Validité du cautionnement: l’objet de l’engagement de caution (art. 2292 et 2293 C. civ.)

Le nouvel article 1128 du Code civil subordonne la validité du contrat à l’existence d’un « contenu licite et certain ».

La notion de « contenu » a été introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Cette notion vient se substituer aux concepts d’objet et de cause qui, sous l’empire du droit antérieur, étaient traités dans des sections distinctes du Titre III consacré au contrat et aux obligations conventionnelles en général (Section 3 pour l’objet et Section 4, pour la cause)

À l’analyse, la fusion de ces deux figures juridiques n’a entraîné aucune véritable modification du droit positif : les fonctions qui leur étaient dévolues ont seulement été regroupées sous la notion unitaire de contenu du contrat.

S’agissant du cautionnement, bien que ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution, il n’en reste pas moins un contrat.

Il convient, du reste, de ne pas perdre de vue que le contrat se définit, aux termes du nouvel article 1101 du Code civil, comme un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Or l’élément qui caractérise en propre la figure contractuelle réside dans la rencontre d’au moins deux volontés : alors même qu’un contrat ne ferait naître d’obligation qu’à la charge d’une seule partie — tel est précisément le cas du cautionnement, contrat unilatéral — il n’en suppose pas moins le concours de plusieurs consentements. Le cautionnement ne déroge nullement à cette exigence : il procède de l’accord conclu entre la caution et le créancier.

Aussi, est-il soumis à la règle énoncée à l’article 1128 du Code civil : il doit avoir un contenu licite et certain.

Reste que, les solutions antérieures n’ont pas été remises en cause. Or elles étaient fondées sur les notions d’objet et de cause.

Pour cette raison, il y a lieu d’envisager la condition – nouvelle – tenant au contenu licite et certain du cautionnement, par le truchement :

• D’une part, de l’objet de l’engagement de caution
• D’autre part, de la cause de l’engagement de caution

Là ne sont pas les seules exigences qui doivent être remplies pour que l’engagement de caution soit valable.

Parce que le cautionnement n’est pas un simple contrat, mais consiste également en une sûreté personnelle, il doit satisfaire à de conditions spécifiques qui tiennent :

• En premier lieu, à l’étendue de l’engagement de caution
• En second lieu, à la proportionnalité de l’engagement de caution

Nous nous focaliserons ici sur l’objet de l’engagement de caution.

Bien que n’étant plus présentée parmi les conditions de validité du contrat, l’exigence tenant à l’objet n’a pas pour autant été abandonnée par le législateur lors de l’adoption de la réforme des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016.

Pour appréhender cette exigence, il convient toutefois de déterminer ce que l’on doit entendre par la notion d’objet. Selon le sens qu’on lui donne, la fonction qui lui est assignée diffère.

Aussi, y a-t-il lieu, comme sous l’empire du droit antérieur, de continuer à distinguer l’objet du contrat de l’objet de l’obligation.

• S’agissant de l’objet du contrat
  • L’objet du contrat n’est autre que l’opération contractuelle que les parties ont entendu réaliser, soit l’opération envisagée dans son ensemble et non dans ses stipulations particulières – qui peuvent être nombreuses.
  • Pour illustration :
    • En matière de vente, le contrat a pour objet le transfert de propriété à titre onéreux d’un bien.
    • En matière de bail, le contrat a pour objet la mise à disposition à titre temporaire et onéreux d’une chose pour son usage
  • S’agissant du cautionnement, l’objet du contrat réside dans la garantie fournie par la caution au créancier.
  • Le contrôle de cet objet peut s’avérer nécessaire, en particulier lorsqu’il existe un doute sur la qualification de l’opération.
  • Il est, en effet, certaines opérations qui se rapprochent du cautionnement, mais qui s’en distinguent par leur objet.
  • Tel est le cas, par exemple, de :
    • La lettre d’intention qui consiste en l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier
    • La promesse de porte-fort qui consiste en l’engagement d’obtenir d’un tiers (le débiteur principal) qu’il exécute les obligations souscrites auprès du bénéficiaire (créancier)
    • La solidarité qui consiste pour la partie qui s’oblige à s’engager, à titre principal, aux côtés du débiteur
    • La garantie autonome qui consiste en l’engagement de payer une somme déterminée en considération d’une obligation souscrite par un tiers, sans pouvoir opposer aucune exception tenant à cette obligation. À l’inverse du cautionnement, elle se caractérise précisément par l’absence de tout lien d’accessoriété avec la dette garantie. La distinction est parfois délicate : la Cour de cassation juge ainsi que ne constitue pas une garantie autonome l’engagement ayant pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier, un tel engagement demeurant, par nature, accessoire (Cass. 1^re civ. 6 juill. 2004, n° 01-15.041l'arrêt▾).
  • Ainsi appréhendé, l’objet du contrat permet donc de déterminer la nature de l’opération voulue par les parties et, pour ce qui nous préoccupe ici, d’identifier si l’on est ou non en présence d’un cautionnement.
  • Là se limite toutefois sa fonction ; l’objet du contrat est sans incidence sur la validité de l’acte.
  • Pour déterminer si le cautionnement est valable, il convient de se tourner vers l’objet de l’obligation souscrite par la caution.

• S’agissant de l’objet de l’obligation
  • L’objet de l’obligation correspond à la prestation qu’une partie au contrat s’est engagée à exécuter.
  • À la différence de l’objet du contrat, l’objet de l’obligation permet donc de contrôler la validité de l’acte.
  • L’article 1163 du Code civil prévoit en ce sens que pour être valable l’obligation doit avoir pour objet une prestation qui doit :
    • D’une part, être possible,
    • D’une part, être présente ou future
    • Enfin, être déterminée ou déterminable
  • Faute pour l’objet de l’obligation de satisfaire ces exigences, le contrat est nul.
  • S’agissant du cautionnement, l’obligation mise à la charge de la caution a pour objet paiement de la dette garantie.
  • Aussi, l’objet l’engagement de caution se confond-il avec l’objet de l’obligation du débiteur principal, tous deux intéressant la même dette.
  • Autrement dit, la caution s’engage à régler la même somme d’argent que celle due par le débiteur.
  • Il en résulte que si l’objet de l’obligation souscrite par le débiteur principal ne répond pas aux exigences énoncées par l’article 1163 du Code civil, la nullité dont est susceptible d’être frappée l’obligation garantie se répercute immédiatement sur la validité de l’engagement de caution qui est alors privé d’objet.
  • Ce mécanisme n’est autre qu’une manifestation du caractère accessoire du cautionnement.
  • À cet égard, comme s’accordent à le dire les auteurs, le cautionnement est susceptible d’être annulé, moins sur le fondement de l’irrégularité de l’objet de l’engagement de caution, que par le jeu des effets attachés à son caractère accessoire.

Au bilan, il apparaît que si, seul l’objet de l’obligation – et non l’objet du contrat – intéresse la validité du cautionnement, ce mécanisme n’est reste pas moins occulté par le caractère accessoire du cautionnement qui sera invoqué en première intention pour remettre en cause l’engagement de caution.

L’exigence tenant à l’objet de l’obligation n’en est pas moins rappelée à l’article 2292 du Code civil qui prévoit que « le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures, déterminées ou déterminables. »

L’article 2293 du Code civil ajoute que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. »

Il ressort de ces deux dispositions que le cautionnement peut avoir pour objet tous types d’obligations, pourvu qu’elles soient valables.

Par exception, il est toutefois admis que le cautionnement puisse produire ses effets lorsqu’il porte sur obligation annulée pour cause d’incapacité du débiteur principal (art. 2293, al. 2^e C. civ.).

I) Principe : le cautionnement d’une obligation valable

A) Le contenu du principe

Pour exister le cautionnement doit donc, en application de l’article 2293, al. 1^er du Code civil, nécessairement porter sur une obligation valable.

Il s’agit là d’une manifestation du caractère accessoire du cautionnement, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache. La règle n’est, au demeurant, que l’expression de l’adage accessorium sequitur principale : l’accessoire suit le sort du principal.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien ».

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur ».

La portée de cette exigence se mesure de manière particulièrement nette lorsque l’obligation principale fait défaut dès l’origine. Faute d’une obligation principale régulière susceptible de lui servir de support, l’engagement de caution se trouve privé de tout fondement. La Cour de cassation a ainsi censuré la décision qui avait débouté un créancier de son action contre la caution d’une « entreprise » désignée par le seul truchement d’une enseigne, sans qu’une personne physique ou morale capable de s’obliger pût être identifiée : à défaut d’obligation principale valable, l’obligation accessoire ne pouvait davantage prospérer (Cass. com. 16 janv. 1978, n° 76-12.127l'arrêt▾).

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

D’où la règle énoncée par l’article 2293, al. 1^er du Code civil qui subordonne l’existence même du cautionnement à la validité de l’obligation principale.

Il s’évince de cette disposition que le cautionnement peut avoir pour objet toutes sortes d’obligations, peu importe leur source et leur nature.

La seule exigence posée par le texte, lequel n’opère aucune distinction, est que l’obligation garantie soit valable.

L’article 2292 précise toutefois qu’une obligation ne peut être cautionnée qu’à la double condition qu’elle soit :

• D’une part, présente ou future
• D’autre part, déterminée ou déterminable

1) L’indifférence de la nature et de la source de l’obligation cautionnée

L’article 2293 du Code civil prévoit donc que toutes les obligations sont susceptibles de faire l’objet d’un cautionnement pourvu qu’elles soient valables.

Qu’il s’agisse de leur source ou de leur nature, elles tous deux sont sans incidence sur la potentialité d’une dette être cautionnée.

• S’agissant de la source de l’obligation cautionnée
  • Si, dans la très grande majorité des cas, les obligations cautionnées résultent de la conclusion d’un contrat, on s’est demandé si les obligations qui trouvent leur source dans un délit ou quasi-délit ne pouvaient pas également faire l’objet d’un cautionnement.
  • Pendant longtemps, la jurisprudence s’est refusée à l’admettre (V. en ce sens 2^e civ. 13 déc. 1993).
  • Au soutien de cette position, il a été avancé est que le cautionnement ne pouvait avoir pour objet qu’une obligation valable.
  • Or un délit ou quasi-délit futur présente, par hypothèse, un caractère illicite.
  • D’où le refus de la Cour de cassation de reconnaître la validité d’un cautionnement qui porterait sur une obligation délictuelle.
  • Un revirement a néanmoins été opéré par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 octobre 1996.
  • Dans cette décision, la Première chambre civile a jugé que « le cautionnement garantissant le paiement à la victime de créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit est licite» (Cass. 1^ère 8 oct. 1996, n°94-19.239).
  • Elle a réaffirmé cette solution, en des termes similaires, dans un arrêt du 13 mai 1998 ( 1^ère civ. 13 mai 1998, n°96-14.852l'arrêt▾).
  • La justification de ce revirement réside dans la distinction qu’il convient d’opérer entre la dette elle-même et son fait générateur : ce n’est pas le délit qui est cautionné — ce qui se heurterait à l’exigence de licéité — mais l’obligation de réparation qui en procède, laquelle constitue une dette parfaitement licite et valable une fois le dommage survenu.
  • Depuis lors, cette position adoptée par la Cour de cassation n’a pas été remise en cause.

• S’agissant de la nature de l’obligation cautionnée
  • L’obligation cautionnée consiste, en principe, pour le débiteur à payer au créancier une somme d’argent.
  • Dans le silence des textes, rien n’interdit toutefois que le cautionnement ait pour objet une obligation de faire, soit une obligation consistant pour le débiteur à fournir une prestation autre que le transfert d’une somme d’argent.
    • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
  • En cas de défaillance du débiteur, quid de l’exécution de l’obligation de la caution ?
  • En application de l’article 1231-1 du Code civil, les auteurs s’accordent à dire que la caution ne sera nullement tenue de fournir la prestation promise par le débiteur initialement.
  • Elle devra seulement verser au créancier une somme d’argent qui correspond à la valeur de cette prestation.
  • La raison en est aisément compréhensible : l’obligation de faire revêt, le plus souvent, un caractère intuitu personae ou suppose un savoir-faire propre au débiteur, en sorte qu’elle ne saurait être valablement exécutée par la caution. C’est pourquoi l’engagement de cette dernière se résout, en définitive, en une obligation de somme d’argent équivalente à la valeur de la prestation inexécutée.

2) Une obligation présente ou future

L’article 2292, al. 1^er du Code civil prévoit que « le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures ».

Le cautionnement peut ainsi avoir pour objet, tant des obligations présentes, que des obligations futures.

La question qui alors se pose est de savoir qu’elles sont les dettes que recouvrent ces deux catégories d’obligations.

a) S’agissant des obligations présentes

L’obligation présente est celle qui naît au jour de la souscription du cautionnement, peu importe qu’elle soit ou non exigible à cette même date (V. en ce sens Cass. com. 11 mai 1993, 90-19.932l'arrêt▾).

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre la naissance de la dette et son exigibilité : une dette peut être née — et, partant, présente — alors même que son paiement n’est appelé qu’à une échéance ultérieure. Le cautionnement d’un prêt déjà consenti, mais remboursable à terme, en offre l’illustration la plus courante.

Cette situation se rencontre, par exemple, lorsque le cautionnement vise à garantir un prêt assorti d’un terme (amortissable ou in fine).

La Cour de cassation a d’ailleurs jugé que la dette garantie demeure déterminable à la date de signature de l’acte de cautionnement dès lors que celui-ci a été souscrit pour garantir un emprunt d’un montant déterminé, quand bien même ce prêt ne serait effectivement consenti que postérieurement (Cass. com. 3 nov. 2015, n° 14-26.051).

Plus généralement le cautionnement de dettes présentes aura pour objet des obligations résultant :

• Soit de contrats à exécution instantanée: il s’agit de ceux dont les obligations peuvent s’exécuter en une prestation unique (la vente)
• Soit de contrats à exécution successive à durée déterminée: il s’agit de ceux dont les obligations d’au moins une partie s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps (le bail)

En tout état de cause, lorsque l’engagement de caution porte sur une dette présente, il est nécessairement déterminé dans sa durée et, par voie de conséquence, déterminable quant à son montant.

Aussi, dès la conclusion de l’acte, la caution a connaissance de l’étendue de son engagement.

Elle sait pendant combien de temps elle est susceptible d’être poursuivie par le créancier bénéficiaire de la garantie et pour quel montant.

C’est là une différence majeure avec le cautionnement de dettes futures qui, par hypothèse, soumet la caution à un important aléa.

b) S’agissant des obligations futures

L’obligation future est celle qui n’est pas encore née au jour de la souscription du cautionnement.

Cette situation se rencontre, en matière de cautionnement dit « omnibus », soit celui qui vise à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.

Tel est également le cas de l’engagement de caution qui a pour objet un contrat à exécution successive à durée indéterminée.

L’exemple peut encore être pris de la personne qui cautionne le solde du compte-courant d’une société.

Lorsque le cautionnement porte sur des dettes futures, l’objet de l’engagement de la caution est, par hypothèse, indéterminé.

Parce que l’obligation principale n’existe pas encore au jour de la conclusion de l’acte, la caution ignore la durée et le montant de son engagement.

Aussi, ce type de cautionnement peut s’avérer particulièrement risqué, sinon dangereux pour cette dernière.

Le cautionnement de dettes futures n’en demeure pas moins valable. La doctrine y voit une application de l’article 1163 du Code civil qui reconnaît, par principe, la validité des obligations portant sur des prestations ou des choses futures.

Quant à la jurisprudence, elle admet ce type de cautionnement de longue date (V. en ce sens Cass. civ. 10 janvier 1870). Dans un arrêt du 10 décembre 2002 la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « n’est pas nul pour indétermination de son objet l’engagement de caution, limité dans son montant, qui garantit le remboursement de dettes futures dès lors qu’y est identifié le débiteur de celles-ci » (Cass. 1^ère civ. 10 déc. 2002, 00-18.726l'arrêt▾).

Cette exigence minimale de détermination marque, par contraste, la limite à ne pas franchir. Lorsque l’engagement est exprimé en termes purement généraux, sans aucune précision ni sur la nature des dettes garanties, ni sur leur montant, ni même par référence à un compte identifiable, le cautionnement encourt l’annulation faute d’objet suffisamment déterminé (Cass. 1^re civ. 19 avr. 1983, n° 82-11.080 l'arrêt▾; v. déjà Cass. 1^re civ. 20 déc. 1977, n° 76-11.114l'arrêt▾). La validité du cautionnement de dettes futures se joue ainsi sur un équilibre : la dette peut demeurer indéterminée dans son quantum exact, pourvu qu’elle soit déterminable au moyen d’éléments objectifs fixés dès l’origine.

Aujourd’hui, la validité du cautionnement d’obligations futures est expressément reconnue par l’article 2292 du Code civil.

Cette reconnaissance légale, qui est directement issue de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, a toutefois été assortie d’un cadre spécial.

Par souci de protection de la caution qui ignore, au jour où elle s’oblige, l’étendue de son engagement, le législateur a, en effet, prévu des causes d’extinction propres au cautionnement de dettes futures.

Ainsi, l’article 2316 du Code civil prévoit que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un cautionnement a pour objet des dettes futures son extinction ne libère pas nécessairement la caution de son obligation de garantie.

Selon que la dette est née avant ou postérieurement à la fin du cautionnement, la garantie ne produira pas les mêmes effets.

Il s’agit là d’une consécration de la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement dégagée par Christian Mouly, puis mise en œuvre par la jurisprudence.

En substance cette distinction s’articule comme suit :

• L’obligation de couverture
  • Cette obligation, qui n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures, correspond à l’engagement souscrit par la caution de garantir des dettes qui n’existent pas encore.
  • Elle a pour objet de délimiter dans le temps le domaine de la garantie consentie par la caution.
  • À cet égard, l’obligation de couverture présente un caractère successif, puisque déterminant les dettes à naître qui donc ont vocation à être couvertes par le cautionnement.

• L’obligation de règlement
  • Cette obligation, qui existe quant à elle dans tous les cautionnements, correspond à l’engagement souscrit par la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Plus précisément, l’obligation de règlement commande à la caution de payer toutes les dettes nées du rapport entre le créancier et le débiteur principal et qui entrent dans le champ de la garantie.
  • À ce titre, elle présente un caractère instantané, puisqu’ayant vocation à s’exécuter autant de fois qu’il est de dettes couvertes par le cautionnement.

En présence d’un cautionnement de dettes futures, pour déterminer à partir de quand la caution est libérée de son engagement, la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement conduit à distinguer selon que la dette est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement :

• Les dettes nées antérieurement à l’événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme ou décès de la caution) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
• Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.

Cette articulation explique le sort réservé à la caution lorsque la relation contractuelle garantie se prolonge au-delà de son terme initial. La jurisprudence en livre deux illustrations topiques. D’une part, la caution qui a garanti un contrat à durée déterminée n’est pas tenue des obligations nées de la prorogation des relations contractuelles, celle-ci faisant naître des obligations nouvelles qu’elle n’a pas couvertes (Cass. com. 9 avr. 2013, n° 12-18.019l'arrêt▾). D’autre part, la tacite reconduction donne naissance à un contrat nouveau — et non à la simple prorogation du contrat primitif — en sorte que le cautionnement ne saurait être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. com. 11 févr. 1997, n° 95-15.130 l'arrêt▾; v. dans le même sens, pour un engagement souscrit pour une durée déterminée, Cass. com. 29 mai 2024, n° 22-21.041l'arrêt▾). Dans chacune de ces hypothèses, les dettes litigieuses, nées postérieurement à l’expiration de l’obligation de couverture, échappent à la garantie.

En synthèse, afin de déterminer si la dette est couverte par le cautionnement, la date à prendre en compte c’est le jour de naissance de la créance : les créances nées antérieurement à l’extinction du cautionnement doivent être réglées par la caution, même si leur date d’exigibilité est postérieure.

3) Une obligation déterminée ou déterminable

S’il est admis que le cautionnement puisse avoir pour objet toutes sortes d’obligations présentes ou futures, c’est à la condition que ces obligations soient déterminées ou déterminables.

Cette exigence est exprimée à l’article 2292 du Code civil, lequel ne fait, au fond, que rappeler la règle de droit commun énoncée à l’article 1163 du même code.

Appliquée au cautionnement, cette règle implique, en substance, que l’acte régularisé par la caution soit suffisamment précis pour que l’on soit en mesure d’identifier :

• D’une part, le débiteur principal
• D’autre part, l’obligation cautionnée

Ces deux exigences procèdent d’une même idée directrice : parce que le cautionnement est un engagement accessoire, il ne peut produire d’effet que s’il se rapporte à une obligation principale dont les contours sont saisissables. À défaut, la garantie serait suspendue dans le vide, faute de support identifiable. C’est la raison pour laquelle elles doivent être envisagées successivement.

a) La détermination du débiteur principal

i) Principe général

L’exigence tenant au caractère déterminable de l’obligation cautionnée implique que le débiteur principal soit identifiable.

Il n’est pas nécessairement qu’il soit expressément identifié. Sa désignation dans l’acte de cautionnement doit néanmoins être suffisamment précise pour que son identification soit possible (Cass. com. 16 janv. 1978, n°76-12.127l'arrêt▾).

La nuance est d’importance et mérite d’être soulignée : ce que requiert la jurisprudence, ce n’est pas une désignation formelle et nominative du débiteur, mais la simple déterminabilité de la personne garantie. Aussi la Cour de cassation a-t-elle reproché à une cour d’appel d’avoir débouté un créancier au seul motif que le débiteur avait été désigné par une enseigne — laquelle ne visait ni une personne physique ni une personne morale — sans rechercher si cette désignation permettait néanmoins d’identifier le véritable débiteur de l’obligation garantie.

Il peut être observé que, pendant une période, la Cour de cassation s’est mise à systématiquement annuler les cautionnements qui ne comportaient pas l’indication du débiteur cautionné.

Dans un arrêt du 22 janvier 1985, elle a, par exemple, estimé « qu’un acte de cautionnement n’est valable que s’il comporte l’indication du débiteur de l’obligation garantie » (V. en ce sens Cass. com. 22 janv. 1985, n°83-15.235l'arrêt▾),

Sensible aux critiques de la doctrine qui jugeait cette solution sévère, elle a finalement infléchi sa position en admettant que l’absence d’indication du débiteur n’était pas une cause de nullité de l’acte de caution.

Dans un arrêt du 20 octobre 1993, la Cour de cassation a précisé que « s’il résulte de l’article 2015 du Code civil qu’un acte de cautionnement n’est pas valable lorsqu’il ne comporte pas l’indication du débiteur de l’obligation garantie, un tel acte peut néanmoins constituer un commencement de preuve par écrit au sens de l’article 1347 du même Code ».

Ainsi, admet-elle que l’acte de cautionnement signé par la caution qui ne comporte pas l’indication du nom du débiteur de la dette garantie, puisse constituer malgré tout un commencement de preuve par écrit de l’engagement contracté (Cass. 1^ère civ. 20 oct. 1993, 91-21.782l'arrêt▾).

La portée de cette évolution mérite d’être bien mesurée. En requalifiant l’acte lacunaire en commencement de preuve par écrit, la Cour de cassation a déplacé le débat du terrain de la validité vers celui de la preuve : l’absence d’indication du débiteur ne frappe plus l’engagement de nullité, mais affaiblit seulement sa force probante. La sanction, autrefois radicale, est devenue graduée.

Pour établir le cautionnement, le créancier devra donc rapporter une preuve complémentaire extrinsèque (témoignage, présomption etc.).

À cet égard, il ne suffit pas que le débiteur principal soit identifiable pour que le cautionnement soit valable, il faut encore qu’il ait une existence juridique.

C’est ainsi qu’un cautionnement ne saurait garantir les obligations souscrites par une société en participation puisque dépourvue, par hypothèse, de la personnalité morale (Cass. 1^ère civ. 20 déc. 1977, n°76-11.114 l'arrêt▾et 76-11.195).

La logique est ici implacable : à défaut de personnalité juridique, la prétendue société en participation ne peut être tenue d’aucune obligation à titre principal ; or, faute d’obligation principale régulière, l’engagement accessoire de la caution est privé du support sans lequel il ne peut subsister. L’exigence d’existence juridique du débiteur n’est ainsi qu’une déclinaison, sur le terrain de la personne garantie, du caractère accessoire du cautionnement.

La chambre commerciale a jugé, dans le même sens, dans un arrêt du 28 avril 1964, qu’un entrepreneur individuel ne pouvait cautionner les dettes souscrites au titre de son activité professionnelle.

Au soutien de sa décision, elle avance que « celui qui est débiteur d’une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution » (Cass. com. 28 avr. 1964). Est ainsi posée l’interdiction de l’engagement de caution souscrit pour soi-même.

La solution se comprend aisément : le cautionnement suppose, par définition, une dualité de patrimoines — celui du débiteur et celui de la caution. Lorsque l’entrepreneur individuel prétend garantir ses propres dettes professionnelles, cette dualité fait défaut, faute de distinction, avant la consécration du patrimoine professionnel affecté, entre le patrimoine du débiteur et celui de la caution. L’obligation accessoire viendrait alors se confondre avec l’obligation principale, ce qui la priverait de toute fonction de garantie.

ii) Cas particulier des sociétés en formation

La question du cautionnement d’une personne qui n’a pas d’existence juridique, à tout le moins pas au jour de la souscription de l’acte, s’est posée avec une particulière acuité pour la garantie des dettes contractées par une société en formation.

Par hypothèse, une société en formation est dépourvue de toute personnalité morale tant qu’elle n’est pas été immatriculée.

• Pour les sociétés civiles, l’article 1842 du Code civil prévoit que « les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation»
• Pour les sociétés commerciales, l’article L. 210-6 du Code de commerce prévoit que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. »

Il résulte de ces deux dispositions que les engagements souscrits au nom et pour le compte de la société en formation ne devraient pas, en principe, être cautionnés.

Reste que la société en formation est une personne morale en puissance. Elle a vocation à reprendre, à son compte, les engagements souscrits par les associés.

Pour cette raison, la solution retenue par la jurisprudence s’agissant du cautionnement d’une société en formation est dégradée.

En substance, trois situations doivent être distinguées :

• Première situation : la société en formation n’a pas été immatriculée
  • Dans cette hypothèse, le cautionnement est privé d’efficacité dans la mesure où la société en formation n’a pas pu accéder à la personnalité, faute d’immatriculation.
  • Dans un arrêt du 16 juin 2004, la Cour de cassation a ainsi prononcé la nullité d’un cautionnement qui avait été souscrit aux fins de garantir le prêt souscrit par une société en formation dont les formalités d’immatriculation n’avaient jamais été effectuées.
  • La chambre commerciale a considéré que « le prêt contracté au nom d’une société en formation, qui, n’ayant pas été immatriculée, est dépourvue de la personnalité morale, n’engage que celui qui agit en son nom, de sorte que l’obligation de restituer les fonds est à la charge d’une personne distincte de la personne morale prévue dans le contrat de prêt et de cautionnement et que la caution ne peut être tenue à garantir la dette d’une personne autre que celle désignée dans l’acte de cautionnement» ( com. 16 juin 2016, n°01-15.146).
  • Le raisonnement procède d’une mécanique rigoureuse : faute d’immatriculation, l’obligation de restitution pèse non sur la société projetée, mais sur la personne qui a agi en son nom. Or la caution s’était engagée à garantir la dette d’un débiteur — la société — distinct de ce signataire. Le débiteur effectif n’étant pas celui désigné à l’acte, la garantie est dépourvue d’objet.

• Deuxième situation : la société en formation a été immatriculée sans que l’engagement cautionné n’ait été repris
  • Dans cette hypothèse, la jurisprudence que le cautionnement n’est pas valable, les engagements garantis devant impérativement être repris par la société en formation dans les conditions prévues par la loi.
  • Dans un arrêt du 26 avril 2000, la Première chambre civile a, par exemple, estimé qu’un cautionnement souscrit en faveur d’une société en formation n’était pas valable dans la mesure où l’obligation garantie n’avait pas été régulièrement reprise ( 1^ère civ. 26 avr. 2000, n°98-10.917l'arrêt▾).
  • L’immatriculation ne suffit donc pas, à elle seule, à valider rétroactivement la garantie : tant que l’engagement n’a pas été régulièrement repris, il demeure à la charge du seul signataire, en sorte que la caution n’a pas garanti la dette de la personne morale finalement constituée.
  • Pour être valable, la reprise peut résulter :
    • Soit de la signature des statuts lorsque l’engagement de caution souscrit au nom de la société en formation a été préalablement annexé à ses statuts
    • Soit d’un mandat donné avant l’immatriculation de la société et déterminant dans leur nature, ainsi que dans leurs modalités les engagements à prendre
    • Soit d’une décision prise à la majorité des associés lorsque l’engagement de caution est repris après l’immatriculation de la société

• Troisième situation : la société en formation a été immatriculée et l’engagement cautionné régulièrement repris
  • Dans cette hypothèse, le cautionnement est pleinement valable, quand bien même, au jour de sa souscription, la société en formation est dépourvue de la personnalité morale (V. en ce sens 1843 C. civ. pour les sociétés civiles et art. L. 210-6 C. com pour les sociétés commerciales).
  • La reprise opère en effet de manière rétroactive : une fois l’engagement régulièrement repris, la société est réputée y avoir été partie dès l’origine, de sorte que la caution se trouve, a posteriori, avoir garanti la dette d’une personne morale juridiquement existante. La déterminabilité du débiteur, d’abord incertaine, est rétrospectivement consolidée.
  • Par ailleurs, à l’instar de n’importe quelle obligation cautionnée, il n’est pas nécessaire que les engagements garantis soient déterminés dans leur montant. Il suffit qu’ils soient déterminables.

b) La détermination de l’obligation cautionnée

L’exigence tenant à caractère déterminable de la dette cautionnée, implique en principe que celle-ci soit visée avec suffisamment de précision dans l’acte, à tout le moins qu’elle y soit mentionnée.

Là encore, c’est la déterminabilité, et non la détermination, qui constitue le seuil de validité. L’acte n’a pas à chiffrer la dette garantie : il doit seulement renfermer les éléments objectifs permettant de l’identifier et, le cas échéant, d’en arrêter ultérieurement le montant. Cette souplesse explique que la dette puisse être déterminable alors même qu’elle n’existe pas encore au jour de l’engagement.

Cette exigence n’est pas sans avoir soulevé des difficultés s’agissant du cautionnement dit « omnibus » qui consiste à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.

Dans un arrêt du 19 avril 1983, la Cour de cassation a, par exemple, considéré qu’un tel cautionnement devait être annulé au motif qu’il « était exprimé en des termes très généraux ne contenant aucune précision ni sur la nature des dettes ni sur leur montant » (Cass. 1^ère civ. 19 avr. 1983, n°82-11.080l'arrêt▾).

Dans cette espèce, l’engagement souffrait d’un défaut radical de référent : aucune indication sur la nature des dettes, aucune sur leur montant, pas même un renvoi au compte bancaire dont le solde était réclamé. Faute du moindre élément objectif d’identification, la dette n’était ni déterminée ni déterminable — d’où l’annulation prononcée sur le fondement des prescriptions de l’ancien article 2015 du Code civil.

Dans d’autres décisions, qui n’ont pas été remises en cause après, elle a toutefois retenu la solution inverse.

Dans un arrêt du 22 février 1994, elle a, par exemple, jugé qu’un cautionnement qui garantissait l’ensemble des obligations futures d’une société n’était « pas nul pour indétermination de son objet, quand bien même le montant de ces obligations n’aurait pas été chiffré à la date de sa souscription » (Cass. com. 22 févr. 1994, n°91-22.364l'arrêt▾).

La conciliation de ces solutions, en apparence contradictoires, tient à un critère unique : la présence, ou l’absence, dans l’acte, d’éléments permettant de circonscrire le périmètre des dettes garanties. Lorsque l’engagement se rattache à un créancier déterminé et à un rapport d’affaires identifié — toutes les obligations d’un débiteur nommé envers une banque désignée —, l’objet est déterminable, peu important que le montant ne soit pas chiffré. Lorsque, au contraire, l’acte ne livre aucun référent — ni nature des dettes, ni montant, ni rapport sous-jacent —, l’objet est indéterminable et le cautionnement encourt la nullité.

La validité de principe du cautionnement omnibus emporte une conséquence quant à la durée de l’engagement. La caution qui s’oblige sans détermination d’objet ni de durée demeure tenue de la garantie de toutes les obligations à durée déterminée nées antérieurement à la résiliation unilatérale de son engagement, alors même que l’exécution de ces obligations se poursuivrait au-delà de cette résiliation (Cass. com. 11 mai 1993, n°90-19.932l'arrêt▾). La faculté de révocation unilatérale, propre au cautionnement de dettes futures, ne joue ainsi que pour l’avenir : elle interrompt la couverture des dettes à naître, sans libérer la caution de celles déjà entrées dans le champ de sa garantie.

Ce qui donc importe, ce n’est pas que les obligations soient déterminées dans leur montant, mais qu’elles déterminables.

Autrement dit, l’acte doit être suffisamment précis pour que l’on soit en mesure d’identifier les obligations couvertes par le cautionnement (V. en ce sens Cass. com. 3 nov. 2015, n°14-26.051 l'arrêt▾et 15-21.769).

B) Les conséquences de l’annulation de l’obligation cautionnée

1) Principe

La nullité de l’obligation principale a pour effet de rendre inefficace le cautionnement, lequel devient caduc.

Cette conséquence résulte directement du caractère accessoire de l’engagement de caution dont le sort est étroitement lié à l’existence de la dette cautionnée.

Le principe trouve son expression dans l’adage accessorium sequitur principale : l’accessoire suit le sort du principal. Parce que le cautionnement n’a d’autre raison d’être que de garantir l’obligation principale, il ne saurait lui survivre lorsque celle-ci disparaît. La règle illustre, à l’inverse, ce qui distingue le cautionnement des sûretés non accessoires : ne constitue pas une garantie autonome — laquelle échappe précisément à ce sort lié — l’engagement ayant pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041).

Au surplus, l’article 1186, al. 1^er du Code civil prévoit que « un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît ».

Or tel est le cas de l’obligation principale qui constitue un élément essentiel de l’opération de cautionnement.

Le caractère accessoire reçoit, du reste, une confirmation éclatante en cas de transmission de la créance garantie. La cession de la créance principale, qui comprend ses accessoires, emporte cession de la créance sur la caution ; celle-ci peut alors opposer au cessionnaire les exceptions qu’elle tient de son propre engagement (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾). La garantie suit donc la dette dans ses déplacements, sans que la caution ne soit privée des moyens attachés à son obligation.

2) Mise en œuvre

Si l’exercice, par la caution, du droit de se prévaloir de la nullité de l’obligation principale ne soulève pas de difficulté lorsque cette cause d’anéantissement de la dette a été prononcée à la demande du débiteur garanti, plus délicate est la question de savoir si la caution peut, de sa propre initiative, l’exciper comme moyen de défense.

La difficulté tient à ce que la caution n’est pas partie à l’obligation principale : elle se trouve tiers au rapport entre le créancier et le débiteur garanti. Or la qualité pour agir en nullité dépend précisément de la nature de cette nullité. Aussi convient-il de distinguer selon que la nullité encourue est absolue ou relative.

Deux situations doivent être distinguées :

• La nullité de l’obligation principale est absolue
  • Dans cette hypothèse, il est admis que quiconque justifie d’un intérêt à agir est recevable à se prévaloir de l’obligation principale.
  • L’article 1180 du Code civil prévoit en ce sens que « la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. ».
  • Cette règle signifie que le périmètre de l’action s’étend au-delà de la sphère des parties.
  • L’étendue de ce périmètre se justifie par la nature de la transgression qui est sanctionnée.
  • L’atteinte est portée, en pareil cas, à une règle protectrice de l’intérêt général. Potentiellement ce sont donc tous les sujets droits qui sont visés par cette atteinte.
  • Dans ces conditions, il n’est pas illégitime d’admettre qu’ils puissent agir en nullité de l’acte qu’il leur fait grief aux fins d’assurer la sauvegarde de leurs intérêts.
  • Aussi, la caution pourra-t-elle se prévaloir de la nullité absolue de l’obligation principale aux fins de faire prononcer la caducité de son engagement.
  • La solution ne soulève ici aucune difficulté particulière : justifiant à l’évidence d’un intérêt — celui d’échapper à son obligation de garantie —, la caution figure parmi les « personnes intéressées » que vise l’article 1180. Sa qualité pour agir procède de sa seule situation, indépendamment du caractère accessoire de son engagement.

• La nullité de l’obligation principale est relative
  • À la différence de la nullité absolue, la nullité relative ne peut pas être invoquée par quiconque justifie d’un intérêt à agir.
  • L’article 1181 du Code civil dispose que « la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger. »
  • La loi restreint donc le cercle des personnes ayant qualité à agir en nullité relative d’un acte.
  • Cette disposition est d’ordre public. Il ne saurait, en conséquence, y être dérogé par convention contraire.
  • Est-ce à dire, en matière de cautionnement, lorsque l’obligation principale est frappée de nullité relative, elle ne peut pas être invoquée par la caution ?
  • Il n’en est rien en raison du caractère accessoire du cautionnement qui confère, par principe, à la caution le droit d’opposer au créancier toutes les exceptions tirées de son rapport avec le débiteur principal.
  • Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité, ce qui inclut notamment les causes de nullité de l’obligation cautionnée.
  • Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.
  • Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.
  • Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.
  • Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.
  • D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.
  • À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.
  • Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.
  • En substance :
    • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
    • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)
  • L’enjeu de la distinction était considérable : seules les premières pouvaient être opposées par la caution, en sorte que la qualification de l’exception commandait, à elle seule, l’issue du litige.
  • Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.
  • Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.
  • Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.
  • Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle» ( ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602l'arrêt▾).

• • Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734l'arrêt▾).
  • La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service» ( 1^ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147l'arrêt▾).
  • De proche en proche, c’est ainsi un domaine entier de moyens de défense — vices du consentement, prescriptions protectrices, qualités personnelles du débiteur — qui échappait à la caution, au point de dénaturer le rapport d’accessoire qui justifie pourtant son engagement.
  • En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.
  • Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.
  • Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.
  • D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.
  • Le renversement est complet : là où le droit antérieur faisait de l’opposabilité l’exception et de l’inopposabilité une catégorie en expansion, le texte nouveau érige l’opposabilité en principe et n’en réserve qu’une exception résiduelle, relative aux mesures dont bénéficie le débiteur soumis à une procédure de surendettement ou de traitement des difficultés des entreprises.
  • Aussi, est-il désormais admis que la caution puisse se prévaloir de la nullité relative dont est frappée l’obligation principale aux fins de faire échec aux poursuites dirigées contre elle.
  • Le caractère accessoire du cautionnement retrouve, par là, toute sa cohérence : la caution ne pouvant être tenue plus rigoureusement que le débiteur garanti, elle dispose, en miroir, de l’ensemble des moyens de défense dont celui-ci aurait pu se prévaloir.

3) Effets

Le principal effet de la nullité c’est la rétroactivité. Par rétroactivité il faut entendre que l’acte est censé n’avoir jamais existé.

Cela signifie, autrement dit, que le contrat est anéanti, tant pour ses effets futurs que pour ses effets passés.

a) L’obligation de restitution

Dans l’hypothèse où l’acte a reçu un commencement d’exécution, voire a été exécuté totalement, l’annulation du contrat suppose de revenir à la situation antérieure, soit au statu quo ante.

Pour ce faire, il conviendra alors de procéder à des restitutions. L’obligation de restitution qui échoit aux parties consiste pour ces dernières à rendre à l’autre ce qu’elle a reçu.

Les restitutions qui résultent de la nullité d’un acte sont régies aux articles 1352 à 1352-9 du Code civil.

L’objectif poursuivi par les restitutions est de remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient antérieurement à la conclusion du contrat. La restitution n’est donc pas une sanction ; elle est le simple instrument technique de l’effacement rétroactif. Ainsi, l’emprunteur dont le prêt est annulé doit-il restituer le capital reçu, de même que le prêteur doit rendre les intérêts qu’il a perçus, chacun rétablissant l’autre dans la situation patrimoniale qui était la sienne avant le contrat.

La survie du cautionnement et le report des sûretés sur l’obligation de restituer

La question qui immédiatement se pose est de savoir si le cautionnement qui garantit l’obligation annulée couvre l’obligation de restitution qui résulte de l’annulation.

Autrement dit, l’engagement de caution survit-il à l’anéantissement du rapport d’obligation principale ?

Le caractère accessoire du cautionnement commande, en première intention, de répondre par la négative à cette question. La caution ne s’oblige, en effet, qu’en considération d’une dette principale ; or, si cette dette est rétroactivement anéantie, le support de l’engagement accessoire paraît s’évanouir et, avec lui, l’obligation de garantie elle-même. C’est d’ailleurs la logique qui irrigue, plus largement, le régime du cautionnement : la cession de la créance principale emportant celle de ses accessoires, la caution peut opposer au cessionnaire les exceptions qu’elle tient de son engagement, tant la sûreté épouse étroitement le sort de la dette garantie (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾).

Telle n’est pourtant pas la solution retenue par la Cour de cassation. Dans un arrêt du 17 novembre 1982 elle a, en effet, jugé que « tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable, que dès lors le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte » (Cass. com. 17 nov. 1982, n°81-10.757l'arrêt▾).

Ainsi, la chambre commerciale a-t-elle admis, en matière de prêt d’argent, que le cautionnement puisse couvrir l’obligation de restitution des fonds prêtés. La justification de cette solution réside dans la continuité économique de l’engagement : la caution s’est portée garante du remboursement des sommes prêtées, et l’obligation de restitution n’est rien d’autre que la traduction, sur le terrain de la nullité, de cette même dette de remboursement. Faire disparaître la garantie reviendrait à priver le créancier de la sûreté précisément au moment où il en a le plus besoin — lorsque l’emprunteur, dont le contrat est annulé, doit rendre des fonds qu’il a, le plus souvent, déjà consommés.

Cette position a, par suite, été généralisée par le législateur à tous les contrats à l’occasion de la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un acte est anéanti, le créancier de l’obligation de restituer continue de bénéficier de la sûreté qui avait été constituée pour garantir l’obligation souscrite initialement par le débiteur.

Désormais, le domaine d’application de la règle édictée à l’article 1352-9 n’est donc plus cantonné aux seuls contrats de prêts. Cette disposition s’applique à tous les contrats, la condition étant que les parties au contrat initial soient les mêmes que celles concernées par l’obligation de restitution. Le report suppose, en effet, une identité de parties : la sûreté ne se reporte que sur une obligation de restitution née entre le créancier et le débiteur originels, à l’exclusion des restitutions qui mettraient en cause un tiers.

Par ailleurs, peu importe la cause de l’anéantissement de l’acte. L’article 1352-9 n’opère aucune distinction entre la nullité, la résolution ou encore la caducité. Le report joue donc quel que soit le fondement de la disparition rétroactive du contrat, dès lors qu’il en résulte une obligation de restitution.

Enfin, la nature de la sûreté pouvant faire l’objet d’un report sur l’obligation de restitution est indifférente. Il peut s’agir, tant d’un cautionnement, que d’une hypothèque ou encore d’une garantie autonome.

L’article 1352-9 apporte néanmoins une précision pour le cautionnement en prévoyant que le report de la sûreté sur l’obligation de restitution est sans incidence sur « les droits de la caution, qui pourra invoquer le bénéfice du terme. »

Autrement dit, en cas de maintien du cautionnement aux fins de garantir l’obligation de restitution qui pèse sur le débiteur, la caution conserve le bénéfice du terme stipulé initialement dans le contrat anéanti. Il serait particulièrement injuste pour cette dernière d’être appelée en garantie de manière anticipée, alors qu’elle s’était engagée sur la base de conditions d’exigibilité différentes.

Ce dispositif réalise un équilibre soigneusement pesé : il protège le créancier, qui ne perd pas sa sûreté du fait de l’annulation, sans pour autant aggraver la situation de la caution, qui demeure tenue dans les limites temporelles de son engagement initial.

II) Tempérament : le cautionnement d’une obligation nulle

A) Principe

Si la nullité de l’obligation cautionnée a pour effet de rendre le cautionnement caduc, ce principe n’est pas absolu. Il est assorti d’une exception énoncée au second alinéa de l’article 2293 du Code civil.

Ainsi, lorsque l’obligation frappée de nullité a été souscrite par une personne incapable (majeur ou mineur), le cautionnement, produit malgré tout, ses effets, de sorte que la caution devra payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.

Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.

Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur

D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables.

B) L’articulation avec le régime de l’opposabilité des exceptions

Cette dérogation se comprend mieux à la lumière du régime de l’opposabilité des exceptions, dont elle constitue une figure particulière. En principe, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur principal : c’est là l’expression même du caractère accessoire de la sûreté. En revanche, elle ne saurait se prévaloir des exceptions purement personnelles au débiteur, c’est-à-dire de celles qui sont attachées à la seule personne de ce dernier.

La Cour de cassation a précisément jugé, à propos d’une nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur, qu’une telle nullité — instituée pour la protection du seul débiteur — constituait une exception purement personnelle que la caution, étrangère au contrat vicié, n’était pas recevable à invoquer (Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602l'arrêt▾). L’incapacité de contracter procède de la même logique : la nullité qui la sanctionne est une nullité de protection, attachée à la personne de l’incapable. L’article 2293, alinéa 2, n’est, à cet égard, que l’application légale et anticipée de cette idée : il interdit à la caution avertie de se retrancher derrière une cause de nullité conçue dans le seul intérêt du débiteur protégé.

C) Condition

Le maintien des effets du cautionnement, en application de l’article 2293, al. 2^e du Code civil, est subordonné à la connaissance par la caution de l’incapacité dont était frappé le débiteur principal, au jour de la souscription de son engagement.

La dérogation est donc strictement conditionnée à un élément subjectif : la mauvaise foi — ou, à tout le moins, la connaissance avertie — de la caution. Celui qui s’engage en sachant que le débiteur garanti est incapable accepte, en connaissance de cause, de couvrir précisément le risque d’annulation tenant à cette incapacité ; il serait, dès lors, malvenu de lui permettre de s’en affranchir une fois la défaillance survenue. À l’inverse, la caution qui ignorait l’incapacité conserve le bénéfice du caractère accessoire et échappe à tout engagement.

Aussi, appartiendra-t-il au créancier de prouver que la caution savait que le débiteur garanti n’avait pas la capacité de contracter. La charge de la preuve pèse ainsi sur celui qui se prévaut du maintien de la garantie, conformément au droit commun ; il devra établir, par tous moyens, cette connaissance au jour de la conclusion du cautionnement.

À défaut, le cautionnement sera frappé de caducité et ne pourra donc pas jouer.