Cautionnement: les conditions de forme à titre de preuve

Le formalisme du cautionnement se déploie sur deux registres que tout oppose dans leurs effets : celui des conditions exigées à titre de preuve, dont le défaut prive seulement l’engagement de sa force probante sans l’anéantir, et celui des conditions imposées à titre de validité, dont l’inobservation emporte la nullité même de la sûreté. C’est au premier de ces registres qu’il revient d’examiner comment l’écrit, sans jamais commander l’existence du contrat, en gouverne la démonstration — et de mesurer ce qui sépare encore, dans le droit du cautionnement, la preuve de l’acte de l’acte lui-même.

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat ».

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’exigence d’un engagement exprès emporte deux conséquences qu’il convient de bien distinguer.

En premier lieu, le cautionnement ne se présume jamais : le juge ne saurait déduire l’existence de l’engagement de caution d’un faisceau d’indices, de la proximité des parties ou de la communauté d’intérêts qui les unit. Cautio non praesumitur. La règle, antérieurement énoncée à l’article 2015 du Code civil, est aujourd’hui reprise à l’article 2294 : le cautionnement « ne se présume point ».

En second lieu — et c’est le prolongement naturel du premier —, l’engagement exprès est d’interprétation stricte : il ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. Aussi la Cour de cassation a-t-elle jugé que la caution qui s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal n’est pas tenue des intérêts et accessoires, son engagement ne pouvant être étendu à ce qui n’a pas été expressément stipulé (Cass. 1^re civ., 16 juin 1987, n° 86-12.051).

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Il faut bien mesurer la portée de cette affirmation : le caractère exprès n’est nullement synonyme d’écrit. Une caution peut s’engager verbalement, dès lors que sa volonté de garantir la dette d’autrui est exprimée sans ambiguïté. La difficulté, toutefois, se déplace alors du terrain de la validité vers celui de la preuve : un engagement oral parfaitement valable demeurera, en pratique, fort malaisé à établir devant le juge.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

Cette asymétrie n’a rien d’arbitraire : l’exigence d’un engagement exprès tend à protéger la caution, qui s’oblige à titre gratuit pour garantir la dette d’autrui ; le créancier, qui ne fait que recevoir le bénéfice de cette garantie, n’appelle pas la même protection. C’est donc la seule volonté de la caution qui doit être cernée avec certitude.

Bien que le cautionnement soit un contrat consensuel, il demeure soumis à des exigences de forme.

À cet égard, animé par une volonté de renforcer la protection des cautions, le législateur n’a eu de cesse, depuis la fin des années 1980, de durcir le formalisme du cautionnement.

Ce formalisme procède de deux sortes de règles :

• Les règles qui intéressent la preuve de l’engagement de caution: elles présentent la particularité de s’appliquer à tous les cautionnements
• Les règles qui intéressement la validité de l’engagement de caution: elles sont propres à une certaine catégorie de cautionnement et plus précisément ceux souscrits par une personne physique

La distinction est cardinale, car la sanction attachée à chacune de ces deux séries de règles diffère radicalement. L’inobservation d’une règle de validité — par exemple le défaut de la mention manuscrite exigée ad validitatem — emporte la nullité de l’engagement : le cautionnement est anéanti rétroactivement. L’inobservation d’une règle de preuve, en revanche, laisse subsister l’engagement, parfaitement valable au fond ; elle prive seulement le créancier du moyen de l’établir au procès — étant observé qu’il pourra le suppléer par d’autres modes de preuve. C’est cette seconde série de règles qui retiendra ici notre attention.

Nous nous focaliserons ici sur les conditions de forme requises à titre de preuve du cautionnement.

Parce que le cautionnement est un contrat, il est soumis aux exigences de forme qui tiennent au droit commun de la preuve.

À ce titre, il est deux règles de preuve, énoncées respectivement aux articles 1359 et 1376 du Code civil (anc. art. 1326 C. civ.), qui doivent être observées :

• Première règle : l’exigence d’un écrit
  • Le cautionnement appartient à la catégorie des actes juridiques.
  • Il en résulte que la preuve n’est pas libre : elle doit être rapportée dans les conditions prévues à l’article 1359 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant [1500 euros] doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique ».

• Seconde règle : la reproduction d’une mention manuscrite
  • Parce que le cautionnement est un acte unilatéral, lorsqu’il est établi par voie d’acte sous seing privé, il doit satisfaire à l’exigence posée à l’article 1376 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. »

Ces deux règles, quoique souvent réunies dans un même acte, ne se confondent pas : la première — l’écrit de l’article 1359 — vise tout acte juridique excédant un certain seuil de valeur ; la seconde — la mention manuscrite de l’article 1376 — vise spécifiquement les actes unilatéraux par lesquels une seule partie s’engage à payer une somme ou à livrer un bien fongible, ce qui est précisément le cas du cautionnement.

L’article 1376 du Code civil appelle, sur son objet même, deux précisions de méthode. D’une part, la mention doit exprimer le montant de l’engagement « en toutes lettres et en chiffres » : cette double inscription, en lettres et en chiffres, vise à prévenir les altérations ou les erreurs de transcription en obligeant la caution à formuler deux fois, sous deux formes distinctes, l’étendue de sa dette. En cas de discordance entre les deux énonciations, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en toutes lettres — réputée la plus réfléchie. D’autre part, l’exigence est circonscrite à la somme ou à la quantité due : elle ne s’étend pas à la nature de la dette garantie, ni à ses accessoires (intérêts, frais, pénalités), lesquels relèvent de l’interprétation de l’engagement et non de la formalité probatoire elle-même.

Au bilan, la combinaison de ces deux règles conduit à poser que :

• D’une part, lorsque l’engagement de caution porte sur un montant supérieur à 1500 euros, sa formalisation requiert nécessairement l’établissement d’un écrit
• D’autre part, lorsque le cautionnement est conclu par voie d’acte sous seing privé, quel que soit son montant, la caution devra reproduire sur cet acte une mention manuscrite exprimant le montant de son engagement en chiffres et en lettres

Compte tenu de ce que, dans la très grande majorité des cas, le cautionnement portera sur un montant supérieur à 1.500 euros, en pratique il sera toujours formalisé au moyen d’un écrit de sorte que l’observation cette première exigence ne soulèvera pas de difficulté particulière.

S’agissant, en revanche, de l’exigence tenant à la mention manuscrite, elle a donné lieu à un abondant contentieux, la Cour de cassation ayant pour le moins tergiversé quant à la portée de la règle énoncée à l’article 1376 du Code civil.

Il importe, avant d’aborder le domaine de cette exigence, d’en bien fixer la sanction — qui en éclaire toute l’économie. Lorsque la mention manuscrite n’est requise qu’ad probationem, son absence ou son irrégularité n’affecte nullement la validité du cautionnement : elle se borne à priver l’acte de sa pleine force probante. L’acte de cautionnement irrégulier ne se trouve pas pour autant dépourvu de toute valeur ; il constitue un commencement de preuve par écrit, susceptible d’être complété par tout élément extérieur à l’engagement de caution. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’un tel commencement de preuve peut être complété par tout élément extérieur, fût-il porté dans le même acte, le juge du fond pouvant valablement estimer que la signature apposée par la caution à un acte de cession complétait le commencement de preuve résultant de l’acte de cautionnement irrégulier (Cass. 1^re civ., 15 janv. 2002, n° 98-22.113l'arrêt▾). Cette plasticité de la sanction marque toute la différence avec le formalisme ad validitatem, dont le défaut est, lui, irrémédiable.

I) Le domaine de l’exigence de formalisme requis à titre de preuve

A) La réduction du domaine du formalisme exigé ad probationem

En ce que l’article 1376 du Code civil régit le formalisme exigé à titre de preuve pour tous les contrats unilatéraux, il a vocation à s’appliquer, par principe, à tous les cautionnements.

Un formalisme requis ad validitatem a toutefois été progressivement instauré par le législateur, l’objectif recherché étant de renforcer la protection des cautions.

En effet, alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

Les anciens articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation, devenus les articles L. 3145-15 et L. 314-16 du même Code (aujourd’hui abrogés) prévoyait que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X… dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Le glissement était considérable : en érigeant la mention manuscrite en condition de validité, le législateur déplaçait l’exigence du terrain de la preuve vers celui de la formation même du contrat. Dans cette logique, la Cour de cassation a d’ailleurs très tôt affirmé que les exigences relatives à la mention manuscrite « ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution », ce dont elle a déduit que le mandat de se porter caution devait lui-même comporter une telle mention (Cass. 1^re civ., 31 mai 1988, n° 86-17.495l'arrêt▾) — illustration de l’expansion du formalisme solennel au détriment du seul formalisme probatoire.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

L’ampleur prise par ce formalisme érigé comme une condition de validité du cautionnement a réduit d’autant le domaine d’application de l’article 1376 du Code civil.

Ce formalisme ad validitatem a, en effet, été envisagé comme exclusif du formalisme ad probationem.

Dans un arrêt du 22 janvier 2013, la Cour de cassation a jugé en ce sens que lorsqu’un cautionnement tombait sous le coup d’un dispositif subordonnant la validité de l’acte à la reproduction d’une mention manuscrite, l’article 1376 du Code civil devenait inapplicable (Cass. com. 22 janv. 2013, n°11-22.831l'arrêt▾).

La logique de cette jurisprudence est limpide : lorsqu’un texte spécial subordonne la validité même de l’engagement à l’apposition d’une mention manuscrite, il serait superfétatoire d’exiger en outre la mention probatoire de l’article 1376. La règle de preuve s’efface ainsi devant la règle de validité, qui l’absorbe : le formalisme solennel emporte avec lui la garantie probatoire que la mention de l’article 1376 entendait assurer.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

Bien que les dispositifs institués successivement par la loi Neiertz, puis par la loi Dutreil aient été abrogés, l’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil.

La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel).

Le domaine de l’article 1376 du Code civil s’en trouve manifestement considérablement réduit, ce d’autant plus qu’il y a lieu de compter sur les exclusions qui procèdent de dispositions spéciales.

B) L’étendue du domaine du formalisme exigé ad probationem

Aujourd’hui, afin de déterminer l’étendue du domaine d’application de l’article 1376 du Code civil, il y a lieu de distinguer

• D’abord, selon que le cautionnement a été conclu avant ou après le 1^er janvier 2022, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 21 septembre 2022.
• Ensuite, selon que le cautionnement présente ou non un caractère commercial
• En outre, selon que le cautionnement a ou non été conclu par voie d’acte authentique
• Enfin, selon que le cautionnement a ou non été conclu par acte sous signature privée contresigné avocat

Ces quatre critères se combinent : pour qu’un cautionnement demeure soumis à la seule exigence probatoire de l’article 1376 du Code civil, il faut qu’il échappe cumulativement aux dispositifs ad validitatem réservés aux personnes physiques, qu’il ne revête pas un caractère commercial, et qu’il n’ait été reçu ni par un notaire ni par un avocat contresignataire. C’est dire combien le champ résiduel de la mention manuscrite probatoire s’est, au fil des réformes, rétréci.

1) Le domaine de l’article 1376 du Code civil quant à la date de conclusion du cautionnement

L’ordonnance du 21 septembre 2022 est entrée en vigueur à compter du 1^er janvier 2022, de sorte que c’est à cette date qu’il y a lieu de se référer afin d’apprécier le nouveau domaine d’application de l’article 1376 du Code civil.

a) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Lorsque le cautionnement a été conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 21 septembre 2021, il y a lieu d’opérer une nouvelle distinction qui tient à l’application de la loi du 1^er août 2003 (Dutreil), laquelle est entrée en vigueur le 1^er février 2004.

• Les cautionnements conclus avant le 1^er février 2004
  • Il s’agit des cautionnements régularisés avant l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 (Dutreil).
  • Pour mémoire, cette loi a étendu l’exigence de mention manuscrite requise ad validitatem à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.
  • Les cautionnements conclus avant cette date sont donc soumis à la seule exigence de l’article 1376 du Code civil, sauf à avoir pour objet de garantir un crédit à la consommation ou un crédit immobilier auquel cas ils tombent sous le coup de la loi Neiertz, laquelle, à l’instar de la loi Dutreil, érige la mention manuscrite en condition de validité de l’engagement de caution.

• Les cautionnements conclus après le 1^er février 2004
  • Il s’agit ici des cautionnements soumis à la loi du 1er août 2003 (Dutreil)
  • Si cette loi a considérablement étendu le domaine de l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite à titre de validité, tous les engagements de caution ne sont pas visés.
  • En effet, échappent à cette exigence les cautionnements conclus :
    • Soit entre une personne morale et un professionnel
    • Soit entre une personne physique et un non-professionnel
  • Ces deux catégories de cautionnements relèvent donc du domaine de l’article 1376 du Code civil

b) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

S’agissant des cautionnements conclus après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 21 septembre 2021, soit après le 1^er janvier 2022, ils sont soumis au nouvel article 2297 du Code civil.

Cette disposition prévoit que la mention manuscrite exigée ad validitatem doit figurer sur tous les cautionnements souscrits par une personne physique.

Aussi, est-il indifférent que la caution soit avertie, tel un dirigeant de société ou un associé, ou encore que le créancier soit un non-professionnel (bailleur particulier).

La reproduction de la mention manuscrite sur l’acte de cautionnement est requise à peine de nullité toutes les fois que la caution est une personne physique.

Il en résulte que, désormais, seuls les cautionnements souscrits par une personne morale sont soumis à l’exigence de l’article 1376 du Code civil, à tout le moins dès lors :

• D’une part, qu’ils présentent un caractère civil
• D’autre part, qu’ils sont conclus par voie d’acte sous seing privé

Le contraste avec l’état antérieur du droit est saisissant. Là où, sous l’empire des lois Neiertz et Dutreil, subsistait une casuistique délicate fondée sur la qualité du créancier — professionnel ou non — et sur la nature de l’opération cautionnée, l’article 2297 retient un critère unique et péremptoire : la qualité de personne physique de la caution. Dès lors que la caution est une personne physique, la mention manuscrite est requise ad validitatem, et le formalisme probatoire de l’article 1376 est, par voie de conséquence, évincé. Le domaine résiduel de ce dernier texte se trouve ainsi réduit aux seuls cautionnements souscrits par une personne morale.

2) Le domaine de l’article 1376 du Code civil quant au caractère commercial du cautionnement

Les cautionnements commerciaux sont soumis à l’article L. 110-3 du Code de commerce.

Or cette disposition dispense les commerçants d’établir un écrit pour les actes accomplis entre eux, sauf stipulation contractuelle contraire.

Dans la mesure où la preuve se fait par tous moyens, il est donc indifférent, en cas de conclusion d’un cautionnement commercial par acte sous seing privé, qu’il comporte la mention manuscrite exigée par l’article 1376 du Code civil. Seuls les cautionnements civils sont soumis à cette disposition.

La liberté de la preuve en matière commerciale s’explique par les nécessités de la vie des affaires, où la rapidité des transactions s’accommode mal d’un formalisme rigoureux. Il en résulte qu’un cautionnement commercial peut être établi par tous moyens — témoignages, présomptions, correspondances, écritures comptables —, sans que l’absence de mention manuscrite puisse être opposée au créancier.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la catégorie des cautionnements commerciaux.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article L. 110-1, 11° du Code de commerce modifié par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Cette disposition prévoit que « la loi répute actes de commerce […] entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. »

Aussi, désormais le cautionnement emprunte son caractère à l’obligation principale garantie, peu importe que la personne qui se porte caution soit dirigeant, associé, salarié ou conjoint du mandataire social.

Cette consécration légale du critère objectif — la commercialité de la dette garantie — met un terme aux incertitudes antérieures, qui faisaient parfois dépendre la nature du cautionnement de la qualité ou de l’intérêt personnel de la caution. Le caractère accessoire du cautionnement commande ici la solution : la sûreté épouse la nature de l’obligation principale dont elle garantit l’exécution.

Dès lors que la dette cautionnée est commerciale, le cautionnement présente également un caractère commercial et échappe, par conséquent, à l’exigence posée par l’article 1376 du Code civil.

Aucune mention manuscrite n’est requise pour ce type de cautionnement qui peut être conclu oralement, pourvu qu’il soit exprès, soit que l’engagement de caution soit exprimé avec suffisamment de certitude et de clarté.

L’on retrouve ici, en filigrane, la distinction fondamentale exposée plus haut : la liberté probatoire qui s’attache au cautionnement commercial n’affranchit nullement la caution de l’exigence de fond tenant au caractère exprès de son engagement. Liberté de la preuve ne signifie pas dispense de volonté certaine : il faudra toujours établir que la caution a clairement entendu s’obliger — ce qui, faute d’écrit, pourra se révéler malaisé.

3) Le domaine de l’article 1376 du Code civil quant à la forme du cautionnement

a) Les cautionnements conclus par voie d’acte notarié

Il est admis que le cautionnement puisse être régularisé par voie d’acte authentique.

En pareille hypothèse, l’acte est alors instrumenté par un notaire.

Or celui-ci est assujetti à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur la portée de son engagement.

Pour cette raison l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que qu’il n’est pas nécessaire que figure sur l’acte de cautionnement conclu en la forme authentique la mention manuscrite requise ad probationem par l’article 1376 du Code civil.

Le fondement de cette dispense mérite d’être souligné : la mention manuscrite — qu’elle soit exigée à titre de preuve ou de validité — tend à garantir que la caution a pris une exacte mesure de l’étendue de son engagement. Or, l’intervention du notaire, tenu d’un devoir de conseil et d’une obligation d’éclairer les parties, offre une garantie équivalente, voire supérieure. La formalité devient dès lors superflue : le rôle préventif que la mention était censée jouer est assuré par l’officier public lui-même.

b) Les cautionnements conclus par acte sous signature privée contresigné par avocat

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées a créé, aux côtés de l’acte sous seing privé et de l’acte authentique, un acte sous contreseing d’avocat.

L’objectif poursuivi est celui d’une plus grande sécurité juridique pour les actes conclus entre les parties, grâce à l’intervention d’un avocat, en sa qualité d’auxiliaire de justice.

Non seulement cet acte atteste du conseil reçu par les parties, mais encore il est pourvu d’une force probante spécifique entre ces dernières et à l’égard de leurs ayants cause.

Surtout, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoit que l’acte sous signature privée contresigné par avocat « est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

Il en résulte que lorsqu’un cautionnement est établi par voie d’acte d’avocat, il n’est pas soumis à l’exigence de mention manuscrite prescrite ad probationem par l’article 1376 du Code civil.

Le législateur a estimé, que l’intervention d’un avocat, à l’instar d’un notaire, pour conseiller les parties garantissait pleinement qu’elles seront informées de la portée de l’engagement qu’elles concluent, ce qui dès lors rend inutile de maintenir l’exigence de mention manuscrite.

Les deux hypothèses — acte notarié et acte d’avocat — procèdent ainsi d’une même ratio : la dispense de mention manuscrite n’est concevable que là où un professionnel du droit, tenu d’un devoir de conseil, s’interpose entre les parties pour éclairer la caution sur la mesure exacte de son engagement. La formalité n’est jamais abandonnée par faveur ; elle l’est parce que sa finalité protectrice se trouve, par d’autres voies, pleinement satisfaite.

II) Le contenu de l’exigence de formalisme requis à titre de preuve

L’article 1376 du Code civil exige, à titre de preuve, la reproduction sur l’acte de cautionnement d’une mention manuscrite exprimant le montant de l’engagement souscrit par la caution « en toutes lettres et en chiffres. »

Avant d’en détailler la teneur, il importe de rappeler la nature exacte de cette exigence, dont dépend la sanction de son inobservation. Le formalisme institué par l’article 1376 n’est pas requis pour la formation même du contrat, mais pour son administration probatoire : il s’agit d’une condition ad probationem, et non ad validitatem. Cette qualification, qui commande l’ensemble des solutions exposées ci-après, doit être tenue présente à l’esprit tout au long des développements qui suivent.

Deux questions immédiatement se posent : quelle doit être la forme de cette mention et quels éléments doit-elle comporter ?

A) La forme de la mention manuscrite

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1326 du Code civil exigeait que la mention manuscrite devant figurer sur l’acte de cautionnement soit écrite de la main du débiteur de l’obligation.

Cette précision excluait, en conséquence, que cette mention puisse être dactylographiée, quand bien même il serait établi qu’elle a été reproduite par celui qui s’engage. L’exigence d’une rédaction manuscrite poursuivait une finalité protectrice : en contraignant la caution à former de sa main les termes de son engagement, le législateur entendait s’assurer qu’elle en mesurât la portée et n’y souscrivît qu’en connaissance de cause.

La loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique a sensiblement modifié les termes de l’article 1326 du Code civil en substituant la formule « écrite de la main » par « écrite par lui-même ».

On en a déduit qu’il était désormais admis que la mention exigée par ce texte à titre de preuve soit reproduite au moyen d’un outil de dactylographie. La forme manuscrite cesse ainsi d’être une fin en soi : ce qui importe n’est plus le tracé de la main, mais l’imputabilité de la mention à celui qui s’oblige.

La Cour de cassation a toutefois précisé dans un arrêt du 13 mars 2008 « que si la mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres, écrite par la partie même qui s’engage, n’est plus nécessairement manuscrite, elle doit alors résulter, selon la nature du support, d’un des procédés d’identification conforme aux règles qui gouvernent la signature électronique ou de tout autre procédé permettant de s’assurer que le signataire est le scripteur de ladite mention ».

Autrement dit, pour conférer à l’acte sous seing privé la force probante d’un écrit, la preuve doit être rapportée que la mention a bien été reproduite par le signataire, faute de quoi cet acte ne peut tout au plus constituer qu’un simple commencement de preuve par écrit devant être corroboré par une preuve extrinsèque (Cass. 1^ère civ. 13 mars 2008, n°06-17.534l'arrêt▾).

La sanction du défaut d’imputabilité de la mention mérite d’être précisée, car elle n’est pas radicale. L’acte de cautionnement irrégulier ne se trouve pas dépourvu de toute valeur : il subsiste comme commencement de preuve par écrit, susceptible d’être complété par des éléments extérieurs.

La Cour de cassation a jugé, à cet égard, que le commencement de preuve par écrit que constitue l’acte de cautionnement irrégulier peut être complété par tout élément extérieur à l’engagement de caution, « même porté dans le même acte ». Ainsi la signature apposée par la caution sur un acte de cession annexé a-t-elle pu compléter le commencement de preuve résultant de l’acte de cautionnement irrégulier, le juge du fond conservant un large pouvoir d’appréciation pour reconstituer, à partir de ces éléments concordants, la réalité de l’engagement (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 2002, n°98-22.113l'arrêt▾).

Il convient enfin d’observer que ces exigences de forme ne se cantonnent pas à l’acte de cautionnement lui-même : elles rejaillissent sur le mandat par lequel un tiers est chargé de se porter caution. La Cour de cassation a en effet jugé que le mandat sous seing privé de se rendre caution est soumis aux mêmes exigences que l’engagement qu’il a pour objet de faire souscrire, et doit dès lors comporter la mention chiffrée requise (Cass. 1^ère civ. 31 mai 1988, n°86-17.495l'arrêt▾). La règle se comprend aisément : il serait vain d’entourer l’engagement direct d’un formalisme protecteur si l’on permettait de le contourner par la voie d’un mandat dépourvu de garanties équivalentes.

S’agissant de l’endroit où la mention doit être apposée sur l’acte, la jurisprudence semble ne pas y accorder d’importance. Dans un arrêt du 23 novembre 1999, la Cour de cassation a admis que la mention puisse figurer sous la signature de la caution, pourvu qu’il soit établi qu’elle émane de cette dernière et qu’elle précise le montant, en toutes lettres et en chiffres, de la somme que celle-ci s’engage à payer (Cass. 1^ère civ. 23 nov. 1999, n°96-20.517l'arrêt▾). Cette tolérance se justifie par la nature purement probatoire de l’exigence : dès lors que la mention émane bien de la caution et exprime le montant requis, sa localisation matérielle sur l’instrument importe peu.

Toutefois, dans un arrêt 23 octobre 2019, la Chambre commerciale a annulé un cautionnement au motif que la signature précédait la mention manuscrite.

Cette décision concernait toutefois la mention manuscrite requise ad validitatem et non celle prescrite par l’article 1376 du Code civil (Cass. com. 23 oct. 2019, n°18-11.825l'arrêt▾). La distinction est de conséquence : là où le formalisme probatoire se satisfait d’une mention émanant de la caution, le formalisme de validité, parce qu’il conditionne l’existence même de l’engagement, peut justifier une exigence plus stricte quant à l’ordonnancement des éléments de l’acte.

Au bilan, le doute est permis sur la portée de la solution retenue.

B) Le contenu de la mention manuscrite

L’article 1376 du Code civil prévoit, pour mémoire, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Le premier enseignement qui peut être retiré de cette disposition, c’est que la mention qui doit être apposée sur l’acte de cautionnement doit, pour être valable, exprimer le montant de l’engagement souscrit « en toutes lettres et en chiffres ».

Aussi, n’est-il pas besoin pour la caution, comme cela était exigé sous l’empire du droit antérieur pour la mention requise ad validitatem, de préciser la durée de l’engagement, ou encore si celui-ci est solidaire (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1989, n°1989, n°87-11.204l'arrêt▾). Dans cette dernière espèce, la Cour de cassation a expressément jugé que si la stipulation de solidarité doit être expresse, elle « ne doit pas nécessairement être rédigée de la main » de la caution, de sorte qu’une clause préimprimée renvoyant à un règlement annexé suffit à la caractériser.

Toutes les caractéristiques du cautionnement autres que le montant de l’engagement peuvent ainsi être préimprimées et donc ne pas être reproduites par la caution elle-même. L’exigence probatoire est, en ce sens, d’interprétation stricte : elle se concentre sur le seul quantum de l’obligation, qui est l’élément à raison duquel la loi entend prémunir la caution contre un engagement irréfléchi.

S’agissant du montant de l’engagement de caution, sa reproduction – impérative – sur l’acte de cautionnement soulève deux interrogations ;

• Première interrogation: comment concilier l’exigence de reproduction de la somme pour laquelle la caution s’engage en présence d’un cautionnement garantissant un montant indéterminé ?
• Seconde interrogation: la mention apposée sur l’acte de cautionnement doit-elle préciser le montant des accessoires de l’obligation garantie ?

1) L’indication par la mention manuscrite du montant de l’obligation garantie

a) Le montant de l’engagement de caution est déterminé

Lorsque le montant de l’engagement de caution est déterminé ou déterminable, l’article 1376 du Code civil exige de la caution qu’elle reproduise la somme pour laquelle elle s’engage « en toutes lettres et en chiffres ».

L’exigence est cumulative : la double expression du montant — alphabétique et numérique — n’est pas une simple commodité de lecture, mais une garantie redoublée contre l’erreur et la falsification, chacune des deux formes opérant un contrôle sur l’autre.

La Cour de cassation a rappelé, à plusieurs reprises, que la seule mention en lettres ou la seule mention en chiffres de cette somme ne répondait pas à l’exigence posée par le texte.

Dans un arrêt du 25 mai 2005, la Première chambre civile a ainsi jugé, au visa de l’ancien article 1326 du Code civil, que « faute d’indication, dans ladite mention, du montant en chiffres de la somme cautionnée, l’acte litigieux, comme tout acte par lequel une partie s’engage unilatéralement envers une autre à lui payer une somme d’argent, ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit de ce cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 25 mai 2005, n°04-14.695l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 6 juillet 2004, elle a encore affirmé que faute d’indication du montant de l’obligation garantie en lettres « l’acte litigieux ne constitue pas un acte de cautionnement régulier » (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°02-14.450l'arrêt▾).

i) La discordance entre la mention en lettres et la mention en chiffres

La double exigence d’expression du montant invite à anticiper l’hypothèse, fréquente en pratique, d’une divergence entre la somme écrite en toutes lettres et celle libellée en chiffres. Quel montant doit alors prévaloir ?

L’article 1376 du Code civil, en sa partie finale, tranche expressément la difficulté : en cas de différence entre la mention en lettres et la mention en chiffres, l’acte vaut pour la somme écrite en toutes lettres. La règle obéit à une présomption de fiabilité : l’écriture des chiffres, plus brève et plus aisément falsifiable, est jugée moins sûre que celle des lettres, dont le tracé développé révèle plus difficilement l’altération.

Cette solution doit toutefois être combinée avec celle énoncée précédemment : si la discordance se résout au profit des lettres lorsque les deux mentions sont présentes, l’absence pure et simple de l’une d’elles ne se règle pas par préférence mais par dégradation de la force probante de l’acte, qui se trouve réduit au rang de commencement de preuve par écrit.

b) Le montant de l’engagement de caution est indéterminé

Lorsque le cautionnement vise à garantir des dettes indéterminées, telles des dettes futures, il est a priori impossible de satisfaire à l’exigence d’indication du montant de l’engagement de caution qui, par hypothèse, est inconnu au jour de l’établissement de l’acte.

Est-ce à dire que le cautionnement indéfini est prohibé ? Il n’en est rien. Dans un arrêt du 22 février 1994, la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’un cautionnement qui garantissait l’ensemble des obligations futures d’une société n’était « pas nul pour indétermination de son objet, quand bien même le montant de ces obligations n’aurait pas été chiffré à la date de sa souscription » (Cass. com. 22 févr. 1994, n°91-22.364l'arrêt▾).

La question qui alors se pose est de savoir comment satisfaire à l’exigence de reproduction de la mention manuscrite prescrite à l’article 1376 du Code civil en présence d’un cautionnement portant sur un montant indéterminé.

Dans un arrêt du 3 mars 1970, la Cour de cassation a résolu l’énigme en affirmant que lorsque l’engagement de caution garantit une obligation illimitée, l’article 1376 du Code civil impose l’apposition sur l’acte de cautionnement d’une mention écrite de la main de la caution « exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite, la connaissance de la nature et de l’étendue de l’obligation » (Cass. 1^ère civ. 3 mars 1970, n°68-11.240l'arrêt▾).

La première chambre civile a réitéré cette solution dans un arrêt du 22 février 1984 aux termes duquel elle a affirmé, sensiblement dans les mêmes termes, « qu’il résulte de la combinaison des [articles 1326 et 2015 du Code civil] que l’acte juridique constatant un engagement indéterminé doit porter, écrite de la main de la caution, une mention exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation contractée » (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077l'arrêt▾).

La logique de ce mécanisme de substitution mérite d’être explicitée. Faute de pouvoir chiffrer un montant inconnu, la mention change d’objet : elle ne porte plus sur un quantum précis, mais sur la conscience qu’a la caution de l’ampleur du risque assumé. La fonction protectrice du formalisme demeure ainsi assurée — la caution doit s’engager en pleine connaissance de cause — mais elle est satisfaite par un autre moyen que l’indication d’une somme.

Ainsi, pour pallier l’absence d’indication du montant de l’engagement de caution en chiffres et en lettres telle que prescrite par l’article 1376 du Code civil, est-il nécessaire que la mention apposée sur l’acte par la caution exprime avec suffisamment de précision l’étendue de son engagement.

Aucune formule sacramentelle n’est donc exigée. Les juges devront seulement vérifier si les termes de la mention reproduite sur l’acte sont suffisamment explicites pour que la caution s’oblige en toute connaissance de cause et prenne la mesure de son obligation.

Afin d’apprécier le caractère explicite et non équivoque de la mention, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 4 mars 1986 qu’il devait « être tenu compte non seulement des termes employés mais également de la qualité, des fonctions et des connaissances de la caution, de ses relations avec le créancier et le débiteur de l’obligation cautionnée, ainsi que de la nature et des caractéristiques de cette dernière » (Cass. 1^ère civ. 4 mars 1986, n°84-16.818l'arrêt▾).

Il y a donc lieu de se référer à des éléments extrinsèques pour déterminer sur la mention qui figure sur l’acte de cautionnement exprime « de façon explicite et non équivoque, la connaissance que la caution a de la nature et de l’étendue de l’obligation contractée ». L’on mesure ici toute la différence avec le cautionnement déterminé : là où le montant chiffré se suffit à lui-même, l’engagement indéterminé appelle une appréciation casuistique, l’aune de la régularité variant selon que la caution est un dirigeant averti ou un profane étranger aux affaires garanties.

Dans un arrêt du 29 octobre 2002, la Cour de cassation a admis que cette appréciation pouvait s’appuyer sur l’analyse de la seule mention, dès lors que celle-ci « est claire dans son libellé et dénuée d’équivoque » (Cass. com. 29 oct. 2002, n°98-21.056l'arrêt▾). Le recours aux éléments extrinsèques n’est donc pas une condition impérative, mais une faculté : lorsque la formule employée révèle par elle-même la pleine conscience de la caution — telle la mention « sans limitation de durée et à hauteur de tous engagements de la société, y compris les intérêts, frais et accessoires » —, le juge peut s’en tenir à son seul examen.

Enfin, la première chambre civile a précisé dans un arrêt du 9 mai 2001 que « le caractère explicite et non équivoque de la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de son engagement doit s’apprécier au jour de l’acte » (Cass. 1^ère civ. 9 mai 2001, n°98-14.760l'arrêt▾). Cette fixation temporelle de l’appréciation est cohérente avec la finalité du formalisme : c’est au moment où elle souscrit son engagement, et non rétrospectivement à la lumière des sommes ultérieurement réclamées, que la caution doit avoir pris la mesure de son obligation.

2) L’indication par la mention manuscrite des accessoires de l’obligation garantie

Lorsqu’une personne se porte caution au profit d’un créancier, l’obligation de couverture ne se limite pas au principal de la dette garantie, elle s’étend à ses accessoires au nombre desquels on compte notamment les intérêts, les dommages et intérêts ou encore les frais de justice.

Ce principe est exprimé à l’article 2295 du Code civil qui prévoit que « sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et autres accessoires de l’obligation garantie, ainsi qu’aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il ressort de cette disposition que le cautionnement garantit les obligations accessoires à l’obligation principale, soit celles qui, selon un ancien arrêt de la Cour de cassation, sont la conséquence normale ou prévisible de l’obligation cautionnée (Cass. req., 22 juill. 1891). Cette extension n’est au demeurant qu’une manifestation du caractère accessoire du cautionnement : la garantie épousant le sort de la dette principale, elle en suit naturellement les ramifications, sous la seule réserve d’une stipulation contraire des parties.

Il peut être observé que le principe de couverture des accessoires de l’obligation principale s’applique dorénavant à tous les cautionnements indéfinis, ce qui, sous l’empire du droit antérieur, n’est pas sans avoir suscité un débat en doctrine et en jurisprudence.

Pour mémoire, l’ancien article 2293 du Code civil prévoyait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il s’évinçait de ce texte que, en présence d’un cautionnement indéfini, les accessoires de la dette étaient couverts, de plein droit, par la garantie, sans qu’il soit nécessaire de le préciser dans la mention manuscrite requise par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu l’article 1376).

Restait à déterminer ce que l’on devait entendre par cautionnement indéfini. Selon l’approche retenue, le domaine de la règle étendant le cautionnement aux accessoires de la dette était susceptible d’être plus ou moins étendu. L’enjeu n’était pas théorique : il commandait, pour une fraction importante des cautionnements, l’étendue exacte de la dette de garantie et, partant, le sort des intérêts souvent considérables qui s’y rattachent.

Dans un premier temps, l’application de cette règle a été réservée aux seuls engagements de caution garantissant une ou plusieurs dettes non chiffrées, qualifiées plus couramment de cautionnements « omnibus ».

Quant aux autres cautionnements, soit ceux portant sur des obligations déterminées, il fallait, pour que les accessoires soient couverts par la garantie, que cette couverture soit exprimée dans la mention manuscrite exigée ad probationem par l’ancien article 1326.

À défaut, le cautionnement était réputé avoir été limité au seul montant reproduit dans la mention manuscrite, à tout le moins telle a été la position retenue par la jurisprudence durant une longue période.

Dans un arrêt du 16 juin 1987, la Première chambre civile a, par exemple, jugé, au visa des anciens articles 1326 et 2015 du Code civil, « que lorsque la caution s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal, son engagement ne s’étend pas aux intérêts et accessoires » (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1987, n°86-12.051l'arrêt▾).

De son côté, après avoir adopté la même solution (Cass. com. 7 juill. 1992, n°90-21.003l'arrêt▾), la Chambre commerciale s’est ensuite ravisée.

Dans un arrêt du 3 avril 2001, elle a notamment admis qu’un cautionnement puisse couvrir les accessoires d’une dette, alors même que la caution s’était « seulement obligée pour une somme déterminée en principal ».

Au soutien de sa décision, elle affirmait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette et que l’article 1326 du Code civil limite l’exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l’étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes » (Cass. com. 3 avr. 2001, n°97-20.259l'arrêt▾).

L’apport de cette jurisprudence est considérable : il opère une dissociation nette entre deux questions trop souvent confondues — l’objet du formalisme probatoire, d’une part, et l’étendue de la dette de garantie, d’autre part. La mention manuscrite n’a pour fonction que d’établir le montant en principal pour lequel la caution s’oblige ; l’extension de la garantie aux accessoires procède, quant à elle, d’une règle de fond indépendante du formalisme.

Un an plus tard, la Première chambre civile s’est finalement ralliée à la position de la chambre commerciale (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 2002, n°00-21.881).

Cette unification de la jurisprudence a permis d’appliquer l’ancien article 2293 du Code civil aux cautionnements indéfinis pris dans leur sens large, soit comprenant tant les engagements garantissant des dettes non chiffrées, que les engagements de caution portant sur des dettes déterminées.

Ainsi, les accessoires de l’obligation principale étaient-ils dorénavant couverts, de plein droit, par tout cautionnement indéfini, de sorte qu’il est devenu indifférent qu’ils soient visés par la mention manuscrite prescrite à l’article 1376 du Code civil.

Lors de l’adoption de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance, n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 le législateur a confirmé la solution retenue par la Cour de cassation en supprimant toute référence au caractère indéfini du cautionnement.

Désormais, tous les engagements de caution sont visés par le nouvel article 2295 du Code civil qui ne distingue pas selon que le cautionnement est indéfini ou défini.

Il en résulte que lorsque la caution reproduit la mention de l’article 1376 du Code civil sur l’acte de cautionnement, l’absence d’indication des accessoires sur l’acte est sans incidence sur l’étendue de l’obligation de couverture.

Cette extension de plein droit ne saurait toutefois être confondue avec un dépassement des limites de l’engagement souscrit. Si la garantie embrasse les accessoires sans qu’il soit besoin de les mentionner, elle ne peut, en revanche, s’étendre au-delà des bornes que la caution s’est expressément assignées. La Cour de cassation veille avec constance au respect de cette frontière : ainsi, lorsque la caution s’est engagée pour une durée déterminée, le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾). La règle de l’article 2295 joue à l’intérieur du périmètre de l’engagement, non pour le déborder.

III) La portée de l’exigence de formalisme requis à titre de preuve

La portée de la règle énoncée à l’article 1376 du Code civil ne saurait être saisie sans en restituer, au préalable, la fonction originelle. Or cette fonction a connu une évolution remarquable : conçue, à l’origine, comme une simple garantie contre la falsification de l’acte, l’exigence de mention manuscrite s’est progressivement muée, sous l’impulsion de la jurisprudence, en un instrument de protection du consentement de la caution — avant que le législateur ne vienne, en 2016, en rappeler la nature strictement probatoire. C’est cette trajectoire qu’il convient à présent de retracer.

A) La fonction originelle : une parade contre la fraude du créancier

Initialement, la règle énoncée à l’article 1376 du Code civil a été instituée afin de prémunir le débiteur d’une fraude du créancier.

Lorsque, en effet, un acte sous seing privé est régularisé en vue de constater un contrat unilatéral, il n’est établi qu’en un seul exemplaire.

En application de l’article 1375, al. 1^er du Code civil, l’exigence du double original ne joue que pour les contrats synallagmatiques.

Tel n’est pas le cas pour les contrats unilatéraux dont l’unique exemplaire est conservé par le seul créancier. Il est alors en risque que celui-ci modifie le montant de l’engagement de son cocontractant en altérant les termes de l’acte.

Pour l’en dissuader, il a fallu trouver une parade. Cette parade a consisté à exiger, pour les contrats unilatéraux, qu’une mention soit reproduite sur l’acte de la main de celui qui s’oblige exprimant le montant en chiffres et en lettres de son engagement.

L’on perçoit, dès lors, la logique probatoire qui sous-tend l’exigence : en imposant que la somme soit écrite deux fois — en chiffres et en toutes lettres — et de la main même de celui qui s’oblige, le texte rend matériellement difficile toute altération frauduleuse. Une falsification supposerait, en effet, de retoucher de manière concordante deux expressions distinctes du même montant, tracées d’une écriture qu’il faudrait, au surplus, imiter. C’est précisément cette redondance qui fait de la mention manuscrite un rempart contre le blanc-seing et l’abus de confiance.

Cette formalité avait ainsi pour fonction d’empêcher que l’acte ne soit falsifié. Elle visait, autrement dit, à protéger le débiteur d’éventuels agissements malveillants du créancier.

Appliquée au cautionnement, la règle énoncée à l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376, signifiait donc que l’acte constatant l’engagement de caution n’avait valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

B) La dérive jurisprudentielle : de la règle de preuve à la condition de validité

Nonobstant cette fonction probatoire de la mention manuscrite envisagée, à l’origine, par le législateur, à partir des années 1980, la jurisprudence en a fait un instrument de protection du consentement des cautions.

La Cour de cassation a, en effet, érigé l’exigence de mention manuscrite prescrite par l’article 1326 du Code civil en condition de validité du cautionnement.

Le glissement n’est pas anodin. Pour en mesurer l’ampleur, il convient de rappeler la distinction cardinale qui structure le droit du formalisme.

Aussi, désormais, l’absence de mention manuscrite était sanctionnée, non plus par l’abaissement de la valeur probatoire de l’acte au rang de commencement de preuve par écrit, mais par la nullité pure et simple du cautionnement.

Dans un arrêt du 30 juin 1987, la Première chambre civile a ainsi affirmé « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution ».

Elle en déduit que l’aval dont la régularité était contestée, en raison de sa signature en blanc, était bien nul (Cass. 1^ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760l'arrêt▾).

Cette orientation fut confirmée l’année suivante, la Première chambre civile jugeant que les exigences relatives à la mention manuscrite « ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution », et en étendant la solution jusqu’au mandat sous seing privé de se rendre caution, lequel devait, dès lors, comporter lui-même la mention exigée (Cass. 1^ère civ. 31 mai 1988, n°86-17.495l'arrêt▾).

La solution retenue par la Cour de cassation dans cet arrêt a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas. En faisant de la mention manuscrite une condition de validité, la Première chambre civile transformait, en effet, un contrat consensuel — qui se forme par le seul échange des consentements — en un contrat solennel, dont la validité serait suspendue à l’accomplissement d’une forme. Or aucun texte ne range le cautionnement parmi les contrats solennels ; la jurisprudence ajoutait ainsi à la loi une exigence qu’elle ne prévoyait pas.

2) La résistance de la Chambre commerciale et le ralliement de la Première chambre civile

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356l'arrêt▾).

Une divergence frontale opposait ainsi les deux chambres : pour la première, l’irrégularité emportait nullité ; pour la seconde, elle n’entraînait qu’une dégradation de la force probante de l’acte. Une telle discordance, source d’insécurité juridique pour les créanciers comme pour les cautions, ne pouvait perdurer.

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003l'arrêt▾).

Puis, dans une seconde décision, rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936l'arrêt▾).

L’enseignement qu’il y a lieu de retirer de ce revirement de jurisprudence est double :

• Premier enseignement
  • L’exigence de mention manuscrite n’est plus regardée comme une condition de validité du cautionnement.
  • On revient donc à la position initialement partagée par toutes les chambres de la Cour de cassation : la reproduction de la mention sur l’acte constitue une simple formalité requise ad probationem.
  • Il en résulte que l’irrégularité ou l’absence de cette mention n’est plus sanctionnée par la nullité du cautionnement

• Second enseignement
  • En cas d’absence ou d’irrégularité de la mention manuscrite, l’acte constatant le cautionnement, qui donc n’est pas nul, vaut commencement de preuve par écrit.
  • Cela signifie que la preuve de l’engagement de caution peut être rapportée au moyen d’éléments extrinsèques, tels que notamment des témoignages ou encore des présomptions.

Aujourd’hui, cette solution retenue par la jurisprudence ne soulève plus de doute. Elle est désormais bien ancrée en droit positif.

1) La consécration légale par l’ordonnance du 10 février 2016

À l’occasion du transfert de l’article 1326 du Code civil à l’article 1376 du même Code opéré par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, le législateur en a profité pour préciser la fonction remplie par la règle énoncée par ce texte.

Si, en effet, l’article 1376 reprend à droit constant l’ancien article 1326, il en modifie légèrement la formulation afin, précise le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, de « lever toute ambiguïté sur le caractère des mentions requises, qui ne sont pas des conditions de validité de l’acte unilatéral mais bien des conditions de preuve. »

Cette modification vise, en outre, à éviter les abus de blanc-seing et à faire prendre conscience au signataire de la mesure de son engagement.

Le nouveau texte est rédigé comme suit : « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. »

La substitution de la formule « ne fait preuve que » à l’ancienne rédaction n’est pas fortuite : elle traduit, dans la lettre même du texte, le caractère exclusivement probatoire de l’exigence. Le législateur ne dit pas que l’acte est nul à défaut de mention, mais qu’il ne fait pas preuve — ce qui confirme, à droit constant, la solution dégagée par la jurisprudence depuis le début des années 1990.

Dorénavant, l’absence de mention manuscrite sur l’acte de cautionnement lui fait donc perdre sa valeur de preuve. Il s’analyse en un simple commencement de preuve par écrit (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 2005, n°04-14.695l'arrêt▾).

2) Les éléments extrinsèques exigés en matière de cautionnement

Pour pallier cette carence, il appartient au créancier de produire des éléments extrinsèques.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les éléments de preuve complémentaires admis par la jurisprudence.

En droit commun de la preuve, les éléments attendus par le juge doivent permettre de prouver le montant de l’obligation souscrite par le débiteur, lequel est insuffisamment établi par le commencement de preuve par écrit produit.

En matière de cautionnement, il apparaît que l’exigence posée par la jurisprudence est quelque peu différente.

En effet, la Cour de cassation considère que, pour que les éléments extrinsèques rapportés par le créancier corroborent l’acte de cautionnement qui ne répond pas aux exigences de l’article 1376 du Code civil, ces éléments doivent établir, moins l’étendue de l’obligation souscrite par la caution, que son engagement en toute connaissance de cause.

Le déplacement de l’objet de la preuve est ici décisif. En droit commun, le complément de preuve doit corroborer le quantum de la dette ; en matière de cautionnement, il doit corroborer la conscience que la caution avait de la portée de son engagement. La Cour de cassation substitue, autrement dit, à un contrôle du montant un contrôle du consentement — preuve que le formalisme probatoire continue d’assumer, en sous-main, une fonction protectrice.

Dans un arrêt du 23 février 1999, elle a, par exemple, approuvé une Cour d’appel ayant jugé que n’était pas rapportée la preuve d’éléments extrinsèques visant à corroborer un cautionnement irrégulier au motif que les éléments produits n’établissaient pas que la caution « avait eu conscience de son engagement » (Cass. 1^ère civ. 23 févr. 1999, n°96-20.140l'arrêt▾).

Cette approche lui permet, en cas d’irrégularité de la mention manuscrite, d’exercer un contrôle sur le consentement de la caution et plus précisément de vérifier que cette dernière a bien pris la mesure de l’étendue de son engagement.

À l’analyse, il ne s’agit rigoureusement pas de la fonction conférée par le législateur à l’article 1376 du Code civil. Son rôle se limite, en principe, à prévenir toute falsification de l’acte qui constate un contrat unilatéral.

Reste que la Cour de cassation a détourné la fonction de ce texte aux fins d’en faire un instrument de protection de la caution.

Elle l’admet, par exemple, ouvertement dans un arrêt du 19 mars 1991 aux termes duquel elle affirme que « les exigences de l’article 1326 du Code civil sont des règles de preuve qui ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. com. 19 mars 1991, n°89-15.746l'arrêt▾ ; V. dans le même sens Cass. 1^ère civ. 20 oct. 1992, 90-21.183l'arrêt▾).

Au fond, la Haute juridiction ne dévie pas fondamentalement de l’objectif que la Première chambre civile s’était assigné lorsqu’elle estimait que la régularité de la mention manuscrite était une condition de validité du cautionnement.

Cette dernière rappelait, en effet, régulièrement que les exigences relatives à la mention manuscrite « ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760l'arrêt▾ ; Cass. 1^ère civ. 31 mai 1988, n°86-17.495 l'arrêt▾).

Si donc, en apparence, la Cour de cassation a abandonné cette position qui, en tout état de cause, n’est désormais plus compatible avec la nouvelle formulation de l’article 1376 du Code civil, en réalité elle en a seulement atténué la rigueur.

L’absence ou l’irrégularité de la mention manuscrite n’est certes plus sanctionnée par la nullité du cautionnement.

Toutefois, sous couvert de protection de la caution, la Cour de cassation s’autorise à ne pas reconnaître de force probante à un acte de cautionnement alors même que la lettre de l’article 1376 du Code civil commanderait d’adopter la solution contraire.

Dans un arrêt du 25 mai 2005, elle a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait estimé que l’absence de mention en chiffres du montant de la somme cautionnée n’avait pas pour effet de priver l’acte de toute force probante dès lors qu’il comportait la mention de la somme en toutes lettres écrite de la main de l’intéressé.

La position adoptée par les juges du fond reposait sur l’article 1376 in fine du Code civil qui prévoit expressément que, en cas de différence entre la mention en lettres et la mention en chiffres, la seconde prime sur la seconde.

La Première chambre civile rejette cette analyse. Elle considère que « faute d’indication, dans ladite mention, du montant en chiffres de la somme cautionnée, l’acte litigieux, comme tout acte par lequel une partie s’engage unilatéralement envers une autre à lui payer une somme d’argent, ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit de ce cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 25 mai 2005, n°04-14.695l'arrêt▾).

Cette décision – critiquable – est révélatrice de la volonté de la Cour de cassation de conférer à l’article 1376 du Code civil certains attributs d’une règle de fond.

En durcissant les conditions de preuve du cautionnement, elle cherche moins à prévenir la falsification de l’acte, qu’à assurer la protection des cautions.

Cette tension entre la lettre du texte et la finalité protectrice poursuivie par la jurisprudence imprègne, l’on va le voir, jusqu’au régime de la sanction attachée à l’inobservation de l’exigence.

IV) La sanction de l’exigence de formalisme requis à titre de preuve

Bien que la Cour de cassation appréhende l’article 1376 du Code civil comme un outil de protection du consentement des cautions, cette disposition n’en reste pas moins une règle de preuve.

À tout le moins sa violation est assortie des mêmes effets que l’on reconnaît traditionnellement à une telle règle.

A) Le principe : l’acte irrégulier vaut commencement de preuve par écrit

Autrement dit, en cas d’irrégularité de la mention manuscrite, l’acte de cautionnement n’est pas nul. Il est seulement impuissant à prouver le montant de l’engagement souscrit par la caution.

La distinction mérite d’être pleinement mesurée dans ses conséquences pratiques. La nullité eût anéanti l’engagement et privé le créancier de tout recours contre la caution ; la dégradation en commencement de preuve laisse, au contraire, subsister le cautionnement et n’en compromet que la démonstration. Le créancier diligent conserve donc la faculté de l’établir — à charge pour lui d’en rapporter le complément. La sanction frappe ainsi la preuve, non l’existence du droit.

Plus précisément, la jurisprudence estime qu’il vaut commencement de preuve par écrit. À ce titre, pour que la preuve du cautionnement soit rapportée, il appartient au créancier de corroborer l’acte litigieux par la production d’éléments extrinsèques.

B) L’appréciation libérale des éléments extrinsèques

S’agissant de l’appréciation de ces éléments, la Cour de cassation a adopté une approche pour le moins extensive, sinon libérale.

Elle admet, en effet, que l’exigence de complément de preuve est remplie, dès lors que l’élément produit permet d’établir que la caution s’est engagée en toute connaissance de cause.

Il pourra s’agir, par exemple, de sa qualité de dirigeant de la société garantie (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 13 mai 1997, n°95-16.789l'arrêt▾). La logique est ici aisément compréhensible : le dirigeant qui se porte caution des dettes de sa propre société est, par hypothèse, le mieux placé pour connaître la nature et l’étendue de l’obligation garantie ; sa qualité professionnelle vaut, en quelque sorte, présomption de la conscience qu’il avait de son engagement.

Dans cet esprit, la Cour de cassation tient également compte, pour apprécier le caractère explicite et non équivoque de la connaissance de la caution, « non seulement des termes employés, mais également de la qualité, des fonctions » de celle-ci (Cass. 1^ère civ. 4 mars 1986, n°84-16.818l'arrêt▾). De la sorte, l’expérience des affaires et la familiarité du garant avec l’opération cautionnée concourent à établir qu’il a souscrit son obligation en pleine connaissance de cause.

La Cour de cassation admet également au rang des éléments extrinsèques les différentes mentions qui figurent sur l’acte de cautionnement, pourvu qu’elles établissent que la caution ne pouvait pas ignorer l’étendue de son engagement.

Dans un arrêt du 15 janvier 2002, elle a, par exemple, jugé qu’une Cour d’appel « ne pouvait écarter, au motif erroné de leur caractère intrinsèque, les différents éléments invoqués par la banque et, notamment, les paraphes portés à l’acte de cession du fonds de commerce et de constitution du prêt, éléments extrinsèques dont il lui revenait d’apprécier, souverainement, s’ils étaient de nature à compléter le commencement de preuve produit devant elle » (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 2002, n°98-22.113l'arrêt▾).

Cet arrêt énonce, du reste, une règle de principe d’une grande portée pratique : le commencement de preuve que constitue l’acte de cautionnement irrégulier « peut être complété par tout élément extérieur à l’engagement de caution, même porté dans le même acte ». La circonstance qu’un élément figure matériellement sur le même instrumentum ne le prive donc pas, à elle seule, de son caractère extrinsèque ; ce qui importe, c’est qu’il soit extérieur à l’engagement de caution lui-même.

Dans un arrêt du 9 avril 2015, la Première chambre civile a encore admis que l’élément de preuve extrinsèque puisse être recherché dans l’acte constatant le prêt cautionné (Cass. 1^ère civ. 9 avr. 2015, n°14-10.975l'arrêt▾).

À cet égard, lorsque le cautionnement est établi sur le même acte que l’obligation garantie – le plus souvent un prêt – la Cour de cassation admet que, en cas d’irrégularité de la mention manuscrite, l’élément extrinsèque nécessaire à la preuve de l’engagement de caution, soit tiré de l’instrumentum constatant les deux opérations.

Dans un arrêt du 12 mars 2002, elle a jugé en ce sens que « la mention incomplète portée par la caution au pied de l’acte définissant précisément l’engagement du débiteur constituait l’élément extrinsèque propre à compléter le commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 12 mars 2002, 99-15.059l'arrêt▾).

C) La portée de la sanction : une rigueur atténuée mais persistante

Il ressort de l’ensemble de ces décisions une cohérence d’ensemble. La sanction de l’inobservation du formalisme probatoire est, par nature, plus douce que celle qui frappe le formalisme de validité : elle n’atteint que la preuve, et le créancier dispose, par le jeu du commencement de preuve par écrit complété d’éléments extrinsèques, des moyens de surmonter l’irrégularité. Pour autant, cette souplesse demeure surveillée : sous le contrôle qu’elle exerce sur la conscience de la caution, la Cour de cassation conserve le pouvoir de refuser toute force probante à l’acte lorsque la connaissance de l’étendue de l’engagement n’est pas établie. La sanction probatoire continue ainsi de servir, en filigrane, la protection du consentement de la caution — confirmant l’ambivalence d’une règle officiellement de preuve, mais pratiquement empreinte de considérations de fond.