Le recours personnel de la caution contre les cofidéjusseurs (art. 2312 C. civ.)

Lorsqu’une caution a désintéressé le créancier, la justice commande qu’elle ne demeure pas seule à supporter le poids d’une dette qu’elle partageait avec d’autres garants ; encore faut-il déterminer par quelles voies elle peut se retourner contre ses cofidéjusseurs pour leur réclamer leur part. À cette fin, la loi lui ouvre deux recours d’économie distincte — l’un personnel, l’autre subrogatoire —, dont l’article 2312 du Code civil organise le premier : un recours qui lui est propre, né de sa qualité de cofidéjusseur ayant acquitté la dette commune, et qui obéit à des conditions et à des limites qu’il importe de cerner avec rigueur.

Il est des cas où plusieurs cautions se seront engagées aux fins de garantir une même dette. On dit qu’elles sont cofidéjusseurs.

La plupart du temps, ces cautions auront renoncé au bénéfice de division de sorte qu’elles sont solidaires.

Il en résulte que le créancier est fondé, en cas de défaillance du débiteur, d’actionner l’une d’elles en paiement pour le tout.

Encore convient-il de souligner que cette faculté offerte au créancier d’appeler la caution solidaire pour l’intégralité de la dette ne préjuge en rien de la part que cette dernière devra in fine supporter. Aussi y a-t-il lieu de distinguer avec soin deux ordres de rapports :

• L’obligation à la dette, qui gouverne les relations entre le créancier et chacune des cautions, et qui autorise le premier — lorsque la solidarité a été stipulée — à réclamer le tout à n’importe laquelle des secondes ;
• La contribution à la dette, qui gouverne les relations des cautions entre elles, et qui commande que la charge définitive de la dette soit répartie entre tous les cofidéjusseurs à proportion de leurs engagements respectifs.

C’est précisément sur le terrain de la contribution à la dette que se situe le recours qui fait l’objet de la présente étude : la caution qui a payé au-delà de sa part n’entend pas obtenir une seconde fois ce que le créancier a déjà perçu, mais rétablir, entre garants, l’équilibre que son paiement intégral a rompu.

La caution qui aura payé dispose alors de deux options :

• Première option
  • Elle peut décider de se retourner contre le débiteur principal sur le fondement des recours personnel et subrogatoire prévus aux articles 2308 et 2309 du Code civil

• Seconde option
  • Elle peut choisir de se retourner contre les autres cautions à concurrence de leurs parts respectives, afin que le poids définitif de la dette soit supporté par l’ensemble des cofidéjusseurs.

Ces deux options ne s’excluent du reste pas l’une l’autre ; elles se cumulent et se complètent. La caution solvens a en effet tout intérêt à exercer en premier lieu son recours contre le débiteur principal, véritable obligé final de la dette, puisqu’en cas de réussite ce recours la désintéresse intégralement et décharge corrélativement les cofidéjusseurs. Ce n’est que dans l’hypothèse — fréquente en pratique — où le débiteur principal se révèle insolvable, et où le recours dirigé contre lui demeure vain, que le recours contre les cofidéjusseurs prend tout son sens : il permet de répartir entre les garants la perte que l’insolvabilité du débiteur fait peser sur eux.

Nous ne nous focaliserons dans cette étude que sur la seconde option qui est envisagée à l’article 2312 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « en cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part. »

Il ressort de la lettre de ce texte que le législateur a entendu doter la caution solvens d’une double voie de droit à l’encontre de ses cofidéjusseurs : un recours personnel, d’une part, qui constitue un droit propre attaché à sa qualité de garant ; un recours subrogatoire, d’autre part, par lequel elle se trouve investie des droits et actions dont disposait le créancier. Cette dualité n’est pas redondante : chacune de ces voies obéit à un régime distinct et présente, selon les circonstances, des avantages spécifiques, en sorte que la caution avisée choisira l’une ou l’autre — voire les exercera concurremment — au regard de l’étendue de l’indemnisation recherchée et des délais de prescription applicables.

Dans un arrêt du 21 novembre 1973, la Cour de cassation a précisé que la renonciation par la caution à son recours contre le débiteur principal ne lui faisait pas perdre le droit d’exercer un recours contre ses cofidejusseurs (Cass. 1^ère civ. 21 nov. 1973, n°70-13.061l'arrêt▾).

Cette renonciation aura seulement pour effet de libérer le débiteur à concurrence de la part contributive de la caution qui en est à l’origine.

La solution mérite d’être pleinement comprise, car elle révèle l’indépendance des deux recours dont la caution est titulaire. Le recours contre le débiteur principal et le recours contre les cofidéjusseurs procèdent en effet de fondements distincts et poursuivent des finalités différentes : le premier tend à faire peser sur l’obligé final l’intégralité de la dette ; le second tend seulement à répartir cette dette entre garants. Il s’ensuit que l’abandon de l’un ne saurait emporter, par lui-même, extinction de l’autre. La caution qui, par bienveillance à l’endroit du débiteur, a renoncé à l’actionner, conserve donc intacte la faculté de réclamer à ses cofidéjusseurs leur part contributive — sauf à ce que sa renonciation, en libérant le débiteur, profite indirectement aux garants à hauteur de la part contributive du renonçant.

En tout état de cause, lorsque la caution choisit de se retourner contre ses cofidéjusseurs, elle dispose des mêmes recours que ceux qui lui sont conférés contre le débiteur principal, soit :

• Le recours personnel
• Le recours subrogatoire

Nous nous focaliserons ici sur le recours personnel.

Avant d’en détailler le régime, il importe de cerner la physionomie de ce recours par contraste avec le recours subrogatoire, dont il se distingue tant par sa source que par son étendue. Le recours subrogatoire repose sur la subrogation de la caution dans les droits du créancier désintéressé : la caution prend, en quelque sorte, la place du créancier et exerce contre les cofidéjusseurs l’action même dont celui-ci était titulaire, avec les sûretés et accessoires qui s’y attachaient, mais aussi avec les vices et limites qui l’affectaient. Le recours personnel, à l’inverse, est un droit propre, né directement dans le patrimoine de la caution du fait de son paiement : il ne dérive pas de l’obligation principale et n’en épouse donc ni l’assiette ni la prescription.

L’exercice du recours personnel par la caution présente principalement deux avantages :

• Premier avantage
  • Le recours personnel offrira à la caution la possibilité de recevoir une indemnisation des plus large.
  • Au titre de ce recours, elle pourra, en effet, réclamer à ses cofidéjusseurs le remboursement :
    • D’une part, de ce qu’elle a payé au créancier
    • D’autre part, des intérêts moratoires produits par la somme que ses cofidéjusseurs lui doivent, lesquels intérêts commencement à courir à compter de la date de paiement du créancier
    • Enfin des frais exposés dans le cadre de ses rapports avec le créancier
  • C’est là une différence majeure avec le recours subrogatoire qui ne permettra à la caution d’obtenir que le remboursement des seules sommes qu’elle a payées au créancier.

• Second avantage
  • Le recours personnel est soumis au délai de prescription de droit commun, lequel court à compter de la date du paiement par la caution du créancier.
  • Tel n’est pas le cas du délai de prescription du recours subrogatoire qui n’est autre que celui applicable à l’action en paiement dont est titulaire le créancier à l’encontre du débiteur principal.
  • Aussi, ce délai est-il susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.
  • À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.

De ces deux avantages, il se déduit que le recours personnel offre à la caution solvens une protection sensiblement plus complète que celle qui résulte de la voie subrogatoire. Tout au plus le recours subrogatoire conserve-t-il un intérêt résiduel mais non négligeable : parce qu’il emporte transmission des sûretés réelles ou personnelles dont le créancier bénéficiait, il permet à la caution de prendre rang dans une procédure collective ouverte à l’encontre d’un cofidéjusseur ou de bénéficier d’un privilège qui n’aurait jamais existé au profit du seul recours personnel. C’est dire que les deux recours, loin de s’exclure, se conjuguent au service de la caution.

I) Fondement du recours personnel

L’article 2312 du Code civil reconnaît expressément à la caution qui a payé au-delà de sa part contributive un recours personnel contre ses cofidéjusseurs.

Ce recours est dit « personnel », car il s’agit d’un droit attaché à la qualité de caution qui donc ne dérive pas de l’obligation principale.

La doctrine majoritaire justifie la reconnaissance de ce recours le fondement de la gestion d’affaires, en ce sens que la caution qui a désintéressé le créancier a rendu service aux autres cautions.

À ce titre, il y a lieu de rétablir l’équilibre injustement rompu par la prise en charge intégrale de la dette par la caution solvens, alors que cette dette est due par l’ensemble des cofidéjusseurs.

Ce rattachement à la gestion d’affaires (negotiorum gestio) n’est toutefois pas exempt de discussion, et il mérite d’être affiné. L’analyse se comprend aisément : en acquittant l’intégralité de la dette, la caution solvens a, dans une certaine mesure, géré l’affaire de ses cofidéjusseurs, dès lors qu’elle a éteint une dette dont ils étaient tenus et leur a ainsi évité d’être poursuivis par le créancier. Le recours apparaît alors comme la traduction du principe selon lequel nul ne doit s’enrichir injustement au détriment d’autrui, le cofidéjusseur libéré sans bourse délier s’étant enrichi à la mesure de la part dont il était redevable.

Une autre lecture, sans doute plus exacte, voit dans le recours personnel l’expression directe de l’obligation de contribution qui unit les cofidéjusseurs : parce qu’ils garantissent une même dette, les garants sont tenus, dans leurs rapports réciproques, de supporter chacun une fraction du poids définitif de celle-ci ; celui qui a payé pour les autres dispose, en conséquence, d’une action en contribution destinée à faire respecter cette répartition. Cette qualification, plus rigoureuse que celle de gestion d’affaires, présente l’avantage de rendre compte de la limitation du recours « chacune pour sa part » : la caution solvens ne peut réclamer à chaque cofidéjusseur que la fraction lui incombant, et non la totalité de ce qu’elle a déboursé. Quelle que soit la qualification retenue, l’une et l’autre convergent vers une même idée cardinale : rétablir, entre les garants, l’équilibre rompu par le paiement intégral assumé par un seul d’entre eux.

II) Domaine du recours personnel

A) Principe

L’article 2312 du Code civil ouvre le recours personnel contre les cofidéjusseurs à toutes les cautions, peu importe qu’il s’agisse d’une caution simple, solidaire ou encore que l’engagement souscrit présente un caractère civil ou commercial.

La généralité du texte commande, en effet, une application large. Le recours est ouvert quelle que soit la modalité de l’engagement de caution : qu’elle ait souscrit un cautionnement simple, conservant le bénéfice de discussion et de division, ou un cautionnement solidaire y ayant renoncé, la caution qui a payé au-delà de sa part dispose, dans les deux cas, du recours de l’article 2312. La nature civile ou commerciale de l’engagement est pareillement indifférente quant à l’existence du recours, sauf à exercer, comme on le verra, une influence sur le fondement de la prescription qui lui est applicable.

Dans un arrêt rendu en date du 3 octobre 1995, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que les cautions se soient engagées dans un même acte ou par le biais d’actes séparés (Cass. 1^ère civ. 3 oct. 1995, n°93-11.279l'arrêt▾)

Cette précision est d’une grande portée pratique. Il est en effet fréquent que les garants d’un même crédit ne se connaissent pas et souscrivent leur engagement à des dates distinctes, par des actes séparés, sans qu’aucune solidarité ne les lie entre eux. Selon une conception étroite, on aurait pu réserver le recours entre cofidéjusseurs aux seules cautions ayant souscrit un engagement commun, traduisant une volonté de garantie collective. La Cour de cassation a écarté cette lecture restrictive : dès lors que plusieurs personnes garantissent un même débiteur pour une même dette, elles revêtent la qualité de cofidéjusseurs au sens de l’article 2312, peu important l’unité ou la pluralité des actes, la concomitance ou l’éloignement des dates, l’existence ou l’absence de solidarité entre elles. Seule importe l’identité de débiteur et de dette garantie.

La seule exigence est que la caution qui exerce ce recours ait payé le créancier au-delà de sa part contributive.

À cet égard, en application de l’article 2325, al. 2^e du Code civil, le recours personnel est également reconnu à la caution réelle, soit à la personne qui a consenti au créancier une sûreté réelle sur son patrimoine en garantie de la dette d’autrui.

L’extension du recours à la caution réelle se justifie par la communauté de fonction qui l’unit à la caution personnelle : l’une et l’autre garantissent la dette d’autrui, la première en affectant un bien déterminé de son patrimoine, la seconde en y engageant l’ensemble de celui-ci. Dès lors que la caution réelle a, par la réalisation de la sûreté ou par un paiement, désintéressé le créancier au-delà de la part qui lui incombait, il serait inéquitable de la priver du recours que la loi accorde au garant personnel. C’est pourquoi l’article 2325, alinéa 2, du Code civil prend soin de lui reconnaître, dans la limite de la valeur du bien engagé, les mêmes recours que ceux conférés à la caution.

B) Tempérament

Si le recours personnel contre les cofidéjusseurs est ouvert, de plein droit, à la caution qui a payé le créancier, cette dernière est autorisée à y renoncer.

Pour produire ses effets, la renonciation devra avoir été exprimée par la caution ; elle ne se présume pas.

Cette exigence d’une renonciation expresse n’est pas indifférente : conformément au principe selon lequel la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté d’abandonner ce droit, le juge ne saurait déduire d’un simple silence, d’une abstention ou d’une tolérance de la caution qu’elle a entendu se dépouiller de son recours. C’est à celui qui invoque la renonciation — le cofidéjusseur prétendant en bénéficier — qu’il incombe d’en rapporter la preuve, laquelle doit être certaine et dénuée d’ambiguïté.

Cette renonciation, qui peut intervenir, tant au jour de la souscription du cautionnement qu’au stade de son exécution, s’analysera alors en une libéralité consentie aux cofidéjusseurs bénéficiaires.

La qualification de libéralité n’est pas sans conséquence : parce qu’elle suppose une intention libérale (animus donandi), la renonciation pourra, le cas échéant, être soumise au régime des donations indirectes — notamment quant à son éventuelle révocation pour ingratitude ou quant à son rapport et sa réduction en présence d’héritiers réservataires. La caution qui abandonne son recours appauvrit en effet son patrimoine au profit de celui des cofidéjusseurs libérés, lesquels se trouvent enrichis à due concurrence.

Deux configurations sont alors susceptibles de se présenter :

• Première configuration : la caution renonce à son recours au profit de tous les cofidéjusseurs
  • Dans cette hypothèse, la caution solvens supportera seule la charge définitive de la dette.
  • Tout au plus elle pourra se retourner contre le débiteur principal sur le fondement des recours personnel et subrogatoire qui ne sont pas affectés par la renonciation de son recours contre les cofidéjusseurs.

• Seconde configuration : la caution renonce à son recours au profit d’un ou plusieurs cofidéjusseurs
  • Dans cette hypothèse, la caution solvens devra supporter seule la charge définitive des parts contributives des cautions bénéficiaires de la renonciation
  • Quant aux autres cofidéjusseurs non bénéficiaires, la caution renonçante ne pourra leur réclamer que leur part contributive normale

Au bilan, la renonciation par la caution à l’exercice de son recours personnel lui interdit d’actionner un paiement les cofidéjusseurs bénéficiaires de cette renonciation.

Ces derniers seront néanmoins fondés, s’ils sont actionnés en paiement par le créancier, à se retourner contre la caution renonçante à concurrence de la totalité de ce qu’ils auront payé.

Cette dernière précision met en lumière le caractère unilatéral de la renonciation : en abandonnant son recours, la caution renonçante n’a entendu se priver que de son propre droit d’agir ; elle n’a nullement renoncé, en revanche, à l’obligation de contribuer qui pèse sur elle dans ses rapports avec les bénéficiaires. Il en résulte une asymétrie : le cofidéjusseur bénéficiaire de la renonciation, s’il vient à payer le créancier, conserve l’intégralité de son recours contre la caution renonçante, laquelle ne peut lui opposer la renonciation qu’elle a consentie. La renonciation joue donc à sens unique, en faveur du bénéficiaire et au détriment du renonçant.

III) Objet du recours personnel

En application de l’article 2312 du Code civil, le recours personnel reconnu à la caution qui a payé le créancier a pour objet le paiement de plusieurs sortes de créances qui tiennent :

• D’une part, aux sommes qu’elle a payées au créancier
• D’autre part, aux intérêts moratoires produits par les sommes qu’elle a payées
• Enfin, aux frais qu’elle a exposés dans le cadre de ses rapports avec le créancier

L’étendue de cet objet confirme la supériorité du recours personnel sur le recours subrogatoire. Là où le second, calqué sur les droits du créancier, se borne au remboursement des sommes effectivement perçues par celui-ci, le premier, droit propre de la caution, embrasse un ensemble plus vaste de chefs de créance, jusqu’à inclure les fruits et accessoires que le paiement a fait naître dans le patrimoine de la caution elle-même. Encore convient-il de préciser que cette assiette, large dans son principe, demeure soumise à la règle de division : chaque chef de créance — principal, intérêts, frais — n’est récupérable auprès de chaque cofidéjusseur qu’à proportion de la part contributive de ce dernier.

A) Le paiement des sommes payées au créancier

La caution peut réclamer à ses cofidéjusseurs, au titre de son recours personnel, l’intégralité des sommes qu’elle a payées au créancier.

Ces sommes se scindent en deux catégories : le principal et les accessoires de la dette cautionnée.

1) S’agissant du principal

La souscription d’un cautionnement a pour effet d’obliger la caution à garantir l’obligation principale dans son intégralité, si son engagement est indéfini et dans une limite convenue avec le créancier si cet engagement est défini.

En tout état de cause, en cas de défaillance du débiteur principal, la caution devra se substituer à lui dans l’exécution de l’obligation garantie, peu importe le montant dû.

C’est cette somme qui a été payée par la caution au titre de l’obligation principale qui pourra être réclamée par cette dernière à ses cofidéjusseurs.

Il convient toutefois de rappeler que le recours de la caution solvens ne saurait excéder, dans son assiette, le montant de l’obligation principale elle-même. Le cautionnement étant un contrat accessoire, il ne peut obliger la caution au-delà de ce que doit le débiteur ; il s’ensuit que la caution qui aurait, par hypothèse, payé au créancier une somme supérieure à la dette, ne pourrait répercuter cet excédent sur ses cofidéjusseurs. Cette borne, inhérente au caractère accessoire de la garantie, trouvera plus loin une traduction décisive lorsqu’il s’agira de plafonner le montant total des recours à la mesure de la dette principale.

2) S’agissant des accessoires

Lorsqu’une personne se porte caution au profit d’un créancier, l’obligation de couverture ne se limite pas au principal de la dette garantie, elle s’étend à ses accessoires.

Ce principe est exprimé à l’article 2295 du Code civil qui prévoit que « sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et autres accessoires de l’obligation garantie, ainsi qu’aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il ressort de cette disposition que le cautionnement garantit les obligations accessoires à l’obligation principale, soit celles qui, selon un ancien arrêt de la Cour de cassation, sont la conséquence normale ou prévisible de l’obligation cautionnée (Cass. req., 22 juill. 1891).

Aussi, le créancier est-il fondé à réclamer à la caution le paiement de ces accessoires de la dette garantie, laquelle pourra, à son tour, en solliciter le remboursement auprès de ses cofidéjusseurs.

Au nombre des accessoires couverts par le cautionnement garantissant une ou plusieurs obligations principales, on compte notamment :

• a) Les intérêts produits par l’obligation garantie
• Les dommages et intérêts auxquels est susceptible d’être tenu le débiteur principal au titre de la résolution ou de l’annulation du contrat principal ou encore au titre d’une clause pénale
• Les frais de justice exposés par le créancier aux fins de recouvrer sa créance (mise en demeure, citation en justice etc.)

Encore faut-il garder à l’esprit que cette extension de l’assiette aux accessoires connaît une limite tenant, elle aussi, au principe de couverture par le cautionnement. La caution ne peut répercuter sur ses cofidéjusseurs que les accessoires qu’elle était elle-même tenue de garantir et qu’elle a effectivement acquittés ; elle ne saurait, en revanche, leur réclamer des sommes étrangères à la dette cautionnée, ni des accessoires exclus par une clause du contrat de cautionnement. La règle de l’article 2295 du Code civil, qui réserve expressément l’hypothèse d’une « clause contraire », confirme le caractère supplétif de cette extension : les parties demeurent libres de cantonner la garantie au seul principal, auquel cas la caution solvens ne pourra évidemment répercuter d’accessoires qu’elle n’aurait pas eu à supporter.

B) Le paiement des intérêts moratoires

Bien que l’article 2312 du Code civil ne le précise pas, il est admis que la caution solvens est fondée à réclamer à ses cofidéjusseurs au titre de son recours personnel les intérêts produits par sa propre créance.

Il importe de ne pas confondre ces intérêts avec les intérêts précédemment évoqués au titre des accessoires de la dette principale. Les premiers — accessoires de la dette garantie — sont ceux que le débiteur principal devait au créancier et que la caution a dû acquitter en s’acquittant de la dette ; les seconds — qui nous occupent ici — sont ceux que produit la propre créance de remboursement de la caution contre ses cofidéjusseurs, à raison du retard que ceux-ci mettent à la désintéresser. Les uns rémunèrent l’attente du créancier, les autres celle de la caution.

Plus précisément, il s’agit des intérêts qui s’appliquent aux sommes payées par la caution au créancier.

À cet égard, il s’infère de la jurisprudence que ces intérêts courent de plein droit du jour du paiement réalisé par la caution entre les mains du créancier (V. en ce sens CA Paris 17 févr. 1984).

C’est là une exception à la règle énoncée à l’article 1231-6 du Code civil qui prévoit que, en principe, « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. »

Cette dérogation au droit commun mérite d’être soulignée. Selon la règle de l’article 1231-6 du Code civil, les intérêts moratoires ne courent, en principe, qu’à compter de la mise en demeure du débiteur ; le créancier qui néglige d’interpeller son débiteur se prive ainsi du bénéfice des intérêts pour la période antérieure. Au cas particulier du recours de la caution, la jurisprudence fait au contraire courir les intérêts de plein droit, c’est-à-dire sans qu’une mise en demeure soit requise, dès le jour du paiement opéré par la caution. La faveur ainsi consentie à la caution solvens se comprend aisément : c’est à compter de ce paiement qu’elle subit le préjudice tenant à l’immobilisation des fonds avancés pour le compte d’autrui, et il serait inéquitable de subordonner la réparation de ce préjudice à une démarche supplémentaire de sa part.

S’agissant du taux applicable aux intérêts moratoires dus à la caution, il s’agit du taux légal, sauf à ce qu’elle ait prévu un taux différent dans une convention conclue avec ses cofidéjusseurs.

C) Le paiement des frais exposés

Outre les sommes qu’elle a payées au créancier, la caution solvens il est admis que la caution solvens puisse réclamer à ses cofidéjusseurs les frais qu’elle a été contrainte de supporter dans le cadre de l’action en paiement exercée contre elle par le créancier.

La récupération de ces frais ne va toutefois pas de soi et appelle une nuance. Seuls sont susceptibles d’être répercutés sur les cofidéjusseurs les frais qui présentent un lien de causalité avec la poursuite du créancier et qui n’auraient pu être évités par une diligence normale de la caution. Ainsi en va-t-il des frais de procédure que la caution a vainement exposés pour résister à une demande fondée, ou des frais consécutifs à l’exécution forcée pratiquée à son encontre. En revanche, les frais qui procèderaient de la seule négligence de la caution — par exemple ceux nés d’une résistance abusive ou d’une contestation manifestement vouée à l’échec — ne sauraient être mis à la charge des cofidéjusseurs, lesquels n’ont pas à supporter les conséquences d’une faute qui leur est étrangère.

IV) Conditions du recours personnel

A) Les conditions tenant au paiement du créancier

1) Un paiement valable et libératoire

Conformément à l’article 2312 du Code civil, pour être fondée à exercer son recours personnel, la caution doit avoir payé le créancier.

Cette exigence d’un paiement préalable distingue nettement le recours personnel après paiement, qui suppose que la caution se soit effectivement acquittée de la dette, de l’éventuel recours anticipé que la loi réserve, dans des hypothèses limitativement énumérées, à la caution n’ayant pas encore payé. Le recours de l’article 2312 du Code civil obéit à la logique de la contribution : on ne saurait répartir entre garants une charge que l’un d’eux n’a pas encore assumée. Tant que la caution n’a pas désintéressé le créancier, elle n’a, à l’endroit de ses cofidéjusseurs, aucune créance de remboursement, mais tout au plus l’espérance d’en acquérir une.

À cet égard, le paiement en lui seul ne suffit pas ; pour produire ses effets il doit être valable et libératoire :

• Un paiement valable
  • D’une part, pour être valable, le paiement doit avoir été payé entre les mains, soit du créancier, soit de son représentant.
  • D’autre part, conformément à l’article 1342-2 du Code civil, le créancier doit avoir la capacité de recevoir le paiement.
  • À défaut, le paiement n’est pas valable, sauf à ce que le créancier en ait tiré profit

• Un paiement libératoire
  • Pour ouvrir droit au recours personnel, le paiement effectué par la caution ne doit pas seulement être valable, il doit encore être libératoire.
  • Plus précisément, il doit avoir pour effet de libérer le débiteur principal et les cofidéjusseurs de leurs obligations respectives envers le créancier
  • À cet égard, le mode de paiement retenu par la caution est indifférent, pourvu que le créancier soit désintéressé.

La condition d’un paiement libératoire mérite que l’on s’y arrête. Son fondement est aisé à percevoir : le recours de la caution suppose qu’en payant, elle ait éteint la dette commune et, partant, libéré les cofidéjusseurs à l’égard du créancier. Si le paiement n’avait pas cet effet extinctif — par exemple s’il était entaché d’une cause de nullité, ou s’il ne désintéressait pas véritablement le créancier — les cofidéjusseurs demeureraient exposés à la poursuite de ce dernier, et il serait inconcevable de les contraindre à rembourser une caution qui ne les aurait pas effectivement délivrés. Le caractère indifférent du mode de paiement (dation en paiement, compensation, novation, etc.) confirme que seul compte le résultat : le désintéressement effectif du créancier et l’extinction corrélative de la dette garantie.

2) Cas particulier du paiement partiel

Lorsque la caution a payé le créancier, pour pouvoir exercer son recours personnel contre ses cofidéjusseurs, elle doit avoir payé au-delà de sa part contributive.

Aussi, est-il indifférent que le paiement soit total ou partiel ; ce qui importe c’est que la caution ait payé plus que ce qu’elle devait au créancier (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 9 mars 2004, n°01-18.026l'arrêt▾).

Cette solution se déduit de la logique même de la contribution. Tant que la caution n’a payé que ce qu’elle devait personnellement supporter — c’est-à-dire sa seule part contributive — elle n’a fait qu’acquitter sa propre dette et n’a, par hypothèse, rien avancé pour le compte d’autrui : aucun recours ne lui est alors ouvert. Ce n’est qu’au-delà de cette part, lorsqu’elle a déboursé davantage que ce qui lui incombait définitivement, qu’elle devient créancière de ses cofidéjusseurs, et seulement à concurrence de cet excédent. Le recours ne porte donc pas sur l’intégralité du paiement partiel, mais sur la fraction qui dépasse la part contributive de la caution solvens.

B) Les conditions tenant à la prescription du recours

Parce que le recours personnel est un droit propre reconnu à la caution, il n’est pas assujetti aux règles de prescription applicables à l’obligation principale.

Cette autonomie de la prescription constitue, on l’a vu, l’un des avantages cardinaux du recours personnel sur le recours subrogatoire. Le recours subrogatoire, qui n’est que la continuation de l’action du créancier, demeure soumis à la prescription de la créance principale et hérite, par suite, du temps déjà écoulé au jour du paiement : il peut donc être atteint par la prescription avant même que la caution n’ait pu l’exercer. Le recours personnel, à l’inverse, naît d’un fait propre — le paiement par la caution — et se trouve doté d’un délai autonome courant à compter de ce paiement, ce qui offre à la caution une sécurité juridique sensiblement accrue.

Aussi, ce recours est-il soumis à la prescription de droit commun dont le fondement diffère selon que le cautionnement présente un caractère civil ou commercial.

• Le cautionnement civil
  • Dans cette hypothèse, l’article 2224 du Code civil prévoit que le délai de prescription est de 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

• Le cautionnement commercial
  • Dans cette hypothèse, l’article L. 110-4 du Code de commerce prévoit que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.

Au bilan, il est indifférent que le cautionnement présente un caractère civil ou commercial ; dans les deux cas le délai de prescription du recours personnel est de 5 ans. Il commence à courir à compter du jour du paiement du créancier par la caution.

La distinction entre les deux fondements, si elle est sans incidence sur la durée — uniformément quinquennale —, n’est pas pour autant dépourvue de tout intérêt pratique. Elle gouverne, en effet, la détermination du point de départ du délai et l’appréciation des éventuelles causes d’interruption ou de suspension. En matière civile, l’article 2224 du Code civil retient un point de départ glissant, attaché au jour où la caution a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son recours, soit, en pratique, le jour de son paiement. En matière commerciale, l’article L. 110-4 du Code de commerce, quoique fixant un délai identique, s’inscrit dans le régime propre aux obligations commerciales. Dans l’un et l’autre cas, toutefois, la caution diligente prendra soin d’agir dans les cinq années de son paiement, sous peine de voir son recours, fût-il fondé en son principe, paralysé par l’écoulement du temps.

V) Montant du recours personnel

A) Principe

L’article 2312 du Code civil prévoit que la caution qui a payé le créancier dispose d’un recours contre « les autres, chacune pour sa part ».

La précise « chacune pour sa part » suggère que la caution solvens doit diviser ses poursuites entre toutes les cautions.

Cette règle de division constitue la pièce maîtresse du régime du recours entre cofidéjusseurs et il convient d’en bien saisir la portée. Dans ses rapports avec le créancier, la caution solidaire pouvait être tenue pour le tout ; dans ses rapports avec ses cofidéjusseurs, en revanche, elle ne peut prétendre qu’à la part contributive de chacun d’eux. La solidarité, qui jouait à plein au stade de l’obligation à la dette, s’efface ainsi au stade de la contribution : la caution solvens ne saurait réclamer le tout à un seul de ses cofidéjusseurs, mais doit fractionner ses poursuites et n’exiger de chacun que sa quote-part. Cette division s’impose à elle de plein droit, sans qu’elle puisse y déroger au préjudice des garants.

À cet égard, dans l’hypothèse où l’une des cautions serait insolvable, cette insolvabilité devra être supportée par l’ensemble des cofidéjusseurs solvables.

Cette règle, qui peut surprendre au premier abord, procède d’une exigence d’équité. Puisque la dette était commune à tous les garants, il serait injuste que la défaillance de l’un d’eux pesât intégralement sur la seule caution qui a payé : la perte résultant de l’insolvabilité d’un cofidéjusseur doit être répartie entre tous ceux qui demeurent solvables, à proportion de leurs parts. La caution solvens ne supporte donc, au titre de cette insolvabilité, que la fraction qui lui revient, tout comme les autres garants solvables en assument leur quote-part respective.

Illustrons ce cas de figure par un exemple : supposons que sur cinq cautions qui garantissent une même dette, l’une d’elles est notoirement insolvable.

La caution qui a payé le créancier devra alors diviser ses poursuites contre ses cofidéjusseurs, non pas en cinq, mais en quatre.

Il importe de préciser que cette redistribution de la part du cofidéjusseur insolvable suppose une insolvabilité avérée et non une simple difficulté momentanée de paiement. Il appartient à la caution solvens qui entend faire peser sur les autres garants la part du défaillant d’établir la réalité de cette insolvabilité. Au reste, la jurisprudence enseigne que le juge, saisi du recours en contribution, n’est pas tenu de procéder d’office à la fixation des parts respectives lorsqu’aucune demande ne lui en est faite : c’est aux cautions qu’il revient de provoquer, par leurs prétentions, la répartition de la charge définitive (V. en ce sens, en matière de contribution entre coobligés, Cass. com. 25 mai 1993, n°90-21.744l'arrêt▾).

B) Mise en œuvre

S’agissant du calcul du montant de la part contributive de chaque caution, il y a lieu de distinguer deux situations :

• Les cautions se sont toutes engagées pour le même montant
  • Dans cette hypothèse, la division se fait par part virile, soit une part égale pour chaque caution, laquelle part est obtenue en divisant le montant de la dette payée par la caution solvens par le nombre de cofidéjusseurs solvables.
  • À supposer, par exemple, que trois cautions se soient engagées à garantir une dette de 120.000 euros, la part virile est égale à 120.000 / 3, soit à 40.000 euros.

• Les cautions se sont engagées pour des montants différents
  • Dans cette hypothèse, la part contributive de chaque caution est proportionnelle au montant de son engagement.
  • Dans un arrêt du 2 février 1982, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la fraction de la dette devant être supportée par chacune des cautions à la suite de ce recours doit être déterminée en proportion de leur engagement initial» ( 1^ère civ. 2 févr. 1982, n°80-14.764l'arrêt▾).
  • Pour exemple, trois cautions se sont respectivement engagées à hauteur de 40.000 euros, 90.000 euros et 120.000 euros en garantie d’une dette de 120.000 euros
  • Pour déterminer la part contribution de chaque caution il convient :
    • D’abord, d’additionner les montants des engagements souscrits, soit 40.000 + 90.000 + 120.000 = 250.000 euros
    • Ensuite, de rapporter chaque engagement pris individuellement au montant total obtenu.
      • Soit, 40.000 / 250.000 euros, 90.000 / 250.0000 et 120.000 / 250.000 euros
    • Enfin, d’appliquer la proportion obtenue au montant de la dette garantie.
      • Soit 4/25^e de 120.000 euros (19.200 euros), 9/25^e de 120.000 euros (43.200 euros) et 12/25^e de 120.000 euros (57.600 euros)
  • Dans un arrêt du 18 février 1997, la Cour de cassation a précisé que le montant total des parts contributives de chaque caution ne pouvait pas être supérieur au montant de la dette principale.
  • Elle justifie sa position en rappelant le principe général selon lequel « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur et que le cautionnement qui excède la dette est réductible à la mesure de l’obligation principale» ( com. 18 févr. 1997, n°95-10.840l'arrêt▾).

Le critère ainsi retenu par la Cour de cassation — la proportion des engagements initiaux — se recommande tout à la fois de la logique et de l’équité. Il serait en effet inéquitable de faire peser une charge identique sur la caution qui n’a garanti qu’une fraction modeste de la dette et sur celle qui s’est engagée pour un montant considérable ; la contribution de chacune doit, au contraire, refléter la mesure du risque qu’elle a accepté d’assumer. La part virile, calculée par têtes, ne constitue donc qu’un cas particulier — celui où, les engagements étant égaux, la proportion se confond avec l’égalité arithmétique. Le principe demeure la répartition proportionnelle aux engagements souscrits.

Cette ultime règle illustre, une fois encore, la force du caractère accessoire qui imprègne l’ensemble du droit du cautionnement. De même que la caution ne peut être tenue, envers le créancier, au-delà de la dette principale, de même les cofidéjusseurs ne sauraient, dans leurs rapports de contribution, supporter collectivement davantage que cette dette. Lorsque la somme des engagements souscrits excède le montant de l’obligation garantie — hypothèse fréquente lorsque chaque caution s’est engagée pour la totalité de la dette —, les parts contributives sont réduites à proportion, en sorte que leur cumul demeure rigoureusement égal à la dette acquittée. La caution solvens récupère ainsi, ni plus ni moins, ce qu’elle a déboursé au-delà de sa propre part, et le poids définitif de la dette se trouve, in fine, exactement réparti entre tous les garants.