance ; elle se borne à en garantir le recouvrement ultérieur en figeant les biens du débiteur de l’obligation. Elle ne se heurte donc pas au caractère seulement suspensif de l’exception, lequel ne neutralise que la voie d’exécution proprement dite.

Pour ce faire, il devra néanmoins justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance s’il était finalement contraint d’actionner la caution en paiement.

Le créancier doit ainsi établir, d’une part, l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe et, d’autre part, des circonstances de nature à en menacer le recouvrement — par exemple l’organisation d’une insolvabilité ou la dissipation manifeste du patrimoine de la caution. À défaut, la mesure conservatoire ne saurait être autorisée.

B) Les effets à l’égard du créancier

Si l’exercice du bénéfice de discussion contraint la caution à indiquer au créancier les biens du débiteur principal susceptibles d’être saisis, ce dernier n’est nullement tenu de suivre cette indication.

Le créancier conserve, en effet, la maîtrise de la conduite des poursuites : l’indication des biens par la caution ne se mue pas en injonction à son égard. Il demeure libre de ne pas poursuivre en exécution forcée le débiteur. L’exercice de cette liberté n’est toutefois pas sans conséquence.

L’article 2305-1, al. 3^e du Code civil prévoit que « si le créancier omet de poursuivre le débiteur, il répond à l’égard de la caution de l’insolvabilité de celui-ci à concurrence de la valeur des biens utilement indiqués. »

Le texte subordonne ainsi la sanction à une double exigence. Il faut, d’abord, que les biens aient été utilement indiqués : tel n’est pas le cas de biens grevés de sûretés primant la créance, situés hors de portée des voies d’exécution, ou d’une valeur dérisoire au regard des frais de réalisation. Il faut, ensuite, que l’abstention du créancier présente un lien de causalité avec l’insolvabilité survenue, en ce que des poursuites diligentes auraient permis le désintéressement.

Autrement dit, dans l’hypothèse où il tarde à exercer des poursuites contre le débiteur, le créancier s’expose, en cas d’insolvabilité de ce dernier, à ne pas pouvoir réclamer à la caution la valeur des biens qu’elle lui avait indiqués.

La mesure de la décharge est circonscrite : la caution n’est libérée qu’à concurrence de la valeur des biens utilement désignés, et non de la totalité de sa dette. Si cette valeur est inférieure au montant garanti, la caution demeure tenue du surplus ; à l’inverse, lorsqu’elle l’égale ou l’excède, la décharge peut être intégrale.

Cette règle vise à sanctionner la négligence du créancier qui ne doit pas préjudicier à la caution.

En s’abstenant d’agir, le créancier prend le risque que les biens désignés par la caution sortent du patrimoine du débiteur principal.

Or s’il avait exercé ses poursuites dans un délai raisonnable, il aurait pu obtenir le paiement de sa créance, ce qui, par voie de conséquence, aurait profité à la caution, l’appel en garantie étant devenu inutile.

C’est donc parce que l’inaction du créancier est susceptible de faire perdre à la caution une chance de ne pas être actionnée en paiement, que l’indemnisation du préjudice subi par cette dernière se justifie.

On observera que le fondement de cette responsabilité demeure étranger à toute idée de faute caractérisée : il suffit que le créancier ait omis de poursuivre, c’est-à-dire qu’il se soit montré passif après avoir été utilement renseigné. La sanction n’est pas la déchéance pure et simple de la créance, mais une décharge proportionnée, à la mesure exacte du préjudice causé à la caution par la perte de chance de voir le débiteur principal exécuter son obligation.