Formalisme du cautionnement: l’exigence de mention manuscrite à titre de validité (domaine, contenu, sanction)

Au sein des conditions de forme du cautionnement, l’exigence d’une mention manuscrite imposée à peine de nullité occupe une place singulière : elle ne se borne plus à entourer la preuve de l’engagement, mais en commande la validité même, faisant du cautionnement un contrat solennel. C’est cette mention prescrite à titre de validité, son domaine d’application, le contenu que la loi en dicte et la sanction qui frappe son absence ou son irrégularité, qu’il convient d’examiner, après que le formalisme probatoire a livré l’autre versant des conditions de forme de la garantie.

Animé par la volonté de renforcer la protection des cautions aux fins de lutter contre le phénomène d’insolvabilité et de surendettement des ménages, le législateur a, depuis la fin des années 1980, institué, aux côtés du formalisme ad probationem, un formalisme ad validitatem.

Le durcissement des conditions de forme du cautionnement s’est notamment traduit par la création d’une obligation imposant aux cautions d’apposer sur l’acte constatant leur engagement d’une mention manuscrite dont les termes étaient dictés par la loi et dont l’absence ou l’irrégularité était sanctionnée par la nullité de la garantie.

L’instauration de cette exigence – purement formelle – visait à favoriser la prise de conscience chez les cautions, au moment où elles s’obligent, de l’étendue de l’engagement souscrit.

L’idée sous-jacente est que la reproduction, à la main et par la caution elle-même, d’une formule sacramentelle la contraint, a minima, à prendre connaissance de l’objet de son obligation. Est-ce suffisant pour en assimiler le périmètre ? Sans doute pas, mais cela y participe.

Cette finalité protectrice éclaire la fonction assignée à la mention : il s’agit moins d’imposer une contrainte rédactionnelle arbitraire que d’aménager un temps d’arrêt – un moment réflexif – durant lequel la caution, en recopiant elle-même la formule, mesure la nature et la portée de l’obligation qu’elle s’apprête à contracter. Le cautionnement étant, par définition, un engagement dangereux – la caution s’oblige à payer une dette qui n’est pas la sienne, sans nécessairement retirer de contrepartie de l’opération garantie –, le législateur a entendu briser l’automatisme de la signature en interposant, entre la sollicitation du créancier et l’engagement définitif, l’épreuve de l’écriture manuscrite.

On peut ainsi lire dans les travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption de la loi Dutreil que « la présence sur le contrat de cautionnement de mentions manuscrites attestent que la personne est parfaitement informée des conséquences susceptibles de résulter pour elle du défaut du débiteur principal. »

A) Le domaine de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

L’étude du domaine du formalisme requis ad validitatem appelle une double démarche. Il convient, en premier lieu, de retracer le mouvement historique d’extension de l’exigence de mention manuscrite, le législateur ayant, par touches successives, élargi le cercle des cautionnements concernés jusqu’à en faire une règle de portée quasi générale (1.1). Il faut, en second lieu, déterminer l’étendue précise de ce domaine à un instant donné, en distinguant les engagements selon la date de leur souscription, la réforme du 15 septembre 2021 ayant institué une summa divisio entre le droit antérieur et le droit nouveau (1.2).

1) L’extension du domaine du formalisme exigé ad validitatem

L’histoire de la mention manuscrite est celle d’une extension continue : conçue, à l’origine, comme une protection ponctuelle réservée aux particuliers emprunteurs, elle a progressivement essaimé pour couvrir, au terme de la réforme de 2021, l’ensemble des cautionnements souscrits par les personnes physiques. Quatre jalons législatifs scandent cette progression.

a) La loi Neiertz

C’est la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement, dite Neiertz, qui, pour la première fois, a soumis le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite.

L’objectif affiché par le législateur est, à l’époque, l’organisation d’une meilleure information des cautions en imposant une clause normalisée devant être rédigée de leur main avant toute signature de leur engagement.

Si une telle mesure ne paraît pas ressortir, à l’évidence, du domaine de la loi eu égard à son degré de précision, elle présente toutefois l’avantage, pour les rédacteurs du texte « d’annoncer à une opinion publique sensibilisée par la question que le législateur ne reste pas indifférent aux drames qu’une caution donnée sans connaissance de l’engagement souscrit peut entraîner. »

Sont ainsi introduits dans le Code de la consommation des articles L. 313-7 et L. 313-8, devenus les articles L. 314-15 et L. 314-16 du même Code (aujourd’hui abrogés), qui prévoient que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X… dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

L’examen de cette première formule sacramentelle est éclairant : elle livre, en germe, l’ensemble des éléments que la jurisprudence érigera ultérieurement en conditions de validité. On y retrouve l’identification du débiteur garanti (la lettre « X »), le plafond chiffré de l’engagement (« dans la limite de la somme de … »), l’assiette de la dette couverte (principal, intérêts, pénalités), la durée de la garantie et, enfin, le périmètre du gage de la caution (« sur mes revenus et mes biens »). Chacune de ces composantes deviendra, au fil du contentieux, l’objet d’une appréciation rigoureuse, le moindre défaut étant susceptible d’entraîner la nullité de l’engagement.

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé comme un contrat consensuel, la loi Neiertz a amorcé leur transformation en contrat solennel.

b) Loi du 21 juillet 1994

Le législateur a, par suite, repris l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur l’acte constatant le cautionnement d’une dette de crédit à la consommation ou de crédit immobilier, pour l’appliquer aux baux d’habitation.

La loi n° 94-624 du 21 juillet 1994 relative à l’habitat a ainsi introduit un article 22-1 dans la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

Cette disposition prévoit, en son second alinéa, que « la personne qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte et de la reproduction manuscrite de l’alinéa précédent. »

Cette extension procède d’une logique de cohérence : le cautionnement de loyers constitue, pour les proches du locataire, un engagement aussi périlleux que le cautionnement d’un crédit, le bailleur exigeant fréquemment une telle garantie comme condition de la conclusion du bail. En soumettant l’acte au même formalisme protecteur, le législateur a entendu prévenir l’engagement irréfléchi de cautions familiales souvent peu averties de la portée d’un engagement appelé à courir sur toute la durée de la location et de ses reconductions.

c) La loi Dutreil

Toujours animé par le souci de renforcer la protection des cautions, le législateur a décidé, lors de l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite « Dutreil », d’étendre le dispositif institué au profit des emprunteurs particuliers par la loi Neiertz aux entrepreneurs individuels.

Il justifie cette extension par la précarité de la situation des proches de l’entrepreneur qui se retrouvent fréquemment dans une position critique à la suite d’une défaillance du débiteur principal en raison d’engagements dont ils n’avaient pas toujours mesuré la portée.

Aussi, est-ce pour prévenir ce type de situation qu’il a été prévu de subordonner la validité du cautionnement à l’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite attestant que la caution était parfaitement informée, au moment où elle s’est engagée, des conséquences susceptibles de résulter pour elle du défaut du débiteur principal.

Cette exigence a donc été étendu à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Les anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, devenus les articles L. 331-1 et L. 331-2 du même Code (aujourd’hui abrogés) prévoyaient en ce sens que :

• Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :
  • « En me portant caution de X.., dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de… je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même.»

• Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :
  • « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X».

La loi Dutreil a ainsi consacré l’autonomie de la mention de solidarité par rapport à la mention de cautionnement : la première vient se superposer à la seconde sans s’y substituer, de sorte que l’acte par lequel une personne physique se porte caution solidaire d’un créancier professionnel doit comporter deux mentions distinctes. L’articulation de ces deux exigences a nourri un abondant contentieux, dont l’un des apports majeurs réside dans la dissociation de leurs sanctions respectives : la Cour de cassation a jugé que l’engagement de caution solidaire souscrit dans le respect de la mention de cautionnement, mais privé de la mention de solidarité, demeure valable en tant que cautionnement simple, la caution conservant alors le bénéfice de discussion qu’elle avait précisément entendu abandonner (Cass. com. 10 mai 2012, n° 11-17.671l'arrêt▾). La nullité n’atteint, en ce cas, que la stipulation de solidarité, le cautionnement subsistant dans sa forme la plus protectrice pour la caution.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

d) L’ordonnance du 21 septembre 2021

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a confirmé le mouvement initié par la loi Neiertz tendant à assortir le cautionnement d’un formalisme ad validitatem se traduisant par l’instauration d’une mention manuscrite.

À cet égard, l’article 2297 du Code civil issu de cette ordonnance unifie et simplifie les règles relatives à la mention devant être apposée par la caution personne physique qui, sous l’empire du droit antérieur, étaient dispersées dans le Code de la consommation.

Par ailleurs, non seulement, l’exigence de mention manuscrite constitue toujours une condition de validité du cautionnement, mais encore la règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Le nouveau texte apporte toutefois plusieurs modifications importantes par rapport au droit antérieur :

• Tout d’abord, il n’est plus exigé la reproduction par la caution d’une mention strictement prédéterminée
• Ensuite, le champ d’application de l’exigence de mention manuscrite est étendu : elle s’impose désormais pour tous les cautionnements souscrits par une personne physique même lorsque le créancier n’est pas un professionnel.
• Enfin, il n’est plus nécessaire que la mention soit manuscrite : il est seulement exigé qu’elle soit apposée par la caution, de sorte que rien ne fait plus obstacle à ce que le cautionnement soit conclu par voie électronique

La portée de cette ultime étape mérite d’être pleinement mesurée. En abandonnant l’exigence d’une formule littéralement prédéterminée au profit d’une mention dont seul le contenu est imposé, le législateur a opéré un glissement du formalisme verbal vers un formalisme informatif : ce qui compte n’est plus que la caution recopie servilement une phrase dictée par la loi, mais qu’elle exprime, dans des termes qui lui sont propres, la conscience de la nature et de l’étendue de son engagement. De même, la déconnexion de l’écrit et de la main de la caution – la mention devant seulement être « apposée » par elle – lève l’obstacle qui frappait jusqu’alors le cautionnement électronique, dont la conclusion à distance était difficilement conciliable avec l’exigence d’une écriture manuscrite au sens strict. Le formalisme demeure, mais il se modernise et gagne en souplesse, sans rien céder de sa fonction protectrice.

2) L’étendue du domaine du formalisme exigé ad validitatem

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés est entrée en vigueur le 1^er janvier 2022.

Il en résulte que seuls les cautionnements conclus après cette date sont soumis aux nouvelles exigences – allégées – tenant à la mention manuscrite.

Les règles de forme applicables à un cautionnement diffèrent donc selon que l’engagement de caution a été souscrit avant ou après le 1^er janvier 2022.

Cette application dans le temps obéit au principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle : le cautionnement étant un contrat, sa validité s’apprécie au regard des règles de forme en vigueur au jour de sa conclusion. Il en résulte que, pour de longues années encore, les juridictions continueront d’appliquer le droit antérieur aux innombrables engagements souscrits avant le 1^er janvier 2022 et toujours en cours d’exécution. La maîtrise du régime ancien demeure, à cet égard, indispensable, et ce d’autant que l’abondante jurisprudence rendue sous son empire conserve une valeur d’interprétation pour l’application du texte nouveau.

a) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Sous l’empire du droit antérieur, il est trois catégories de cautionnements qui étaient soumises à l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite.

Par exception, il a été admis que ces mêmes cautionnements pouvaient, à certaines conditions, être dispensés de mention manuscrite.

i) Les cautionnements soumis à l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite

Les cautionnements conclus sous seing privé en garantie d’une dette de crédit à la consommation ou de crédit immobilier

C’est donc la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement, dite Neiertz, qui, pour la première fois, a soumis le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite.

En application des anciens articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation, devenus les articles L. 314-15 et L. 314-16 du même Code (aujourd’hui abrogés), le champ d’application de cette mention était toutefois cantonné aux cautionnements remplissant trois conditions cumulatives :

• Première condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 314-15 et 314-16 du Code de la consommation était exigée pour les seuls cautionnements conclus par voie d’acte sous seing privé.
  • Pour mémoire, l’acte sous seing privé est défini comme « l’écrit établi (sur papier ou sur support électronique) par les parties elles-mêmes sous leur seule signature (seing privé) sans l’intervention d’un officier public».
  • Lorsque dès, lors le cautionnement a été conclu en la forme authentique ou par acte d’avocat, sa validité n’est pas subordonnée à la reproduction de la mention manuscrite.
  • Dans un arrêt du 24 février 2004, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « les articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation sont seulement applicables aux cautionnements consentis par acte sous seing privé» ( 1^ère civ. 24 févr. 2004, n°01-13.930l'arrêt▾).
  • La justification de cette dispense est aisée à comprendre : l’intervention d’un officier public – le notaire – garantit, par le devoir de conseil dont celui-ci est débiteur, une information de la caution équivalente, sinon supérieure, à celle que procurerait la reproduction d’une formule légale. La fonction préventive de la mention manuscrite se trouvant assurée par d’autres voies, son exigence perd sa raison d’être.

• Deuxième condition
  • Il s’infère de l’ancien article L. 314-15 du Code de la consommation que le formalisme relatif à la mention manuscrite n’était requis ad validitatem que pour les engagements de caution souscrits par une personne physique.
  • Il est donc indifférent que la personne qui s’est obligée soit une caution profane ou avertie.
  • Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une personne physique.
  • Les personnes morales ont été exclues du champ de la mention manuscrite en raison de la finalité de la loi Neiertz qui visait à prévenir les difficultés liées au surendettement des particuliers.
  • Il n’était donc pas question en 1989 d’alourdir le formalisme des cautionnements souscrits par une personne morale.
  • L’objectif pour le législateur était d’octroyer une protection aux seules personnes qui en avaient besoin.
  • Or les personnes physiques sont réputées, a priori, être les plus vulnérables.

• Troisième condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 314-15 et 314-16 du Code de la consommation était exigée pour les seuls cautionnements garantissant les opérations « relevant des chapitres II ou III du présent titre».
  • Autrement dit, les opérations visées n’étaient autres que :
    • D’une part, les crédits à la consommation
    • D’autre part, les crédits immobiliers
  • Le champ de la mention manuscrite instaurée par la loi Neiertz était ainsi circonscrit à des opérations très limitées.
  • Aucune mention n’était ainsi requise pour le cautionnement garantissant un crédit professionnel, quand bien même il serait souscrit par une personne physique.

Les cautionnements conclus sous seing privé entre une personne physique et un créancier professionnel

La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite « Dutreil », a étendu le dispositif de mention manuscrite institué au profit des emprunteurs particuliers par la loi Neiertz aux entrepreneurs individuels.

Plus précisément, le formalisme requis à titre de validité a été généralisé pour tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’exigence de mention manuscrite prescrite par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation soit applicable :

• Première condition
  • À l’instar du formalisme institué par la loi Neiertz, la mention manuscrite prévue par la loi Dutreil n’est exigée à titre de validité que pour les cautionnements conclus par voie d’acte sous seing privé.
  • Dans un arrêt du 6 juillet 2010, la Cour de cassation en a déduit que « les dispositions de l’article L. 341-3 du code de la consommation ne s’appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique» ( com. 6 juill. 2010, n°08-21.760l'arrêt▾).
  • La solution est la transposition, au régime issu de la loi Dutreil, de la dispense déjà admise sous l’empire de la loi Neiertz : l’authenticité de l’acte, en ce qu’elle emporte l’intervention d’un officier ministériel tenu d’éclairer la caution, supplée la fonction informative de la mention manuscrite.

• Deuxième condition
  • La reproduction de la mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 331-1 et 331-2 du Code de la consommation n’était exigée qu’en présence d’un cautionnement souscrit par une personne physique.
  • Dans un arrêt – remarqué – du 10 janvier 2012, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que la caution, personne physique, « soit ou non avertie» ( com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾).
  • Il en résulte que le formalisme requis à titre de validité s’appliquait aux engagements de caution souscrits par des dirigeants de sociétés, pourvu qu’il s’agisse de personnes physiques.
  • Dans un arrêt du 8 mars 2012, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui, pour déclarer un cautionnement souscrit par des époux dont la mention manuscrite faisait défaut sur l’acte, a retenu que cette exigence de forme n’était pas applicable aux cautions en raison de leur qualité d’associés et de gérants des sociétés garanties.
  • Cette analyse est remise en cause par la Première chambre civile qui affirme que « la mention manuscrite prévue par ce texte doit être inscrite par toute personne physique qui s’engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel».
  • La qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée est donc indifférente ( 1^ère civ. 8 mars 2012, n°09-12.246l'arrêt▾).
  • À cet égard, l’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation vise expressément « les personnes physiques», sans opérer de distinction entre elles.
  • Il n’est donc aucune raison de distinguer comme se sont employées à le faire – à tort – certaines juridictions du fond.
  • La portée de cette solution est considérable en pratique : le dirigeant-caution, fût-il rompu aux affaires et parfaitement informé de la situation financière de la société qu’il garantit, ne saurait être privé du bénéfice de la mention manuscrite. Le législateur ayant retenu un critère purement organique – la qualité de personne physique – et non un critère fonctionnel tenant à la compétence réelle de la caution, le juge ne peut réintroduire, sous couvert d’appréciation des connaissances de l’intéressé, une distinction que la loi a précisément refusé d’opérer.

• Troisième condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 331-1 et 331-2 du Code de la consommation n’est exigée que pour les engagements de caution souscrits au profit de créanciers professionnels.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par créancier professionnel.
  • Au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »
  • Le premier enseignement qui peut être retiré de cette disposition c’est que, à la différence de la caution, il est indifférent que le créancier soit une personne physique ou morale.
  • Le professionnel peut, indistinctement être, une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.
  • En toute hypothèse, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.
  • Aussi, le professionnel se définit-il surtout par l’activité qu’il exerce, laquelle peut être de toute nature (commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole).
  • Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant. Il constitue une catégorie bien plus large qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants.
  • Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a, précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale» ( 1^ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910l'arrêt▾).
  • C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit de consommateur, soit de non professionnel.
  • Comment ce rapport direct doit-il être apprécié ? La loi est silencieuse sur ce point.
  • Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation estime que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond ( 1^ère civ., 17 juill. 1996, n°94-14.662l'arrêt▾).
  • Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.
  • Plus précisément la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnel.
  • Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.
  • Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct.
  • La question centrale est : l’activité professionnelle a-t-elle tirée un quelconque bénéficie de l’accomplissement de l’acte.
  • S’il n’est pas nécessaire que le bénéfice retiré par le créancier du cautionnement relève de son activité principale, comme indiqué par la Cour de cassation dans l’arrêt du 9 juillet 2009, il doit néanmoins entretenir un rapport direct avec l’une des activités exercées par le créancier à titre professionnel (V. en ce sens com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ., 15 oct. 2014, n° 13-20.919 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ., 25 juin 2009, n° 07-21.506l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 27 septembre 2017, la Chambre commerciale a été jusqu’à reconnaître la qualité de créancier professionnel à une association sans but lucratif qui exerçait l’activité de fourniture de la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages ( com. 27 sept. 2017, n°15-24.895l'arrêt▾).
  • Cette décision révèle l’approche pour le moins extensive de la notion de créancier professionnelle adoptée par la jurisprudence qui est manifestement animée par la volonté d’étendre dans la limite du possible le dispositif protecteur de la mention manuscrite institué au profit des cautions personnes physiques.

En dehors de ces trois conditions exposées ci-dessus, il peut être observé que la nature du cautionnement ou l’objet de l’opération garantie sont indifférents.

• S’agissant de la nature cautionnement
  • La loi Dutreil ne distingue pas selon que le cautionnement conclu est civil ou commercial.
  • Dans les deux cas, la mention manuscrite devra être apposée sur l’acte dès lors que l’engagement de caution est souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel.
  • Dans son arrêt du 10 janvier 2012, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa des anciens articles L. 341-2 et 341-3 du code de la consommation que « toute personne physique, qu’elle soit ou non avertie, doit, dès lors qu’elle s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel, faire précéder sa signature, à peine de nullité de son engagement, qu’il soit commercial ou civil, des mentions manuscrites exigées par les textes susvisés» (Cass. com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾).
  • La Chambre commerciale a réitéré cette solution à plusieurs reprises et notamment dans un arrêt du 29 janvier 2017 où elle était interrogée sur la validité d’un aval ( com. 29 nov. 2017, n°16-.597).

• S’agissant de l’objet de l’opération garantie
  • La formule sacramentelle énoncée par l’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation laisse à penser que seuls les cautionnements garantissant un crédit seraient assujettis à l’exigence de mention manuscrite.
  • Ce texte contraint, en effet, la caution à écrire à la main « je m’engage à rembourser au prêteur».
  • Pourquoi cette référence au « prêteur » ? Doit-on y voir une limitation du domaine de la mention manuscrite aux opérations de prêt ?
  • Il n’en est rien. La Cour de cassation a admis que l’exigence de mention était applicable à des cautionnements garantissant des opérations autres qu’un crédit.
  • Il peut s’agir de garantir un bail ( 1^ère civ. 15 oct. 2014, n°13-20.919l'arrêt▾) ou encore d’un contrat de fourniture de matériaux (Cass. com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾)
  • La généralité de la solution s’explique aisément : la référence au « prêteur » que comporte la formule légale n’était qu’une maladresse rédactionnelle, héritée du contexte initial de la loi Neiertz, exclusivement tournée vers les opérations de crédit. La finalité protectrice du texte – informer la caution de la portée de son engagement, quelle qu’en soit la cause – commandait de ne pas s’arrêter à la lettre du mot pour embrasser l’ensemble des dettes susceptibles d’être garanties, qu’il s’agisse de loyers, de fournitures ou de toute autre obligation de somme d’argent.

ii) Les cautionnements dispensés de satisfaire à l’exigence de mention manuscrite

Si l’exigence de mention manuscrite revêt, en principe, un caractère impératif, encore faut-il préciser qu’elle n’a jamais été conçue comme une condition de forme s’imposant à tous les cautionnements indistinctement. Son domaine est, en réalité, circonscrit aux seuls actes sous signature privée. La raison en est aisément intelligible : le formalisme protecteur n’a de sens que là où la caution s’oblige sans le concours d’un professionnel du droit chargé de l’éclairer. Aussi, lorsque l’engagement est reçu ou contresigné par un officier public ou un auxiliaire de justice tenu d’un devoir de conseil, la finalité même de la mention manuscrite — assurer un consentement informé et réfléchi — se trouve atteinte par d’autres voies, ce qui justifie d’en dispenser la caution.

Deux catégories d’actes échappent ainsi, sous l’empire du droit antérieur comme sous celui du droit issu de la réforme, à l’exigence de mention manuscrite : les cautionnements reçus par acte notarié et ceux conclus par acte sous signature privée contresigné par avocat.

α) Les cautionnements conclus par voie d’acte notarié

Il est admis que le cautionnement puisse être régularisé par voie d’acte authentique.

En pareille hypothèse, l’acte est donc instrumenté par un notaire.

Or celui-ci est assujetti à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur la portée exacte de son engagement, sur l’étendue de la dette garantie et sur les risques attachés à la sûreté souscrite. Cette obligation, dont la méconnaissance engage la responsabilité civile professionnelle de l’officier public, constitue une garantie d’un consentement éclairé au moins équivalente — sinon supérieure — à celle qu’assure la reproduction mécanique d’une formule légale par la caution elle-même.

C’est précisément cette équivalence fonctionnelle qui fonde la dispense. Pour cette raison l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie qu’il n’est pas nécessaire que figure sur l’acte de cautionnement conclu en la forme authentique la mention manuscrite requise ad validitatem par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation.

Dans un arrêt du 24 février 2004, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation sont seulement applicables aux cautionnements consentis par acte sous seing privé » (Cass. 1^ère civ. 24 févr. 2004, n°01-13.930l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a adopté la même solution dans un arrêt du 6 juillet 2010, aux termes duquel elle a considéré que « les dispositions de l’article L. 341-3 du code de la consommation ne s’appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique » (Cass. com. 6 juill. 2010, n°08-21.760l'arrêt▾).

La portée de la dispense doit toutefois être appréciée au regard d’une difficulté pratique fréquente : celle des cautionnements authentiques ultérieurement modifiés par avenant sous seing privé. Faut-il, en ce cas, reproduire la mention manuscrite sur l’acte modificatif ? La réponse dépend de la nature des modifications apportées.

Ainsi, dans un arrêt du 4 octobre 2017, la Première chambre civile a précisé qu’en présence d’un cautionnement établi initialement par acte authentique puis prorogé par voie d’avenant sous seing privé, il n’était pas nécessaire que la mention manuscrite soit reproduite sur cet avenant, dès lors que « les modifications apportées n’entraînaient aucune novation » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2017, n°16-22.577l'arrêt▾).

Le critère décisif est donc celui de la novation. Tant que l’avenant ne fait que prolonger ou aménager, sans en altérer la substance, l’obligation née de l’acte authentique, il demeure rattaché au support originaire et bénéficie de la dispense attachée à ce dernier. À l’inverse, si la modification donne naissance à une obligation nouvelle, la mention redeviendrait exigible sur le support sous seing privé qui la constate. Encore convient-il de rappeler que la novation ne se présume jamais : sa preuve incombe à celui qui s’en prévaut, ainsi que l’a réaffirmé la Cour de cassation dans un arrêt du 8 janvier 2026, à propos d’un débiteur soutenant avoir été déchargé par l’effet d’une novation que le bénéficiaire aurait acceptée (Cass. 3^e civ. 8 janv. 2026, n°24-11.645l'arrêt▾). Il en résulte que la caution qui prétendrait échapper à son engagement en invoquant l’absence de mention manuscrite sur un avenant supporterait la charge de démontrer que cet avenant a opéré novation.

β) Les cautionnements conclus par acte sous signature privée contresigné par avocat

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées a créé, aux côtés de l’acte sous seing privé et de l’acte authentique, un acte sous contreseing d’avocat.

L’objectif poursuivi est celui d’une plus grande sécurité juridique pour les actes conclus entre les parties, grâce à l’intervention d’un avocat, en sa qualité d’auxiliaire de justice.

Non seulement cet acte atteste du conseil reçu par les parties, mais encore il est pourvu d’une force probante spécifique entre ces dernières et à l’égard de leurs ayants cause.

Surtout, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoit que l’acte sous signature privée contresigné par avocat « est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

Il en résulte que lorsqu’un cautionnement est établi par voie d’acte d’avocat, il n’est pas soumis à l’exigence de mention manuscrite prescrite ad validitatem par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation.

La justification de cette dispense procède d’un raisonnement parfaitement parallèle à celui retenu pour l’acte notarié : le législateur a estimé que l’intervention d’un avocat, à l’instar d’un notaire, pour conseiller les parties garantissait pleinement qu’elles seraient informées de la portée de l’engagement qu’elles concluent, ce qui dès lors rend inutile de maintenir l’exigence de mention manuscrite. Dans les deux cas, c’est l’interposition d’un professionnel du droit, débiteur d’une obligation de conseil sanctionnée, qui se substitue à la formule légale comme instrument de protection du consentement de la caution.

b) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

i) Le formalisme attaché au cautionnement proprement dit

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a purement et simplement abrogé les dispositions du Code de la consommation qui subordonnaient la validité de certains cautionnements à l’apposition d’une mention manuscrite.

Ont ainsi été supprimées :

• D’une part, l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur les actes de cautionnement garantissant un crédit à la consommation ou un crédit immobilier ( art. L. 314-15 et L. 314-16 C. conso).
• D’autre part, l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur les actes de cautionnement garantissant un engagement de caution souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel ( art. L. 331-1 et L. 332-2 C. conso).

Est-ce à dire que la conclusion d’un cautionnement ne requiert plus l’observation d’un formalisme ad validitatem ? Le législateur n’a pas souhaité franchir le pas.

Tout au contraire, il a été animé par une volonté d’unification et de simplification de règles auparavant dispersées dans le Code de la consommation relatives à la mention manuscrite devant être apposée par la caution personne physique. Le siège de la matière a, par la même occasion, été déplacé du Code de la consommation vers le Code civil, ce qui traduit la volonté d’ériger le formalisme protecteur en règle de droit commun du cautionnement, et non plus en règle spéciale cantonnée aux rapports avec un créancier professionnel.

Comme sous l’empire du droit antérieur, une mention apposée par la caution elle-même est imposée. Il s’agit d’une condition de validité même du cautionnement, dans un but de protection de la caution.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »

L’une des principales modifications opérées par l’ordonnance du 21 septembre 2021 réside dans l’extension du domaine d’application de la mention manuscrite.

Désormais, elle doit figurer sur tous les cautionnements souscrits par une personne physique, y compris lorsque le créancier n’est pas un professionnel.

Aussi, seules deux conditions doivent être remplies pour que l’engagement de caution soit assujetti à l’exigence de mention manuscrite :

• Première condition
  • Il doit s’agir d’un cautionnement conclu par acte sous seing privé.
  • Lorsque, en effet, l’engagement de caution est souscrit par voie d’acte authentique ou par acte d’avocat, la loi prévoit une dispense de mention manuscrite ( art. 1369 C. civ. pour les actes authentiques et art. 1374 C. civ. pour les actes d’avocat).

• Seconde condition
  • L’exigence de mention manuscrite ne s’applique qu’en présence d’un cautionnement souscrit par une personne physique.
  • À cet égard, il y a lieu de reconduire la jurisprudence de la Cour de cassation qui, à de nombreuses reprises, a rappelé qu’il était indifférent que la caution « soit ou non avertie», pourvu qu’il s’agisse d’une personne physique (Cass. com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾).
  • Les cautions dirigeantes continuent ainsi à bénéficier de la protection assurée par l’exigence de mention manuscrite (Cass. 1^ère civ. 8 mars 2012, n°09-12.246l'arrêt▾).

Ce dernier point mérite d’être souligné, tant il a pu surprendre. La logique purement protectrice voudrait, en effet, que le dirigeant qui se porte caution des dettes de sa propre société — et qui connaît, mieux que quiconque, la situation financière du débiteur garanti — soit exclu du bénéfice d’un formalisme conçu pour le profane. La Cour de cassation a néanmoins constamment refusé d’introduire une telle distinction : le critère de la mention manuscrite est purement organique — la qualité de personne physique — et non finaliste. Que la caution soit avertie ou profane, dirigeante ou tierce au débiteur, l’exigence s’impose à l’identique, ce qui assure à la règle une grande sécurité d’application en évitant les contestations sur le degré réel d’information de la caution.

S’agissant de la qualité du créancier, à la différence des dispositions du Code de la consommation abrogées par l’ordonnance du 21 septembre 2021, l’article 2297 du Code civil n’exige plus que le bénéficiaire du cautionnement soit un professionnel.

La mention manuscrite sera ainsi requise à titre de validité en présence d’un cautionnement conclu entre deux consommateurs.

Contrairement à la caution, le créancier peut néanmoins être une personne morale, tel un établissement de crédit ou une société de financement. L’exigence de mention manuscrite est donc indifférente à la qualité du bénéficiaire de la sûreté : seule importe celle de la caution.

ii) Le formalisme attaché au mandat de se porter caution

Sous l’empire du droit antérieur, dans le silence des textes, la Cour de cassation exigeait que la mention manuscrite requise à titre de validité par les dispositions du Code de la consommation soit reproduite, non seulement sur l’acte de cautionnement, mais également sur le mandat de se porter caution et ce quand bien même le cautionnement est conclu par acte authentique.

La solution s’explique aisément. Le mandat de se porter caution est l’acte par lequel une personne charge un tiers de souscrire en son nom l’engagement de caution. Si l’on admettait que la mention manuscrite puisse être différée au seul acte de cautionnement régularisé par le mandataire, la protection serait vidée de sa substance : le mandant — véritable caution économique — s’engagerait sans avoir lui-même pris la mesure de la portée de son obligation. C’est pourquoi la Haute juridiction a entendu remonter à la source du consentement en imposant la mention dès le stade du mandat, faute de quoi l’irrégularité du mandat se propage au cautionnement subséquent.

Au visa des anciens articles L. 313-7 et L. 313-8 du code de la consommation, la Première chambre civile avait ainsi jugé dans un arrêt du 8 décembre 2009 que « le mandat sous seing privé de se porter caution pour l’une des opérations relevant des chapitres I ou II du titre premier du livre troisième du code de la consommation doit répondre aux exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 de ce code ; que l’irrégularité qui entache le mandat s’étend au cautionnement subséquent donné sous la forme authentique » (Cass. 1^ère civ. 8 déc. 2009, n°08-17.531l'arrêt▾).

À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance du 21 septembre 2021, le législateur a reconduit cette jurisprudence.

L’article 2297, al. 3^e du Code civil prévoit que « la personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article. »

La consécration légale de cette solution emporte une conséquence remarquable, déjà acquise sous l’empire du droit antérieur : la dispense attachée à l’acte authentique ne saurait neutraliser l’exigence de mention manuscrite lorsque le cautionnement procède d’un mandat sous seing privé. Autrement dit, le créancier ne peut contourner le formalisme protecteur en faisant établir le cautionnement par acte notarié si le mandat qui le sous-tend a, lui, été conclu par acte sous signature privée dépourvu de la mention requise.

B) Le contenu de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

Une fois identifié le domaine de la mention manuscrite, il reste à en préciser le contenu. Cette question se dédouble : il convient d’examiner, d’abord, la forme que doit revêtir la mention — c’est-à-dire la manière dont elle doit être matériellement apposée — avant d’en analyser, ensuite, la teneur, c’est-à-dire les énonciations qu’elle doit comporter à peine de nullité.

1) La forme de la mention manuscrite

a) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Sous l’empire du droit antérieur, les textes exigeaient que la mention reproduite par la caution sur l’acte soit « manuscrite ».

Par manuscrit, il fallait entendre « écrit à la main », ce qui dès lors excluait l’apposition de la mention par voie électronique. Cette exigence, en apparence purement matérielle, poursuivait une fonction substantielle : c’est par le geste même de l’écriture, lent et appliqué, que la caution était réputée prendre une conscience effective de la portée de son engagement. La forme se faisait ici l’instrument du fond.

L’article 1174, al. 2^e du Code civil prévoit pourtant que « lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même. »

Le principe posé par cette disposition était toutefois assorti d’une exception. L’article 1175, 2^e du Code civil interdisait, en effet, d’emprunter la voie électronique pour « les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale. »

L’articulation de ces deux textes se résolvait donc en une règle simple : si la mention écrite de la main pouvait, en droit commun, être apposée par voie électronique, cette faculté était précisément exclue en matière de sûretés. La mention manuscrite exigée à titre de validité pour les cautionnements soumis aux dispositions du Code de la consommation devait, par suite, nécessairement être reproduite par la caution elle-même (Cass. com. 13 mars 2012, n° 10-27.814l'arrêt▾) et surtout de sa main (V. en ce sens CA Lyon, 2 sept. 2015, n° 12/00411).

Seule exception à cette exigence, l’hypothèse où l’acte sous seing privé constatant le cautionnement est accompli par une personne physique « pour les besoins de sa profession » (art. 1175, al.2^e in fine).

En pareil cas, il est admis que la mention manuscrite puisse être reproduite par voie électronique. En dehors de cette situation, la mention doit être manuscrite.

Reste à envisager la situation, délicate, de la caution qui se trouve dans l’incapacité matérielle de reproduire la mention de sa main — qu’elle soit illettrée, analphabète ou malvoyante. La rigueur du principe conduit ici à une solution radicale.

Il peut être observé, en effet, que dans une telle hypothèse, la Cour de cassation n’admet, par principe, aucune dispense.

Dans un arrêt du 9 juillet 2015 la Première chambre civile a jugé que « la personne physique qui ne se trouve pas en mesure de faire précéder sa signature des mentions manuscrites exigées par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation destinées à assurer sa protection et son consentement éclairé, ne peut valablement s’engager que par acte authentique en qualité de caution envers un créancier professionnel » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2015, n°14-21.763l'arrêt▾).

La conséquence pratique de cette jurisprudence est claire : en cas d’incapacité pour la caution de reproduire la mention manuscrite sur l’acte, elle n’a d’autre choix que de s’attacher les services d’un notaire aux fins de faire établir le cautionnement en la forme authentique. La rigueur du principe est ainsi tempérée par l’existence d’une voie de substitution.

Lorsque, toutefois, la caution, bien qu’illettrée, a reproduit elle-même la mention sur l’acte, la Cour de cassation admet la validité du cautionnement, alors même que le recours à l’acte authentique semblait s’imposer. Ce qui importe n’est donc pas l’aisance avec laquelle la caution manie l’écriture, mais le seul fait qu’elle ait été matériellement en état d’apposer la mention requise.

Dans un arrêt du 19 septembre 2018, elle a ainsi jugé, s’agissant d’une caution qui se présentait comme pratiquement analphabète, que dès lors que cette dernière était « en mesure de faire précéder sa signature de la mention manuscrite exigée par la loi, il n’était pas nécessaire de recourir à un acte authentique » (Cass. com. 19 sept. 2018, n°17-15.617l'arrêt▾).

À cet égard, dans un arrêt du 20 septembre 2017, la Cour de cassation a été plus loin en admettant, dans une affaire où la caution maîtrisait mal la langue française, que la mention manuscrite requise ad validitatem puisse être reproduite par un tiers.

Au soutien de sa décision, elle relève que la caution, qui était accompagnée de sa secrétaire, avait signé l’acte après que cette dernière eut inscrit la mention manuscrite.

Pour la Chambre commerciale « ces circonstances établissent que la conscience et l’information de la caution sur son engagement étaient autant assurées que si elle avait été capable d’apposer cette mention de sa main, dès lors qu’il avait été procédé à sa rédaction, à sa demande et en sa présence ».

Elle en déduit qu’un mandat avait été valablement donné par la caution à sa secrétaire, de sorte que le cautionnement litigieux était parfaitement valable (Cass. com. 20 sept. 2017, n° 12-18.364l'arrêt▾).

Cette solution, à première vue audacieuse au regard de la lettre des textes — qui imposaient une mention reproduite « de la main » de la caution —, témoigne d’une lecture finaliste de l’exigence : ce que la loi entend garantir, c’est la conscience et l’information de la caution sur la portée de son engagement, davantage que l’accomplissement formel d’un geste graphique. Dès lors que cette finalité est atteinte par d’autres moyens — rédaction par un tiers, à la demande et en présence de la caution —, la sanction de nullité perd sa raison d’être.

b) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés n’a pas seulement étendu le domaine d’application de la mention manuscrite, elle en a modifié la forme.

En effet, il n’est désormais plus requis que la mention devant figurer sur l’acte de cautionnement soit reproduite de la main de la caution. L’adjectif « manuscrite », qui figurait dans les textes du Code de la consommation, a disparu de la rédaction de l’article 2297 du Code civil — abandon dont la portée est considérable.

L’article 2297 du Code civil prévoit seulement que « la caution personne physique appose elle-même la mention ».

Le déplacement de l’exigence est ainsi significatif : ce qui est désormais imposé n’est plus le caractère manuscrit de la mention, mais le fait qu’elle émane personnellement de la caution. L’accent se déplace du support — l’écriture de la main — vers l’auteur — la caution elle-même.

Il en résulte que, dans l’hypothèse où la mention serait reproduite par un tiers, le cautionnement encourt la nullité. L’exigence d’apposition personnelle demeure donc, sur ce point, aussi rigoureuse qu’auparavant.

Est-ce à dire que les solutions retenues par la Cour de cassation en présence d’une caution illettrée ou maîtrisant mal la langue française sont remises en cause ? Les commentateurs de la réforme ne le pensent pas. Elles devraient, selon eux, être reconduites par la jurisprudence (V. en ce sens Cass. com. 20 sept. 2017, n° 12-18.364l'arrêt▾), dès lors que la finalité protectrice du texte demeure inchangée et que la lettre de l’article 2297, qui n’exige plus qu’une apposition « elle-même » par la caution, n’y fait pas davantage obstacle qu’auparavant.

Comme souligné par le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette nouvelle exigence – allégée – ne peut plus faire obstacle à ce que le cautionnement soit conclu par voie électronique – selon les modalités prévues pour la validité des actes passés par voie électronique – dès lors que le processus par lequel l’acte est renseigné par la caution garantit que l’apposition de la mention résulte d’une démarche qu’elle a elle-même réalisée, comme prévu par le deuxième alinéa de l’article 1174 du code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même. »

Par souci de cohérence, il peut être observé que le 2^e de l’article 1175 du Code civil, qui prévoyait une exception à la possibilité d’apposer sur un acte par voie électronique une mention dont la reproduction manuscrite était imposée par la loi, a été supprimé. Cette abrogation était la condition logique de l’ouverture de la voie électronique au cautionnement : tant que subsistait l’exclusion expresse des sûretés, l’assouplissement de l’article 2297 fût demeuré lettre morte.

Désormais, un cautionnement peut ainsi être établi sous forme électronique. Cette mesure procède d’une règle plus générale, instituée par l’article 26 de l’ordonnance du 21 septembre 2021, qui autorise la dématérialisation des sûretés même en dehors du cadre professionnel.

2) Le contenu de la mention manuscrite

a) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

L’analyse du contenu de la mention manuscrite suppose, au préalable, de bien circonscrire le domaine temporel de l’exigence. Les développements qui suivent intéressent les cautionnements souscrits sous l’empire des anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation — devenus, après recodification à droit constant, les articles L. 331-1 et L. 331-2 du même code — soit, en pratique, l’ensemble des engagements conclus avant l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2022, du nouvel article 2297 du Code civil. C’est sous cet ancien régime, le plus nourri en jurisprudence, qu’il convient d’examiner tour à tour la formulation des mentions exigées, l’articulation des deux mentions lorsque le cautionnement est solidaire, puis le principe et la mise en œuvre de l’exigence de fidélité à la formule légale.

i) Formulation des mentions manuscrites

Sous l’empire du droit antérieur, les dispositions du Code de la consommation prescrivant un formalisme ad validitatem exigeaient la reproduction :

• Soit d’une seule mention en présence d’un cautionnement simple
• Soit de deux mentions en présence d’un cautionnement solidaire

En pratique, les établissements bancaires exigeront systématiquement que le cautionnement dont ils sont bénéficiaires soit assorti d’une clause de solidarité.

Aussi, sont-ce deux mentions manuscrites qui devront, le plus souvent, être reproduites dans l’acte par la caution.

• Première mention
  • Cette mention – qui devait figurer, tant dans les cautionnements simples, dans les cautionnements solidaires – était formulée comme suit :
    • « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. »

• Seconde mention
  • Cette mention ne devait être reproduite sur l’acte par la caution qu’en présence d’un cautionnement solidaire.
  • Elle était formulée comme suit :
    • « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X»

À l’analyse, la première mention concentre les éléments essentiels de l’engagement de caution : l’identité du débiteur garanti, le montant maximal de la garantie, son assiette (principal, intérêts et accessoires), sa durée et, enfin, l’assiette du gage offert au créancier (les revenus et les biens de la caution). La seconde mention, quant à elle, n’a d’autre objet que d’exprimer la renonciation au bénéfice de discussion et l’engagement solidaire. Cette différence de nature commande, on le verra, une différence de régime quant aux conséquences d’une irrégularité.

ii) Articulation entre les deux mentions manuscrites

Les mentions manuscrites prévues par les dispositions du Code de la consommation sont exigées à titre de validité du cautionnement.

En présence d’un cautionnement solidaire, qui dès lors requiert la reproduction des deux mentions, la question s’est posée de savoir si l’irrégularité de l’une se répercutait par contamination sur l’autre et, par voie de conséquence, emportait nullité du cautionnement.

À l’analyse, lorsque c’est la première mention qui comporte une irrégularité, la validité du cautionnement s’en trouve nécessairement affectée.

Cette mention exprime, en effet, l’existence et l’étendue de l’engagement de caution. Or il s’agit là d’un prérequis indispensable sans lequel le cautionnement ne saurait prospérer.

Lorsque, en revanche, l’irrégularité frappe la seconde mention, soit celle qui exprime la solidarité de l’engagement de caution, cela est sans incidence sur la validité du cautionnement. La sanction est alors non pas l’anéantissement de l’acte, mais une simple requalification : le cautionnement, amputé de sa dimension solidaire, subsiste comme cautionnement simple. La caution recouvre, par voie de conséquence, le bénéfice de discussion dont la seconde mention défaillante avait précisément pour objet de la priver.

Dans un arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui, après avoir constaté que « l’engagement de caution avait été souscrit dans le respect des dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation […] a retenu que la sanction de l’inobservation de la mention imposée par l’article L. 341-3 du même code ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité et en a exactement déduit que l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 8 mars 2011, n°10-10.699l'arrêt▾).

La chambre commerciale a réitéré cette solution dans un arrêt du 10 mai 2012, aux termes duquel elle a affirmé que « l’engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l’article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 10 mai 2012, n°11-17.671l'arrêt▾).

Cette gradation des sanctions traduit une lecture téléologique du formalisme : la nullité n’est encourue que dans la mesure nécessaire à la protection effective de la caution. Tant que celle-ci a été éclairée sur la substance de son engagement, la seule disparition de la solidarité — qui lui est, au demeurant, favorable — suffit à sanctionner le manquement.

α) Principe général

Les mentions manuscrites prescrites par les dispositions du Code de la consommation étant prédéterminées par la loi, la question s’est rapidement posée de savoir si elles devaient être reproduites à l’identique sur l’acte de cautionnement ou si les parties pouvaient prendre quelques libertés quant aux termes choisis, voire adapter la formulation de la mention.

Les textes fournissaient un premier élément de réponse puisque commandant à la caution de faire « précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci ».

Par la formule « et uniquement de celle-ci », les juridictions ont compris, dans un premier temps, que la mention manuscrite dictée par les textes devait être reproduite par la caution à l’identique sur l’acte de cautionnement.

Toute altération, omission ou ajout était donc, a priori, de nature à justifier l’annulation du cautionnement (V. en ce sens CA Paris, 5 mars 2009, n° 07/08612 ; CA Rennes, 22 janv. 2010).

Bien que conforme à la lettre de la loi, cette position rigoureuse, sinon orthodoxe a progressivement été atténuée par la Cour de cassation qui a admis que la mention manuscrite reproduite sur l’acte de cautionnement puisse comporter quelques écarts avec celle énoncée par les textes.

Aussi, dans un arrêt du 5 avril 2011, la Cour de cassation a apporté un premier tempérament à la position adoptée par les juridictions du fond en affirmant que « la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle » (Cass. com. 5 avr. 2011, n°09-14.358l'arrêt▾).

Si donc la mention figurant sur l’acte de cautionnement doit, par principe, être strictement fidèle au modèle prédéfini par la loi, la chambre commerciale réserve le cas de l’erreur matérielle qui est sans incidence sur la validité de l’engagement de caution.

Que faut-il entendre par erreur matérielle ? La haute juridiction ne fournit aucune définition. L’analyse des décisions rendues conduisent à considérer qu’il s’agit d’une erreur commise par inadvertance par la caution et qui, surtout, n’affecte pas le sens et la portée de la mention manuscrite.

Il pourra ainsi s’agir d’une erreur portant sur un numéro d’article du Code civil, d’une interversion de termes de la mention, encore de l’omission d’une virgule.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a, par exemple, jugé s’agissant d’une contradiction entre deux dates que « la validité de l’engagement n’était pas affectée par la contradiction entre ces deux dates, dès lors que l’une des mentions manuscrites était conforme à celles prescrites par la loi » (Cass. com. 31 janv. 2017, n°15-15.890l'arrêt▾). La solution mérite d’être soulignée : en présence de deux mentions contradictoires relatives à la durée, le juge n’annule pas l’engagement mais retient, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, celle des deux mentions qui est conforme à la formule légale et exprime la commune intention des parties.

Dans un arrêt du 9 novembre 2004, elle a encore décidé que « l’omission de la conjonction de coordination “et” entre, d’une part, la formule définissant le montant et la teneur de l’engagement, d’autre part, celle relative à la durée de celui-ci, n’affecte ni le sens, ni la portée de la mention manuscrite prescrite par l’article L. 313-7 du Code de la consommation » en conséquence de quoi le cautionnement qui lui était déféré était parfaitement valide (Cass. 1^ère civ. 9 nov. 2004, n°02-17.028l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 5 avril 2011, elle a, par ailleurs, estimé que « l’apposition d’une virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité [en substitution d’un point] n’affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales » (Cass. com. 5 avr. 2011, n°10-16.426l'arrêt▾).

Dans le même sens, elle a jugé dans un arrêt du 11 septembre 2013 que « ni l’omission d’un point ni la substitution d’une virgule à un point entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité, ni l’apposition d’une minuscule au lieu d’une majuscule au début de la seconde de ces formules, n’affectent la portée des mentions manuscrites conformes pour le surplus aux dispositions légales » (Cass. 1^ère civ. 11 sept. 2013, n°12-19.094l'arrêt▾).

Par suite, la Haute juridiction a un peu plus assoupli sa position en admettant que des écarts dépassant la simple erreur matérielle n’affectent pas la validité du cautionnement.

À titre d’illustration, dans un arrêt du 4 novembre 2014 elle a statué sur la validité d’une mention manuscrite qui contenait l’ajout, en tête de paragraphe de la formule « je reconnais être parfaitement informé de la situation tant juridique que financière du cautionné ».

Dans cette affaire, la Chambre commerciale reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché si « cet ajout modifiait la formule légale ou en rendait la compréhension plus difficile pour la caution » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-23.130l'arrêt▾). Le critère ainsi dégagé est doublement instructif : l’ajout d’une formule étrangère à la mention légale n’emporte nullité que s’il modifie la portée de l’engagement ou s’il en obscurcit la compréhension pour la caution. À défaut, la mention demeure valable, l’adjonction étant tenue pour neutre.

A l’analyse, si la Cour de cassation admet que la mention manuscrite reproduite sur l’acte de cautionnement puisse ne peut être totalement identique à celle énoncée par les dispositions du Code de la consommation, c’est à la condition que les divergences constatées soient minimes.

Dans un arrêt du 16 mai 2012, elle a, par exemple, censuré une Cour d’appel à laquelle elle reprochait d’avoir validé un cautionnement alors que la mention manuscrite figurant sur l’acte comportait des écarts importants avec la formulation légale.

Pour justifier leur décision, les juges du fond avaient retenu que si la rédaction de la mention n’était pas strictement conforme aux prescriptions légales, il en ressortait cependant que la caution avait, au travers des mentions portées, une parfaite connaissance de l’étendue et de la durée de son engagement et que, en outre la caution, tenue de recopier la formule prévue par la loi, ne saurait invoquer, pour tenter d’échapper à ses engagements, ses propres errements dans le copiage de cette formule.

Cette analyse n’a pas convaincu la Première chambre civile qui estime que la mention litigieuse, bien que faisant état de l’engagement en toute connaissance de cause de la caution, n’était pas conforme aux exigences légales (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2012, n°11-47.411).

L’enseignement qu’il y avait lieu de retirer de cette décision c’est que seuls des petits écarts avec la mention dictée par la loi étaient admis par la Cour de cassation. Lorsque la divergence était trop importante, le cautionnement encourait la nullité.

Au bilan, la Cour de cassation a plutôt opté pour approche souple de l’exigence de reproduction de la mention manuscrite sur l’acte de cautionnement.

Si elle admet que cette mention puisse comporter des écarts avec la formule dictée par les textes, c’est à la double condition :

• D’une part, que les divergences soient minimes
• D’autre part, que lesdites divergences n’affectent ni le sens, ni la portée de la mention

Lorsque dès lors les écarts constatés seront trop importants, le cautionnement encourra la nullité, sauf à ce qu’il soit établi que la caution a intentionnellement cherché à altérer la mention manuscrite afin de se soustraire à ses engagements (V. en ce sens Cass. com. 5 mai 2021, n°19-21.468l'arrêt▾). Cette ultime réserve procède de l’adage fraus omnia corrumpit : la caution qui, dans le dessein d’échapper à son engagement, a sciemment vicié la rédaction de la mention manuscrite ne saurait se prévaloir de la nullité prescrite par la loi à seule fin de sa propre protection. La règle protectrice se retourne contre celui qui en détourne frauduleusement la lettre.

β) Mise en œuvre

Si donc la Cour de cassation admet que la mention reproduite ne soit pas strictement identique à celle dictée par les dispositions du Code de la consommation, sa tolérance varie néanmoins selon la nature de l’écart constaté.

Tantôt elle estimera que cet écart justifiera la nullité du cautionnement, tantôt elle considérera que la divergence emportera réduction de l’engagement de caution ou requalification en cautionnement simple.

Avant d’examiner ces différentes hypothèses, il importe de rappeler la méthode d’appréciation retenue par la Cour de cassation. Pour mesurer si la mention demeure explicite et non équivoque, le juge du fond ne s’arrête pas aux seuls termes employés : il tient également compte de la qualité, des fonctions et des connaissances de la caution. Ainsi, la lecture de la mention est-elle contextualisée — une caution avertie, rompue aux affaires, ne saurait être traitée à l’identique d’un profane. C’est dire que l’appréciation du caractère suffisant de la mention relève d’un examen concret, conduit au cas par cas, et que les solutions ci-après ne valent qu’à raison des circonstances qui les ont commandées. On les regroupera selon que l’écart affecte l’identité du débiteur principal, le montant, la durée ou, enfin, l’assiette du gage des créanciers.

(1) Écarts portant sur l’identité du débiteur principal

• Omission de l’identité du débiteur principal
  • Lorsque l’identité du débiteur principal fait purement et simplement défaut dans la mention reproduite sur l’acte de cautionnement, la Cour de cassation estime que l’engagement de caution est nul.
  • La raison en est simple : l’identité du débiteur garanti constitue l’un des éléments essentiels de l’engagement, sans lequel l’objet même du cautionnement — la dette couverte et la personne dont la défaillance déclenche l’obligation de la caution — demeure indéterminé.
  • Dans un arrêt du 24 mai 2018, elle a, par exemple, affirmé que « la lettre X de la formule légale doit être remplacée, dans la mention manuscrite apposée par la caution, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti» ( com. 24 mai 2018, n°16-24.400l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 21 octobre 2020, elle a encore jugé que « le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, n’a pas été respecté, dès lors que la mention manuscrite litigieuse ne comporte ni la durée du cautionnement, ni l’identité du débiteur principal et ne précise pas le sens de l’engagement, ni n’indique ce que signifie son caractère solidaire». ( com. 21 oct. 2020, n°19-11.700l'arrêt▾).

• Imprécision quant à la désignation du débiteur principal
  • Il est des cas où l’identité du débiteur ne sera pas renseignée avec suffisamment de précision.
  • Dans un arrêt du 9 juillet 2019, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel à laquelle elle reprochait de n’avoir pas recherché « si la mention manuscrite de l’acte de cautionnement permettait d’identifier le débiteur garanti, sans qu’il soit nécessaire de se référer à des éléments extérieurs à cette mention, quand ce débiteur doit être désigné dans la mention manuscrite apposée par la caution par son nom ou sa dénomination sociale, et ne peut l’être par une enseigne» ( com. 9 juill. 2019, n°17-22.626l'arrêt▾).
  • Le critère est ici celui de l’autosuffisance de la mention : le débiteur doit pouvoir être identifié à la seule lecture de la formule manuscrite, sans recours à des éléments extrinsèques tels que l’acte principal ou une enseigne commerciale qui, contrairement à la dénomination sociale, ne désigne pas la personne juridiquement obligée.
  • À l’inverse, dans un arrêt du 21 novembre 2018, elle a admis la validité d’un cautionnement alors que la mention manuscrite figurant sur l’acte n’indiquait que la forme sociale du débiteur principal sans autre précision.
  • La Chambre commerciale, pour justifier sa décision, a relevé que la caution avait fait figurer dans la mention « à trois reprises la dénomination sociale du débiteur principal garanti, en précisant qu’il s’engageait à rembourser au prêteur les sommes dues “si SARL ELYXIR n’y satisfait pas” et en déclarant s’obliger solidairement “avec SARL ELYXIR” et à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement “SARL ELYXIR».
  • Constatant ainsi que l’identité du débiteur était bien indiquée dans la mention manuscrite, certes à un autre endroit que celui prévu par la loi, elle en déduit que le débiteur principal était bien identifié dans la mention ( com. 21 nov. 2018, n°16-25.128l'arrêt▾).

• Adjonctions se rapportant à l’identité du débiteur principal
  • Dans un arrêt du 16 octobre 2012, la Cour de cassation a jugé comme valide la mention qui outre la désignation de la société débitrice, contenait toutes une série d’informations sur celle-ci, non requises par le texte (forme sociale, montant du capital social, adresse du siège social, numéro au registre du commerce et des sociétés).
  • Pour la Chambre commerciale dès lors que la mention prévue l’article L. 341-2 du code de la consommation avait été intégralement et correctement reproduite et que les précisions concernant la désignation du débiteur, qui ne sont pas formellement interdites par l’article L. 341-2 du code de la consommation, ne modifiaient en rien la formule légale ni n’en rendaient sa compréhension plus difficile pour la caution, le cautionnement litigieux n’encourait pas la nullité ( com. 16 oct. 2012, 11-23.623).

Une lecture d’ensemble de ces décisions révèle une ligne de partage cohérente : l’omission ou l’imprécision affectant l’identité du débiteur — élément substantiel — emporte nullité, tandis que l’adjonction de précisions surabondantes mais exactes, qui ne brouillent pas la compréhension de la mention, demeure indifférente. La rigueur protège la caution contre l’indétermination ; la souplesse l’exonère des conséquences d’un excès de zèle rédactionnel.

(2) Écarts portant sur le montant de l’engagement de caution

Les dispositions du Code de la consommation exigent que la mention manuscrite contienne le montant de l’engagement de caution.

Il en résulte que, lorsque le cautionnement est conclu entre une personne physique et un créancier professionnel, l’engagement de caution ne saurait être illimité ; un plafond doit nécessairement être déterminé par les parties et être indiqué dans la mention. Cette exigence d’un plafond chiffré poursuit une finalité de protection : elle permet à la caution de mesurer, dès la conclusion de l’acte, l’étendue maximale du sacrifice patrimonial auquel elle consent.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a précisé que lorsque la mention manuscrite rendait compte tout à la fois d’un engagement limité pour les dettes déjà nées et d’un engagement illimité pour les dettes à venir, celle-ci « n’était pas conforme à celle prévue par la loi, de sorte que l’engagement était nul pour le tout » (Cass. com. 31 janv. 2017, n°14-27.185l'arrêt▾). La sanction frappe ici l’intégralité de l’engagement, et non sa seule fraction illimitée : la mention hybride, en ce qu’elle s’écarte de la formule légale, vicie le cautionnement « pour le tout ».

La seule solution pour contourner la prohibition des cautionnements illimités est d’établir l’acte par voie d’acte notarié. L’intervention de l’officier public, qui assure à la caution un devoir de conseil et une information renforcée, dispense en effet du formalisme manuscrit et, partant, de l’exigence d’un plafond chiffré.

Lorsque, en revanche, le cautionnement est conclu sous seing privé, l’omission du montant de l’engagement est sanctionnée par la nullité (V. en ce sens CA Chambéry, 10 mars 2015, n°13/02734).

À la différence de la mention requise à titre probatoire par l’article 1376 du Code civil, la mention exigée à titre de validité n’implique pas l’indication du montant de l’engagement de caution en chiffres et en lettres.

Dans un arrêt du 18 janvier 2017, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016, n’impose pas la mention du montant de l’engagement de la caution à la fois en chiffres et en lettres » (Cass. com. 18 janv. 2017, n°14-26.604l'arrêt▾).

À cet égard, la jurisprudence exige que la mention indique le montant de l’engagement de caution chiffré. Un renvoi à l’acte constatant l’opération garantie est insuffisant de même que l’indication d’un pourcentage du prêt garanti (V. en ce sens CE 3^e 25 mai 2018, 406332). La raison en est que le pourcentage, à la différence d’une somme déterminée, contraint la caution à un calcul et la prive de la connaissance immédiate du quantum garanti.

Par ailleurs, le montant de l’engagement de caution figurant dans la mention doit être suivi de la précision « couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard ».

Dans un arrêt du 24 mai 2018, la Chambre commerciale a estimé que l’omission de cette précision était de nature à affecter le sens et la portée de la mention manuscrite (Cass. com. 24 mai 2018, n°17-11.144).

Dans un arrêt du 4 novembre 2014, elle a, en revanche, estimé que l’omission du terme intérêt « n’avait pour conséquence que de limiter l’étendue du cautionnement au principal de la dette sans en affecter la validité » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-24.706l'arrêt▾).

Elle a adopté la même position s’agissant de l’omission de la formule « dans la limite de » (Cass. com. 10 janv. 2018, n°15-26.324l'arrêt▾).

La confrontation de ces deux dernières décisions met en lumière une logique de sanction graduée propre aux écarts relatifs au montant : lorsque l’omission n’atteint pas la substance du consentement mais en restreint seulement l’assiette — ainsi de l’oubli des intérêts —, la Cour de cassation préfère à la nullité une simple réduction de l’étendue de la garantie, qui se trouve cantonnée au principal de la dette. L’écart, en pareil cas, opère au détriment du créancier et non de la caution : il n’y a dès lors nul motif d’anéantir l’engagement.

(3) Écarts portant sur la durée de l’engagement de caution

À l’instar du montant de l’engagement de caution, la durée de cet engagement doit également être reprise par la mention manuscrite.

Dans un arrêt du 21 octobre 2020, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, n’a pas été respecté, dès lors que la mention manuscrite litigieuse ne comporte ni la durée du cautionnement, ni l’identité du débiteur principal et ne précise pas le sens de l’engagement, ni n’indique ce que signifie son caractère solidaire » (Cass. com. 21 oct. 2020, n°19-11.700l'arrêt▾).

L’omission de la durée dans la mention manuscrite est ainsi de nature à justifier la nullité du cautionnement.

Quelques années plutôt, la Première chambre civile avait précisé dans un arrêt du 9 juillet 2015 que « les dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation ne précisent pas la manière dont la durée de l’engagement de caution doit être exprimée dans la mention manuscrite, il n’en demeure pas moins que, s’agissant d’un élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement, cette mention devait être exprimée sans qu’il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l’acte » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2015, n°14-24.287l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la durée de l’engagement de caution doit nécessairement figurer dans la mention manuscrite. Il ne saurait être renvoyé à l’acte constatant l’opération principale.

S’agissant du libellé de cette durée, il doit permettre à la caution « de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci » (Cass. com. 13 déc. 2017, 15-24.294l'arrêt▾).

En présence d’un cautionnement conclu entre une personne physique et un créancier professionnel, la durée de l’engagement de caution doit ainsi nécessairement être déterminée, à l’instar du montant.

Dans un arrêt du 13 décembre 2017, la Chambre commerciale a affirmé, par exemple, que « la mention “pour la durée de…” qu’impose, pour un cautionnement à durée déterminée, l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, implique l’indication d’une durée précise ».

Elle en déduit que « les mentions des différents actes de cautionnement, stipulant un engagement de la caution jusqu’au 31 janvier 2014 “ou toute autre date reportée d’accord” entre le créancier et le débiteur principal, ne permettaient pas à la caution de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci », de sorte que, au cas particulier, l’annulation du cautionnement était pleinement justifiée (Cass. com. 13 déc. 2017, n°15-24.294l'arrêt▾). La durée, pour être valable, doit donc être certaine et fixe : une échéance assortie d’une faculté de report indéfini, parce qu’elle laisse la date limite à la discrétion ultérieure des parties, ruine la prévisibilité que la loi entend garantir à la caution.

La durée doit donc être indiquée avec précision dans la mention manuscrite, ce qui implique que la caution l’exprime en unités de temps.

Dans un arrêt du 26 janvier 2016, la Cour de cassation a ainsi confirmé l’annulation d’un cautionnement au motif que la durée était exprimée en nombre de mensualités de crédit.

Au soutien de sa décision, elle affirme que « si l’article L. 341-2 du code de la consommation ne précise pas la manière d’indiquer la durée de l’engagement de la caution, la cour d’appel n’a pas ajouté à ce texte une condition qu’il ne prévoit pas en imposant que la mention manuscrite se réfère sur ce point à une durée, ce qui n’est pas le cas d’une formule manuscrite se référant à cent huit mensualités et non à cent huit mois » (Cass. com. 26 janv. 2016, n°14-20.202l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 4 mai 2017, elle a toutefois jugé valable la mention aux termes de laquelle la caution s’était engagée « dans la limite de la somme de 49 995 € quarante neuf mille neuf cent quatre vingt quinze euros pendant 9 mois, puis à hauteur de 43 333 € quarante trois mille trois cent trente trois euros pendant la durée restante du crédit » (Cass. com. 4 mai 2017, n°15-18.493l'arrêt▾).

(4) Écarts portant sur l’étendue du gage du gage des créanciers

Pour mémoire, la dernière partie de la mention manuscrite est formulée comme suit : « je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si n’y satisfait pas lui-même. »

Ainsi est-il abordé l’étendue du gage des créanciers qui pourront poursuivre la caution sur ses revenus et ses biens.

La question s’est alors posée de savoir si le cautionnement encourait la nullité dans l’hypothèse où la caution ne se référerait qu’à ses seuls biens ou qu’à ses revenus, la portée de son engagement n’étant alors pas le même en cas d’omission de l’un ou l’autre terme.

Dans un arrêt du 1^er octobre 2013, la Cour de cassation a eu à connaître d’une affaire où la caution avait omis, en reproduisant la mention manuscrite sur l’acte de cautionnement, les termes « mes biens ».

Loin d’y voir un motif d’annulation, la Chambre commerciale a approuvé les juges du fond d’avoir retenu que, nonobstant cette omission, la mention « reflétait néanmoins la parfaite information dont avait bénéficié la caution quant à la nature et la portée de son engagement », de sorte que la validité du cautionnement n’en était pas affectée (Cass. com. 1^er oct. 2013, n°12-20.278).

La solution est riche d’enseignements. L’omission du terme « mes biens » — qui, en toute rigueur, restreint l’assiette du gage offert au créancier aux seuls revenus de la caution — n’atteint pas l’information de cette dernière sur la nature et la portée de son engagement. À l’instar de l’omission des intérêts dans l’expression du montant, l’écart joue ici au détriment du créancier, non de la caution : il n’y a donc nulle raison de prononcer la nullité, l’engagement subsistant dans les limites — fussent-elles réduites — que la caution a effectivement exprimées.

Au terme de ce parcours, une grille de lecture se dégage, qui gouverne l’ensemble des écarts examinés. Lorsque la divergence atteint un élément essentiel de l’engagement — identité du débiteur, plafond chiffré, durée certaine — au point d’altérer le sens ou la portée de la mention et, partant, l’information de la caution, la sanction est la nullité. Lorsque, à l’inverse, l’écart se borne à restreindre l’étendue de la garantie au préjudice du seul créancier, ou ne constitue qu’une erreur matérielle indifférente, la mention demeure valable, sauf à en réduire la portée. C’est dire que le formalisme ad validitatem du cautionnement, sous l’ancien régime, n’a jamais été un pur ritualisme : la Cour de cassation l’a constamment ramené à sa finalité protectrice — éclairer le consentement de la caution — qui en commande tout à la fois la rigueur et les tempéraments.

Cette omission était-elle de nature à justifier l’annulation du cautionnement ? La Chambre commerciale répond par la négative. Elle estime, au cas particulier, que « l’omission des termes “mes biens” n’avait pour conséquence que de limiter le gage de la banque aux revenus de la caution et n’affectait pas la validité du cautionnement » (Cass. com. 1^er oct. 2013, n°12-20.278).

Le raisonnement mérite d’être pleinement explicité, car il révèle la logique qui irrigue désormais l’ensemble du contentieux de la mention manuscrite. Dans la formule légale, les mots « sur mes revenus et mes biens » ont une fonction précise : ils délimitent l’assiette du droit de gage général que la caution consent au créancier, c’est-à-dire l’ensemble des éléments de son patrimoine sur lesquels celui-ci pourra exercer ses poursuites. Retrancher les termes « mes biens » ne prive donc pas la caution de la compréhension qu’elle a de la nature et de la portée de son engagement — elle sait qu’elle devra payer la dette d’autrui en cas de défaillance du débiteur ; cette amputation a pour seul effet de restreindre le périmètre des biens saisissables aux seuls revenus. Là où la nullité aurait anéanti l’engagement pour le tout, la Cour de cassation préfère une sanction proportionnée à la gravité réelle de l’irrégularité : la réduction de l’assiette du gage.

En cas d’omission des termes « mes biens », c’est donc une réduction du gage des créanciers qui est encourue et non une annulation de l’engagement de caution.

À l’analyse, la même solution devrait être retenue en cas d’omission des termes « mes revenus » : l’assiette du gage se trouverait alors symétriquement cantonnée aux seuls biens de la caution, sans que la cohérence d’ensemble de la mention — ni, partant, la validité du cautionnement — s’en trouve compromise.

Lorsque, en revanche, la conjonction de coordination « et » est substituée par « ou », la Cour de cassation estime que c’est bien la validité du cautionnement qui s’en trouve affectée. La nuance est de taille : il ne s’agit plus d’une omission qui rétrécit l’assiette du gage, mais d’une substitution qui en bouleverse l’économie. Là où la formule légale « mes revenus et mes biens » additionne les deux masses de garantie, la formule « mes revenus ou mes biens » introduit une alternative — laissant entendre que la caution ne s’oblige que sur l’une ou l’autre. La portée même de l’engagement s’en trouve modifiée, et c’est cette altération du sens, et non la déviation formelle en elle-même, que la Haute juridiction sanctionne.

Dans un arrêt du 26 janvier 2016, elle a jugé en ce sens, après avoir relevé que la formule écrite de la main de la caution prévoyait que celle-ci s’engageait sur ses revenus ou ses biens et non sur ses revenus et ses biens, conformément à la mention manuscrite légale, que cette substitution « en modifiait le sens et la portée quant à l’assiette du gage du créancier », de sorte que l’engagement de caution était nul (Cass.com. 26 janv. 2016, n°14-20.868l'arrêt▾).

(5) Écarts divers consistant en des omissions, substitutions, adjonctions

Pour ordonner une jurisprudence devenue abondante, il est commode de distinguer trois catégories d’écarts que la pratique a fait surgir : les omissions (la caution retranche un élément de la formule), les adjonctions (elle ajoute une précision étrangère au modèle légal) et les substitutions (elle remplace un terme par un autre). Dans les trois hypothèses, la grille d’analyse demeure rigoureusement identique — l’écart est-il, ou non, de nature à affecter le sens et la portée de la mention ? —, mais l’application qui en est faite révèle des sensibilités contentieuses distinctes.

• Omissions
  • Dans un arrêt du 7 février 2018, la Cour de cassation a estimé que l’omission de la conjonction « si », bien que constituant une erreur purement matérielle, était de nature à justifier l’annulation du cautionnement « en ce qu’elle rendait la mention manuscrite légale inintelligible, en affectait le sens et la portée» ( com. 7 févr. 2018, n°16-20.586l'arrêt▾). La solution éclaire a contrario celle retenue pour les termes « mes biens » : ce n’est jamais la nature matérielle ou bénigne de l’erreur qui commande la sanction, mais son incidence sur l’intelligibilité de la mention. Une omission anodine en apparence — la disparition du « si » qui subordonne l’obligation de la caution à la défaillance du débiteur — suffit à ruiner la cohérence de la formule et, avec elle, la validité du cautionnement.

• Adjonctions
  • Dès lors qu’ils n’affectent pas le sens et la portée de la mention manuscrite, la Cour de cassation estime que les adjonctions sont sans incidence sur la validité du cautionnement.
  • Dans un arrêt du 27 janvier 2015, elle a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui après avoir constaté qu’à la formule de l’article L. 341-2 du code de la consommation, la banque avait fait ajouter, après la mention « au prêteur », les mots suivants : « ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apports d’actifs », a considéré que cet ajout, portant exclusivement sur la personne du prêteur, ne dénaturait pas l’acte de caution et n’en rendait pas plus difficile la compréhension.
  • Les juges du fond en déduisent que l’ajout litigieux n’avait pas altéré la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements de sorte que le cautionnement n’encourait pas la nullité ( com. 27 janv. 2015, n°13-24.778l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 10 février 2013, la Première chambre civile a, de son côté, estimé que « l’évocation du caractère « personnel et solidaire » du cautionnement, d’une part, la substitution du terme « banque » à ceux de « prêteur » et de « créancier », d’autre part, n’affectaient ni le sens ni la portée des mentions manuscrites prescrites par les articles L. 341-2 et suivant du code de la consommation» ( 1^ère civ. 10 avr. 2013, n°12-18.544l'arrêt▾).
  • La Chambre commerciale a adopté la même solution dans un arrêt du 8 juillet 2014 ( com. 8 juill. 2014, n°13-20.621l'arrêt▾).
  • Dans le même esprit, la Cour de cassation a jugé que l’apposition d’une simple virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité n’affecte pas la portée de mentions manuscrites par ailleurs conformes, et qu’une Cour d’appel ne saurait déclarer nuls les actes de cautionnement au seul motif que les deux mentions avaient été jointes ( com. 5 avr. 2011, n°10-16.426l'arrêt▾). La ponctuation, élément étranger au sens des formules, relève de l’indifférent juridique.
  • Enfin, plus récemment, la Haute juridiction a estimé que « l’interposition, entre les mentions légalement prescrites et la signature de la caution, de la formule « bon pour consentement exprès au présent cautionnement », n’affectait ni le sens ni la portée de ces mentions, dont la loi n’impose pas qu’elles précèdent immédiatement la signature de la caution» ( 1^ère civ. 22 janv. 2020, n°18-14.860l'arrêt▾).

• Substitutions
  • En cas de substitution d’un terme prévu par la loi par un autre, la Cour de cassation fait plutôt preuve de tolérance — pourvu, toujours, que le terme substitué soit l’équivalent sémantique de celui qu’il évince.
  • Dans un arrêt du 27 novembre 2013, elle a, par exemple, jugé que la substitution du numéro « 2021 » au numéro « 2298 » dans la mention relative à la solidarité n’affectait pas la portée des mentions manuscrites ( 1^ère civ. 27 nov. 2013, n°12-21.393l'arrêt▾). L’erreur portait sur un renvoi de texte dépourvu de fonction signifiante dans la formule elle-même : la caution n’en demeurait pas moins éclairée sur la teneur de son obligation.
  • Dans un arrêt du 10 avril 2013, elle a adopté la même solution s’agissant cette fois-ci de la substitution du terme « prêteur » par le terme « banque » ( 1^ère civ. 10 avr. 2013, n°12-18.544l'arrêt▾).
  • La tolérance trouve toutefois sa limite dans les substitutions signifiantes. Ainsi la lettre « X » de la formule légale, qui tient lieu de variable, doit-elle impérativement être remplacée par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti ; à défaut, la caution s’engage à payer la dette d’un débiteur indéterminé et la mention encourt la nullité ( com. 24 mai 2018, n°16-24.400l'arrêt▾). De même, la mention « pour la durée de… », exigée pour un cautionnement à durée déterminée, implique l’indication d’une durée précise : justifie l’annulation l’engagement souscrit jusqu’à une date donnée « ou toute autre date reportée », formule dont l’imprécision prive la caution de la connaissance du terme de son obligation ( com. 13 déc. 2017, n°15-24.294l'arrêt▾).

Une réserve d’importance vient toutefois tempérer cette jurisprudence protectrice : la caution ne saurait se faire un titre de sa propre turpitude. En vertu de l’adage Fraus omnia corrumpit, celle qui altère sciemment la mention manuscrite dans le dessein d’échapper à son engagement se voit interdire d’en invoquer ensuite l’irrégularité. La Chambre commerciale l’a fermement affirmé, jugeant que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions prescrites à peine de nullité « interdit à cette dernière de se prévaloir de ces dispositions » (Cass. com. 5 mai 2021, n°19-21.468l'arrêt▾). Le formalisme protecteur, conçu comme un bouclier au bénéfice de la caution, ne saurait se muer en instrument de mauvaise foi.

Au bilan, la jurisprudence de la Cour de cassation s’est considérablement assouplie au fil des décisions rendues.

Non seulement elle admet que la mention manuscrite reproduite sur l’acte puisse comporter des écarts avec celle prédéterminée par le Code de la consommation, mais encore elle tolère que ces écarts puissent être de nature à modifier la portée de l’engagement de caution.

En pareille hypothèse, au lieu de prononcer la nullité du cautionnement, elle préfère, en effet, réduire, tantôt le gage des créanciers, tantôt le montant de l’engagement. La logique qui gouverne cette gradation est celle de la proportionnalité de la sanction à la gravité de l’irrégularité : la nullité, mesure radicale, est réservée aux écarts qui ruinent l’intelligibilité de la mention ou en bouleversent l’économie ; la réduction, mesure mesurée, suffit lorsque l’écart se borne à amoindrir l’étendue de la garantie sans en travestir le sens.

L’exigence posée par la Cour de cassation est moins que la mention manuscrite soit conforme aux textes du Code de la consommation, qu’elle soit intelligible, soit permette de rendre compte de la compréhension, par la caution, du sens et de la portée de son engagement. On mesure ainsi le déplacement opéré : d’un formalisme de discipline, attaché à la lettre de la formule, la jurisprudence a glissé vers un formalisme de finalité, attaché à la fonction d’information et de protection que la mention est censée remplir.

Cette approche libérale pour laquelle la Haute juridiction a progressivement opté a conduit certains auteurs à soutenir que « le droit positif ne correspondait plus aux principes posés dans le Code de la consommation ».

Lors de la réforme du droit des sûretés, le législateur en a tiré toutes les conséquences en assouplissant les règles de reproduction de la mention manuscrite.

b) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

L’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés ne s’est pas limitée à étendre le champ d’application de la mention manuscrite, elle a également modifié les règles relatives à son formalisme.

Pour mémoire, le nouvel article 2297 du Code civil prévoit que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».

Il ressort de cette disposition que le formalisme attaché à la mention devant – toujours – figurer sur l’acte de cautionnement est allégé s’agissant, tant de la formulation de cette mention, que de son contenu. Là où le législateur de 2003 avait imposé une formule sacramentelle, identique au mot près, l’ordonnance de 2021 a opté pour un formalisme fonctionnel, qui consacre dans la loi la jurisprudence libérale antérieurement décrite : ce n’est plus la fidélité littérale, mais la suffisance expressive de la mention qui conditionne la validité de l’engagement.

i) Sur la formulation de la mention

En premier lieu, à la différence des anciens textes du Code de la consommation, aucune mention prédéfinie n’est imposée par le nouveau texte.

La seule exigence instituée par le législateur réside dans l’obligation pour la caution d’apposer une mention qui exprime avec suffisamment de précision la nature et la portée de son engagement.

En cas de contestation, il appartiendra alors au juge d’apprécier le caractère suffisant de la mention. Cette appréciation, par hypothèse souveraine, s’effectuera in concreto : à l’instar de ce que la Cour de cassation admettait déjà sous l’empire des textes consuméristes, il devra être tenu compte non seulement des termes employés, mais également de la qualité, des fonctions et des connaissances de la caution, afin de déterminer si la formule litigieuse a effectivement permis à celle-ci de mesurer l’étendue de son obligation.

Le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance précise que « la reprise de la mention qui figure aujourd’hui dans le code de la consommation serait indiscutablement de nature à satisfaire cette exigence. ».

Aussi, afin de prévenir tout risque de litige, il peut apparaître prudent, sinon avisé pour le bénéficiaire d’un cautionnement d’exiger de la caution qu’elle reproduise sur l’acte l’ancienne formule sacramentelle. La liberté nouvellement octroyée par le texte ne profite, en effet, qu’à la caution dont la mention serait incomplète ou maladroite ; elle ne dispense nullement le créancier prudent de viser la sécurité maximale, que seule la reprise de la formule éprouvée garantit.

En second lieu, l’allègement du formalisme opéré par l’ordonnance du 21 septembre 2021 ne concerne pas seulement la mention exprimant le montant de l’engagement de caution ; il intéresse également la mention devant figurer sur l’acte en cas de souscription d’un cautionnement solidaire.

En pareille hypothèse, comme sous l’empire du droit antérieur, une mention spécifique devra être reproduite par la caution aux termes de laquelle elle reconnaît « ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ».

Aucune mention prédéterminée n’est donc, là encore, prescrite par l’article 2297 du Code civil. La formule figurant sur l’acte devra néanmoins exprimer avec suffisamment de précision la volonté de la caution à s’obliger solidairement, soit à renoncer à ses bénéfices de discussion et de division.

À défaut, l’article 2297 précise que l’engagement souscrit sera, non pas nul, mais requalifié en cautionnement simple. Cette sanction atténuée, qui maintient la garantie tout en la dépouillant de son caractère solidaire, n’est autre que la consécration légale de la solution dégagée par la jurisprudence sous l’empire des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, sur laquelle on reviendra au titre de la sanction.

ii) Sur le contenu de la mention

La nouvelle règle instituée par l’article 2297 du Code civil invite à formuler deux observations qui tiennent, d’une part, au montant de l’engagement de caution et, d’autre part, à sa durée.

α) Sur le montant de l’engagement de caution

• S’agissant de la désignation du montant en principal couvert par le cautionnement
  • Le nouveau texte exige toujours que la mention devant être reproduite sur l’acte indique le montant de l’engagement de caution.
  • La conséquence en est l’impossibilité pour une personne physique de souscrire un cautionnement indéfini par voie d’acte sous seing privé.
  • Un tel cautionnement devra donc nécessairement être conclu en la forme authentique, l’intervention du notaire suppléant alors, par les garanties d’information et de conseil qu’elle offre, à l’absence de mention manuscrite.
  • S’agissant du montant de l’engagement qui doit être repris par la mention, l’article 2297 exige qu’il soit exprimé « en toutes lettres et en chiffres».
  • C’est là une différence avec les anciennes dispositions du Code de la consommation qui étaient silencieuses sur ce point.
  • Cette nouvelle exigence procède, à l’évidence, d’un rapprochement avec l’article 1376 du Code civil qui requiert, à titre de preuve, que le montant de l’engagement de caution contenu dans la mention soit exprimé en chiffres et en lettres.
  • Le rapprochement est d’autant plus flagrant que, à l’instar de l’article 1376, l’article 2297 précise que « en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »
  • La double expression du montant n’est donc pas une redondance gratuite : elle institue une règle de règlement des contradictions. Si le chiffre et la lettre divergent — la caution ayant, par exemple, écrit « 50 000 € » en chiffres mais « cinq mille euros » en toutes lettres —, c’est la mention en lettres qui l’emporte et fixe le plafond de l’obligation, le législateur présumant celle-ci moins exposée que le chiffre aux erreurs de transcription.

• S’agissant de la désignation des accessoires de la dette principale couverts par le cautionnement
  • La question ici se pose de savoir si la mention doit indiquer les accessoires éventuellement couverts par le cautionnement souscrit.
    • D’un côté, l’article 2295 prévoit que les accessoires sont couverts, de plein droit, par le cautionnement, de sorte que leur indication dans la mention est a priori superfétatoire.
    • D’un autre côté, l’article 2297 prévoit que la mention figurant sur l’acte doit indiquer que la caution s’engage à garantir le créancier « dans la limite d’un montant en principal et accessoires», ce qui laisse à penser que les accessoires doivent être visés dans cette mention
  • Cette question n’ayant, pour l’heure, pas encore été tranchée par la jurisprudence, il est difficile de déterminer la solution qui sera retenue par les juridictions.
  • Selon une partie de la doctrine, il y a lieu de considérer que l’indication des accessoires dans la mention n’est pas nécessaire : dès lors que l’article 2295 attache de plein droit la garantie des accessoires au cautionnement, leur visa dans la mention ne ferait que rappeler une règle légale supplétive de volonté.
  • On peut toutefois objecter que la mention prescrite par l’article 2297 du Code civil a pour finalité de permettre à la caution de s’engager en toute connaissance de cause et plus précisément de mesurer la portée de son engagement.
  • Or l’absence de précision sur la couverture ou non des accessoires de la dette principale par le cautionnement souscrit est de nature à altérer son appréciation. La controverse, à ce jour ouverte, commande au rédacteur prudent de faire systématiquement figurer les termes « en principal et accessoires » dans la mention, afin de prévenir tout grief tiré de l’insuffisance de celle-ci.

β) Sur la durée de l’engagement de caution

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 2297 du Code civil n’exige plus que la mention précise la durée de l’engagement de caution.

Il en résulte que, désormais, une caution personne physique est autorisée à souscrire un cautionnement pour une durée indéterminée par voie d’acte sous seing privé, ce qui n’était pas le cas sous l’empire du droit antérieur.

Il ne sera donc plus nécessaire d’établir un acte authentique pour régulariser ce type d’engagement qui est particulièrement fréquent lorsqu’il s’agit de garantir le solde d’un compte courant ouvert dans les livres d’un établissement bancaire.

La caution devra néanmoins être informée, chaque année, par le créancier de son droit à résiliation. Cette obligation d’information annuelle constitue le contrepoids du libéralisme du nouveau texte : si le formalisme ad validitatem n’impose plus la stipulation d’un terme, la protection de la caution est assurée, en aval, par la faculté qui lui est ouverte de mettre fin à tout moment à un engagement perpétuel.

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre la durée de l’engagement de caution avec celle de l’obligation garantie. Lorsque la caution s’est engagée pour une durée déterminée, le cautionnement ne saurait être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾) : la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est ainsi pas tenue des suites de sa prorogation, laquelle donne naissance à des obligations nouvelles qu’elle n’a pas entendu couvrir (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019l'arrêt▾). La même logique commande de tenir la tacite reconduction de la convention principale pour génératrice d’un contrat nouveau, et non d’une simple prolongation du contrat primitif, de sorte que le cautionnement ne s’y trouve pas mécaniquement reporté (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130l'arrêt▾).

C) La sanction de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

La sanction attachée au manquement au formalisme de la mention manuscrite n’est pas unitaire : elle varie selon l’objet de l’irrégularité. Il convient, à cet égard, de distinguer soigneusement l’irrégularité qui affecte la mention portant sur l’étendue de l’engagement — frappée de nullité — de celle qui affecte la mention portant sur la solidarité de cet engagement — sanctionnée par la seule requalification en cautionnement simple. Cette dualité de sanctions, loin d’être fortuite, traduit la hiérarchie des intérêts protégés : l’expression du montant touche à l’existence même du consentement éclairé de la caution, là où la renonciation aux bénéfices de discussion et de division n’en affecte que les modalités.

La sanction de l’irrégularité de la mention portant sur l’étendue de l’engagement de caution

En application de l’article 2297 du Code civil, l’irrégularité de la mention devant exprimer l’étendue de l’engagement de caution est sanctionnée par la nullité du cautionnement.

Il s’agit là d’une reprise de la sanction qui s’appliquait déjà sous l’empire du droit antérieur en cas de non-respect des anciens articles L. 314-15 et L. 331-1 du Code de la consommation.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a précisé qu’il s’agissait d’une nullité totale, en ce sens qu’elle anéantit l’engagement de caution pour le tout (Cass. com. 31 janv. 2017, n°14-27.185l'arrêt▾). La nullité n’est donc pas partielle : elle ne se borne pas à retrancher la clause viciée pour maintenir le surplus de l’engagement, mais emporte l’anéantissement intégral de la garantie. C’est précisément ce qui oppose la nullité à la technique de la réduction du gage ou du montant, retenue lorsque l’écart se borne à amoindrir l’étendue de la garantie sans en compromettre l’intelligibilité.

Quant à la nature de la nullité, dans un arrêt du 5 février 2013, la Cour de cassation a jugé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative » (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720l'arrêt▾). La qualification se déduit logiquement de la finalité du texte : le formalisme de la mention manuscrite ne protège pas l’ordre public économique dans son ensemble, mais le consentement d’une catégorie déterminée de contractants — les cautions personnes physiques. Conformément à la théorie moderne des nullités, consacrée à l’article 1179 du Code civil, la sanction épouse la mesure de l’intérêt protégé.

Il en résulte que :

• D’une part, la nullité ne peut être invoquée que par la caution à l’exclusion de toute autre personne ( 1181 C. civ.). Ni le créancier, ni le débiteur principal, ni un cofidéjusseur ne sauraient ainsi exciper de l’irrégularité de la mention pour faire tomber l’engagement.
• D’autre part, la caution peut renoncer à se prévaloir de la nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, ce qui emporte confirmation du cautionnement ( 1182 C. civ.). Encore faut-il que cette exécution soit accomplie en connaissance du vice affectant l’acte, la confirmation supposant la conscience de l’irrégularité couverte.

La sanction de l’irrégularité de la mention portant sur la solidarité de l’engagement de caution

Lorsque l’irrégularité affecte la mention portant sur la solidarité de l’engagement de caution, il est admis que la sanction applicable était, non pas la nullité de la garantie, mais la requalification de l’engagement en cautionnement simple.

La justification de cette sanction atténuée est aisée à saisir. La mention de solidarité, prescrite par l’ancien article L. 341-3 du Code de la consommation, ne conditionne pas l’existence du consentement de la caution à s’obliger, mais seulement l’intensité de cet engagement, en privant la caution de ses bénéfices de discussion et de division. Son irrégularité ne saurait donc, en bonne logique, anéantir une garantie dont le principe demeure intact ; elle a pour seul effet de ramener le cautionnement à sa forme de droit commun. La Cour de cassation l’avait d’ailleurs jugé de longue date, décidant qu’un engagement de caution solidaire souscrit dans le respect de l’article L. 341-2 mais dépourvu de la mention exigée par l’article L. 341-3 « demeure valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 10 mai 2012, n°11-17.671l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la sanction de l’inobservation de la mention imposée par l’article L. 341-3 du même code ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité et en a exactement déduit que l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 8 mars 2011, n°10-10.699l'arrêt▾).

Cette solution, discutée sous l’empire du droit antérieur, a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit désormais que, en cas de non-respect du formalisme exigé en cas de souscription d’un cautionnement solidaire, la caution conserve le droit de se prévaloir des bénéfices de discussion et de division. La dualité de sanctions est ainsi inscrite dans la loi elle-même : nullité pour l’irrégularité de la mention sur l’étendue de l’engagement, simple déchéance de la solidarité pour l’irrégularité de la mention y afférente — preuve que le législateur de 2021 a entendu graduer la rigueur de la sanction à la mesure exacte de l’intérêt que chaque mention a vocation à protéger.

Décisions citées 48

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

1. RejetCass. 1re chambre civile, 17 juillet 1996, n° 94-14.662consulter ↗
2. RejetCass. chambre commerciale, 11 février 1997, n° 95-15.130consulter ↗
3. RejetCass. 1re chambre civile, 24 février 2004, n° 01-13.930consulter ↗
4. RejetCass. 1re chambre civile, 9 novembre 2004, n° 02-17.028consulter ↗
5. RejetCass. 1re chambre civile, 9 juillet 2009, n° 08-15.910consulter ↗
6. CassationCass. 1re chambre civile, 25 juin 2009, n° 07-21.506consulter ↗
7. CassationCass. 1re chambre civile, 8 décembre 2009, n° 08-17.531consulter ↗
8. CassationCass. chambre commerciale, 6 juillet 2010, n° 08-21.760consulter ↗
9. RejetCass. chambre commerciale, 8 mars 2011, n° 10-10.699consulter ↗
10. RejetCass. chambre commerciale, 5 avril 2011, n° 09-14.358consulter ↗
11. CassationCass. chambre commerciale, 5 avril 2011, n° 10-16.426consulter ↗
12. RejetCass. chambre commerciale, 10 mai 2012, n° 11-17.671consulter ↗
13. CassationCass. chambre commerciale, 10 janvier 2012, n° 10-26.630consulter ↗
14. CassationCass. 1re chambre civile, 8 mars 2012, n° 09-12.246consulter ↗
15. CassationCass. chambre commerciale, 13 mars 2012, n° 10-27.814consulter ↗
16. CassationCass. 1re chambre civile, 11 septembre 2013, n° 12-19.094consulter ↗
17. RejetCass. chambre commerciale, 9 avril 2013, n° 12-18.019consulter ↗
18. CassationCass. 1re chambre civile, 10 avril 2013, n° 12-18.544consulter ↗
19. CassationCass. 1re chambre civile, 27 novembre 2013, n° 12-21.393consulter ↗
20. RejetCass. chambre commerciale, 5 février 2013, n° 12-11.720consulter ↗
21. CassationCass. 1re chambre civile, 15 octobre 2014, n° 13-20.919consulter ↗
22. CassationCass. chambre commerciale, 4 novembre 2014, n° 13-23.130consulter ↗
23. CassationCass. chambre commerciale, 4 novembre 2014, n° 13-24.706consulter ↗
24. CassationCass. chambre commerciale, 8 juillet 2014, n° 13-20.621consulter ↗
25. RejetCass. 1re chambre civile, 9 juillet 2015, n° 14-21.763consulter ↗
26. RejetCass. 1re chambre civile, 9 juillet 2015, n° 14-24.287consulter ↗
27. RejetCass. chambre commerciale, 27 janvier 2015, n° 13-24.778consulter ↗
28. RejetCass. chambre commerciale, 26 janvier 2016, n° 14-20.202consulter ↗
29. RejetCass. chambre commerciale, 26 janvier 2016, n° 14-20.868consulter ↗
30. CassationCass. chambre commerciale, 27 septembre 2017, n° 15-24.895consulter ↗
31. RejetCass. 1re chambre civile, 4 octobre 2017, n° 16-22.577consulter ↗
32. RejetCass. chambre commerciale, 20 septembre 2017, n° 12-18.364consulter ↗
33. RejetCass. chambre commerciale, 31 janvier 2017, n° 15-15.890consulter ↗
34. CassationCass. chambre commerciale, 31 janvier 2017, n° 14-27.185consulter ↗
35. CassationCass. chambre commerciale, 18 janvier 2017, n° 14-26.604consulter ↗
36. RejetCass. chambre commerciale, 13 décembre 2017, n° 15-24.294consulter ↗
37. RejetCass. chambre commerciale, 4 mai 2017, n° 15-18.493consulter ↗
38. RejetCass. chambre commerciale, 19 septembre 2018, n° 17-15.617consulter ↗
39. CassationCass. chambre commerciale, 24 mai 2018, n° 16-24.400consulter ↗
40. CassationCass. chambre commerciale, 21 novembre 2018, n° 16-25.128consulter ↗
41. CassationCass. chambre commerciale, 10 janvier 2018, n° 15-26.324consulter ↗
42. CassationCass. chambre commerciale, 7 février 2018, n° 16-20.586consulter ↗
43. CassationCass. chambre commerciale, 9 juillet 2019, n° 17-22.626consulter ↗
44. RejetCass. chambre commerciale, 21 octobre 2020, n° 19-11.700consulter ↗
45. CassationCass. 1re chambre civile, 22 janvier 2020, n° 18-14.860consulter ↗
46. RejetCass. chambre commerciale, 5 mai 2021, n° 19-21.468consulter ↗
47. RejetCass. chambre commerciale, 29 mai 2024, n° 22-21.041consulter ↗
48. CassationCass. 3e chambre civile, 8 janvier 2026, n° 24-11.645consulter ↗