Validité du cautionnement: l’erreur sur la solvabilité du débiteur

Nul ne se porte caution par insouciance : c’est en considération de la solvabilité du débiteur que la caution accepte de s’obliger envers le créancier, dans l’espérance — souvent déçue — de n’être jamais appelée en garantie. La capacité du débiteur à rembourser constitue ainsi le ressort psychologique de tout cautionnement. Que se passe-t-il, dès lors, lorsque la caution s’est méprise sur cette solvabilité, croyant la situation financière du débiteur saine alors qu’elle était déjà compromise ?

La question est classique et redoutable : la caution peut-elle invoquer une erreur, vice du consentement, pour échapper à son engagement ? Le droit commun des contrats — auquel renvoie le cautionnement, contrat consensuel — admet l’annulation pour erreur lorsqu’elle porte sur une qualité essentielle de la prestation ; mais il frappe d’indifférence l’erreur sur les simples motifs, sauf à ce que les parties en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement (art. 1135, al. 1^er C. civ.). Or l’erreur sur la solvabilité du débiteur s’apparente précisément à une telle erreur sur les motifs.

Toute la difficulté tient à ce que la solvabilité est une donnée mouvante dans le temps. Il faut donc soigneusement distinguer deux hypothèses, qui ne reçoivent pas le même traitement : l’erreur portant sur la solvabilité future du débiteur, et l’erreur portant sur sa solvabilité actuelle, au jour de l’engagement.

I) Première situation : l’erreur porte sur la solvabilité future du débiteur

La question qui ici se pose est de savoir si la caution peut se prévaloir, comme cause de nullité, de l’erreur qu’elle aurait commise sur l’insolvabilité du débiteur qui se révélerait postérieurement à son engagement.

Dans cette hypothèse, la jurisprudence estime fort logiquement que l’erreur commise ne constitue pas une cause de nullité.

Dans un arrêt du 13 novembre 1990, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la seule appréciation erronée, par la caution, des risques que lui faisait courir son engagement, ne constitue pas une erreur sur la substance, de nature à vicier son consentement » (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1990, n°89-13.270l'arrêt▾).

La solution se justifie pleinement dans la mesure où c’est l’objet même du cautionnement que de garantir le risque d’insolvabilité susceptible de se produire postérieurement à l’engagement de la caution.

L’erreur sur la réalisation future de ce risque ne saurait, dans ces conditions, constituer une cause de nullité du cautionnement.

Admettre la solution inverse reviendrait à considérer que le cautionnement est nul toutes les fois que la caution est appelée en garantie. Or cela n’aurait aucun sens : ce serait priver la sûreté de tout aléa — et, partant, de toute utilité.

II) Seconde situation : l’erreur porte sur la solvabilité actuelle du débiteur

==> Termes du débat

Cette situation est très différente de la première dans la mesure où l’erreur commise porte ici, non pas sur le risque futur d’insolvabilité du débiteur, mais sur sa capacité de remboursement au jour de l’engagement de la caution.

Lorsqu’une caution s’oblige, elle le fait, en principe, en considération de la solvabilité du débiteur et plus précisément parce qu’elle le croit en capacité d’exécuter l’obligation garantie.

Aussi, la caution espère-t-elle n’être jamais appelée en garantie et avoir à payer.

Ce n’est que dans des cas très exceptionnels que la caution s’engagera au profit du créancier alors qu’elle sait la situation financière du débiteur fragile, voire obérée.

La solvabilité de ce dernier est donc un élément déterminant de l’engagement de caution.

Est-ce à dire que, en cas d’erreur sur la solvabilité du débiteur au moment où elle s’engage, la caution est fondée à solliciter la nullité du cautionnement ?

Plusieurs arguments visant à apporter une réponse négative à cette question ont été avancés.

Tout d’abord, lorsque l’erreur est commise sur la solvabilité du débiteur, elle porte moins sur la prestation que sur la personne.

À cet égard, pour être cause de nullité, l’erreur sur la personne doit porter sur les qualités essentielles du cocontractant.

Or le débiteur principal est un tiers à l’opération de cautionnement, de sorte que la caution ne saurait se prévaloir d’une erreur sur sa personne pour être déchargée de son engagement.

Ensuite, à supposer que l’on admette que la croyance erronée dans la solvabilité du débiteur ait été déterminante du consentement de la caution, elle s’analyse en un simple motif de son engagement.

Or conformément à l’article 1135, al. 1^er du Code civil, l’erreur sur les motifs est indifférente.

Cette erreur n’est sanctionnée qu’à la condition, précise le texte, que les parties « en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement. »

Enfin, il appartient à la caution diligente de se renseigner sur la solvabilité du débiteur — emptor debet esse curiosus, transposable au garant.

Dans ces conditions, elle ne saurait, postérieurement à son engagement, se prévaloir d’une erreur sur la capacité du débiteur à exécuter l’obligation principale.

==> Jurisprudence : une évolution en trois temps

• Première étape
  • Au début des années 1970, la jurisprudence s’est montrée plutôt favorable à accueillir les demandes de nullité fondées sur l’erreur sur la solvabilité du débiteur.
  • Dans un arrêt du 1^er mars 1972, la Cour de cassation a ainsi validé l’annulation d’un cautionnement en retenant, au soutien de sa décision, que la caution « avait commis une erreur sur le motif principal et déterminant de l’engagement soumis à sa signature et que l’acte litigieux devait être déclaré nul pour vice du consentement » (Cass. 1^ère civ. 1^er mars 1972, n°70-10.313). En l’espèce, l’engagement était intervenu alors que la carence du débiteur était déjà manifeste, son fonds de commerce ayant été fermé à la suite de la déclaration de sa faillite.

• Deuxième étape
  • Dans un arrêt du 25 octobre 1977, la Cour de cassation est, par suite, revenue sur sa position en affirmant que l’erreur sur la solvabilité du débiteur ne pouvait être constitutive d’une cause de nullité qu’à la condition que les parties l’aient fait entrer dans le champ contractuel.
  • Plus précisément, elle affirme que les cautions qui, dans cette affaire, sollicitaient la nullité du cautionnement « ne pouvaient être déliées de leur obligation contractuelle de rembourser le prêt pour erreur sur la solvabilité de la société, au jour de leur engagement, que si [celles-ci] démontraient [qu’elles] avaient fait de cette circonstance la condition de leur engagement » (Cass. 1^ère civ. 25 oct. 1977, n°76-11.441l'arrêt▾).
  • Cette position rigoureuse n’a pas manqué de faire réagir la doctrine.
  • Il a notamment été soutenu que jamais les créanciers n’accepteraient, en pratique, que la caution déclare dans l’acte de cautionnement qu’elle a entendu faire de la solvabilité du débiteur un élément déterminant de son engagement, au risque de lui offrir la possibilité de se soustraire trop facilement de son obligation.
  • Par ailleurs, la stipulation d’une telle clause serait de nature à retirer à l’opération de cautionnement une partie de son caractère aléatoire : le cautionnement, garantie subsidiaire, reste-t-il un cautionnement s’il n’existe plus aucun aléa quant à l’appel en paiement de la caution ?
  • Au surplus, exiger de la caution qu’elle prouve que la solvabilité du débiteur a été une condition de son engagement revient finalement, pour elle, à démontrer que son erreur a été déterminante de son consentement.

• Troisième étape
  • Sensible aux critiques émises contre sa position par une partie de la doctrine, la Cour de cassation a fini par infléchir sa jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 1^er octobre 2002, elle a en effet admis que la caution puisse faire entrer tacitement dans le champ contractuel la condition tenant à la solvabilité du débiteur (Cass. com. 1^er oct. 2002, n°00-13.189).
  • En l’espèce, une caution s’était engagée solidairement envers une banque à garantir le remboursement de toutes sommes dues ou à devoir par une société qui a, par suite, été mise en redressement judiciaire quelques mois après la souscription de son engagement.
  • La Chambre commerciale admet que « la caution avait fait de la solvabilité du débiteur principal la condition tacite de sa garantie ».
  • Pour la haute juridiction, il n’est donc pas nécessaire qu’une clause soit expressément stipulée dans l’acte de cautionnement ; il suffit que la caution démontre que son engagement était tacitement subordonné à la solvabilité du débiteur.
  • Avec cette décision, on passe d’un extrême à l’autre : il est désormais admis que la caution puisse se prévaloir, postérieurement à la conclusion du cautionnement, d’une erreur sur la solvabilité du débiteur en prétextant qu’il s’agissait là d’un élément déterminant de son engagement.
  • Reste que, comme relevé par la doctrine, il est peu probable que cette solution puisse se concilier avec l’article 1135, al. 1^er du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.
  • Cette disposition prévoit, pour mémoire, que l’erreur sur les motifs est une cause de nullité à la condition exclusive que les parties en aient « fait expressément un élément déterminant de leur consentement. »
  • L’erreur sur la solvabilité du débiteur s’analysant précisément en une erreur sur les motifs, on voit mal comment, en matière de cautionnement, elle pourrait déroger à la règle.
  • Aussi est-il fort probable que la Cour de cassation soit conduite à abandonner, ou à tout le moins à reconsidérer, sa jurisprudence.