Validité du cautionnement: la capacité et le pouvoir de la caution

Le cautionnement, en ce qu’il constitue un contrat, n’échappe pas au droit commun des obligations. Aussi l’article 1128 du Code civil, qui énonce les conditions de validité du contrat, lui est-il pleinement applicable.

Aussi, pour être valide, le cautionnement doit-il satisfaire à trois conditions cumulatives que sont :

• Le consentement des parties
• La capacité des parties
• L’existence d’un contenu licite et certain

Nous nous focaliserons ici sur la capacité et le pouvoir de la caution. Bien que voisines, ces deux notions ne se confondent pas : tandis que la capacité interroge l’aptitude de la caution à s’engager elle-même, le pouvoir interroge l’habilitation de celui qui s’engage au nom d’autrui. La première relève de la protection de la personne ; le second, de la technique de la représentation. Il convient de les examiner successivement.

I) Chapitre 1: La capacité à se porter caution

Pour mémoire, la capacité juridique se définit comme la faculté pour une personne physique ou morale à être titulaire de droits et à les exercer.

Cette définition recouvre, en réalité, deux dimensions qu’il importe de distinguer, car leur confusion conduit à des contresens.

Parce que le cautionnement est un contrat, la caution doit justifier de la capacité à contracter. Il en résulte que les personnes frappées d’une incapacité ne peuvent pas se porter caution, à tout le moins sans l’assistance d’un représentant.

Cette exigence ne procède pas d’un formalisme gratuit : le cautionnement est un acte dangereux, qui expose la caution à répondre d’une dette qui n’est pas la sienne, sans contrepartie immédiate. Le législateur a donc entendu prémunir les personnes vulnérables contre un engagement dont elles ne mesureraient pas toujours la portée.

Tel est le cas des mineurs et des majeurs qui font l’objet d’un régime de protection.

A) Les mineurs

La capacité à contracter d’un mineur diffère selon qu’il est émancipé ou qu’il demeure soumis à la tutelle d’un représentant légal.

1) Les mineurs non émancipés

Frappé d’une incapacité d’exercice générale, le mineur non émancipé n’est pas autorisé à se porter caution.

Pendant longtemps, cette prohibition avait une portée absolue, en ce sens que l’impossibilité pour le mineur de souscrire un cautionnement était étendue à son représentant légal.

Pour justifier la règle, il était avancé que le cautionnement est un acte qui peut être accompli en contravention des intérêts de la caution. À la différence d’un acte de gestion courante, il ne procure au patrimoine du mineur aucun enrichissement corrélatif : la caution s’appauvrit du risque qu’elle assume, sans rien recevoir en échange. Or l’administration des biens du mineur est gouvernée par la défense de ses intérêts.

Par souci de protection du mineur, celui-ci devait donc ne pas pouvoir être engagé par un cautionnement.

Dans un arrêt du 2 décembre 1997, la Cour de cassation est toutefois revenue sur cette prohibition en affirmant que « l’administrateur légal peut, avec l’autorisation du juge des tutelles, faire des actes de disposition et, notamment, grever de droits réels les immeubles du mineur lorsque ces actes sont conformes à l’intérêt de celui-ci » (Cass. 1re civ., 2 déc. 1997, n° 95-20.198).

Ainsi, par cette décision, la Première chambre civile admettait-elle la possibilité pour un mineur de se porter caution, à la double condition

• D’une part, qu’il soit représenté
• D’autre part, que le représentant légal obtienne l’accord du juge des tutelles.

L’économie de cette solution était assise sur un équilibre : l’interdiction n’était plus de principe, mais le franchissement de la prohibition était subordonné à un contrôle a priori de l’intérêt du mineur, confié au juge des tutelles. La garantie procédurale venait ainsi compenser la dangerosité de l’acte.

Bien que cette solution ait assorti l’engagement souscrit pour le compte du mineur de sérieuses garanties – dont l’intervention du juge – elle n’a finalement pas été retenue par le législateur lors de l’adoption de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs.

Cette loi a inséré un article 509, 1° dans le Code civil qui prévoit que « le tuteur ne peut, même avec une autorisation […] accomplir des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou des droits de la personne protégée sauf ce qui est dit à propos des donations, tels que […] la constitution gratuite d’une servitude ou d’une sûreté pour garantir la dette d’un tiers ».

Il ressort de cette disposition que le mineur ne peut pas se porter caution, y compris par l’entremise d’un représentant légal. Le législateur a donc préféré, à la souplesse jurisprudentielle, une prohibition de principe — solution plus protectrice, fût-elle plus rigide.

Reste que, comme le soulignent certains auteurs, cette prohibition n’est pas absolue. Elle ne viserait que les cautionnements à titre gratuit, soit ceux conclus en contrepartie de l’octroi d’un avantage à la caution.

L’interdiction énoncée par le texte ne porte, en effet, que sur « des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou des droits de la personne protégée ». La lettre du texte commande ainsi de réserver le sort du cautionnement souscrit à titre onéreux, lequel échappe, par hypothèse, à la qualification d’aliénation gratuite.

Lorsque, dès lors, le cautionnement est conclu à titre onéreux, une partie de la doctrine considère que rien interdit qu’un mineur puisse se porter caution, à la condition néanmoins qu’il soit représenté et que le représentant obtienne l’accord du juge des tutelles.

2) Les mineurs émancipés

Le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile (art. 413-6 C. civ.).

L’émancipation opère, en effet, une rupture du lien de représentation : le mineur émancipé recouvre la capacité d’exercice et n’est plus soumis ni à l’administration légale ni à la tutelle. Sa situation se rapproche dès lors de celle du majeur capable.

Il en résulte qu’il est autorisé à souscrire un cautionnement comme n’importe quel majeur doué de sa capacité de contracter.

S’agissant de la souscription d’un cautionnement à caractère commercial, le mineur émancipé peut accomplir cet acte sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal judiciaire s’il formule cette demande après avoir été émancipé (art. 413-8 C. civ.).

Cette réserve s’explique par la nature de l’acte : la qualité de commerçant suppose une aptitude particulière que l’émancipation, à elle seule, ne confère pas. Aussi le cautionnement commercial, qui participe de l’exercice du commerce, demeure-t-il subordonné à une autorisation spéciale, là où le cautionnement civil relève de la pleine capacité retrouvée.

B) Les majeurs protégés

À l’égard des majeurs protégés, la solution n’est pas uniforme : elle se module selon l’intensité de la mesure de protection — de la tutelle, qui emporte incapacité d’exercice générale, à la sauvegarde de justice, qui laisse subsister la capacité. Il convient donc d’examiner chaque régime.

1) Le majeur sous tutelle

Une personne sous tutelle est, à l’instar du mineur, frappée d’une incapacité d’exercice générale.

Aussi, le tuteur le représente-t-il dans tous les actes de la vie civile (art. 473 C. civ.)

S’agissant de la souscription d’un cautionnement, la règle applicable est la même que celle qui joue pour le mineur.

Le majeur faisant l’objet d’une mesure de tutelle ne peut donc pas être lié par un engagement de caution, sauf à ce que le cautionnement soit souscrit à titre onéreux, auquel cas il devra être représenté et son représentant légal devra avoir obtenu, au préalable, l’autorisation du juge des tutelles.

Cette symétrie de traitement entre le mineur et le majeur en tutelle n’a rien de fortuit : dans les deux cas, l’incapacité d’exercice est générale, et la prohibition posée par l’article 509, 1° du Code civil, qui vise indistinctement la « personne protégée », s’applique aux deux situations.

Dans l’hypothèse où le cautionnement aurait été souscrit avant la mise en place de la tutelle, il n’est pas à l’abri de faire l’objet d’une annulation.

Dans un arrêt du 24 mai 2007, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’ancien article 503, que « la nullité des actes faits par un majeur en tutelle antérieurement à l’ouverture de cette mesure de protection ne suppose pas la preuve de l’insanité d’esprit au moment où l’acte a été passé mais est seulement subordonnée à la condition que la cause ayant déterminé l’ouverture de la tutelle ait existé à l’époque où l’acte a été fait » (Cass. 1re civ., 24 mai 2007, n° 06-16.957).

La portée de cette solution mérite d’être soulignée : la nullité n’est pas conditionnée à la démonstration, toujours délicate, d’une insanité d’esprit à l’instant précis de la conclusion de l’acte ; il suffit d’établir que la cause de la mesure — l’altération des facultés — préexistait à la souscription du cautionnement. La protection s’en trouve sensiblement facilitée, l’allègement probatoire profitant à la caution placée sous protection.

Cette solution adoptée par la Cour de cassation a par suite été consacrée par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007

Le nouvel article 464 du Code civil issu de cette loi dispose que « les obligations résultant des actes accomplis par la personne protégée moins de deux ans avant la publicité du jugement d’ouverture de la mesure de protection peuvent être réduites sur la seule preuve que son inaptitude à défendre ses intérêts, par suite de l’altération de ses facultés personnelles, était notoire ou connue du cocontractant à l’époque où les actes ont été passés. »

L’alinéa 2 précise que « ces actes peuvent, dans les mêmes conditions, être annulés s’il est justifié d’un préjudice subi par la personne protégée. »

Quant à la prescription de l’action en nullité du cautionnement, elle doit, poursuit l’alinéa 3 du texte, « être introduite dans les cinq ans de la date du jugement d’ouverture de la mesure. »

Le texte instaure ainsi une gradation des remèdes, selon l’intensité de l’atteinte aux intérêts de la personne protégée :

• La réduction, lorsque l’inaptitude de la caution à défendre ses intérêts était notoire ou connue du créancier ;
• La nullité, plus radicale, lorsque s’y ajoute la preuve d’un préjudice subi par la personne protégée.

Ce mécanisme à deux degrés, encadré par une fenêtre temporelle stricte — actes accomplis dans les deux ans antérieurs à la publicité du jugement, action exercée dans les cinq ans de celui-ci —, traduit le souci d’une protection rétrospective mesurée, qui ne sacrifie pas entièrement la sécurité juridique du créancier.

2) Le majeur sous curatelle

En application de l’article 467 du Code civil, les personnes sous curatelles ne peuvent, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille.

La curatelle se distingue ainsi de la tutelle par le mécanisme de protection qu’elle met en œuvre : là où la tutelle organise une représentation — le tuteur agit au nom de la personne protégée —, la curatelle organise une simple assistance — le curateur ne se substitue pas au majeur, mais concourt avec lui à l’acte. La personne sous curatelle conserve donc une capacité d’exercice, seulement amoindrie pour les actes les plus graves.

À l’analyse, aucune disposition spécifique ne traite de la constitution d’une sûreté par un majeur faisant l’objet d’une mesure de curatelle.

Classiquement on en déduit qu’il peut se porter caution, sous réserve d’être assisté par son curateur, ce qui, concrètement, implique qu’il contresigne l’acte de cautionnement. Le cautionnement, qui figure au rang des actes de disposition que la tutelle soumet à autorisation, relève en effet, en régime de curatelle, des actes pour lesquels l’assistance du curateur est requise.

À cet égard, il peut être observé que, à l’instar de la tutelle, dans l’hypothèse où la curatelle aurait été mise en place postérieurement à la souscription du cautionnement, l’action en réduction de l’obligation prévue à l’article 464 du Code civil est ouverte au majeur placé sous protection.

Pour être recevable, cette action doit :

• D’une part, porter sur les actes accomplis par la personne protégée moins de deux ans avant la publicité du jugement d’ouverture de la mesure de protection
• D’autre part, être introduite dans les cinq ans de la date du jugement d’ouverture de la mesure

3) Le majeur sous sauvegarde de justice

• Principe
  • La personne sous sauvegarde de justice conserve sa pleine de capacité juridique ( 435, al. 1^er C. civ.)
  • Il en résulte qu’elle est, par principe, autorisée à se porter caution sans l’assistance d’un protecteur.
  • La sauvegarde de justice, mesure de protection la plus légère, n’emporte en effet aucune incapacité : elle ouvre seulement la voie à des actions a posteriori en rescision pour lésion ou en réduction pour excès.

• Exception
  • La personne sous sauvegarde de justice ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné ( 435 C. civ.).
  • Lorsque la souscription d’un cautionnement relève des actes pour lesquels le juge a exigé une représentation, la personne sous sauvegarde de justice ne pourra donc pas se porter caution seule.
  • Elle devra nécessairement se faire représenter par le mandataire désigné dans la décision rendue

4) Le majeur sous habilitation familiale

La personne sous habilitation familiale est celle qui se trouve dans l’incapacité d’exprimer sa volonté en raison d’une altération, médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles (art. 494-1 C. civ.).

Un proche de sa famille (ascendant, descendant, frère ou sœur, conjoint, partenaire ou concubin) est alors désigné par le juge afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts.

L’habilitation peut être générale ou ne porter que sur certains actes visés spécifiquement par le juge des tutelles dans sa décision (art. 494-6 C. civ.).

S’agissant de la souscription d’un cautionnement, si l’habilitation familiale est générale, la personne protégée devra nécessairement se faire représenter.

Si l’habilitation familiale est seulement spéciale, le majeur protégé ne pourra se porter caution qu’à la condition que cet acte ne relève pas du pouvoir de son protecteur.

En d’autres termes, le sort du cautionnement épouse ici les contours de l’habilitation : ce qui ressortit au champ de la mission confiée à la personne habilitée échappe au majeur, qui doit alors être représenté ; ce qui en demeure exclu relève, au contraire, de sa capacité conservée.

II) Chapitre 2: Le pouvoir de se porter caution

Le pouvoir se définit comme l’aptitude pour celui qui en est investi à représenter une personne.

Il s’agit, autrement dit, de la faculté d’agir au nom et pour le compte d’autrui, soit d’être son représentant.

Ainsi, tandis que la capacité correspond à l’aptitude à être titulaire de droits ou à les exercer, le pouvoir est attaché à la notion de représentation.

Le représentant est celui qui a le pouvoir d’exercer les droits dont est titulaire le représenté.

S’agissant du pouvoir de se porter caution pour le compte d’autrui, cette situation est susceptible de se rencontrer :

• Dans le cadre d’un mandat
• Dans le cadre de rapports entre époux
• Dans le cadre de l’activité exercée par une personne morale

A) §1: Le pouvoir de se porter caution dans le cadre d’un mandat

Il est admis qu’une personne puisse se faire représenter par un mandataire aux fins de souscrire un cautionnement. Le caractère intuitu personae que l’on prête volontiers au cautionnement ne fait, en effet, nullement obstacle à ce que l’engagement soit conclu par l’intermédiaire d’un représentant, dès lors que c’est bien la volonté de la caution, et non celle du mandataire, qui s’y exprime.

Pour que son engagement soit valable, deux conditions doivent néanmoins être remplies, outre celles posées par le droit commun du mandat.

• Le mandataire doit avoir agi dans les limites de son pouvoir
• Le mandat doit respecter le même formalisme que celui exigé pour le cautionnement

1) Les limites du mandat

Le mandataire ne peut conclure un cautionnement au nom et pour le compte de la caution que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par elle.

L’engagement souscrit ne devra donc pas excéder le montant, la durée ou encore l’étendue de la garantie (simple ou solidaire) stipulés dans le mandat.

À défaut, le cautionnement sera frappé de nullité, le mandataire étant dépourvu du pouvoir requis pour régulariser l’acte. La sanction se comprend aisément : agissant au-delà de son habilitation, le mandataire n’a pu engager valablement le mandant pour l’excès, faute de volonté de ce dernier de s’obliger dans cette mesure.

Dans un arrêt du 26 janvier 1999, la Cour de cassation a ainsi validé l’annulation d’un cautionnement solidaire qui avait été souscrit par un clerc de notaire en représentation de clients (cautions), alors que celui-ci n’avait reçu mandat que pour conclure un cautionnement hypothécaire.

Au soutien de sa décision la Première chambre civile affirme notamment « qu’en cas de dépassement de mandat, le mandant demeure tenu pour ce qui a été exécuté conformément au mandat ; que la cour d’appel a fait une exacte application des dispositions de l’article 1998 du Code civil en décidant que les époux X… n’étaient tenus envers la BRA qu’au titre de leur engagement de caution hypothécaire limité au seul immeuble décrit à l’acte, conformément au mandat par eux donné » (Cass. 1re civ., 26 janv. 1999, n° 96-21.192).

L’enseignement de cet arrêt est double. D’une part, le dépassement de pouvoir n’anéantit pas l’engagement dans sa totalité : le mandant demeure tenu dans les limites de ce que le mandat autorisait — en l’espèce, le cautionnement hypothécaire effectivement consenti. D’autre part, le créancier ne saurait se prévaloir de l’acte excédentaire, le mandataire n’ayant pu, pour cette part, exprimer une volonté qui n’était pas la sienne.

2) Le formalisme du mandat

Pour que l’engagement de caution soit valable, le mandat doit comporter les mêmes mentions obligatoires que celles exigées pour la validité de l’acte de cautionnement.

La justification de cette exigence tient à la finalité même du formalisme : si la mention manuscrite a pour office d’éclairer le consentement de la caution sur la nature et l’étendue de son engagement, cette fonction protectrice serait aisément contournée s’il suffisait de recourir à un mandataire pour s’en affranchir. Le formalisme doit donc se reporter sur l’acte qui, en amont, fixe la volonté de s’engager : le mandat.

Dans un arrêt du 31 mai 1988, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa des articles 1326 (aujourd’hui 1376), 2015 et 1985 du Code civil que « les exigences relatives à la mention manuscrite devant figurer sur un acte de cautionnement ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution ; qu’il s’ensuit que le mandat sous seing privé de se rendre caution est soumis aux mêmes exigences et qu’il doit comporter, soit, lorsque le montant de l’obligation cautionnée est déterminable au jour de l’engagement de la caution, la mention écrite de sa main de la somme en toutes lettres et en chiffres, soit, lorsque ce montant n’est pas déterminable et qu’il s’agit donc d’un cautionnement indéfini, une mention manuscrite exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de l’engagement qu’elle entend souscrire » (Cass. 1re civ., 31 mai 1988, n° 86-17.495).

La règle ainsi posée ne joue pas seulement pour la mention manuscrite de l’article 1376 exigée ad probationem, son application a été étendue aux mentions manuscrites exigées ad validitatem par le Code de la consommation.

Dans un arrêt du 8 décembre 2009, la Cour de cassation a notamment affirmé que « le mandat sous seing privé de se porter caution pour l’une des opérations relevant des chapitres I ou II du titre premier du livre troisième du code de la consommation doit répondre aux exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 de ce code ; que l’irrégularité qui entache le mandat s’étend au cautionnement subséquent donné sous la forme authentique » (Cass. 1re civ., 8 déc. 2009, n° 08-17.531).

La solution est remarquable en ce qu’elle consacre une véritable contamination de l’acte subséquent par l’irrégularité de l’acte préparatoire : alors même que le cautionnement avait été reçu en la forme authentique — forme qui, ordinairement, dispense de la mention manuscrite —, l’irrégularité affectant le mandat sous seing privé s’est propagée à la sûreté finale. La forme notariée du cautionnement ne purge donc pas le vice originaire du mandat.

Lorsque dès lors, une caution donne pouvoir à un mandataire de s’engager pour elle au profit d’un créancier, le mandat est soumis au même formalisme que le cautionnement.

Pratiquement, la caution devra reproduire dans l’acte de mandat les mêmes mentions que celles qu’elle aurait dû apposer manuscritement sur l’acte de cautionnement.

D’origine jurisprudentielle, cette règle a été consacrée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Cette ordonnance a introduit un troisième alinéa à l’article 2297 du Code civil qui prévoit désormais que « la personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article. »

Tout d’abord, il ressort de cette disposition qu’elle ne s’applique qu’aux seuls cautionnements souscrits par des personnes physiques, quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non). Le champ du texte est ainsi défini par la qualité de la caution, et non par celle du créancier — la protection s’adressant à la personne physique, présumée plus vulnérable, qui s’engage.

Ensuite, lorsque cette condition est remplie, devront être reproduites sur le mandat les mentions aux termes desquelles la caution :

• D’une part, s’engage à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres.
• D’autre part, si elle est privée des bénéfices de discussion ou de division, reconnaît ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions.

Tandis que le non-respect de la première exigence est sanctionné par la nullité de l’engagement de caution, la violation de la seconde autorise la caution à opposer au créancier les bénéfices de discussion et de division.

Cette dualité de sanctions traduit la hiérarchie des intérêts protégés. La mention du montant touche à la substance même du consentement : son absence ruine l’engagement dans son principe, d’où la nullité. La mention relative à la renonciation aux bénéfices de discussion et de division ne porte, en revanche, que sur les modalités de la poursuite : son omission n’anéantit pas la sûreté, mais restitue simplement à la caution les facultés auxquelles elle était réputée avoir renoncé.

B) §2: Le pouvoir de se porter caution dans le cadre de rapports entre époux

Sous l’empire du droit antérieur à la grande loi portant réforme des régimes matrimoniaux, les dettes nées du chef d’un conjoint étaient toutes soumises au même régime juridique : elles étaient exécutoires sur les propres du débiteur et sur les biens communs, dès lors qu’il était établi que l’engagement avait été pris au cours du mariage. Cette uniformité, héritée d’une conception large de la contribution de la communauté aux charges contractées constante union, présentait un redoutable inconvénient : elle exposait l’intégralité du patrimoine commun aux engagements souscrits par un seul des époux, fût-ce à l’insu de l’autre.

Dans le cadre des travaux parlementaires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, il est deux catégories de dettes qui ont attiré l’attention du législateur.

Il s’agit des emprunts et des cautionnements dont la souscription est susceptible d’emporter des conséquences financières particulièrement graves pour le ménage et représentent donc un danger pour le patrimoine familial. Ces deux actes partagent, en effet, une même physionomie : ils n’apportent, par eux-mêmes, aucune contrepartie immédiate à la communauté — à la différence d’une acquisition ou d’un investissement — mais font peser sur elle un risque d’appauvrissement différé, parfois considérable au regard des facultés du ménage.

Aussi, par souci de protection des intérêts de la famille, a-t-il été décidé d’instituer une exception au principe posé à l’article 1413 du Code civil, lequel énonce, en règle générale, que le paiement des dettes dont chaque époux est tenu peut toujours être poursuivi sur les biens communs.

Cette exception est énoncée à l’article 1415 du Code civil qui prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Il ressort de cette disposition que lorsque la dette née du chef d’un conjoint consiste, soit en un emprunt, soit en un cautionnement, la dette n’est pas exécutoire sur les biens communs.

Ainsi est-ce pour un cantonnement du gage des créanciers aux seuls revenus du souscripteur de l’emprunt ou du cautionnement que le législateur a opté en 1985. Le principe ainsi énoncé est, non pas une règle de pouvoir, mais bien de passif.

En effet, l’article 1415 du Code civil ne retire, ni ne limite les prérogatives dont sont investis les époux. Ces derniers demeurent libres de souscrire, sans le consentement de l’autre, un emprunt ou un cautionnement. Cette faculté relève de la gestion concurrente, le législateur ayant écarté la cogestion pour cette catégorie d’actes. La raison en est qu’il a souhaité préserver le crédit du ménage et l’indépendance professionnelle des époux : subordonner toute caution à l’accord du conjoint eût paralysé l’accès au crédit, singulièrement pour l’époux entrepreneur appelé à garantir les engagements de la société qu’il dirige.

Pour assurer la protection du patrimoine de la famille, c’est donc une règle de passif qui a été adoptée et plus précisément une règle qui intéresse l’obligation à la dette. Le gage consenti aux créanciers est le même que celui dont bénéficient les créanciers titulaires d’une dette contractée avant le mariage ou se rattachant à une succession ou une libéralité, à la différence près toutefois que ce gage n’est pas figé.

Ce mécanisme se distingue nettement de celui que prévoit l’article 220 du Code civil en matière de solidarité ménagère. Si cette dernière disposition rend, en principe, les deux époux solidairement tenus des dettes contractées pour l’entretien du ménage, son alinéa 3 exclut précisément de cette solidarité les emprunts et les engagements souscrits par un seul d’entre eux, à moins qu’ils ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante. La Cour de cassation veille à la stricte articulation de ces régimes : elle a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir condamné une épouse à rembourser seule des emprunts contractés pendant le mariage, faute pour celle-ci d’avoir établi qu’ils relevaient des prévisions de l’article 220, alinéa 3 (Cass. 1re civ., 3 juin 1997, n° 94-20.788). L’article 1415 vient ainsi compléter ce dispositif en circonscrivant, pour le cautionnement et l’emprunt, non plus l’existence d’une solidarité, mais l’étendue du gage commun.

Le dispositif prévu par l’article 1415 présente la particularité d’opérer une distinction selon que l’emprunt ou le cautionnement ont été ou non contractés avec le consentement du conjoint.

Lorsque ce consentement a été donné, les biens communs sont réintégrés dans le gage des créanciers. Le texte précise toutefois que le conjoint qui consent n’engage pas, pour autant, ses biens propres : son accord élargit l’assiette aux acquêts, sans transformer le tiers en codébiteur sur ses biens personnels.

Lorsque, en revanche, il fait défaut, quand bien même l’engagement d’emprunt ou de cautionnement a été pris dans l’intérêt de la famille, la dette ne sera exécutoire que sur les propres et les revenus du débiteur.

Bien que l’économie générale de l’article 1415 ne soulève pas de difficulté particulière, la règle énoncée par ce texte n’en a pas moins fait l’objet d’un contentieux abondant, tant s’agissant de son domaine d’application, que s’agissant de ses modalités de mise en œuvre.

Nous ne nous focaliserons ici que sur le cautionnement.

1) Le domaine d’application de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes de cautionnement

a) Définition

Les emprunts ne sont pas les seules opérations susceptibles de mettre en péril les intérêts de la famille, le législateur a estimé que l’acte de cautionnement représentait également un danger pour le patrimoine du ménage.

C’est la raison pour laquelle le cantonnement du gage des créanciers opéré par l’article 1415 du Code civil joue également pour les cas où un époux souscrirait seul un engagement de caution.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les garanties qui donnent lieu à l’application de cette disposition protectrice ? À l’analyse, à l’instar de la notion d’emprunt, la jurisprudence a adopté une approche extensive de la notion de cautionnement.

Dans son sens ordinaire, le cautionnement se définit comme le contrat par lequel une personne appelée caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y satisferait pas lui-même.

En somme, le cautionnement consiste à octroyer au créancier un second débiteur, la caution, dont le patrimoine est affecté en garantie du paiement de la dette contractée par le débiteur principal.

Le cautionnement est régi aux articles 2288 à 2320 du Code civil. Cette sûreté présente la particularité d’être assortie d’un régime particulièrement protecteur lorsqu’elle est consentie par une personne physique.

b) Extension du domaine de l’article 1415 aux sûretés personnelles

Bien que l’article 1415 du Code civil vise expressément le cautionnement, garantie dont le domaine est parfaitement défini par le code civil, la jurisprudence a admis que ce texte pouvait également trouver à s’appliquer pour d’autres garanties.

Le critère retenu par la Cour de cassation pour opérer cette extension est limpide : dès lors qu’une sûreté, à l’image du cautionnement, fait peser sur le patrimoine de l’époux un engagement personnel de nature à appauvrir la communauté, elle mérite d’être soumise au régime protecteur de l’article 1415. Le texte est ainsi appliqué, non pas à raison de la qualification formelle de l’acte, mais à raison de son effet économique sur le patrimoine du ménage.

Dans un arrêt du 20 juin 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé, que l’article 1415 du Code civil était applicable à la garantie à première demande.

Au soutien de sa décision, elle affirme que comme le cautionnement, la garantie à première demande, qui est une sûreté personnelle, « consiste en un engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme déterminée, et est donc de nature à appauvrir le patrimoine de la communauté » (Cass. 1re civ., 20 juin 2006, n° 04-11.037). La solution est d’autant plus remarquable que la garantie autonome se distingue, par sa nature, du cautionnement : elle est inopposable aux exceptions tirées du contrat de base, là où le cautionnement demeure tributaire de l’obligation garantie. Que la Cour ait néanmoins étendu l’article 1415 à cette garantie non accessoire confirme que le ressort de la protection réside dans le risque d’appauvrissement de la communauté, et non dans le caractère accessoire de la sûreté.

Dans un arrêt du 4 février 1997, la Chambre commerciale a tenu le même raisonnement pour l’aval donné en garantie d’un billet à ordre (Cass. com., 4 févr. 1997, n° 94-19.908)

À cet égard, l’aval se définit comme l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’un effet de commerce (lettre de change, billet à ordre, etc.), à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.

L’aval se rapproche de la garantie à première demande et du cautionnement en ce qu’il consiste en l’adjonction au rapport d’obligation principal existant d’un rapport d’obligation accessoire qui confère au créancier un droit de gage général sur le patrimoine du garant en cas de défaillance du débiteur initial

C’est parce que, fondamentalement, l’aval et la garantie à première demande ont le même mode de fonctionnement que le cautionnement que la Cour de cassation a considéré qu’il y avait lieu de les assujettir au régime de l’article 1415 du Code civil.

Cette extension du dispositif prévu par ce texte est néanmoins demeurée cantonnée au domaine des sûretés personnelles.

La Cour de cassation a ainsi refusé de faire application de l’article 1415 à l’engagement pris par un associé de souscrire des parts sociales dans une société à risque illimitée.

Dans un arrêt du 17 janvier 2006, elle a affirmé en ce sens que « le contrat de société civile, qui fait naître à la charge de l’associé une obligation subsidiaire de répondre indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital, ne saurait être assimilé à un acte de cautionnement » (Cass. 1re civ., 17 janv. 2006, n° 02-16.595).

En l’espèce, l’enjeu portait sur la question de savoir si l’associé d’une SNC pouvait opposer aux créanciers sociaux l’application de l’article 1415 du Code civil.

À cet égard, le créancier de la société envisageait de saisir les biens communs du couple.

Pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable dans la mesure où l’engagement pris par l’associé en nom collectif ne s’analysait nullement en un acte de cautionnement.

Un auteur justifie cette solution en arguant que « s’il est vrai que le contrat de société à risque illimité a en commun avec le cautionnement de donner, éventuellement, naissance à une obligation de payer la dette d’autrui, en revanche, il s’en distingue fondamentalement par son effet spéculatif résultant d’une recherche directe, par la mise en commun de biens ou d’industrie, d’un bénéfice ou d’une économie qui profitera à la communauté et qui justifie que cette dernière en supporte les risques ».

Aussi, cette différence fondamentale qui existe entre le contrat de société et le contrat de cautionnement expliquerait-elle pourquoi dans le premier la communauté doive répondre des dettes nées de ce contrat et que, pour le second, elle échappe au droit de gage général du créancier bénéficiaire de la garantie. Le critère décisif tient ainsi à la cause de l’engagement : là où la souscription de parts sociales procède d’une démarche d’investissement dont les fruits ont vocation à bénéficier au ménage, le cautionnement demeure un acte de pur dévouement, dénué de contrepartie pour la communauté, ce qui justifie qu’elle soit mise à l’abri des poursuites.

c) Exclusion du domaine de l’article 1415 des sûretés réelles

Tel n’est pas le cas, en revanche, des sûretés réelles qui consistent en l’affectation, non pas d’un patrimoine en garantie de la dette d’autrui, mais d’un bien au paiement préférentiel du créancier.

Autrement dit, elles se caractérisent par l’affectation spéciale et prioritaire d’un ou plusieurs éléments d’actif du débiteur en garantie de l’obligation souscrite. Parmi les sûretés réelles on distingue les sûretés réelles immobilières des sûretés réelles mobilières.

Parce que celui qui constitue une sûreté réelle ne contracte pas un engagement personnel auprès du créancier, mais lui consent un droit réel – accessoire – sur un bien dont il est propriétaire, la jurisprudence refuse d’étendre l’application de l’article 1415 du Code civil à cette catégorie de garantie. La logique en est rigoureuse : le mécanisme de l’article 1415 est, on l’a vu, une règle de passif qui opère par retranchement de certains biens du gage général ; or la sûreté réelle ne mobilise aucun droit de gage général, mais seulement le bien grevé, en sorte que le cantonnement protecteur n’a, par hypothèse, aucune prise.

Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait refusé d’appliquer l’article 1415 à un nantissement de meuble incorporel constitué par un époux au motif qu’il consiste en « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, laquelle n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas » (Cass. 1re civ., 22 sept. 2016, n° 15-20.664).

Si l’exclusion des sûretés réelles du domaine de l’article 1415 a toujours été très majoritairement admise, tant par la doctrine, que par la jurisprudence, tel n’est pas le cas de ce que l’on appelle le cautionnement réel.

d) La controverse portant sur le cautionnement réel

Une controverse est née s’agissant de l’application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel qui est une garantie présentant une nature hybride.

• D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir la dette d’un débiteur principal, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
• D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette principale, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Compte tenu de cette double facette qui caractérise le cautionnement réel, il a, pendant longtemps, été soumis, tant aux règles applicables aux sûretés réelles, qu’à certaines règles propres au cautionnement.

Très tôt, il a ainsi été reconnu à la caution réelle le bénéfice de cession d’actions ou de subrogation édicté par l’ancien article 2037 du Code civil (V. en ce sens Cass. req. 27 avr. 1942).

Puis à partir du milieu des années 1990, la nature du cautionnement réel a été vivement discutée dans le cadre d’un débat portant sur le domaine d’application de l’article 1415 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Autrement dit, la souscription d’un cautionnement par un époux seul n’engage les biens communs qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord.

À défaut, la dette de caution ne sera exécutoire que sur les seuls revenus de l’époux souscripteur.

Pour que la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil s’applique, encore faut-il que l’opération accomplie par un époux seul s’analyse en un « cautionnement ».

Or le texte ne précise pas si par cautionnement il faut entendre seulement les cautionnements personnels ou s’il faut également inclure les cautionnements réels. Tout l’enjeu de la controverse tient à cette indétermination : faut-il retenir une lecture littérale du texte, qui range le cautionnement réel sous le vocable générique de « cautionnement », ou une lecture téléologique, attentive à la mécanique de la sanction, qui en commande l’exclusion ?

La position de la Cour de cassation sur cette question a connu plusieurs évolutions.

i) Évolution jurisprudentielle

α) Première étape

Dans un premier temps, la Cour de cassation a jugé que la règle énoncée par l’article 1415 du Code civil était pleinement « applicable à la caution réelle » (Cass. 1re civ., 11 avr. 1995, n° 93-13.629).

Elle en déduit, dans l’affaire qui lui était soumise, que le nantissement constitué par le mari sur des titres dépendant de la communauté était nul, faute d’avoir obtenu l’accord préalable de son épouse.

En faisant application de l’article 1415 du Code civil, la Première chambre civile assimile donc le cautionnement réel au cautionnement personnel, à tout le moins elle lui applique la même règle.

D’aucuns ont justifié cette position en avançant qu’il y avait lieu de faire application du principe ubi lex non distinguit : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

Autrement dit, dans la mesure où l’article 1415 du Code civil n’opère aucune distinction, tous les cautionnements seraient visés par le texte. Or le cautionnement réel constituerait une variété à part entière de cautionnement.

Bien que cette solution soit séduisante en ce qu’elle vise à protéger le ménage de l’accomplissement par un époux seul d’actes graves, elle n’est pas à l’abri des critiques.

La position adoptée par la Cour de cassation conduit, en effet, à dénaturer la sanction attachée à la violation de l’article 1415 du Code civil.

Contrairement à ce qui est suggéré par l’arrêt du 11 avril 1995, la règle énoncée par cette disposition consiste, non pas en une règle de pouvoir, mais en une règle de passif.

La conséquence en est que lorsqu’un époux se porte caution sans avoir obtenu, au préalable, l’accord de son conjoint, la sanction devrait être le cantonnement du gage des créanciers.

En aucun cas, le législateur n’a entendu sanctionner la violation de la règle par la nullité de l’acte litigieux.

Il suffit pour s’en convaincre de relire l’article 1415 qui prévoit expressément que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ».

Si la sanction consistant à réduire le gage du créancier ne soulève pas de difficulté lorsque l’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel, la mise en œuvre de cette sanction devient bien moins évidente, sinon impossible, en présence d’un cautionnement réel.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel
  • Le cautionnement personnel confère un droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Pour réduire l’assiette de ce droit de gage, il suffit dès lors d’exclure certains biens de son assiette.
  • C’est ce que prévoit l’article 1415 du Code civil en interdisant le bénéficiaire d’un cautionnement personnel d’exercer ses poursuites sur les biens dépendant de la communauté.
  • Son gage est dès lors cantonné aux seuls biens propres et revenus de la caution.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux un est cautionnement réel
  • À la différence du cautionnement personnel, le cautionnement réel ne confère aucun droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Le gage du créancier se limite aux biens spécifiquement affectés en garantie par la caution.
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil se heurte dès lors à l’assiette de ce gage.
  • Cette sanction ne se conçoit, en effet, que s’il peut être procédé à un cantonnement du gage.
  • Par cantonnement, il faut entendre une réduction du gage à hauteur des biens propres et des revenus de la caution.
  • Comment néanmoins atteindre cet objectif lorsque l’assiette de la garantie comprend un ou plusieurs biens communs déterminés, ce qui correspond à la situation du cautionnement réel ?
  • Dans cette hypothèse, le cantonnement du gage revient à priver le créancier de tout droit sur les biens de la caution.
  • C’est la raison pour laquelle, en jugeant que l’article 1415 du Code civil s’appliquait au cautionnement réel, la Cour de cassation n’avait d’autre choix que d’en tirer la conséquence que, en cas de dépassement par un époux de ses pouvoirs, la sanction applicable devait être la nullité de l’acte.

Au bilan, si la solution retenue dans l’arrêt du 11 avril 1995 se justifie à certains égards pour les raisons ci-avant exposées, elle n’en reste pas moins critiquable en ce qu’elle conduit à dénaturer la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil.

La Première chambre civile n’est manifestement pas restée insensible aux critiques émises par une frange importante de la doctrine puisque, quelques années plus tard, elle est revenue sur sa position, à tout le moins lui a apporté un ajustement.

β) Deuxième étape

Par trois arrêts rendus en date du 15 mai 2002, la Cour de cassation a jugé que si « le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil », le créancier n’en reste pas moins autorisé à exercer ses poursuites sur les biens propres et les revenus de la caution.

Plus précisément, elle affirme dans cette décision que « dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, la caution, qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie ; qu’ainsi l’arrêt est légalement justifié » (Cass. 1re civ., 15 mai 2002, n° 00-15.298).

À l’analyse, la Première chambre civile raisonne ici en deux temps :

• Premier temps
  • La Cour de cassation réaffirme sa position adoptée dans l’arrêt du 11 avril 1995 : l’article 1415 du Code civil s’applique au cautionnement réel.

• Second temps
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil consiste, en présence d’un cautionnement réel, à :
    • D’un côté, rendre inopposable à la communauté et au conjoint l’acte de constitution de la sûreté réelle accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux
    • D’un autre côté, inclure dans le gage du créancier les biens propres et les revenus de l’auteur de l’acte dénoncé à concurrence de la valeur du bien donné en garantie

Comme relevé par les auteurs, il se dégage de la solution retenue par la Cour de cassation « une conception double du cautionnement réel, composé à la fois d’une sûreté réelle et d’un engagement personnel ».

Selon cette conception, le cautionnement réel aurait pour effet, outre la constitution d’une sûreté sur le bien donné en garantie, de créer un engagement personnel au profit du créancier qui, faute de pouvoir exercer ses poursuites sur le bien grevé, pourrait les rediriger vers la caution qui donc serait tenue sur son patrimoine.

Cette approche présente indéniablement l’avantage de concilier la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil, qui consiste à cantonner le gage du créancier, avec la particularité du cautionnement réel dont l’assiette se limite à un ou plusieurs biens déterminés.

Bien que séduisante, là encore la solution retenue par la Cour de cassation n’est pas totalement satisfaisante. Elle fait fi, en effet, du caractère exprès du cautionnement personnel.

L’ancien article 2292 du Code civil, devenu l’article 2294 prévoyait que « le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès ».

Autrement dit, pour que les biens propres et les revenus de la caution réelle puissent être inclus dans le gage du créancier, encore faut-il que l’époux souscripteur de la garantie ait expressément donné son accord.

Certes il a agi en dépassement de ses pouvoirs. Si toutefois l’on admet que le créancier est investi d’un droit de gage général sur le patrimoine de l’époux caution, c’est que l’on considère que ce dernier est, d’une certaine façon, tenu au titre d’un cautionnement personnel.

Or la conclusion de cette variété de cautionnement requiert un engagement exprès de la caution.

La critique porte d’autant plus qu’admettre un engagement personnel implicite revient à présumer la qualité de caution — ce que la règle de l’engagement exprès prohibe précisément. La conception double aboutit ainsi à un paradoxe : reconnaître un cautionnement personnel là où nul consentement personnel à garantir sur l’ensemble de ses biens n’a été manifesté.

Pour cette raison, les arrêts rendus par la Cour de cassation ont été vivement critiqués par une doctrine quasi unanime.

Si, dans un premier temps, la Chambre commerciale a adhéré à la solution adoptée par la Première Chambre civile (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 2002, n° 95-18.994), son ralliement fut de courte durée.

Moins d’un an plus tard, la Chambre commerciale, dans une affaire où l’application de l’article 1415 n’était pas en cause, est revenue à une conception classique du cautionnement réel.

Dans un arrêt du 24 septembre 2003, elle a jugé en ce sens que « le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette » (Cass. com., 24 sept. 2003, n° 00-20.504).

Pour la chambre commerciale, la conclusion d’un cautionnement réel n’emporte donc pas création d’un engagement personnel de la caution, ce qui dès lors interdit au créancier d’exercer ses poursuites sur un bien autre que celui donné en garantie.

γ) Troisième étape

En réaction à la divergence de positions qui s’était installée entre la Première chambre civile et la Chambre commerciale, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte aux fins de définitivement trancher le débat.

À cet égard, par un arrêt rendu le 2 décembre 2005, elle a considéré « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement » (Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210).

Il ressort de cette décision que la chambre mixte ne retient finalement aucune des solutions qui avaient été adoptées par les deux chambres en conflit.

Elle opère, au contraire, un revirement de jurisprudence en refusant de faire application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel.

Pour la Cour de cassation, cette garantie ne saurait être assimilée au cautionnement personnel, seul visé par le texte. Elle évite d’ailleurs soigneusement de la désigner sous le nom de « cautionnement réel ». Elle lui préfère le qualificatif de « sûreté réelle ».

Les auteurs ont interprété cette éviction du terme « cautionnement réel » comme traduisant la volonté de la Cour de cassation de le « bannir de l’arsenal des concepts juridiques ».

Ainsi, pour la haute juridiction, la garantie consistant à affecter un bien déterminé au paiement préférentiel de la dette d’un tiers, ne présenterait aucun caractère hybride. Elle s’analyserait en une simple sûreté réelle. Les règles du cautionnement lui seraient dès lors inapplicables.

La motivation retenue est, à cet égard, d’une grande netteté : c’est l’absence d’engagement personnel qui commande la disqualification. Le constituant n’a souscrit aucune obligation de « satisfaire à l’obligation d’autrui » ; il s’est borné à grever un bien. Faute d’obligation personnelle, il ne peut être question d’un cautionnement, lequel suppose, par définition, un engagement de la caution envers le créancier de payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. La conséquence est radicale : le créancier ne dispose d’aucun droit de poursuite au-delà du bien affecté.

Cette position adoptée par la chambre mixte, qui sera reconduite à plusieurs reprises (V. en ce sens notamment Cass. 3e civ., 15 févr. 2006, n° 04-19.847 ; Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 06-10.217) ne peut qu’être approuvée.

L’affectation d’un bien en garantie de la dette d’un tiers ne saurait emporter création d’un engagement personnel.

Quant à l’article 1415 du Code civil, la sanction qu’il prévoit ne peut jouer qu’en présence d’un cautionnement personnel.

Le seul inconvénient que l’on peut trouver à l’interprétation restrictive de ce texte c’est qu’elle conduit à refuser une protection à l’époux dont le conjoint affecterait en garantie, sans son accord, un bien commun à la dette d’un tiers. Or cet acte est susceptible de priver le ménage d’un actif important.

Le paradoxe est manifeste : l’époux exposé à la plus grave atteinte — l’aliénation potentielle d’un bien commun de valeur — se trouvait, du fait de la disqualification, moins bien protégé que celui dont le conjoint s’était porté caution personnelle. La rigueur conceptuelle de la chambre mixte laissait ainsi subsister une lacune que seul le législateur pouvait combler.

Cette situation n’est pas sans avoir attiré l’attention du législateur qui a cherché à y remédier à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 23 mars 2006.

ii) Consécration légale

α) L’ordonnance du 23 mars 2006

Dans le cadre de la première réforme des sûretés qui a été opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, le législateur a entendu consacrer la solution retenue par la Chambre mixte de la Cour de cassation dans son arrêt du 2 septembre 2005.

À cette fin, il a complété :

• D’une part, le régime du gage en précisant que lorsque le gage est consenti par un tiers, « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie» de telle sorte que le tiers ne prend aucun engagement personnel.
• D’autre part, l’article 1422 du Code civil en y ajoutant un second alinéa disposant que les époux « ne peuvent non plus l’un sans l’autre, affecter (un bien de la communauté) à la garantie de la dette d’un tiers».

Par ces deux ajouts, il a ainsi été mis fin aux difficultés d’interprétation suscitées par la notion de « cautionnement réel » en jurisprudence.

En soumettant notamment la conclusion d’un cautionnement réel au principe de cogestion, le législateur confirme que, non seulement cette garantie ne relève pas de l’article 1415 du Code civil, mais encore qu’elle est étrangère au concept de cautionnement personnel.

L’option ainsi retenue mérite d’être soulignée. Plutôt que de cantonner le gage du créancier — sanction propre à l’article 1415 —, le législateur déplace la protection vers l’amont de l’opération : il subordonne la validité même de l’affectation au consentement des deux époux. La garantie consentie par un seul époux sur un bien commun encourt désormais la nullité prévue par l’article 1427 du Code civil, sanctionnant le dépassement de pouvoir en régime de cogestion. La protection y gagne en efficacité : l’acte irrégulier peut être anéanti, là où le simple cantonnement laissait subsister un droit de poursuite sur les propres et revenus de l’époux engagé.

β) L’ordonnance du 15 septembre 2021

Après que l’ordonnance du 23 mars 2006 a classé le cautionnement réel dans la catégorie des sûretés réelles, il en a été tiré la conséquence que les règles du cautionnement personnel ne lui étaient pas applicables.

Reste que le cautionnement réel s’analyse en un acte grave en ce qu’il représente, la plupart du temps, un danger important pour celui qui affecté un bien en garantie de la dette d’un tiers.

D’aucuns se sont alors émus de l’absence de protection réservée à la caution réelle, à plus forte raison lorsqu’il s’agit d’une personne physique.

Conscient du silence de la loi et du risque encouru par la conclusion d’un cautionnement réel, le législateur a, lors de l’élaboration de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, souhaité remédier à cette situation, sans pour autant revenir sur sa qualification de sûreté réelle.

Aussi, le nouvel article 2325 du Code civil rappelle qu’une « sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. ». Il ne fait désormais plus aucun doute que le cautionnement réel appartient à la catégorie des sûretés réelles.

L’alinéa 2 du texte précise d’ailleurs que « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie ».

En rupture toutefois avec le droit antérieur, le cautionnement réel se voit désormais appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution.

Le constituant d’une sûreté réelle pour autrui peut ainsi, à l’instar de la caution personnelle, se prévaloir de plusieurs des mécanismes destinés à le protéger — au premier rang desquels le bénéfice de subrogation, qui le décharge lorsque le créancier, par sa faute, a laissé perdre un droit dans lequel le garant aurait pu être subrogé. La réforme opère de la sorte une conciliation : la qualification de sûreté réelle est maintenue — le créancier demeure sans action au-delà du bien affecté —, mais l’isolement complet du garant réel à l’égard du régime protecteur du cautionnement est abandonné.

Il demeure toutefois exclu du domaine d’application de l’article 1415 du Code civil.

2) La mise en œuvre de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes de cautionnement

L’article 1415 du Code civil prévoit donc que, en cas de souscription d’un cautionnement par un époux seul, le gage des créanciers est cantonné aux revenus de ce dernier, à moins, précise le texte, « que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Ainsi, l’étendue du gage des créanciers varie selon que le conjoint a ou non donné son consentement à l’opération.

À ces deux situations envisagées traitées par l’article 1415, il y a lieu d’en envisager une troisième. Il s’agit de l’hypothèse où le conjoint ne fait pas que consentir à l’acte de cautionnement : il y souscrit.

a) Le conjoint ne consent pas à l’acte de cautionnement

i) Validité de l’engagement pris

Tout d’abord, il peut être observé que l’article 1415 du Code civil n’interdit en aucune manière un époux de contracter seul un cautionnement.

Si le doute existait, cette disposition vient au contraire confirmer que la souscription d’un tel engagement par un époux est pleinement valable.

La conséquence attachée à l’absence d’accord du conjoint, c’est seulement le cantonnement du gage des créanciers.

Il s’agit là d’une exception au principe de corrélation entre le pouvoir de gestion et le pouvoir d’engagement.

Pour mémoire, ce principe de corrélation — qui sous-tend l’article 1413 du Code civil — veut que les dettes nées de la gestion d’un époux soient, en règle générale, exécutoires sur l’ensemble des biens communs. L’article 1415 y déroge frontalement : alors même que l’époux conserve le pouvoir de s’engager seul, il ne peut, ce faisant, exposer la communauté à la poursuite du créancier. Le pouvoir d’engager sa personne survit ; le pouvoir d’engager la masse commune est, lui, neutralisé. La validité de l’acte demeure donc entière ; seule son efficacité à l’égard de la communauté se trouve restreinte.

Cette exception se justifie par la volonté du législateur de protéger le patrimoine conjugal contre des engagements susceptibles d’emporter des conséquences pécuniaires graves.

La même logique de préservation de la masse commune anime, en matière d’emprunts, l’article 220, alinéa 3, du Code civil, lequel exclut la solidarité ménagère pour les emprunts contractés par un seul époux, sauf lorsqu’ils portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante (V. pour une illustration Cass. 1re civ., 3 juin 1997, n° 94-20.788). L’article 1415 prolonge ce souci de protection sur le terrain du cautionnement et de l’emprunt souscrits par un époux isolé.

ii) Cantonnement du gage des créanciers

α) Principe général

L’article 1415 du Code civil prévoit que lorsqu’un époux contracte un cautionnement sans l’accord de son conjoint, il n’oblige que ses biens propres et ses revenus.

Il en résulte qu’il est fait interdiction aux créanciers :

• Soit de saisir les biens communs en dehors des revenus de l’époux souscripteur de la dette.
• Soit de constituer une sûreté réelle sur un bien relevant de la masse commune (V. en ce sens Cass. 1re civ., 2 juill. 1991, n° 90-12.747).

En de violation de l’interdiction de saisie, la jurisprudence estime qu’il y a lieu à restitution du bien indûment saisi (Cass. 1re civ., 20 mai 2003, n° 01-12.436).

Dans un arrêt du 18 février 2003, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que le paiement de la dette au moyen des deniers communs procède d’une action volontaire de l’époux débiteur : le conjoint est fondé à réclamer leur restitution (Cass. 1re civ., 18 févr. 2003, n° 00-21.362).

La solution est riche d’enseignement : la protection instituée par l’article 1415 est d’ordre public patrimonial et ne saurait être tournée par l’initiative de l’époux engagé. Quand bien même celui-ci affecterait spontanément des deniers communs au règlement de sa dette de cautionnement, le conjoint conserve le droit d’en exiger la réintégration dans la masse commune. Le texte protège la communauté, et non le seul comportement passif de l’époux débiteur.

S’agissant de la violation par les créanciers de l’interdiction de constituer une sûreté réelle sur les biens communs, elle est sanctionnée par l’inefficacité de la garantie prise par le créancier.

À cet égard, le cantonnement du gage des créanciers perdure aussi longtemps que la communauté n’est pas définitivement liquidée.

Dans un arrêt du 28 mars 2008, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’insaisissabilité des biens communs produit ses effets y compris lorsque, après que la communauté a été dissoute, le bien est devenu indivis (Cass. 1re civ., 28 mars 2008, n° 07-13.388).

Quant à l’étendue du cantonnement, elle est circonscrite aux seuls biens propres et aux revenus du souscripteur de la dette de cautionnement.

Si l’identification de la première catégorie de biens ne soulève pas de réelle difficulté, plus délicate est la détermination du périmètre de la seconde catégorie. Que recouvre la notion de revenus ?

β) Identification des revenus

Si donc les revenus peuvent être saisis par les créanciers de l’époux qui a souscrit un cautionnement sans l’accord de son conjoint, encore faut-il déterminer ce que recouvre cette notion.

En premier lieu, de l’avis général des auteurs, les revenus comprennent :

• Les gains et salaires
  • Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :
    • Les rémunérations du travail
    • Les substituts de rémunérations du travail

• Les revenus de propres
  • Il s’agit des fruits et des produits attachés à un bien propres
    • S’agissant des fruits, ils correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
    • S’agissant des produits, ils correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

En second lieu, pour être saisissables, il est indifférent que les revenus de l’époux soient au stade de simple créance ou qu’ils aient été perçus.

Reste que, une difficulté survient, au stade de la perception, lorsque les revenus consistent en une somme d’argent, ce qui sera le cas la plupart du temps.

En effet, l’argent est une chose fongible. Lorsque, dès lors, il est mélangé avec d’autres sommes d’argent, il devient difficile de l’individualiser.

La question qui a alors se pose est de savoir si le dépôt de revenus sur un compte bancaire n’a pas pour effet de les rendre insaisissables.

En somme, leur inscription en compte n’aurait-elle pas pour effet de leur faire perdre leur nature de revenus et de les transformer en acquêts ordinaires s’ils sont notamment mélangés avec des deniers communs ?

À l’analyse, l’article 1415 du Code civil est silencieux sur ce point. Aussi, est-ce vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Pour la Cour de cassation, pour que des revenus soient saisissables, il appartient au créancier de démontrer qu’ils ont été déposés sur un compte exclusivement alimenté par des revenus (V. en ce sens Cass. 1re civ., 3 avr. 2001, n° 99-13.733).

Dans un arrêt du 14 janvier 2003, elle a également précisé que le créancier devait démontrer que les revenus perçus par l’époux débiteur ne se sont pas transformés en acquêts ordinaires (Cass. 1re civ., 14 janv. 2003, n° 00-16.078). Tel sera le cas lorsqu’ils auront été économisés.

Il importe d’observer que la charge de la preuve pèse ici sur le créancier poursuivant, et non sur le conjoint qui invoque la protection. Ce renversement n’est pas neutre : il fait du cantonnement la règle et de la saisissabilité l’exception, conformément à la finalité protectrice du texte. À défaut pour le créancier d’établir l’origine exclusivement « revenu » des sommes saisies, le doute profite à la communauté.

Cette dernière exigence posée par la jurisprudence n’est pas sans soulever une difficulté de mise en œuvre.

La notion d’économie n’est définie par aucun texte. Dans ces conditions, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus se transforment en acquêts ordinaires et, par voie de conséquence, ne sont plus saisissables ?

Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

• au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
• au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à l’identification des revenus saisissables.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que « le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint, n’est pas applicable en cas de saisie, sur le fondement de l’article 1415 qui protège la communauté, d’un compte bancaire alimenté par les revenus des époux » (Cass. 1re civ., 17 févr. 2004, n° 02-11.039).

La solution s’explique par la différence de finalité des deux textes. L’article 1414 protège l’époux in bonis contre les créanciers de son conjoint et institue, à cette fin, un plafond chiffré d’insaisissabilité des gains et salaires. L’article 1415, en revanche, protège la communauté contre les créanciers de l’époux engagé seul ; sa logique n’est pas celle d’un seuil, mais d’une nature de biens — propres et revenus — à laquelle le gage est cantonné. Transposer le critère quantitatif de l’un à l’autre reviendrait à dénaturer la protection instituée par le second.

Il n’est donc pas possible de transposer le critère d’identification des gains et salaires aux revenus visés par 1415 du Code civil.

Pour saisir les revenus de l’époux qui a souscrit seul une dette de cautionnement, le créancier poursuivant devra donc être en mesure de démontrer :

• Soit que le compte bancaire objet de la saisie est exclusivement alimenté par des revenus du débiteur
• Soit que les fonds inscrits en compte n’ont pas été thésaurisés, ce qui supposera qu’il surmonte la difficulté de définition de la notion d’économies

iii) Titularité du droit d’opposer l’absence consentement aux créanciers

Si l’absence de consentement du conjoint quant à la souscription d’un cautionnement par un époux seul a pour effet de cantonner le gage des créanciers, la question s’est posée de savoir qui était en mesure de se prévaloir de ce cantonnement.

Cette interrogation n’a rien d’académique : du périmètre des personnes admises à invoquer la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil dépend, en effet, l’étendue réelle de la protection instituée au profit de la communauté. Selon que l’on réserve cette faculté au seul conjoint non-signataire ou qu’on l’étend à l’époux souscripteur, voire aux tiers, le mécanisme protecteur change de physionomie.

S’il ne fait aucun doute que le conjoint qui n’a pas consenti à l’acte est recevable à opposer ce moyen de défense aux créanciers — la protection étant instituée dans son intérêt patrimonial —, qu’en est-il de l’époux souscripteur de la dette ?

Dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé ce droit à ce dernier, considérant que cette faculté était réservée au seul conjoint (Cass. 1re civ., 26 mai 1999, n° 97-13.268). La logique sous-jacente était limpide : la règle ayant pour finalité de préserver les intérêts du conjoint demeuré étranger à l’acte, il eût été paradoxal de permettre à l’auteur même de l’engagement de se retrancher derrière une protection conçue contre les effets de son propre comportement.

Dans un second temps, la première chambre civile est revenue sur sa position, considérant que les deux époux étaient fondés à se prévaloir de la protection instituée à l’article 1415 du Code civil (Cass. 1re civ., 15 mai 2002, n° 99-21.464). Ce revirement procède d’une lecture moins finaliste que littérale du texte : dès lors que l’article 1415 définit objectivement l’assiette du gage des créanciers — en excluant les biens communs lorsque le cautionnement a été souscrit par un époux seul —, cette délimitation s’impose à tous, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon la qualité de celui qui l’invoque. La règle n’est plus seulement un moyen de défense personnel ; elle devient une donnée objective de la consistance du gage.

La Cour de cassation a, en revanche, fermé cette voie de droit aux tiers (Cass. 1re civ., 14 janv. 2003, n° 00-16.078). La protection demeure ainsi circonscrite à la sphère conjugale : si elle profite désormais indistinctement aux deux époux, elle ne saurait être instrumentalisée par un tiers à l’union — tel un autre créancier ou un coobligé — qui chercherait à restreindre l’assiette des poursuites pour des motifs étrangers à la finalité protectrice du texte.

b) Le conjoint consent à l’acte de cautionnement

i) Validité de l’engagement pris

Ainsi qu’il l’a été rappelé ci-dessous, la souscription d’un cautionnement par un époux seul est pleinement valable.

Il en résulte qu’il est indifférent, quant à la validité même de l’engagement, que le conjoint ait ou non donné son consentement à l’acte. Le consentement du conjoint ne conditionne pas l’existence du cautionnement, mais seulement l’étendue du gage qui en garantit l’exécution.

L’accord de celui-ci aura seulement pour effet de lever le cantonnement du gage des créanciers opéré par la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil.

ii) Étendue du gage des créanciers

Lorsque, dès lors, le conjoint de l’époux qui contracte seul un cautionnement consent à l’acte, cet accord a pour effet de réintégrer les biens communs dans le gage des créanciers.

Concrètement, cela signifie que ces derniers seront autorisés à poursuivre leur dette sur :

• D’une part, les biens propres et les revenus de l’époux débiteur
• D’autre part, les biens communs

S’agissant des biens communs, la question s’est posée de savoir si la dette de cautionnement n’était pas exécutoire sur les revenus du conjoint.

En effet, en cas d’accord de celui-ci, l’article 1415 prévoit qu’il « n’engage pas ses biens propres ».

Compte tenu de ce que les revenus des époux sont des biens communs, est-ce à dire que, à l’instar des acquêts ordinaires, ils sont réintégrés dans le gage des créanciers ?

Pour répondre à cette interrogation, il convient de distinguer soigneusement deux catégories de revenus, dont le régime, au regard du gage des créanciers, n’est pas identique : les revenus de biens propres, d’une part, les gains et salaires, d’autre part.

S’agissant des revenus de propres du conjoint, il est admis qu’ils peuvent faire l’objet d’une saisie par les créanciers. La raison en est que ces derniers sont toujours engagés lorsqu’une dette est contractée au cours du mariage par un époux seul.

S’agissant, en revanche, des gains et salaires, la question est plus délicate dans la mesure où, pour les dettes nées du chef d’un époux, l’article 1414 du Code civil les exclut expressément du gage des créanciers.

Cette disposition prévoit en ce sens que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

La difficulté tient alors à l’articulation de deux textes voisins. Une lecture littérale de l’article 1415 du Code civil devrait conduire à faire fi de cette exclusion qui ne semble s’appliquer que pour les dettes ordinaires : dès lors que le conjoint a consenti, ses biens communs — gains et salaires compris — seraient réintégrés dans le gage.

Or les dettes de cautionnement jouissent d’un statut spécifique qui pourrait justifier qu’on leur applique un traitement différencié. La règle de l’article 1415 ayant été conçue pour endiguer le danger particulier que représente cette sûreté pour la communauté, sa lettre paraît commander d’écarter, lorsque le conjoint a consenti, la protection résiduelle des gains et salaires.

Reste que la solution serait sévère pour le conjoint qui a seulement consenti à l’acte de cautionnement. À cet égard, cela reviendrait à accorder une protection moindre au conjoint pour ces types d’engagements alors que le danger qu’ils représentent est bien plus grand. Une telle interprétation aboutirait à un paradoxe : le conjoint qui se borne à consentir à l’engagement souscrit par son époux serait plus exposé que celui dont le mari contracte une dette ordinaire, alors même que le péril attaché au cautionnement est, par hypothèse, supérieur.

La doctrine majoritaire est, pour cette raison, favorable à une exclusion du gage des créanciers des gains et salaires du conjoint, dans la mesure où il a seulement donné son consentement à l’acte sans s’engager personnellement comme caution.

Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore explicitement prononcée sur ce point.

Dans un arrêt du 22 février 2017, la Cour de cassation a certes jugé que, s’agissant de l’appréciation de la proportionnalité d’un cautionnement, il y avait lieu de tenir compte des gains et salaires du conjoint (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 2017, n°15-14.915).

Il est néanmoins toujours difficile de transposer la solution dégagée dans une décision pour répondre à une problématique différente de celle soumise au juge qui a rendu cette décision. La prise en compte des gains et salaires pour apprécier la proportionnalité de l’engagement relève d’une logique distincte de celle qui gouverne la détermination de l’assiette du gage : la première mesure la capacité de la caution à faire face à sa dette, tandis que la seconde délimite les biens saisissables. De cette décision, on ne saurait donc inférer, avec certitude, la solution qui prévaudra le jour où la Cour de cassation sera frontalement saisie de la saisissabilité des gains et salaires du conjoint ayant simplement consenti.

iii) Forme du consentement

L’article 1415 du Code civil prévoit que pour que le cantonnement du gage des créanciers soit levé, le consentement du conjoint doit être « exprès ».

Cette exigence de consentement exprès traduit la défiance du législateur à l’égard d’un engagement aussi périlleux que le cautionnement : il ne saurait être question de présumer l’adhésion du conjoint à un acte susceptible d’emporter de lourdes conséquences pour la communauté.

Cela signifie que l’accord donné ne peut être tacite ou implicite (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1997, n°94-20.788).

À cet égard, la seule connaissance du conjoint de l’opération ne vaut pas accord exprès (Cass. 1^ère civ. 1^er déc. 2010, n°09-15.669). Il y a là une distinction fondamentale qu’il convient de bien marquer : la connaissance est un état de fait passif, tandis que le consentement suppose une manifestation positive et non équivoque de volonté. Le conjoint informé de l’engagement souscrit par son époux, mais qui demeure silencieux, n’a pas pour autant consenti à la réintégration des biens communs dans le gage.

Pour être valable, le consentement doit donc avoir été exprimé par écrit, soit dans l’acte de cautionnement lui-même, soit par acte séparé.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a précisé que l’accord du conjoint n’est pas soumis à l’exigence de la mention manuscrite prévue par l’article 1376 du Code civil (Cass. 1re civ., 13 nov. 1996, n° 94-12.304). Cette précision est riche d’enseignements : le consentement du conjoint, parce qu’il n’emporte pas à lui seul engagement personnel comme caution, mais se borne à élargir l’assiette du gage, n’est pas soumis au formalisme protecteur attaché à la souscription de la sûreté. Encore convient-il de ne pas confondre ces deux actes — le simple consentement, d’un côté, l’engagement personnel comme caution, de l’autre —, dont le régime formel diffère.

Quant au moment de l’accord du conjoint, il doit intervenir au plus tard au jour de la régularisation de l’acte de cautionnement (Cass. 1re civ., 3 juin 1997, n° 94-20.788).

c) Le conjoint souscrit à l’acte de cautionnement

Lorsque le conjoint donne son accord à la conclusion d’un cautionnement, il y a lieu de bien mesurer la portée de son consentement.

Ce consentement peut, en effet, recouvrir deux réalités juridiques distinctes, qu’il importe au plus haut point de ne pas confondre tant leurs effets divergent :

• Soit que le conjoint entend seulement autoriser la réintégration des biens communs dans le gage des créanciers — sans s’obliger personnellement ;
• Soit que le conjoint entend souscrire personnellement à l’acte de cautionnement — devenant alors lui-même caution, tenu sur ses propres biens.

La première difficulté consistera alors à déterminer quelle a été l’intention du conjoint. L’enjeu est considérable : dans la première hypothèse, le conjoint ne court d’autre risque que celui de voir les biens communs saisis ; dans la seconde, il expose en outre ses biens propres et ses revenus à l’action des créanciers.

S’agissant du cautionnement, dans la mesure où cet acte ne se présume pas, il suffira de se reporter à la mention manuscrite qui a pour fonction d’exprimer la volonté de la caution à s’engager.

L’exigence d’une telle mention, loin d’être un pur formalisme, constitue précisément le critère qui permet de discriminer entre le simple consentement et l’engagement personnel : seul celui qui a porté la mention manuscrite caractéristique de l’engagement de caution peut être tenu en cette qualité. La Cour de cassation a d’ailleurs jugé que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution, de sorte que le mandat de se porter caution est lui-même soumis à ces exigences (Cass. 1re civ., 31 mai 1988, n° 86-17.495) — illustration de la rigueur avec laquelle est appréciée la volonté de s’obliger comme caution.

En pratique, il peut être observé que les créanciers – et notamment le banquier – exigeront systématiquement l’engagement du conjoint, afin de s’assurer l’assiette de poursuite la plus large possible.

Lorsque cet engagement est établi, il y a lieu de distinguer selon que le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés ou dans un acte unique.

• Le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés
  • Cette situation se rencontre lorsque des époux cautionnent séparément une même dette.
  • Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 9 mars 1999 (Cass. 1re civ., 9 mars 1999, n° 97-12.357), que, dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer deux situations :
    • Aucun des engagements pris par les époux ne fait référence à celui de l’autre
      • En pareil cas, chaque époux engage ses biens propres et ses revenus à l’exclusion des biens communs ordinaires.
      • C’est donc une application distributive de l’article 1415 du Code civil qui doit être faite : chaque cautionnement est traité isolément, comme s’il avait été souscrit par un époux seul.
      • Autrement dit, les époux sont réputés s’obliger séparément à la dette qui, dès lors, n’est ni conjointe, ni solidaire.
    • Chaque engagement pris par les époux fait référence à celui de l’autre
      • Dans cette hypothèse, bien que l’engagement pris par chaque époux individuellement soit formalisé dans des actes séparés, ils sont réputés être engagés à l’acte, soit conjointement, soit solidairement.
      • La référence réciproque révèle, en effet, une volonté commune de garantir ensemble la même dette, ce qui neutralise le cantonnement de l’article 1415.
      • Il en résulte que les biens communs sont engagés, en sus de leurs biens propres et revenus respectifs.

• Le consentement des époux s’exprime dans un acte unique
  • Dans cette hypothèse, la cour de cassation décide que « l’article 1415 du Code civil n’a plus lieu de s’appliquer» ( 1^ère civ. 13 oct. 1999, n°99-19.126).
  • La solution se comprend aisément : lorsque les deux époux s’engagent dans un même instrument, il n’est plus de conjoint « étranger » à l’acte qu’il faudrait protéger ; la raison d’être du cantonnement disparaît, et avec elle le cantonnement lui-même.
  • Aussi, le gage des créanciers est ici des plus larges : la dette contractée par les époux peut être poursuivie sur l’ensemble du patrimoine du couple, soit :
    • D’une part, sur leurs biens propres et leurs revenus
    • D’autre part, sur les biens communs
  • Quant à la question de savoir si l’engagement pris est solidaire ou conjoint, cela dépend de la nature de la dette souscrite et des termes de l’acte.
  • En effet, la solidarité ne se présume pas. Il en résulte que, pour jouer, elle doit être prévue soit par la loi, soit par le contrat.
  • À défaut, l’engagement sera réputé avoir été souscrit conjointement par les époux, de sorte que la dette se divisera entre eux.

3) En synthèse:

C) §3: Le pouvoir de se porter caution dans le cadre de l’activité exercée par une personne morale

S’il n’est pas interdit aux sociétés de souscrire des cautionnements en garantie de la dette de tiers, cette opération n’en demeure pas moins très encadrée.

Un cautionnement est un acte grave qui engage le patrimoine de la personne morale, de sorte que, en cas d’appel en garantie, il peut emporter de lourdes conséquences financières pour cette dernière. Là réside la singularité du cautionnement consenti par une société : à la différence d’un acte de gestion courante, il expose le groupement à une charge dont il ne retire, par hypothèse, aucune contrepartie directe, puisque la dette garantie est celle d’un tiers.

Afin de prévenir ce risque, à tout le moins de le limiter, la jurisprudence, suivie par le législateur, a posé des conditions à la souscription d’un cautionnement par une société.

Tandis que certaines de ces conditions sont communes à toutes les sociétés, d’autres sont spécifiques aux SARL et SA.

Les conditions communes à toutes les sociétés

Pour être valable, l’engagement de caution pris par le représentant légal d’une société doit être :

• D’une part, conforme à l’objet social
• D’autre part, conforme à l’intérêt social

Ces deux exigences, quoique souvent confondues, procèdent de logiques distinctes : la première interroge la nature de l’acte au regard de l’activité statutairement définie ; la seconde, son opportunité au regard de l’avantage que la société peut en retirer. Il convient de les examiner successivement.

1) L’exigence de conformité du cautionnement à l’objet social

À l’instar des personnes physiques, les personnes morales sont dotées de la capacité juridique.

Il en résulte qu’elles sont aptes à être titulaire de droits et à les exercer, ce qui les autorise notamment à contracter.

À ce titre, il est admis que les personnes morales puissent souscrire un engagement de caution au profit de tiers.

Reste que cette capacité juridique qu’on leur reconnaît est limitée, en ce sens qu’elles ne peuvent exercer que les seules activités comprises dans leur objet social.

Cette règle a été consacrée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Le nouvel article 1145, al. 2^e du Code civil issu de cette ordonnance prévoit que « la capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles ».

Aussi est-il fait interdiction aux personnes morales d’accomplir des actes qui seraient étrangers à leur objet.

Cette limitation de la capacité de jouissance des personnes morales se répercute sur les pouvoirs dont sont investis leurs représentants légaux, qui ne peuvent agir que dans la limite de l’objet défini dans les statuts.

Appliqué au cautionnement, ce principe dit de spécialité signifie qu’un représentant légal ne peut valablement souscrire un engagement de caution au nom et pour le compte de la personne morale qu’à la condition que cet acte entre directement ou indirectement dans l’objet social de cette dernière. La mention « directement ou indirectement » revêt ici une importance pratique de premier ordre : un cautionnement qui ne figure pas, en tant que tel, dans l’énumération statutaire, pourra néanmoins être tenu pour conforme à l’objet social s’il concourt, fût-ce médiatement, à la réalisation de celui-ci.

La sanction encourue diffère toutefois selon que la personne morale représentée est une société à responsabilité limitée ou illimitée.

Tandis que dans le premier cas l’irrégularité de l’acte sera inopposable au tiers, dans le second cas le cautionnement sera frappé de nullité.

Cette dualité de sanctions n’est pas le fruit du hasard : elle traduit un arbitrage différent entre la sécurité du tiers contractant et la protection des associés, selon l’intensité du risque que ces derniers encourent. Il en résulte une différence de régime, s’agissant de l’exigence de conformité du cautionnement à l’objet social, entre les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés à responsabilité illimitée.

a) Les sociétés à responsabilité limitée

i) Principe

Dans les sociétés à responsabilité limitée, bien que, en application du principe de spécialité, les actes accomplis par le dirigeant doivent être conformes à l’objet social de la personne morale, la violation de cette règle n’a de conséquence que dans l’ordre interne.

En effet, en cas d’accomplissement d’un acte en dépassement de l’objet social, la société demeure engagée à l’égard du tiers contractant. Le législateur a, ici, fait prévaloir la sécurité du commerce juridique : le tiers qui traite avec la société n’a pas à vérifier la concordance de chaque acte avec l’objet statutaire, dont la consultation serait, en pratique, source d’insécurité.

Cette règle est exprimée pour les SARL à l’article L. 223-18 du Code de commerce qui prévoit que « La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. »

Les articles L. 225-56 et L. 225-64 instituent le même principe pour les Sociétés anonymes avec Conseil d’administration et Conseil de surveillance.

Ce principe est énoncé dans les mêmes termes pour les SAS à l’article L. 227-6 du Code de commerce.

Les actes accomplis en dépassement de l’objet social d’une société à responsabilité limitée lui sont donc opposables, sauf à démontrer que le tiers avait connaissance de l’irrégularité.

S’agissant du cautionnement, il ne déroge pas à la règle, ce qui conduit à admettre que la non-conformité d’un engagement de caution à l’objet social de la société est sans incidence sur sa validité.

Tout au plus, l’acte accompli en méconnaissance de l’objet social engagera la responsabilité de son auteur. Reste que la société demeurera tenue d’exécuter l’engagement pris à l’égard du tiers. Autrement dit, le dépassement de l’objet social produit ses effets dans le seul rapport entre la société et son dirigeant — sous la forme d’une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité de ce dernier —, sans rejaillir sur la validité de la garantie au profit du créancier.

ii) Tempérament

Par exception au principe d’opposabilité du cautionnement souscrit en dépassement de l’objet social d’une société à responsabilité limitée, il est admis que la garantie puisse être annulée dans l’hypothèse où il serait démontré que le créancier bénéficiaire était de mauvaise foi (V. en ce sens Cass. com., 2 juin 1992, n° 90-18.313).

La logique du tempérament est cohérente avec celle du principe : si la protection du tiers se justifie par sa confiance légitime dans l’apparence, elle cesse d’avoir cours dès lors que ce tiers connaissait — ou ne pouvait ignorer — le dépassement de l’objet social. La mauvaise foi rompt l’équilibre au profit de la société.

La mauvaise foi du tiers fait néanmoins l’objet d’une appréciation restrictive, le législateur ayant notamment interdit qu’elle puisse se déduire de la publication des statuts. Cette précision est capitale : elle interdit de tenir le créancier pour informé du contenu des statuts par le seul effet de leur publicité légale, et reporte ainsi sur celui qui invoque la nullité la charge d’établir une connaissance effective du dépassement.

Lorsqu’elle est établie, la mauvaise foi est sanctionnée par la nullité de l’acte accompli en dépassement de l’objet social (Cass. com. 19 sept. 2018 n 17 17.600).

b) Les sociétés à responsabilité illimitée

i) Principe

En application du principe de spécialité, lorsque le représentant légal d’une société à responsabilité illimitée agit en dépassement de l’objet social, il n’engage pas la société.

L’article 1849 du Code civil prévoit en ce sens, pour les sociétés civiles, que « dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social. »

La même règle est énoncée pour les sociétés en nom collectif à l’article L. 221-5 du Code de commerce. Cette disposition s’applique également aux sociétés en commandite.

Cette limitation des pouvoirs du représentant légal dans l’ordre externe s’explique par le souci de protection des associés, qui prime ici les intérêts des tiers.

En effet, dans ce type de groupement, la responsabilité des associés, parce qu’illimitée, peut être recherchée – conjointement ou solidairement selon la forme sociale retenue – au-delà de leurs apports respectifs.

Pratiquement, cela signifie que les associés peuvent être poursuivis par les créanciers de la société pour toutes les dettes souscrites au cours de la vie sociale.

À ce titre, ils sont tenus à l’obligation à la dette, outre leur contribution aux pertes qui interviendra au jour de la dissolution de la personne morale.

Aussi, afin de prévenir les agissements intempestifs de dirigeants susceptibles de faire peser sur les associés d’importants risques financiers, il a été décidé par la jurisprudence que les sociétés à responsabilité illimitée ne devaient pas être engagées par des actes accomplis en dépassement de leur objet social et que, par voie de conséquence, de tels actes devaient être frappés de nullité.

La Cour de cassation n’a pas manqué d’appliquer très tôt cette règle au cautionnement, en jugeant, par exemple, dans un arrêt du 6 mars 1979 que l’engagement de caution souscrit par le gérant d’une société civile immobilière visant à garantir le prêt d’une autre société n’était pas valable, car « étranger à l’objet social » de la SCI (Cass. 1re civ., 6 mars 1979, n° 77-14.827).

La Chambre commerciale a adopté la même solution dans un arrêt du 26 janvier 1993 où il était question cette fois-ci d’un cautionnement réel consenti par une société en nom collectif (nantissement de son fonds de commerce) en vue de garantir le prêt contracté par l’acquéreur de parts sociales de cette société.

Après avoir relevé que la garantie souscrite par la personne morale n’entrait pas dans son objet social, les juges ont estimé qu’il devait être regardé comme nul (Cass. com., 26 janv. 1993, n° 91-12.566).

Cette solution a été réitérée exactement dans les mêmes termes dans un arrêt rendu le 14 juin 2000, la Cour de cassation ayant considéré, au cas particulier, que « les dettes ainsi garanties par des cautionnements hypothécaires donnés par la SNC ne correspondaient pas à des dettes sociales, mais à des dettes personnelles d’un associé, d’où il résultait que les garanties litigieuses ne constituaient pas un acte entrant dans l’objet social » (Cass. com., 14 juin 2000, n° 96-15.991).

Afin d’apprécier la validité d’un cautionnement fourni par une société à responsabilité illimitée, il est ainsi procédé à un contrôle systématique de son objet social, lequel doit comprendre la souscription de sûretés pour garantir la dette d’autrui.

À défaut, la garantie constituée par la personne morale est frappée de nullité, sauf à satisfaire à des conditions supplémentaires instituées par la jurisprudence.

Encore convient-il de préciser la nature de cette nullité, dont dépend le régime applicable — qualité pour agir et délai de prescription. La Cour de cassation a jugé, à propos d’une sûreté accordée par une société civile en garantie de la dette d’un associé, que l’action tendait à faire constater une nullité absolue, autrefois soumise, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, à la prescription trentenaire de l’ancien article 2262 du Code civil (Cass. 1re civ., 18 oct. 2017, n° 16-17.184). La gravité de la sanction — nullité absolue, et non simple inopposabilité — confirme l’intensité de la protection que le droit réserve aux associés des sociétés à responsabilité illimitée contre les engagements de caution excédant l’objet social.

ii) Tempérament

L’affirmation du principe selon lequel le cautionnement consenti par une société à responsabilité illimitée en dépassement de son objet social encourt la nullité s’est rapidement heurtée à une objection d’ordre pratique : appliquée à la lettre, la règle aboutirait à frapper d’inefficacité nombre de garanties pourtant économiquement justifiées, en particulier au sein des groupes de sociétés où les engagements croisés constituent un mode normal de financement. Soucieuse de ne pas sacrifier la sécurité des créanciers sur l’autel d’une conception trop rigide de la spécialité statutaire, la jurisprudence a donc ménagé un tempérament au principe.

Il est ainsi désormais admis que lorsqu’un cautionnement souscrit par une société à responsabilité illimitée est étranger à son objet social, il peut être sauvé s’il répond à l’un des deux critères suivants :

• Il existe une communauté d’intérêts entre la personne morale qui fournit le cautionnement et la personne garantie
• La conclusion du cautionnement procède d’une décision unanime des associés

L’un et l’autre de ces correctifs participent d’une même logique : la non-conformité de la garantie à l’objet social n’est pas une cause de nullité irrémédiable, mais une irrégularité susceptible d’être couverte, soit que l’acte se rattache, fût-ce indirectement, à l’intérêt économique de la société garante (communauté d’intérêts), soit que ceux-là mêmes que la règle protège – les associés tenus indéfiniment du passif social – aient consenti à l’engagement (décision unanime).

Dans un arrêt du 8 novembre 2007, la Cour de cassation est venue préciser qu’il s’agissait là de deux critères alternatifs, et non cumulatifs : il suffit que l’un d’eux soit satisfait pour que la garantie soit validée au regard de la condition de spécialité.

Elle a affirmé en ce sens que « le cautionnement donné par une société n’est valable que s’il entre directement dans son objet social ou s’il existe une communauté d’intérêts entre cette société et la personne cautionnée ou encore s’il résulte du consentement unanime des associés » (Cass. 1re civ., 8 nov. 2007, n° 04-17.893).

La conjonction « ou encore » employée par la Haute juridiction confirme sans ambiguïté l’articulation alternative des trois branches de l’énoncé : conformité directe à l’objet social, communauté d’intérêts, consentement unanime. Il suffit que l’une de ces trois conditions soit remplie pour que la garantie échappe à la nullité tirée du dépassement de l’objet social.

α) L’existence d’une communauté d’intérêts

Très tôt, la Cour de cassation a jugé que lorsqu’un cautionnement souscrit par une société est étranger à son objet social, il demeure valable dès lors qu’il existe une communauté d’intérêts entre cette dernière et le débiteur principal.

Dans un arrêt du 15 mars 1988, elle a ainsi validé un cautionnement qui avait été consenti par une SCI aux fins de garantir la dette d’une société exploitant une concession automobile au motif « que le cautionnement souscrit se rattachait indirectement à l’objet social de la société civile immobilière en raison de la communauté d’intérêts unissant cette société à la société débitrice principale » (Cass. 1re civ., 15 mars 1988, n° 85-18.312).

On relèvera la précision du visa : la Cour ne dit pas que le cautionnement entre directement dans l’objet social, mais qu’il s’y rattache indirectement. La communauté d’intérêts ne fait donc pas disparaître le dépassement de l’objet social ; elle en neutralise la sanction en révélant que l’acte, loin d’être étranger à la société, sert en définitive son intérêt propre.

Dans un arrêt du 1^er février 2000, elle a encore affirmé que « si le cautionnement donné par une société n’entre pas directement dans son objet social, ce cautionnement est néanmoins valable lorsqu’il existe une communauté d’intérêts entre cette société et la société cautionnée » (Cass. 1^ère civ. 1^er févr. 2000, n°97-17.827).

En somme, pour la Première chambre civile, l’existence d’une communauté d’intérêts permet de pallier la non-conformité du cautionnement à l’objet social.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « communauté d’intérêts ».

La notion n’étant définie par aucun texte, c’est vers la jurisprudence qu’il y a lieu de se reporter.

À l’analyse, la communauté d’intérêts est le plus souvent admise lorsque deux conditions, généralement réunies, se trouvent caractérisées :

• D’une part, un lien capitalistique ou de direction : les deux sociétés ont des dirigeants communs, ou appartiennent à un même groupe placé sous une direction unique ;
• D’autre part, un lien économique : les deux sociétés entretiennent des relations d’affaires étroites, telles que les ressources de l’une dépendent de l’activité de l’autre.

Cette situation se rencontre notamment lorsqu’un groupe est structuré de telle façon que les sociétés qui détiennent le patrimoine sont distinctes de celles qui exercent l’activité procurant au groupe ses ressources.

Dans cette configuration, la communauté d’intérêts résulte de la perception de loyers par les sociétés porteuses de l’immobilier du groupe (le plus souvent constituées sous forme de SCI) en contrepartie de la location de locaux à la société d’exploitation qui exerce son activité commerciale dans lesdits locaux. La SCI a un intérêt direct à la pérennité de l’exploitation, dont elle tire l’intégralité de ses revenus locatifs : garantir la dette de la société d’exploitation, c’est donc préserver sa propre source de ressources.

Tel était le cas dans l’arrêt du 15 mars 1988 aux termes duquel la Cour de cassation reconnaît l’existence d’une communauté d’intérêts entre la SCI et la société concessionnaire (Cass. 1re civ., 15 mars 1988, n° 85-18.312).

La première chambre civile a reconduit cette solution dans l’arrêt rendu en date du 1^er février 2000.

Dans cette affaire, une SCI s’était portée caution au profit d’une banque aux fins de garantir le prêt consenti à la société d’exploitation qui appartenait au même groupe.

Après avoir relevé que la société caution était propriétaire des locaux donnés à bail à la société cautionnée, dont elle tirait ses seules ressources, la Cour de cassation considère que l’existence d’une communauté d’intérêts était établie et que, à ce titre, elle « rendait valable le cautionnement litigieux » (Cass. 1^ère civ. 1^er févr. 2000, n°97-17.827).

L’existence d’une communauté d’intérêts a également été admise en présence d’un bail à construction conclu entre la société caution et la société cautionnée, les deux sociétés ayant, au surplus, en commun, d’être administré par le même dirigeant social (Cass. com., 3 déc. 2003, n° 02-11.163). Ce dernier arrêt est instructif : il montre que la communauté d’intérêts ne se déduit pas de la seule identité de dirigeant – circonstance à elle seule insuffisante – mais de la conjonction de ce lien de direction et d’un lien contractuel et économique objectif unissant les deux structures.

Ainsi, la communauté d’intérêts sera le plus souvent reconnue lorsque deux sociétés appartiennent à un même groupe et que l’une tire ses ressources de l’autre. À l’inverse, la simple appartenance à un même groupe, ou la seule communauté de dirigeant, ne suffisent pas : encore faut-il que la garante ait un intérêt patrimonial propre et tangible à la prospérité de la débitrice.

β) L’existence d’une décision unanime des associés

(1) Principe

L’existence d’une communauté d’intérêts n’est pas la seule circonstance permettant de sauver un cautionnement qui aurait été conclu pour le compte d’une société à responsabilité illimitée en dépassement de son objet social.

La jurisprudence a admis que cette irrégularité pouvait être couverte dès lors que l’engagement de caution a été approuvé par l’unanimité des associés.

La justification de ce second correctif est aisément perceptible. Dans une société à responsabilité illimitée, la règle de la spécialité statutaire protège au premier chef les associés, qui répondent indéfiniment du passif social sur leur patrimoine personnel. Or il est de principe que nul ne saurait se plaindre de la méconnaissance d’une règle édictée dans son seul intérêt lorsqu’il y a lui-même consenti : dès lors que tous les associés ont approuvé la garantie, la raison d’être de la sanction disparaît.

Dans un arrêt du 20 octobre 1992, la Cour de cassation a, par exemple, validé un cautionnement souscrit pour le compte d’une SCI alors que cet acte était étranger à son objet social.

Au soutien de sa décision, elle affirme que « selon l’article 1854 de ce code, l’unanimité des associés, requise par l’article 1852 pour les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus au gérant, peut résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte ».

Elle en tire la conséquence que les juges du fond qui ont débouté la caution de sa demande d’annulation de son engagement « étaient fondés à dire que le cautionnement avait été valablement consenti par [le gérant] agissant tant en son nom personnel qu’en qualité de mandataire de tous les associés » (Cass. 1re civ., 20 oct. 1992, n° 90-21.628).

Cet arrêt apporte une précision procédurale d’importance : l’unanimité requise n’exige pas la tenue formelle d’une assemblée générale ; elle peut résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte, le gérant étant alors réputé agir comme mandataire de l’ensemble des associés. Le formalisme cède donc devant la réalité du consentement unanime.

Si, dans un premier temps, la Chambre commerciale a refusé de faire application de cette solution aux SNC (Cass.com/ 26 janv. 1993, n°91-12.566l'arrêt), elle est finalement revenue sur sa position dans un arrêt du 18 mars 2003 (Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-20.041).

Il est donc indifférent que la personne morale qui a irrégulièrement fourni son cautionnement en garantie de la dette d’un tiers soit une société civile ou une société commerciale à responsabilité illimitée : dans les deux cas, la décision unanime des associés permet de couvrir l’irrégularité. L’unité de la solution se comprend, du reste, à la lumière de son fondement : dans la SNC comme dans la société civile, les associés sont tenus indéfiniment des dettes sociales, en sorte que leur consentement unanime emporte les mêmes effets curatifs.

À cet égard, il peut être observé que, conformément à l’article 1836, al. 2^e du Code civil, la décision des associés d’approuver à l’unanimité la conclusion d’un cautionnement qui ne serait pas compris dans l’objet social doit être prise dans les mêmes formes que les actes visant à modifier les statuts de la société. La logique est cohérente : autoriser une garantie excédant l’objet social revient, ponctuellement, à étendre le champ d’action de la société au-delà de ce que les statuts prévoient ; il est donc naturel que cette décision emprunte le régime de la modification statutaire.

(2) Exception

L’efficacité curative de la décision unanime des associés connaît toutefois une limite, qui tient à un principe cardinal du droit : fraus omnia corrumpit, la fraude corrompt tout.

Dans un arrêt du 14 décembre 1999, la Cour de cassation est venue préciser que dans l’hypothèse où le cautionnement a été souscrit par la société en fraude des droits de ses créanciers sociaux, il doit être annulé peu importe qu’il résulte d’une décision unanime des associés.

Dans cette affaire, il était établi qu’une collusion frauduleuse existait entre la banque, bénéficiaire de la caution, et le débiteur principal.

La Chambre commerciale considère que cette circonstance devait conduire à l’annulation du cautionnement, peu importe qu’il ait été approuvé par une décision unanime des associés (Cass. com., 14 déc. 1999, n° 97-15.554).

La portée de cette réserve doit être bien mesurée. Le consentement unanime des associés ne purge l’irrégularité qu’à l’égard des associés eux-mêmes, qui ont voulu l’acte ; il ne saurait être opposé aux tiers – et singulièrement aux créanciers sociaux – dont les droits ont été méconnus par une opération frauduleuse. La couverture de l’irrégularité par l’unanimité trouve ainsi sa borne naturelle dans la protection des intérêts qui lui sont extérieurs.

2) L’exigence de conformité du cautionnement à l’intérêt social

S’il est admis de longue date que, pour être valable, le cautionnement fourni par une société aux fins de garantir la dette d’un tiers doit nécessairement entrer dans son objet social ou, le cas échéant, répondre à l’un des critères palliatifs fixés par la jurisprudence, il n’en va pas de même s’agissant de l’exigence de conformité de l’engagement de caution à l’intérêt social, laquelle a été diversement appréciée par la jurisprudence et a donné lieu à un important débat doctrinal.

Avant d’en retracer l’évolution, il importe de bien distinguer les deux exigences, que l’on confond parfois. La conformité à l’objet social est une question de pouvoir : il s’agit de savoir si l’acte entre dans le champ d’activité que les statuts assignent à la société. La conformité à l’intérêt social est une question d’opportunité appréciée au regard du bien de la personne morale : il s’agit de savoir si l’acte sert, ou au contraire compromet, l’intérêt de la société. Un cautionnement peut parfaitement entrer dans l’objet social – ou être couvert par l’un des correctifs précédemment examinés – tout en se révélant contraire à l’intérêt social, parce qu’il grève le patrimoine de la garante sans contrepartie. C’est cette autonomie des deux exigences qui se trouve au cœur du débat.

La question qui, au préalable, se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « intérêt social ».

a) Les différentes approches de la notion d’intérêt social

Le droit français ne définit pas explicitement en quoi doit consister l’intérêt des sociétés. Il y fait seulement parfois référence, de manière irrégulière, dans des articles s’appliquant à encadrer la gestion de certaines sociétés.

Ainsi, le gérant d’une société civile « peut accomplir tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société » (art. 1848 C. civ.). De même, le gérant d’une société de personne ou d’une SARL peut, « dans les rapports entre associés, et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, […] faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société » (art. L. 221-4 C.com/.).

En l’absence de support textuel, la notion d’intérêt social est utilisée par les juges dans des circonstances variées de conflits d’intérêts, qui ne concernent pas seulement les dirigeants. Elle y est utilisée comme une « boussole », afin d’apprécier le caractère prétendument fautif d’un comportement.

Tel est par exemple le cas pour apprécier si une garantie consentie par la société au profit d’un tiers a été valablement constituée par le dirigeant.

De façon générale, en fonction de chaque situation et du résultat recherché, les juridictions ont dégagé des solutions prétoriennes pour, tantôt retenir un intérêt propre de la société, tantôt protéger les intérêts des associés.

Quant à la doctrine, elle est divisée. Les auteurs se disputent plusieurs approches, qui se polarisent autour de la question suivante : l’intérêt social est-il réductible à l’intérêt des associés ou faut-il considérer un « intérêt social », supérieur, de la société, distinct de celui des associés ? Trois conceptions, d’ampleur croissante, peuvent être distinguées.

• L’approche contractuelle
  • Selon cette approche, parce que toute société procède de la conclusion d’un contrat, l’intérêt social se confondrait avec l’intérêt commun des associés.
  • Elle implique que les associés sont libres de gérer la société comme ils l’entendent, dès lors que tous sont d’accord et qu’aucune décision sociale ne porte atteinte à l’ordre public.
  • L’approche contractuelle devrait donc conduire à admettre la validité d’un cautionnement dont la conclusion serait contraire à l’intérêt social de la société, prise en tant que personne morale autonome, mais qui aurait été approuvée par les associés à l’unanimité.
  • Dans cette logique, l’intérêt social n’est qu’un autre nom de l’intérêt commun des associés : satisfait ce dernier, l’exigence est, par hypothèse, remplie.

• L’approche institutionnelle
  • Cette approche repose sur le constat que l’acquisition par la société de la personnalité juridique fait d’elle une personne autonome.
  • À ce titre, elle détient des intérêts potentiellement distincts de ceux des associés.
  • L’intérêt social s’analyserait donc ici en l’intérêt général de la société, qui ne se confondrait pas avec la somme des intérêts des associés qui la composent.
  • À la différence de l’approche contractuelle, l’approche institutionnelle conduit à considérer qu’un cautionnement dont la conclusion aurait été approuvée à l’unanimité des associés, mais qui serait contraire à l’intérêt social, devrait être regardé comme nul.
  • L’intérêt de la personne morale prime alors la volonté concordante des associés : ceux-ci ne peuvent, fût-ce unanimement, sacrifier l’entité dont ils ne sont que les membres.

• L’approche issue de la théorie de l’entreprise
  • Selon cette approche, l’intérêt social s’étendrait au-delà de l’intérêt de la société, prise comme personne morale.
  • Il correspondrait à l’intérêt de l’entreprise, entendue comme une réalité économique, humaine et financière organisée sous forme de société, comprenant les associés, les salariés, les créanciers, etc.
  • Cette thèse, développée en France par l’école de Rennes, trouve un équivalent anglo-saxon dans la « stakeholders theory ».
  • C’est une approche maximaliste qui pourrait entraîner une compréhension large de l’intérêt à agir de tiers à la société (clients, sous-traitants, etc.) contre certaines décisions de gestion des dirigeants sociaux.
  • La conclusion d’un cautionnement qui donc mettrait en péril, à tout le moins menacerait l’intérêt des salariés, pourrait, selon cette approche, être remise en cause par ces derniers, puisque contraire à l’intérêt social.

Sans consacrer l’une ou l’autre de ces approches, la loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) a inscrit la notion d’intérêt social à l’article 1833, al. 2^e du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »

Cette inscription dans la loi de la notion d’intérêt social vise à affirmer un aspect fondamental de la gestion des sociétés : le fait que celles-ci ne sont pas gérées dans l’intérêt de personnes particulières mais dans leur intérêt autonome. La formule retenue par le législateur, sans trancher frontalement le débat doctrinal, paraît ainsi pencher en faveur de l’approche institutionnelle, tout en l’infléchissant d’une coloration empruntée à la théorie de l’entreprise, par la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux.

b) L’élévation de l’exigence de conformité du cautionnement à l’intérêt social au rang de condition

S’agissant du cautionnement, la jurisprudence a oscillé entre l’approche contractuelle et l’approche institutionnelle, avant de se fixer en faveur de la seconde.

Dans un arrêt du 4 février 1971, la Cour de cassation a opté pour l’approche contractuelle en décidant que « l’administrateur d’une société civile peut valablement engager la société par une convention étrangère à l’objet social ou même nuisible aux intérêts sociaux, conclue au profit de tiers, si ledit administrateur a reçu, à cette fin, des pouvoirs réguliers émanant de l’unanimité des associés » (Cass. 3^e civ. Févr. 1971, n°69-11.047).

La formule est remarquable : la Haute juridiction admettait alors expressément qu’une convention « même nuisible aux intérêts sociaux » pût valablement engager la société, pourvu qu’elle fût autorisée à l’unanimité. L’intérêt social était ainsi entièrement absorbé par la volonté des associés.

Elle a, par suite, retenu l’approche institutionnelle en jugeant que pour qu’un cautionnement soit valable, il ne suffisait pas qu’il ait été approuvé par l’unanimité des associés : il fallait encore qu’il soit conforme à l’intérêt social (Cass. com., 14 déc. 1999, n° 97-15.554).

Cette solution a été reconduite par la Chambre commerciale dans un arrêt du 28 mars 2000 aux termes duquel elle valide la décision d’une Cour d’appel qui, après avoir relevé qu’une SCI avait donné tous pouvoirs à sa gérante à l’unanimité par assemblée générale extraordinaire du 5 décembre 1990 pour accorder son cautionnement, avait considéré que dès lors qu’il n’était pas allégué que le cautionnement était contraire à l’intérêt social, la garantie consentie par la société était pleinement valable (Cass. com., 28 mars 2000, n° 96-19.260).

À ce jour, la jurisprudence semble avoir majoritairement opiné pour cette seconde approche, les juges estimant que l’intérêt de la société pouvait ne pas coïncider avec celui des associés.

Parce que la société possède un intérêt autonome, qui n’est pas une juxtaposition d’intérêts des parties prenantes ni de ceux de ses seuls associés, le cautionnement conclu par ses dirigeants au profit de tiers doit, pour être valable, nécessairement être conforme à l’intérêt social, peu importe qu’il ait été ou non approuvé par les associés à l’unanimité.

Bien que cette exigence soit désormais reconnue comme étant la règle, l’analyse de la jurisprudence révèle que son appréciation diffère selon que le cautionnement litigieux a été consenti par une société à responsabilité limitée ou par une société à responsabilité illimitée. La distinction tient à l’économie même de chaque type de société et à la valeur respective que le législateur attache, pour chacun, à l’intérêt des tiers et à celui des associés.

• Le cautionnement a été consenti par une société à responsabilité limitée
  • Pour mémoire, les sociétés à responsabilité limitée regroupent les sociétés de capitaux (SA et SCA) ainsi que les SARL et les SAS.
  • Dans ce type de sociétés, les actes accomplis par les dirigeants en dépassement de l’objet social engagent la société, le législateur ayant pris le parti de faire primer l’intérêt des tiers sur celui de la personne morale.
  • Aussi, la validité d’un cautionnement souscrit par une SA, SARL ou SAS n’est pas subordonnée à sa conformité à l’objet social.
  • Reste que la constitution de la garantie peut être contraire à l’intérêt social de la société.
  • Or dans les sociétés à responsabilité limitée, et notamment dans les sociétés de capitaux, l’intérêt social est particulièrement marqué dans la mesure où la personnalité des associés est, a priori, moins importante que les apports qu’ils font à la société.
  • Les SA et SCA sont, la plupart du temps, composées de plusieurs milliers d’actionnaires, de sorte qu’il n’est pas évident de réduire l’intérêt de la société à l’intérêt de ces derniers.
  • C’est la raison pour laquelle la notion d’intérêt social remplira une fonction importante en ce qu’elle devra guider les décisions prises par les dirigeants.
  • Les décisions prises par les juridictions en matière de cautionnement en sont l’illustration ; encore convient-il de distinguer, au sein de cette catégorie, selon la sanction attachée à la contrariété à l’intérêt social.
  • Dans une première série de décisions, la Cour de cassation a paru admettre que le cautionnement consenti par une société à responsabilité limitée pouvait être frappé de nullité s’il avait été souscrit en contrariété à l’intérêt social.
  • La Chambre commerciale a statué en ce sens dans un arrêt du 13 novembre 2007 où il était question d’un cautionnement hypothécaire constitué par une société appartenant à un groupe en garantie d’un prêt contracté par la société mère.
  • Alors qu’il était établi qu’une communauté d’intérêts existait entre les deux sociétés, la Haute juridiction approuve la décision des juges du fond qui avait annulé le cautionnement au motif que la sûreté litigieuse avait pour effet de priver la société garante, sans aucune contrepartie, de ressources éventuelles, en grevant lourdement son patrimoine immobilier de sorte que la souscription de cette sûreté était contraire à l’intérêt social de cette société ( com. 13 nov. 20007, n°06-15.826).
  • Ce dernier arrêt illustre, du reste, l’autonomie des deux exigences : la communauté d’intérêts, qui couvrait le dépassement de l’objet social, n’a pas suffi à sauver la garantie, dès lors que celle-ci se révélait, par ailleurs, contraire à l’intérêt social – preuve que les deux conditions opèrent sur des plans distincts.
  • Toutefois, la Chambre commerciale est venue infléchir nettement sa position s’agissant des sociétés dont les engagements du dirigeant à l’égard des tiers sont protégés par la loi.
  • Dans un arrêt du 12 mai 2015, la Cour de cassation est venue préciser, s’agissant de la souscription d’un cautionnement hypothécaire par une SARL, que « serait-elle établie, la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas, par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le gérant d’une société à responsabilité limitée à l’égard des tiers » (Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28.504).
  • La logique de cette solution est rigoureuse : puisque, dans les sociétés à responsabilité limitée, les actes du dirigeant excédant l’objet social engagent la société au nom de la protection des tiers, il serait incohérent de permettre à celle-ci d’échapper à son engagement en invoquant la seule contrariété à son intérêt social. La méconnaissance de l’intérêt social ouvrira, le cas échéant, une action en responsabilité contre le dirigeant, mais non la nullité de la garantie opposable au tiers.
  • Cette solution a été reconduite par la Chambre commerciale notamment dans un arrêt du 14 février 2018 (Cass. com., 14 févr. 2018, n° 16-16.013).
  • Elle a vocation à jouer pour l’ensemble des sociétés à responsabilité limitée (V. en ce sens, pour la SAS, Cass. com., 19 sept. 2018, n° 17-17.600).

• Le cautionnement a été consenti par une société à responsabilité illimitée
  • Les sociétés à responsabilité illimitée regroupent, pour rappel, les sociétés de personnes au nombre desquelles figurent notamment les sociétés civiles et les sociétés en nom collectif.
  • À cet égard, les actes accomplis par les dirigeants d’une telle structure en dépassement de l’objet social – et c’est là une différence majeure avec les sociétés à responsabilité limitée – n’engagent pas la personne morale.
  • La raison en est que les associés répondent indéfiniment du passif social. Le législateur a donc estimé qu’il y avait lieu de faire primer leur intérêt sur celui des tiers.
  • Aussi, la validité d’un cautionnement souscrit par une société à responsabilité illimitée est-elle toujours subordonnée à sa conformité à l’objet social.
  • Quant à l’exigence de conformité de l’acte à l’intérêt social, elle est moins évidente dans la mesure où, dans ce type de sociétés, l’intuitu personae est particulièrement marqué.
  • Parce que la personne des associés compte davantage que les capitaux apportés, la notion d’intérêt social est plus effacée, à tout le moins joue-t-elle, a priori, un rôle moins important que dans les sociétés à responsabilité limitée.
  • Est-ce à dire que la contrariété d’un cautionnement à l’intérêt social d’une société à responsabilité illimitée serait sans incidence sur sa validité ?
  • Telle n’est pas la voie que la jurisprudence a choisi d’emprunter.
  • Il est désormais admis que, pour être valable, la garantie constituée par une société à responsabilité illimitée doit être conforme à son intérêt social.
  • Cette exigence se dégage, par exemple, d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 28 mars 2000.
  • Dans cette décision, la chambre commerciale a refusé d’annuler un engagement de caution souscrit pour le compte d’une SCI au motif « qu’il n’était pas allégué que le cautionnement était contraire à l’intérêt social » (Cass. com., 28 mars 2000, n° 96-19.260).
  • La formulation a contrario est éclairante : si la garantie n’a pas été annulée, c’est précisément parce que sa contrariété à l’intérêt social n’était pas alléguée ; la Cour laisse ainsi entendre qu’une telle contrariété, si elle avait été établie, aurait pu emporter la nullité.
  • Une seule incertitude subsiste s’agissant de la condition tenant à l’intérêt social : sa portée exacte au regard des correctifs précédemment étudiés.
  • Sur cette question, deux thèses se sont affrontées :
    • Première thèse
      • Selon cette thèse, l’exigence de conformité du cautionnement à l’intérêt social serait une condition distincte qui s’ajouterait à celle relative à la conformité à l’objet social.
      • Autrement dit, la conformité de la garantie à l’objet social de la société ou, faute pour cette condition d’être remplie, l’existence d’une communauté d’intérêts ou d’une décision unanime des associés, ne serait pas suffisante. Pour être valable, l’engagement de caution doit, en outre, être conforme à l’intérêt social.
      • Dans un arrêt du 3 juin 2008, la Cour de cassation a jugé en ce sens que quand bien même un cautionnement souscrit en dépassement de l’objet social est couvert par l’existence d’une communauté d’intérêts, il y a lieu, malgré tout, de vérifier si la garantie n’est pas contraire à l’intérêt social (V. en ce sens Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-11.785).
      • Dans un arrêt du 8 novembre 2011, la Chambre commerciale a encore affirmé que « la sûreté donnée par une société doit, pour être valable, non seulement résulter du consentement unanime des associés, mais également être conforme à son intérêt social » (Cass. com., 8 nov. 2011, n° 10-24.438).
      • La locution « non seulement… mais également » est, à cet égard, décisive : elle établit que les deux exigences sont cumulatives, le consentement unanime des associés ne dispensant nullement du contrôle de conformité à l’intérêt social.
      • Il ressort de ces deux décisions que l’exigence de conformité de la garantie à l’intérêt social est érigée en condition distincte et supplémentaire.
    • Seconde thèse
      • Selon cette thèse, le respect de l’exigence de conformité du cautionnement à l’intérêt social serait sans incidence sur la validité de la garantie.
      • D’aucuns soutiennent que l’intérêt social, parce qu’il s’agit là d’une notion trop insaisissable, s’exprimerait en réalité à travers l’existence d’une communauté d’intérêts ou d’une décision unanime des associés.
      • Autrement dit, la garantie serait nécessairement conforme à l’intérêt social dès lors, soit qu’une communauté d’intérêts existerait entre la société garante et la société garantie, soit qu’elle a été approuvée par les associés à l’unanimité.
      • Dans cette perspective, la conformité à l’intérêt social ne serait pas une condition autonome, mais une simple résultante des conditions déjà examinées, dont la vérification serait dès lors redondante.
      • Cette position s’appuie notamment sur un arrêt rendu par la Première chambre civile en date du 8 novembre 2007 aux termes duquel elle affirme que « le cautionnement donné par une société n’est valable que s’il entre directement dans son objet social ou s’il existe une communauté d’intérêts entre cette société et la personne cautionnée ou encore s’il résulte du consentement unanime des associés, sans préciser, à défaut d’une décision de l’assemblée générale des associés, que le cautionnement remplissait l’une de ces conditions » (Cass. 1re civ., 8 nov. 2007, n° 04-17.893).
      • L’un des principaux enseignements de cette décision est que la Cour de cassation ne subordonne pas, à cette date, la validité du cautionnement à sa conformité à l’intérêt social.
      • En d’autres termes, le cautionnement consenti par une société en garantie de la dette d’autrui serait valable dès lors que l’une des trois conditions alternatives suivantes serait remplie :
        • Conformité de la sûreté à l’objet social de la société garante
        • Accord unanime des associés
        • Existence d’une communauté d’intérêts entre la société garante et la société débitrice
      • Certains auteurs ont estimé qu’il y avait lieu d’approuver cette position dans la mesure où, selon eux, elle « devrait clarifier et conforter la situation des bénéficiaires de cautionnements de sociétés civiles tant il est difficile pour le tiers, bénéficiaire d’un tel cautionnement, d’apprécier l’intérêt pour la société civile de le souscrire ».
      • Selon eux, l’intérêt social se déduirait donc de l’assentiment unanime des associés ou de l’existence d’une communauté d’intérêts entre la société garante et la société garantie.
      • L’argument, séduisant en opportunité, présente l’avantage de la sécurité juridique : il dispense le créancier d’une appréciation, par hypothèse délicate, de l’intérêt interne de la société garante, qui lui demeure largement opaque.
  • L’analyse de la jurisprudence révèle toutefois que la Cour de cassation a finalement opté pour la première thèse, consacrant l’autonomie de la condition tenant à l’intérêt social.
  • Dans un arrêt du 18 octobre 2017, la Première chambre civile s’est, en effet, ralliée à la position de la Chambre commerciale en admettant qu’un cautionnement qui avait été souscrit en contrariété des intérêts de la société garante puisse être annulé, alors même qu’il avait été adopté à l’unanimité des associés (Cass. 1re civ., 18 oct. 2017, n° 16-17.184).
  • Ce ralliement de la Première chambre civile est d’autant plus significatif qu’il émane de la formation même qui, dix ans plus tôt, avait paru cantonner la validité aux trois conditions alternatives : l’unité jurisprudentielle se trouve ainsi rétablie en faveur de l’autonomie de l’intérêt social.
  • Plus tôt, c’est la Troisième chambre civile qui, dans un arrêt du 12 septembre 2012, s’était alignée sur cette jurisprudence en jugeant que « le cautionnement même accordé par le consentement unanime des associés n’est pas valide s’il est contraire à l’intérêt social » (Cass. 3e civ., 12 sept. 2012, n° 11-17.948).
  • De son côté, la Chambre commerciale ne manque pas de rappeler, lorsque l’occasion se présente, que la validité du cautionnement consenti par une société en garantie de la dette d’un tiers est subordonnée à la conformité de la sûreté à l’intérêt social (Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-17.347 ; Cass. com., 14 févr. 2018, n° 16-16.013).
  • Au terme de cette évolution, la convergence des trois chambres – commerciale, première et troisième chambres civiles – peut être tenue pour acquise : s’agissant des sociétés à responsabilité illimitée, la conformité à l’intérêt social constitue une condition de validité autonome, qui s’ajoute aux exigences relatives à l’objet social et qui ne se laisse pas absorber par le consentement unanime des associés.

En définitive, la ligne de partage est nette. Dans les sociétés à responsabilité limitée, la contrariété à l’intérêt social ne vicie pas, par elle-même, la garantie souscrite à l’égard des tiers, qui demeure valable, sauf à engager la responsabilité du dirigeant. Dans les sociétés à responsabilité illimitée, au contraire, la conformité à l’intérêt social s’impose comme une condition de validité à part entière, dont la méconnaissance emporte la nullité du cautionnement, fût-il couvert par une communauté d’intérêts ou par le consentement unanime des associés. Cette dualité de régime, loin d’être arbitraire, épouse fidèlement la hiérarchie des intérêts que le législateur a fixée pour chaque type de société.

Au bilan, il apparaît que l’exigence de conformité du cautionnement à l’intérêt social de la société garante constitue une condition distincte et supplémentaire qui donc s’ajoute à celle tenant à l’objet social et ses ersatz.

Encore convient-il, pour saisir la portée de cette exigence, de ne pas confondre les deux notions — l’objet social et l’intérêt social — dont la jurisprudence fait, en matière de cautionnement, un emploi cumulatif.

Un même cautionnement peut ainsi entrer dans l’objet social — parce que les statuts autorisent la société à consentir des garanties — tout en étant contraire à l’intérêt social — parce qu’il l’expose à une ruine sans contrepartie. Les deux conditions opèrent donc sur deux plans différents et doivent être satisfaites concurremment.

Des auteurs ont toutefois relevé que, dans certains arrêts, la Cour de cassation ne se référait qu’au seul critère de l’intérêt social.

Dans un arrêt du 2 novembre 2016, elle a, par exemple, estimé que « le cautionnement litigieux a permis à la SCI d’acquérir un patrimoine immobilier et de percevoir les revenus tirés du bail commercial exploité par le débiteur cautionné ou par les exploitants ultérieurs et retient que, sans ce cautionnement, elle n’aurait pu se doter ni d’immeubles, ni de revenus fonciers ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à la recherche, dès lors inopérante, du risque pouvant peser sur l’existence même de la société en raison du possible engagement de son entier patrimoine en cas de réalisation de la sûreté, a pu déduire que le cautionnement litigieux n’était pas contraire à l’intérêt social de la SCI » (Cass. com., 2 nov. 2016, n° 16-10.363).

Il ressort de cette décision que la Chambre commerciale ne fait ici nullement mention de la conformité de la garantie souscrite à l’objet social. Pour valider la sûreté, elle ne vérifie que sa conformité à l’intérêt social.

Est-ce à dire que l’intérêt social constituerait une condition alternative à l’objet social ?

La doctrine s’accorde majoritairement à dire qu’il n’en est rien. Au cas particulier, le contrôle de l’objet social est, certes, passé sous silence par les juges. Reste que, le cautionnement avait été approuvé par les associés à l’unanimité. La haute juridiction n’a donc vraisemblablement pas jugé utile de s’attarder sur le contrôle de la conformité de la garantie à l’objet social qui, en tout état de cause, était couverte.

Au demeurant, le silence d’un arrêt sur un point de droit ne vaut pas abandon de l’exigence correspondante : il s’explique ici par l’économie du raisonnement, l’unanimité des associés rendant superflue toute discussion sur le dépassement de l’objet social. Le motif n’étant pas opérant, la Cour n’avait aucune raison d’y répondre.

Aussi, l’exigence de conformité du cautionnement à l’intérêt social de la société garante est une condition, non pas alternative, mais cumulative.

c) La mise en œuvre de la condition tenant à la conformité du cautionnement à l’intérêt social

Pratiquement, pour déterminer si le cautionnement souscrit par une société est conforme à son intérêt social, la jurisprudence se réfère à deux critères :

• D’une part, la constitution de la garantie ne doit pas compromettre l’existence même de la société garante
• D’autre part, la souscription du cautionnement doit être assortie d’une contrepartie suffisante

Ces deux critères ne procèdent pas d’un contrôle abstrait, mais d’une appréciation in concreto : c’est au regard des circonstances de l’espèce — montant de l’engagement, consistance du patrimoine social, avantages retirés de l’opération — que les juges du fond apprécient souverainement la conformité de la garantie à l’intérêt social. Il importe, dès lors, d’en préciser successivement la teneur.

i) L’absence de risque susceptible de compromettre l’existence même de la société

L’analyse de la jurisprudence révèle que lorsque la souscription d’un cautionnement en garantie de la dette d’autrui a pour effet de grever trop lourdement le patrimoine de la société garante à telle enseigne que cet engagement est de nature à compromettre son existence même, elle sera regardée comme contraire à l’intérêt social de la personne morale.

La logique de ce premier critère est aisée à saisir : une société poursuit une fin pérenne, et nul acte de gestion ne saurait, sans trahir cette finalité, porter en germe la disparition de la personne morale qui le souscrit. Le cautionnement qui condamne la société à liquider l’intégralité de son actif pour honorer la dette d’un tiers contredit, par hypothèse, l’intérêt qu’elle a à se maintenir.

Dans un arrêt du 13 novembre 2007, la Cour de cassation valide ainsi l’annulation d’un cautionnement au motif notamment que « la sûreté litigieuse avait pour effet de priver la société Chelloise, sans aucune contrepartie, de ressources éventuelles, en grevant lourdement son patrimoine immobilier » (Cass. com., 13 nov. 2007, n° 06-15.826).

Dans un arrêt du 3 juin 2008, elle reproche encore à une Cour d’appel qui avait validé un cautionnement de n’avoir pas vérifié « si le cautionnement n’était pas contraire à l’intérêt de la SCI, dès lors que le montant de l’engagement était tel qu’en cas de défaillance de M. X… la société devait réaliser son entier patrimoine pour l’honorer, ce qui était de nature à compromettre son existence même » (Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-11.785).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 23 septembre 2014 aux termes duquel elle affirme de façon limpide que « n’est pas valide la sûreté accordée par une société civile en garantie de la dette d’un associé dès lors qu’étant de nature à compromettre l’existence même de la société » (Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-17.347).

Tel sera notamment le cas lorsqu’il s’agira pour une SCI de constituer une hypothèque sur le seul immeuble qu’elle détient en garantie de la dette d’un tiers.

La raison en est que, en cas de mise en œuvre de la garantie, la société se retrouvera dans l’impossibilité de réaliser son objet social. Or c’est là une cause de dissolution de la personne morale (V. en ce sens Cass. com., 8 nov. 2011, n° 10-24.438).

La question qui alors se pose est de savoir si le cautionnement encourt la nullité dès lors que sa souscription est de nature à mettre en péril l’existence même de la société ?

Un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 12 septembre 2012, le suggère. Dans cette décision, elle reproche à une Cour d’appel, qui avait validé le cautionnement hypothécaire souscrit par une SCI en dépassement de son objet social mais approuvé par ses associés à l’unanimité, de n’avoir pas recherché « si la garantie consentie par la SCI n’était pas contraire à son intérêt social, dès lors que la valeur de son unique bien immobilier évaluée à 133 000 euros était inférieure au montant de son engagement et qu’en cas de mise en jeu de la garantie, son entier patrimoine devrait être réalisé, ce qui était de nature à compromettre son existence même » (Cass. 3e civ., 12 sept. 2012, n° 11-17.948).

La Troisième chambre civile semble ici considérer que la seule circonstance que la souscription du cautionnement fasse peser un risque, en raison de son montant, sur l’existence même de la société suffit à affecter la validité de la garantie.

Cela signifierait donc que lorsque cette circonstance se vérifie, le cautionnement concerné devrait automatiquement être frappé de nullité.

À l’analyse, la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt du 12 septembre 2012 est isolée.

Sa portée doit, du reste, être relativisée : la formule employée ne consacre pas un critère unique et autonome, mais reproche seulement aux juges du fond de n’avoir pas procédé à la recherche de la conformité à l’intérêt social — recherche qui demeure globale et suppose la prise en compte de l’éventuelle contrepartie. Lue à la lumière de la jurisprudence ultérieure, la décision n’érige donc pas le risque pour l’existence sociale en cause de nullité automatique.

La tendance de la jurisprudence est plutôt à estimer que, quand bien même la garantie est susceptible de compromettre l’existence même de la société, elle demeure valable dès lors qu’elle est consentie moyennant une contrepartie suffisante.

ii) L’existence d’une contrepartie suffisante

Pour déterminer si la souscription d’un engagement de caution par une société est conforme à son intérêt social, la mise en péril de son existence n’est pas le seul critère à vérifier.

Dans de nombreuses décisions, la Cour de cassation estime qu’il y a lieu également de tenir compte de l’octroi d’une contrepartie suffisante à la société.

Dans un arrêt du 2 novembre 2016, la Cour de cassation a ainsi validé un cautionnement souscrit par une société en garantie de la dette d’un associé au motif que cet engagement avait permis à une SCI « d’acquérir un patrimoine immobilier et de percevoir les revenus tirés du bail commercial exploité par le débiteur cautionné ou par les exploitants ultérieurs » alors même que, au cas particulier, il existait « un risque pouvant peser sur l’existence même de la société en raison du possible engagement de son entier patrimoine en cas de réalisation de la sûreté ».

La Chambre commerciale estime néanmoins que « le cautionnement litigieux n’était pas contraire à l’intérêt social de la SCI » (Cass. com., 2 nov. 2016, n° 16-10.363).

Cette exigence posée par la Haute juridiction tenant à l’existence d’une contrepartie suffisance s’explique par la nature du but poursuit par toute société.

Qu’elle soit à responsabilité limitée ou illimitée, une société poursuit nécessairement un but lucratif.

Aussi, n’a-t-elle pas vocation accomplir des actes qui mobilisent sa capacité financière sans en tirer avantage.

Cette exigence vaut pour la souscription d’un cautionnement en garantie de la dette d’autrui, laquelle doit donc être assortie d’une contrepartie.

Par contrepartie il faut entendre un avantage octroyé à la société garante résidant, soit dans le maintien de son activité, soit dans la perspective que l’opération cautionnée lui procure des ressources.

Cet avantage n’a pas à être nécessairement direct : il peut être médiat, en ce sens que la société garante tire indirectement profit de l’opération cautionnée, notamment lorsque celle-ci conditionne la poursuite de son activité ou la survie de l’ensemble économique dont elle relève. Ce qui importe, c’est que la garantie ne soit pas purement gratuite au regard de la société qui la consent.

La Cour de cassation se montre particulièrement vigilante quant au respect de cette exigence.

Dans un arrêt du 8 novembre 2011, la Chambre commerciale a, par exemple, approuvé une Cour d’appel d’avoir décidé qu’un cautionnement était contraire à l’intérêt social d’une société après avoir relevé que « l’opération ne lui rapportait aucune ressource mais grevait ainsi très lourdement son patrimoine, exposé à une disparition totale sans aucune contrepartie pour elle, au risque donc de l’existence même de la société garante » (Cass. com., 8 nov. 2011, n° 10-24.438).

L’un des enseignements qui peut être retiré de cette décision est que la conformité de la garantie à l’intérêt social est appréciée au regard notamment de la présence d’une contrepartie financière qui, au cas particulier, faisait défaut.

Parfois cette contrepartie consistera en une chance de survie pour la société garante.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 10 février 2015 en est une illustration.

Dans cette affaire, elle a estimé qu’un cautionnement qui engageait l’entier patrimoine d’une SCI n’en demeurait pas moins conforme à son intérêt social dès lors qu’il « s’inscrivait dans le processus de sauvegarde des autres sociétés du groupe » (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 14-11.760).

Il n’était donc pas question ici de contrepartie financière pour la société garante. La souscription du cautionnement litigieux visait néanmoins à assurer la survie du groupe auquel elle appartenait.

Cette circonstance est, selon la Chambre commerciale, suffisante pour caractériser la conformité de la sûreté à l’intérêt social de la caution.

La solution prolonge l’idée selon laquelle la contrepartie peut être indirecte : l’appartenance à un groupe de sociétés crée entre elles une communauté d’intérêts telle que la garantie consentie au profit de l’ensemble bénéficie, en retour, à la société garante elle-même, dont la prospérité dépend de la pérennité du groupe.

À l’analyse, la solution retenue en l’espèce par la Cour de cassation suggère que le critère de la présence une contrepartie suffisante primerait le critère du risque de mise en péril de l’existence de la société.

Pour la doctrine, il n’en est rien. On ne saurait dégager une règle générale de l’arrêt rendu le 10 février 2015 en raison de la particularité de l’espèce qui était soumise à la haute juridiction.

Les auteurs s’accordent à dire que les deux critères seraient alternatifs, en ce sens que la présence d’une contrepartie suffisante ne devrait pas couvrir un cautionnement dont la souscription est susceptible de compromettre l’existence même de la société.

Inversement, un cautionnement qui ne mettrait pas en péril l’existence de la société garante mais qui ne serait assorti d’aucune contrepartie suffisance sera regardé comme contraire à l’intérêt social.

iii) La sanction de la contrariété à l’intérêt social

Lorsque la garantie consentie par une société — et singulièrement par une société civile, dont les associés répondent indéfiniment du passif social — est jugée contraire à son intérêt social, elle encourt la nullité. La Cour de cassation y voit une nullité absolue, en ce que le contrôle de l’intérêt social tend à la protection de la société elle-même et, à travers elle, de ses associés exposés au risque sur leur patrimoine personnel.

Cette qualification commande le régime de l’action : longtemps soumise, en tant qu’action en nullité absolue, à la prescription trentenaire de l’ancien article 2262 du Code civil, elle relève, depuis la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, de la prescription quinquennale de droit commun (Cass. 1re civ., 18 oct. 2017, n° 16-17.184).

Les conditions spécifiques aux SARL et aux SA

Parce les sociétés sont, bien que dotées de la personnalité juridique, dépourvues de toute capacité d’exercice, elles ne peuvent agir que par l’entremise de leur représentant légal.

Aussi, lorsqu’une société s’oblige à cautionner la dette d’autrui, cet engagement est pris, en réalité, par le mandataire social.

Si, en principe, celui-ci est tenu d’agir strictement dans l’intérêt de la personne morale qu’il représente, il n’est toutefois pas exclu qu’il soit tenté d’exploiter le crédit de cette dernière à des fins purement personnelles.

Le danger est patent : nul mieux que le dirigeant n’est en mesure d’engager la signature sociale, et nul n’est davantage exposé à la tentation de mettre la surface financière de la société au service de ses dettes propres. Le cautionnement, qui transfère sur le patrimoine social le risque de défaillance du dirigeant, constitue le terrain d’élection de ce conflit d’intérêts.

Afin de prévenir ce risque, à l’occasion de l’adoption de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, le législateur a institué des règles spécifiques pour les SARL et les SA.

Ces règles se distinguent du contrôle de l’intérêt social précédemment exposé : là où ce dernier procède d’une appréciation casuistique de la finalité économique de l’acte, les dispositions propres aux SARL et aux SA posent des interdictions ou des autorisations préalables d’application objective, qui jouent indépendamment de la conformité de la garantie à l’intérêt de la société.

1) Règles spécifiques instituées pour les SARL

a) Principe

L’article L. 223-21 du Code de commerce pose l’interdiction pour gérants ou associés d’une SARL « de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. »

Cette disposition empêche ainsi les personnes visées par l’interdiction de se faire cautionner une dette personnelle par la société.

La règle est radicale en ce qu’elle ne procède d’aucune appréciation : elle pose une prohibition de principe, qui frappe l’engagement en raison de la seule qualité de la personne garantie, et non en considération du préjudice qu’il causerait à la société.

Il est, partant, indifférent que le cautionnement soit souscrit conformément à l’intérêt social de la SARL.

L’interdiction énoncée par l’article 223-21 s’applique dès lors la garantie intéresse un engagement pris par le gérant ou un associé de la SARL envers un tiers.

À cet égard, dans un arrêt du 12 mai 2015, la Cour de cassation a jugé que « serait-elle établie, la contrariété à l’intérêt social de la sûreté souscrite par une société à responsabilité limitée en garantie de la dette d’un tiers n’est pas, par elle-même, une cause de nullité de cet engagement » (Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28.504).

L’apport de cet arrêt est double. D’une part, il confirme que, dans la SARL, le grief tiré de la contrariété à l’intérêt social ne suffit pas, à lui seul, à emporter la nullité de la garantie consentie au profit d’un tiers étranger à l’interdiction. D’autre part, il invite à recentrer le contrôle de validité sur le terrain propre de l’article L. 223-21 : c’est l’objet de la garantie — couvre-t-elle, ou non, la dette personnelle d’une personne visée par le texte ? — qui décide de son sort.

Pour déterminer si le cautionnement est nul, il y a donc lieu de vérifier, non pas sa conformité à l’intérêt social de la SARL, mais son objet.

b) Domaine

• Domaine quant aux personnes
  • Principe
    • L’interdiction instituée à l’article L. 223-21 du Code de commerce vise les seuls cautionnements souscrits en garantie des dettes personnelles :
      • Du gérant personne physique de la SARL
      • Des associés personnes physiques de la SARL
      • Des conjoint, ascendants et descendants du gérant et associés personnes physiques de la SARL ainsi qu’à toute personne interposée.
    • L’extension de l’interdiction aux proches et aux personnes interposées s’explique par un souci d’efficacité : à défaut, il suffirait au gérant de faire garantir la dette par l’entremise de son conjoint ou d’un prête-nom pour contourner la prohibition. Le texte neutralise par avance ces montages.
  • Exception
    • Ne sont pas visés par l’interdiction instituée à l’article L. 223-21 du Code de commerce :
      • Les associés personnes morales, étant précisé que, s’agissant du gérant, dans les SARL il s’agit nécessairement d’une personne physique
      • Les personnes tierces à la SARL (Cass. com. 25 mai 1993, n°91-13.070).
    • La mise à l’écart des associés personnes morales se comprend au regard de la ratio legis du texte : l’interdiction tend à protéger la SARL contre la captation de son crédit par des dirigeants ou associés susceptibles d’en abuser pour leurs fins propres, danger que le législateur a circonscrit aux personnes physiques.
  • Exception à l’exception
    • L’article L. 223-21 du Code de commerce prévoit que « si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.»
    • Lorsqu’ainsi la SARL est agréée en tant qu’établissement de crédit ou société de financement, le gérant et associés personnes physiques sont autorisés à se faire cautionner leurs engagements personnels, à la condition toutefois que l’opération soit réalisée selon les conditions normales du marché.
    • La justification de ce tempérament est limpide : lorsque l’octroi de garanties constitue l’activité même de la société, l’opération conclue à des conditions normales ne révèle aucun détournement du crédit social, mais l’exercice ordinaire de son commerce. La double exigence — opération courante et conditions normales — préserve néanmoins la société contre les avantages anormaux consentis à ses dirigeants.

• Domaine quant aux garanties
  • Dans la mesure où l’article L. 223-21 du Code de commerce ne vise que les cautionnements ou avals, il est admis que l’interdiction ne s’appliquerait pas aux sûretés réelles aux nombres desquelles figure notamment le cautionnement réel.
  • Dans un arrêt du 23 mars 2017 la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, laquelle n’implique pas un engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui, n’est pas un cautionnement, lequel ne se présume pas» (Cass. 3e civ., 23 mars 2017, n° 16-10.766).
  • La raison de cette exclusion tient à la nature de la sûreté réelle pour autrui : celui qui affecte un bien en garantie de la dette d’un tiers ne s’oblige pas personnellement à payer cette dette ; il consent seulement un droit réel sur la chose, dans la limite de sa valeur. Faute d’engagement personnel — élément caractéristique du cautionnement — la prohibition de l’article L. 223-21, d’interprétation stricte, ne saurait s’y étendre.

c) Sanction

En application de l’article L. 223-21 du Code civil, le cautionnement consenti par une SARL en violation de l’interdiction posée par ce texte est frappé de nullité.

Dans un arrêt du 25 avril 2006, la Cour de cassation a précisé que « la nullité fondée sur les dispositions de l’article 51 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l’article L. 223-21 du Code de commerce, est une nullité absolue […] » (Cass. com., 25 avr. 2006, n° 05-12.734).

Cette qualification de nullité absolue procède de la nature de l’interdiction : celle-ci ne tend pas seulement à protéger la société garante, mais à préserver, plus largement, l’ordre public économique attaché au fonctionnement des SARL. Il en résulte des conséquences déterminantes quant à la mise en œuvre de l’action.

Elle peut donc être soulevée par toute personne justifiant d’un intérêt à agir et notamment par un associé.

L’article L. 235-12 circonscrit toutefois l’action en nullité en disposant que « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi. »

Ce tempérament répond à un impératif de sécurité des transactions : la nullité, fût-elle absolue, ne saurait être opposée au tiers qui a contracté de bonne foi, dans l’ignorance de la cause d’irrégularité affectant l’engagement de la société. La protection du crédit prime alors la rigueur de la sanction.

Quant au délai de prescription de cette action en nullité, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 12 mars 2015 qu’elle « n’était pas soumise à la prescription triennale de l’article L. 235-9, alinéa 1er, du code de commerce », soit la prescription de l’action en nullité des actes et délibérations de la société (Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28.504).

La prescription qui joue n’est autre que celle applicable à toutes les conventions. Que le cautionnement présente un caractère civil ou commercial, le délai pour agir en nullité est de 5 ans à compter du jour où le titulaire de l’action a eu connaissance des faits lui permettant de l’exercer.

L’éviction de la prescription triennale propre aux actes et délibérations sociaux s’explique aisément : l’interdiction de l’article L. 223-21 ne sanctionne pas un vice affectant le fonctionnement interne de la société, mais l’engagement contractuel lui-même. C’est donc au régime de droit commun des conventions, et à son délai quinquennal, que l’action doit être rattachée.

2) Règles spécifiques instituées pour les SA

La société anonyme, en raison de la dissociation qui la caractérise entre la propriété du capital et l’exercice du pouvoir, expose ses actionnaires comme ses créanciers à un risque particulier : celui de voir ses dirigeants détourner le crédit social à leur profit ou au profit de tiers, en faisant peser sur le patrimoine social des engagements de garantie qui ne servent en rien l’intérêt de la société. C’est pour conjurer ce péril que le législateur a institué, à l’endroit des cautionnements donnés par une SA, un dispositif spécifique, étranger au droit commun de la représentation.

Ce dispositif s’ordonne autour de deux séries de règles : les unes interdisent formellement l’engagement de caution, tandis que les autres subordonnent sa souscription à autorisation. La première série procède d’une logique de prohibition — l’acte est, par nature, prohibé ; la seconde d’une logique de contrôle — l’acte est permis, mais à la condition d’avoir été préalablement consenti par l’organe collégial compétent. Cette gradation traduit une appréciation différenciée du risque : tantôt jugé rédhibitoire, tantôt seulement justiciable d’une vigilance renforcée.

a) Les cautionnements objets d’une interdiction

i) Les cautionnements donnés en faveur de dirigeants

α) Ratio legis

L’interdiction faite à la société anonyme de cautionner les engagements personnels de ses propres dirigeants procède d’une défiance ancienne du législateur à l’égard des situations de conflit d’intérêts. Dès lors qu’un dirigeant ferait garantir sa dette personnelle par la société qu’il administre, il se trouverait à la fois juge et partie — engageant le patrimoine social dans une opération dont il est l’unique bénéficiaire. La règle vise ainsi à prévenir, en amont, toute confusion entre l’intérêt social et l’intérêt particulier de ceux qui ont la charge de le servir. Elle prolonge, sur le terrain des sûretés, la prohibition générale des conventions réglementées suspectes, mais en lui conférant une rigueur supérieure : là où la convention réglementée demeure permise sous condition d’autorisation, le cautionnement des dettes du dirigeant est, lui, frappé d’une interdiction absolue, insusceptible de régularisation.

β) Domaine

Les articles L. 225-43 (SA avec conseil d’administration) et L. 225-91 (SA avec directoire) du Code de commerce prohibent purement et simplement la souscription d’un cautionnement ou d’un aval en faveur des dirigeants.

• Dans les SA avec Conseil d’administration sont visés :
  • Les administrateurs personnes physiques
  • Le directeur général
  • Les directeurs généraux délégués
  • Les représentants permanents des personnes morales administrateurs
  • Les conjoint, ascendants et descendants des personnes visées par l’interdiction, ainsi que toute personne interposée

• Dans les SA avec Directoire sont visés
  • Les membres du Directoire personnes physiques
  • Les membres du Conseil de surveillance personnes physiques
  • Les représentants permanents des personnes morales membres du conseil de surveillance
  • Les conjoint, ascendants et descendants des personnes visées par l’interdiction, ainsi que toute personne interposée.

L’extension de l’interdiction aux conjoint, ascendants et descendants ainsi qu’à toute personne interposée mérite l’attention : elle révèle la volonté du législateur de déjouer les montages destinés à masquer le véritable bénéficiaire de la garantie. La notion de personne interposée recouvre, de ce point de vue, toute personne qui, n’étant pas elle-même dirigeant, n’agit en réalité que comme prête-nom ou écran au profit de celui-ci. Le périmètre subjectif de la prohibition est ainsi conçu de manière à en garantir l’effectivité, par-delà l’apparence formelle de l’engagement.

Il peut être observé que, dans les deux cas, sont exclus du domaine de la prohibition :

• Les associés personnes physiques et personnes morales
• Les dirigeants personnes morales

Cette double exclusion s’explique aisément. D’une part, la qualité de simple associé n’emporte aucune participation à la gestion sociale, de sorte que le risque de confusion d’intérêts qui fonde l’interdiction fait défaut ; le cautionnement consenti par la société à un associé qui n’exerce aucune fonction de direction échappe ainsi à la prohibition — sous la seule réserve, le cas échéant, du régime de l’autorisation examiné plus loin. D’autre part, le dirigeant personne morale ne saurait, par hypothèse, recevoir un cautionnement de ses dettes personnelles dans les mêmes conditions qu’une personne physique, le texte ne visant, par l’énumération de ses parents, que les seuls dirigeants personnes physiques.

γ) Exception bancaire

Par ailleurs, les articles L. 225-43 et L. 225-91 du Code de commerce prévoient que « si la société exploite un établissement bancaire ou financier, l’interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales ».

Lorsqu’ainsi la SA est agréée en tant qu’établissement de crédit ou société de financement, les dirigeants personnes physiques, en principe visées par l’interdiction, sont autorisés à se faire cautionner leurs engagements personnels, à la condition toutefois que l’opération soit réalisée selon les conditions normales du marché. La justification en est limpide : pour un établissement dont l’octroi de garanties constitue l’activité ordinaire, le cautionnement consenti à un dirigeant ne se distingue pas, par sa nature, des opérations que l’établissement conclut quotidiennement avec sa clientèle. Encore faut-il, pour que l’exception joue, que la double condition légale soit satisfaite : il doit s’agir d’une opération courante — et non d’une opération exceptionnelle ou de complaisance — conclue à des conditions normales, c’est-à-dire à des conditions identiques à celles consenties à un client ordinaire placé dans une situation comparable.

δ) Sanction

La violation de l’interdiction énoncée aux articles L. 225-43 et L. 225-91 du Code de commerce est sanctionnée par la nullité du cautionnement. Cette nullité n’est pas, toutefois, une nullité ordinaire : elle est absolue, en ce qu’elle sanctionne la transgression d’une règle d’ordre public destinée à protéger, au-delà des seuls intérêts de la société et de ses actionnaires, le bon fonctionnement de l’institution sociale. Il en résulte une double conséquence : d’une part, la nullité peut être invoquée par tout intéressé — et non par la seule société ; d’autre part, l’engagement irrégulier est insusceptible de confirmation ou de ratification ultérieure, fût-elle décidée par l’assemblée générale des actionnaires.

Dans un arrêt du 10 juillet 1981, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, a précisé que « la nullité résultant de la violation de l’interdiction faite aux administrateurs d’une société anonyme, par l’article 40 de la loi du 24 juillet 1867, de faire cautionner par elle leurs engagements envers les tiers, est d’ordre public et sanctionnée par une nullité absolue » (Cass. ch. mixte, 10 juill. 1981, n° 77-10.794).

ii) Les cautionnements donnés en faveur de l’acquéreur de titres

α) Principe

Il ressort de cette disposition que l’acquéreur de titres d’une SA ne peut obtenir de celle-ci un engagement de caution en garantie du financement de l’opération de rachat d’actions. La règle, traditionnellement désignée sous le nom de prohibition de l’assistance financière, interdit à la société de concourir, par quelque mécanisme que ce soit — avance de fonds, prêt ou sûreté —, à l’acquisition de ses propres titres par un tiers.

Autrement dit, il s’agit d’interdire à une société d’avancer des fonds, d’accorder des prêts ou de consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’acquisition de ses propres actions par un tiers.

Cette prohibition se justifie par le souci d’éviter que la société ne prête une partie de son actif pour des opérations portant sur son capital social. Le danger est ici double. D’une part, en finançant l’acquisition de ses propres titres, la société entamerait indirectement son capital, lequel constitue le gage des créanciers sociaux ; elle compromettrait ainsi la fonction de garantie que le capital est appelé à remplir. D’autre part, un tel mécanisme se prête à des montages spéculatifs dans lesquels l’acquéreur se rendrait maître de la société sans engager ses propres deniers, en faisant supporter à la cible le coût de sa propre prise de contrôle — pratique que le droit des sociétés réprouve.

Dans son préambule, la directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976 prévoit en ce sens que la règle énoncée vise à « préserver le capital, gage des créanciers, notamment en interdisant d’entamer celui-ci par des distributions indues aux actionnaires et en limitant la possibilité pour une société d’acquérir ses propres actions ».

À l’analyse, l’interdiction posée par l’article L. 225-216 du Code de commerce s’applique indifféremment à tous tiers, soit à toute personne physique ou morale autre que la société elle-même. Il peut donc s’agir d’un actionnaire, l’interdiction étant indifférente à la qualité du bénéficiaire de la sûreté : seul importe que l’opération garantie ait pour objet la souscription ou l’acquisition des actions de la société garante.

β) Exceptions

Par exception, cette interdiction ne s’applique pas :

• D’une part, aux opérations courantes des établissements de crédit et des sociétés de financement — pour la raison déjà rencontrée que la fourniture de garanties relève, pour ces sociétés, de l’exercice même de leur objet social ;
• D’autre part, aux opérations effectuées en vue de l’acquisition par les salariés d’actions de la société, d’une de ses filiales ou d’une société comprise dans le champ d’un plan d’épargne de groupe — exception qui traduit la faveur du législateur pour l’actionnariat salarié, jugé socialement vertueux et étranger aux montages spéculatifs que la prohibition entend conjurer.

γ) Sanctions

La violation de l’interdiction posée par l’article L. 225-216 du Code de commerce est sanctionnée par deux sanctions : l’une civile et l’autre pénale

• Sanction civile
  • Dans un arrêt du 19 décembre 2000, la Cour de cassation a jugé que la méconnaissance de l’interdiction était sanctionnée par la nullité de la sûreté (Cass. com., 19 déc. 2000, n° 96-22.172). La nullité frappe ici la sûreté consentie en violation du texte, et non l’opération d’acquisition des titres elle-même, qui demeure pour sa part régie par le droit commun.

• Sanction pénale
  • L’article L. 242-24, al. 2^e du Code de commerce dispose que, est puni de 150 000 € d’amende, le fait […] « pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme, d’effectuer, au nom de celle-ci, les opérations interdites par le premier alinéa de l’article L. 225-216. » La sanction pénale, qui frappe personnellement les dirigeants auteurs de l’opération prohibée, vient ainsi renforcer la sanction civile en dotant l’interdiction d’une force dissuasive accrue.

b) Les cautionnements soumis à autorisation

i) Principe

En application des articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce, les cautionnements souscrits en faveur de tiers débiteurs sont soumis à l’autorisation du Conseil d’administration ou du Conseil de surveillance.

Il s’agit là d’une dérogation à la règle qui confère au Directeur général ou au Président du Directoire, les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom et pour le compte de la société dans les rapports avec les tiers. Dans le droit commun de la représentation sociale, en effet, le représentant légal engage la société par tous les actes entrant dans l’objet social, et les tiers n’ont pas à s’enquérir des limites internes de ses pouvoirs. Le régime d’autorisation institué pour le cautionnement vient déroger frontalement à ce principe : il transforme une limitation interne du pouvoir — ordinairement inopposable aux tiers — en une condition de validité ou d’opposabilité de l’engagement, dont le créancier doit s’assurer à ses risques et périls.

Reste que la constitution d’une sûreté au profit d’un tiers est un acte qui peut avoir de lourdes conséquences financières pour la société, raison pour laquelle le législateur a estimé qu’il y avait lieu de le soumettre à un régime d’autorisation. La sûreté pour autrui présente en effet cette singularité d’exposer le patrimoine social à un risque sans contrepartie directe : la société s’oblige à payer la dette d’un tiers, sans rien recevoir en échange. Le contrôle collégial préalable apparaît, dans ces conditions, comme le contrepoids légitime d’un acte intrinsèquement déséquilibré pour le garant.

ii) Domaine

α) Domaine quant aux sociétés assujetties au régime d’autorisation

• Principe
  • Sont soumises au régime d’autorisation :
    • Les SA avec Conseil d’administration
    • Les SA avec Directoire et Conseil de surveillance

• Exception
  • Ne sont pas soumises au régime d’autorisation les SA agréées en tant qu’établissement de crédit ou que société de financement.
  • La raison en est que, pour ces sociétés, la fourniture de garanties à des tiers relève de leur objet social.
  • Dans un arrêt du 24 mars 2004, la Cour de cassation a précisé que cette dispense ne s’appliquait pas aux sociétés régies par le Code des assurances (Cass. com., 24 mars 2004, n° 00-13.447). La solution se comprend : l’exception, étant de droit étroit, ne saurait être étendue au-delà des établissements de crédit et sociétés de financement expressément visés. L’entreprise d’assurance, quand bien même elle exercerait une activité financière, n’entre pas dans cette catégorie et demeure, en conséquence, pleinement assujettie au régime d’autorisation.

β) Domaine quant à la garantie consentie

Les articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce visent « les cautions, avals et garanties donnés ».

Si les notions de « cautions » et d’« aval » ne soulèvent pas de difficultés, car renvoyant à des figures juridiques bien identifiées, plus délicate est l’interprétation de la notion de « garanties ». Le terme, d’une grande généralité, paraît avoir été choisi à dessein pour conférer au régime d’autorisation un champ d’application large, susceptible d’embrasser les sûretés innommées et les engagements de garantie que l’ingéniosité de la pratique ne manquerait pas de forger en marge des figures classiques.

Pour échapper au régime d’autorisation, certains dirigeants ont cherché à engager la société en lui faisant souscrire des lettres d’intention. Le calcul était transparent : en évitant la qualification de cautionnement ou d’aval, ces dirigeants espéraient soustraire l’engagement au contrôle du conseil et engager la société par leur seule décision.

La question s’est alors posée de savoir si cette technique ne pouvait pas être qualifiée de garantie au sens des articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce.

Dans un arrêt du 8 novembre 1994, la Cour de cassation a répondu positivement à cette question en jugeant que dès lors que la lettre comporte « l’intention ferme et définitive du signataire de faire le nécessaire pour que » le débiteur puisse honorer ses engagements avec le créancier, elle peut être qualifiée de garantie (Cass. com., 8 nov. 1994, n° 92-18.307).

Il en résulte qu’elle doit, au même titre qu’un cautionnement ou un aval, être soumise à l’autorisation du Conseil d’administration.

Cette jurisprudence a donné lieu à une controverse sur la portée de l’engagement pris dans la lettre d’intention. La difficulté tenait à ce que la frontière entre la garantie soumise à autorisation et le simple engagement moral, qui en serait dispensé, paraissait devoir être tracée à l’aune de l’intensité de l’obligation souscrite.

Pour être soumis au régime d’autorisation, fallait-il que la lettre fasse peser sur l’auteur de l’engagement une obligation de résultat ou une obligation de moyens ? La controverse, loin d’être purement théorique, commandait directement l’opposabilité de l’engagement à la société : selon la réponse retenue, le créancier pouvait — ou non — se prévaloir de la lettre à l’encontre de la société garante.

Dans un premier temps, la Cour de cassation semble avoir opté pour la première solution en admettant, que parce que la lettre mettait à la charge de celui qui souscrit une obligation de résultat, elle était bien constitutive d’une garantie et que, par voie de conséquence, elle devait être soumise à l’autorisation du Conseil d’administration, ce qui n’avait pas été le cas en l’espèce (Cass. com., 23 oct. 1990, n° 89-12.924).

Dans un deuxième temps, la Chambre commerciale est revenue sur sa position en reconnaissant que la lettre d’intention stipulant une simple obligation de moyens était également soumise au régime d’autorisation (Cass. com., 9 déc. 1997, n° 96-17.916).

Dans un troisième temps, la Cour de cassation a finalement renoué avec la solution initiale en jugeant que parce que l’obligation souscrite dans la lettre litigieuse n’était que de moyens, « elle ne constituait pas une garantie au sens de l’article 98 de la loi du 24 juillet 1966 et ne nécessitait pas une autorisation préalable du conseil d’administration » (Cass. com., 26 janv. 1999, n° 97-10.003).

Dans un quatrième temps, elle a toutefois assoupli sa jurisprudence en admettant, dans un arrêt du 26 février 2002, que l’engagement pris par le souscripteur d’une lettre d’intention « de faire le nécessaire » s’analysait en une obligation de résultat (Cass. com., 26 févr. 2002, n° 99-10.729).

Il s’agissait là manifestement d’une approche pour le moins libérale de la notion d’obligation de résultat — l’expression « faire le nécessaire » se prêtant, à la vérité, à l’une comme à l’autre qualification selon la lecture qu’en retenait le juge.

Cette construction casuistique, tributaire de la subtile distinction entre obligation de moyens et de résultat, n’a toutefois pas eu le temps de prospérer, en raison de la réforme du droit des sûretés opérée, quatre ans plus tard, par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006.

La lettre d’intention a, en effet, été élevée par ce texte au rang de sûreté personnelle aux côtés du cautionnement et de la garantie autonome.

La conséquence en est qu’il est désormais indifférent que l’engagement stipulé mette à la charge du souscripteur de la lettre une obligation de moyens ou une obligation de résultat. La consécration légale a, en effet, tranché la controverse à la racine : du moment que l’engagement reçoit la qualification de lettre d’intention, il constitue une sûreté personnelle, sans qu’il y ait lieu de s’interroger plus avant sur l’intensité de l’obligation souscrite.

Dans les deux cas, la lettre d’intention doit être regardée comme une garantie au sens des articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce.

Quel que soit son contenu, elle est donc nécessairement soumise à l’autorisation préalable du Conseil d’administration.

iii) Régime

α) Principe : l’autorisation spéciale

Les articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce prévoient que l’autorisation donnée par le Conseil d’administration ou le Conseil de surveillance quant à la souscription par la société d’un cautionnement doit être spéciale.

Il appartiendra donc à ces organes sociaux de se prononcer spécifiquement sur la délivrance d’une autorisation pour chaque opération qui lui est soumise. L’exigence de spécialité interdit, en principe, les autorisations générales ou indéterminées : le conseil doit avoir connaissance des éléments essentiels de l’engagement projeté — son bénéficiaire, son objet, son montant — afin d’apprécier, en connaissance de cause, le risque qu’il fait courir au patrimoine social.

Aussi, dans l’hypothèse où l’autorisation est délivrée pour la souscription d’un cautionnement solidaire, le dirigeant ne pourra pas contracter une garantie autonome. De même, l’autorisation accordée pour une opération déterminée ne saurait couvrir une opération distincte de celle que le conseil a entendu approuver : l’autorisation et l’engagement doivent se correspondre exactement, faute de quoi la garantie est réputée souscrite sans autorisation.

Dans un arrêt du 22 mai 2001, la Cour de cassation a ainsi refusé de valider un cautionnement qui avait été souscrit pour un contrat de crédit-bail portant sur un véhicule, alors que la garantie avait été donnée par le Conseil d’administration pour une opération d’acquisition (Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-17.386).

β) Exception : l’autorisation globale

Par exception, le législateur a admis que l’autorisation donnée par le Conseil d’administration puisse être globale.

Cela signifie, pratiquement, que le dirigeant sera dispensé de solliciter l’accord du Conseil d’administration pour les cautionnements souscrits dans les limites fixées. Ce tempérament répond à une exigence de praticabilité : astreindre le conseil à se réunir pour chaque garantie, dans des groupes où les engagements de cette nature sont nombreux et fréquents, aboutirait à paralyser l’activité sociale. L’autorisation globale concilie ainsi le contrôle collégial avec les nécessités de la vie des affaires, en encadrant le pouvoir du dirigeant par un double plafond plutôt qu’en le subordonnant à une approbation au cas par cas.

Ces limites tiennent au montant de l’autorisation et à sa durée.

• S’agissant du montant de l’autorisation
  • Principe
    • L’article R. 225-28, 1^er du Code de commerce prévoit que le Conseil d’administration peut :
      • Soit autoriser le cautionnement dans la limite d’un montant total qu’il fixe
      • Soit fixer, par engagement, un montant au-delà duquel le cautionnement ne peut être donné.
    • Lorsqu’un engagement dépasse l’un ou l’autre des montants ainsi fixés, l’autorisation du conseil d’administration est requise dans chaque cas.
  • Exceptions
    • Première exception
      • L’article L. 225-35, al. 4^e du Code de commerce prévoit que le conseil peut donner cette autorisation globalement et annuellement sans limite de montant pour garantir les engagements pris par les sociétés contrôlées au sens du II de l’article L. 233-16 du présent code.
      • Il peut également autoriser le directeur général à donner, globalement et sans limite de montant, des cautions, avals et garanties pour garantir les engagements pris par les sociétés contrôlées au sens du même II, sous réserve que ce dernier en rende compte au conseil au moins une fois par an.
    • Seconde exception
      • L’article R. 225-28, al. 3^e prévoit que le directeur général peut être autorisé à donner, à l’égard des administrations fiscales et douanières, des cautions, avals ou garanties au nom de la société, sans limite de montant.

• S’agissant de la durée de l’autorisation
  • Le texte dispose que la durée des autorisations délivrées par le Conseil d’administration ne peut être supérieure à un an, quelle que soit la durée des engagements cautionnés, avalisés ou garantis.

Dans l’hypothèse où le cautionnement a été donné pour un montant total supérieur à la limite fixée pour la période en cours, le dépassement ne peut être opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance, à moins que le montant de l’engagement invoqué n’excède, à lui seul, l’une des limites fixées par la décision du conseil d’administration. La règle réalise un partage du risque : le tiers de bonne foi, qui ne pouvait connaître l’état cumulé des engagements souscrits, est protégé contre le seul dépassement du plafond global ; il ne saurait, en revanche, se prévaloir de sa bonne foi lorsque l’engagement qu’il invoque excède, par son montant propre, le plafond unitaire — limite dont il lui était loisible de prendre connaissance dans la délibération du conseil.

γ) La charge de vérification pesant sur le créancier

Dans un arrêt du 6 mai 1986, la Cour de cassation a précisé qu’il appartenait au bénéficiaire du cautionnement de « vérifier la réalité de l’autorisation alléguée » par le représentant légal de la société pour le compte de laquelle l’engagement est souscrit.

Il s’évince de cette décision que la mention de l’autorisation dans l’acte de cautionnement est insuffisante (Cass. com., 6 mai 1986, n° 85-12.862). Le créancier ne saurait, en d’autres termes, se contenter de l’affirmation du dirigeant selon laquelle l’engagement aurait été dûment autorisé : il lui incombe de s’assurer, par lui-même, de la réalité de cette autorisation. Cette exigence inverse la logique ordinaire de la représentation, dans laquelle le tiers n’a pas à contrôler l’étendue des pouvoirs du représentant légal ; en matière de cautionnement, c’est au contraire au créancier de faire preuve de diligence, sous peine de se voir opposer l’inefficacité de la garantie.

Aussi, le créancier devra-t-il exiger, pour justifier avoir fait preuve de diligence et se prévaloir de l’opposabilité de l’acte à la société, la production du procès-verbal de délibération du conseil d’administration mentionnant l’autorisation, le cas échéant par voie judiciaire (Cass. com., 5 mars 1996, n° 94-13.151).

À cet égard, la Cour de cassation refuse systématiquement d’admettre la théorie de l’apparence pour reconnaître l’opposabilité du cautionnement qui aurait été donné sans autorisation (Cass. com., 4 oct. 1988, n° 86-16.560). Le créancier ne saurait ainsi se retrancher derrière la croyance légitime que lui aurait inspirée la qualité de représentant légal du signataire : l’exigence d’autorisation, parce qu’elle vise précisément à protéger la société contre les engagements souscrits par ses dirigeants, ne peut être tenue en échec par le jeu de l’apparence, lequel aboutirait à priver la règle de toute portée.

δ) Sanction

La nature de la sanction appliquée au cautionnement qui aurait été consenti par une SA, sans que le Conseil d’administration ou le Conseil de surveillance ne l’ait préalablement autorisé, suscite la controverse.

Deux sanctions sont envisageables : la nullité et l’inopposabilité de la garantie. L’enjeu de la qualification n’est nullement académique : selon que l’on retient l’une ou l’autre, l’acte irrégulier pourra ou non être confirmé, et la prescription comme le titulaire de l’action varieront. Doctrine et jurisprudence se sont, sur ce point, durablement opposées.

• S’agissant de la nullité
  • Il est admis que la sanction naturelle d’un acte accompli en dépassement des pouvoirs de son auteur est la nullité, à tout le moins lorsque le cocontractant est de bonne foi.
  • L’article 1156, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité. »
  • S’agissant de la souscription d’un cautionnement sans l’autorisation du conseil d’administration, elle devrait donc être sanctionnée par la nullité.
  • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 25 novembre 1980 (Cass. com., 25 nov. 1980, n° 79-11.442).
  • S’agissant de la nature de la nullité, elle devrait, selon la doctrine, être relative dans la mesure où la violation du principe d’autorisation porte seulement atteinte à l’ordre de public de protection.
  • Il en résulte que l’acte accompli irrégulièrement devrait pouvoir être confirmé ou ratifié a posteriori par le Conseil d’administration ou par l’assemblée générale des actionnaires.
  • Telle n’est pourtant pas la voie empruntée par la Cour de cassation qui, après avoir hésité, a finalement opté pour la sanction de l’inopposabilité de la garantie

• S’agissant de l’inopposabilité
  • Alors que la doctrine majoritaire se prononce en faveur de la nullité du cautionnement qui aurait été souscrit pour le compte d’une SA sans l’autorisation du conseil d’administration, la jurisprudence a adopté la solution inverse en optant pour l’inopposabilité.
  • La Cour de cassation a, par exemple, retenu cette solution dans un arrêt du 28 avril 1987.
  • Après avoir relevé que le cautionnement avait été donné par le président de la société sans avoir recueilli l’autorisation du conseil d’administration, elle approuve la décision de la Cour d’appel qui avait déclaré l’acte inopposable à la société (Cass. com., 28 avr. 1987, n° 85-16.956).
  • La chambre commerciale a eu l’occasion de reconduire cette solution à plusieurs reprises (V. notamment en ce sens Cass. com., 8 déc. 1998, n° 96-11.542; Cass. com. 1^er avr. 2003, n°00-14.070).
  • La conséquence attachée à l’inopposabilité est que l’acte irrégulier est insusceptible de faire l’objet d’une confirmation ou d’une ratification a posteriori (Cass. com., 15 oct. 1991, n° 89-19.122).
  • Le choix de l’inopposabilité, paradoxalement plus rigoureux pour le créancier que la nullité relative, se comprend à la lumière de sa finalité : en interdisant toute régularisation et en cantonnant l’inefficacité de l’acte aux seuls rapports avec la société, il assure à cette dernière une protection plus complète que la nullité, laquelle aurait pu être couverte par une confirmation ultérieure du conseil ou de l’assemblée.

Faute d’opposabilité à la société du cautionnement souscrit irrégulièrement, la question s’est posée de savoir si le dirigeant qui a accompli l’acte en dépassement de ses pouvoirs ne devait pas être personnellement tenu comme garant. La logique en aurait été la suivante : le créancier, privé de recours contre la société, pourrait se retourner contre celui qui, par sa transgression, l’a induit à contracter une garantie inefficace.

La doctrine n’y est pas favorable, au motif que pour être engagé comme caution, il faut l’avoir expressément voulu. Le consentement à se porter caution ne se présume pas ; il ne saurait résulter de la seule circonstance que le dirigeant a souscrit, pour le compte de la société, un engagement finalement déclaré inopposable à celle-ci. Substituer le dirigeant à la société reviendrait à lui imposer une qualité de caution qu’il n’a jamais entendu assumer à titre personnel.

Quant à la responsabilité du dirigeant, si certaines juridictions ont admis qu’il pouvait être condamné à indemniser le créancier en réparation du préjudice subi (CA Paris, 3 juill. 1998, n°96/84539), la Cour de cassation a refusé d’emprunter cette voie.

Dans un arrêt du 20 octobre 2003, elle a ainsi jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que si M. X… avait commis une faute en ne vérifiant pas qu’il détenait toujours le pouvoir de consentir des cautionnements au nom de la société, cette faute n’était pas séparable de ses fonctions de directeur général et qu’il n’était ainsi pas établi que sa responsabilité personnelle était engagée » (Cass. com., 20 oct. 1998, n° 96-15.418).

Aussi, pour que la responsabilité du dirigeant soit recherchée il faut que soit établi que celui-ci a commis une faute détachable de ses fonctions. La faute séparable s’entend, selon la jurisprudence, de celle qui, par sa particulière gravité et son incompatibilité avec l’exercice normal des fonctions sociales, ne peut être rattachée à l’activité du dirigeant agissant en cette qualité.

Or tel n’est pas le cas de la faute consistant à avoir souscrit un cautionnement sans l’autorisation préalable du conseil d’administration. Cette faute, commise dans l’exercice même des fonctions de direction et à l’occasion d’un acte de gestion, demeure rattachable à l’activité sociale du dirigeant ; elle ne présente pas le caractère de gravité et d’extériorité qui seul autoriserait à le tenir personnellement responsable envers le tiers.

Au bilan, ni la société, ni le dirigeant n’engage leur responsabilité à l’égard du tiers en cas de cautionnement contracté en dépassement des pouvoirs de l’auteur de l’acte. Le créancier négligent, qui s’est abstenu de vérifier la réalité de l’autorisation, supporte ainsi seul les conséquences de son défaut de diligence : la garantie lui est inopposable, et il ne dispose d’aucun recours subsidiaire, ni contre la société, ni contre le dirigeant signataire.

Dans un arrêt du 15 janvier 2013, la Cour de cassation a ainsi jugé, s’agissant d’un cautionnement souscrit sans l’autorisation du Conseil d’administration « qu’en l’absence d’une telle autorisation, cet engagement était inopposable à cette société et ne pouvait faire peser sur elle aucune obligation » (Cass. com., 15 janv. 2013, n° 11-27.648).