Cautionnement: le recours subrogatoire de la caution contre le débiteur principal

Parce qu’elle acquitte une dette à laquelle elle ne contribue pas, la caution qui a payé le créancier dispose, contre le débiteur principal, de deux voies de remboursement dont l’articulation commande toute l’économie de ses rapports avec celui qu’elle a garanti. À côté du recours personnel, qui procède du mandat ou de la gestion d’affaires et naît du paiement lui-même, le recours subrogatoire offre à la caution de se glisser dans les droits du créancier désintéressé, héritant de ses sûretés comme de ses prérogatives. C’est cette seconde voie, ses ressorts et ses limites, qu’il s’agit ici d’éprouver.

B) Les conditions tenant à la prescription du recours

Parce que le recours subrogatoire consiste pour la caution à exercer l’action même du créancier, elle dispose du même délai pour agir que ce dernier contre le débiteur.

Autrement dit, le délai de prescription dans lequel est enfermé le recours de la caution n’est autre que celui applicable à l’obligation principale (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 5 avr. 2018, n°17-13.501l'arrêt▾).

Cette solution n’est que la conséquence rigoureuse de la nature même du recours subrogatoire. Dès lors que la caution n’acquiert aucun droit nouveau mais se borne à se voir transmettre la créance du créancier dans l’état où celle-ci se trouve au jour du paiement — avec ses vices comme avec ses vertus —, elle recueille le délai de prescription tel qu’il a commencé à courir entre les mains du subrogeant. La caution est, en quelque sorte, le continuateur procédural du créancier ; elle ne saurait prétendre à un délai distinct de celui qui enserrait l’action originaire.

C’est là un inconvénient majeur du recours subrogatoire dans la mesure où le délai de prescription est susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.

Il faut, en effet, bien mesurer le mécanisme. Le délai attaché à l’obligation principale court à compter de l’exigibilité de la créance entre les mains du créancier originaire — c’est-à-dire bien avant, le plus souvent, que la caution ne soit appelée à payer. Lorsque cette dernière se trouve enfin actionnée et désintéresse le créancier, une fraction parfois considérable du délai s’est déjà consumée. La caution recueille ainsi une action déjà entamée, dont le terme peut être proche, voire imminent.

À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.

Cette conséquence est radicale : le paiement effectué par la caution ne saurait faire renaître une action déjà éteinte par l’écoulement du temps. La subrogation transmet la créance telle qu’elle existe ; elle ne ressuscite pas une créance dont l’action est anéantie. Il en résulte un enseignement pratique de première importance : la caution avisée, lorsque le délai d’action contre le débiteur approche de son terme, a tout intérêt à délaisser la voie subrogatoire au profit du recours personnel, lequel, naissant de son propre paiement, échappe à l’érosion du temps déjà subie par la créance principale. La combinaison des deux recours — que la caution peut cumuler — prend ici tout son sens, le recours personnel venant suppléer les faiblesses temporelles du recours subrogatoire.

VII) Effets

L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur ».

Il ressort de cette disposition que la subrogation produit un effet translatif. Ainsi, la créance du créancier subrogeant fait l’objet d’une transmission à la faveur de la caution subrogée.

Cette opération opère un transfert d’actif d’un patrimoine à un autre à l’instar de la cession de créance. La caution se retrouve donc substituée dans les droits du titulaire originaire de la créance.

La parenté avec la cession de créance ne doit toutefois pas dissimuler une différence essentielle de fonction. La cession de créance constitue une opération spéculative, par laquelle le cessionnaire peut acquérir, pour un prix inférieur à sa valeur nominale, une créance dont il recouvrera l’intégralité à son profit. La subrogation, à l’inverse, demeure une opération purement récupératoire : elle n’a d’autre objet que de permettre à la caution de se rembourser de ce qu’elle a déboursé, sans lui procurer le moindre enrichissement. C’est cette finalité — restituer, non spéculer — qui commande l’essentiel du régime des effets de la subrogation.

La conséquence en est que la caution ne saurait acquérir plus de droits que n’en avait le subrogeant au moment de la subrogation.

Cet adage — nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet — gouverne toute transmission de droits. La caution succède au créancier ; elle ne saurait être mieux traitée que lui. Il s’ensuit, d’une part, que le débiteur conserve à l’encontre de la caution subrogée toutes les exceptions inhérentes à la dette qu’il aurait pu opposer au créancier originaire — nullité, compensation, paiement partiel, prescription, terme ou condition — et, d’autre part, que la caution ne recueille la créance qu’assortie de ses limites intrinsèques.

À cet égard, en application de l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation ne se limite pas à transmettre la créance au solvens subrogé (la caution), elle lui transmet également les accessoires de cette créance.

A) La créance principale

La subrogation a donc pour principal effet de transmettre à la caution subrogée la créance principale.

Toutefois, comme précisé par l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation n’opère qu’à concurrence des sommes payées au créancier.

Autrement dit, la caution n’est subrogée dans les droits du créancier que dans la limite de ce qu’elle a payé.

Cette règle traduit la fonction récupératoire de la subrogation précédemment évoquée. Le subrogé n’étant admis à exercer le recours que pour se rembourser, il serait contraire à l’économie de l’institution qu’il pût réclamer au débiteur davantage qu’il n’a lui-même déboursé. La mesure du recours subrogatoire est donc rigoureusement étalonnée sur la mesure du paiement : ni plus, ni moins. Lorsque la caution n’a acquitté qu’une fraction de la dette — par exemple parce qu’elle ne s’est engagée qu’à hauteur d’un plafond —, elle n’est subrogée que dans cette même fraction, le créancier conservant son action pour le surplus impayé.

La Cour de cassation a rappelé cette règle dans un arrêt du 9 juillet 1996 aux termes duquel elle a jugé que « le recours subrogatoire prévu à l’article 2029 du Code civil, ouvert à la caution qui a payé la créance du créancier contre le débiteur principal, ne peut avoir pour objet que le recouvrement de ladite créance dans la limite de ce que la caution a effectivement payé » (Cass. com. 9 juill. 1996, n°94-16.191l'arrêt▾).

Une seconde limite, corollaire de la précédente, mérite d’être soulignée : tant que le créancier n’est pas intégralement désintéressé, la caution qui n’a réglé qu’une partie de la dette ne saurait lui faire concurrence dans la répartition du prix issu de la réalisation des biens du débiteur. C’est la règle, aujourd’hui codifiée à l’article 1346-3 du Code civil — ancien article 1252 —, selon laquelle le subrogé ne peut entrer en concours avec le subrogeant tant que la créance de celui-ci n’est pas éteinte (Cass. 3^e civ. 12 févr. 2003, n°01-12.234l'arrêt▾). Le créancier originaire, qui n’a été que partiellement payé, conserve ainsi une préférence sur la caution subrogée : nemo contra se subrogasse censetur — nul n’est censé avoir subrogé contre soi-même.

C’est là une grande différence avec le recours personnel qui autorise la caution à réclamer au débiteur au-delà des sommes réglées au créancier, telles que les frais exposés dans ses rapports avec le créancier ou le débiteur ou encore des dommages et intérêts.

La distinction des deux recours quant à leur assiette se laisse ainsi résumer en une formule : le recours subrogatoire est plafonné par le paiement, tandis que le recours personnel est indemnitaire. Le premier ne couvre que le montant principal versé, augmenté des seuls intérêts légaux ; le second embrasse, outre ce montant, l’ensemble du préjudice subi par la caution du fait de son engagement — frais de poursuite, intérêts conventionnels qu’elle aurait elle-même exposés, voire dommages et intérêts en réparation du trouble causé par la défaillance du débiteur. C’est précisément cette amplitude supérieure qui justifie que la caution, libre de choisir, combine fréquemment les deux voies pour obtenir la réparation la plus complète.

B) Les accessoires de la créance

1) Les droits transmis à la caution

Outre la créance principale, la subrogation transmet à la caution les accessoires de la créance.

L’article 2309 du Code civil dispose en ce sens que la caution « est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur », sans distinguer les droits dont il s’agit.

On en déduit qu’il s’agit tant des droits conférés par la créance principale, que ceux attachés aux accessoires de cette créance.

Cette analyse est confirmée par l’article 1346-4 du Code civil qui vise expressément les accessoires au nombre des éléments objets du transfert d’actif réalisé par la subrogation.

Le bénéfice est, pour la caution, d’une considérable portée pratique. En recueillant les sûretés qui garnissaient la créance, elle accède à un rang préférentiel dans la distribution du prix des biens du débiteur, là où le recours personnel ne lui conférerait qu’une vocation chirographaire, exposée au concours de l’ensemble des créanciers. C’est précisément l’intérêt cardinal du recours subrogatoire : il assure à la caution, non seulement une créance, mais une créance armée.

Les accessoires transmis à la caution comprennent notamment les sûretés réelles et personnelles, les privilèges et plus généralement tous les droits préférentiels qui se rattachent à la créance principale.

La loi n’opérant aucune distinction entre les droits susceptibles d’être transmis par l’effet de la subrogation, la jurisprudence en a déduit que la caution pouvait se prévaloir des privilèges de toutes natures tels que, par exemple, le privilège du Trésor public (Cass. com. 23 nov. 1982, n°81-10.516l'arrêt▾) ou encore le superprivilège des salaires (Cass. com. 3 juin 1982, n°80-15.573l'arrêt▾).

Cette transmission des privilèges connaît toutefois une borne précise : la caution subrogée ne recueille le privilège que dans l’exacte étendue de ce qu’il garantissait, sans pouvoir l’étendre à des accessoires que le texte instituant ce privilège n’avait pas entendu couvrir. Ainsi la banque qui, en sa qualité de caution, a réglé les salaires d’un personnel, bénéficie certes du privilège attaché à ces salaires, mais ne saurait l’étendre aux intérêts des sommes versées, ce privilège étant institué pour les seules rémunérations et non pour leurs fruits (Cass. com. 23 nov. 1982, n°81-10.516l'arrêt▾). La subrogation transmet le privilège tel qu’il est, sans en dilater le périmètre.

Après avoir hésité sur le sort de la clause de réserve de propriété, la Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 15 mars 1988 qu’elle devait être regardée comme un accessoire transmissible au titre de la subrogation.

Au soutien de sa décision elle a affirmé que « la subrogation conventionnelle a pour effet d’investir le subrogé, non seulement de la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci ; qu’il en est ainsi de la réserve de propriété, assortissant la créance du prix de vente et affectée à son service exclusif pour en garantir le paiement » (Cass. com. 15 mars 1988, n°86-13.687l'arrêt▾).

L’apport de cet arrêt dépasse la seule question de la réserve de propriété. La Cour y pose, en effet, un principe de portée générale : peu importe que la revendication soit exercée par le vendeur originaire ou par un tiers subrogé dans ses droits, dès lors que le paiement avec subrogation, s’il éteint la créance à l’égard du créancier, la laisse subsister au profit du subrogé. La clause de réserve de propriété — qui suspend le transfert de propriété au paiement intégral du prix et constitue ainsi une garantie affectée au service exclusif de la créance — suit donc le sort de cette créance et passe à la caution. Le critère retenu est éclairant : est transmissible tout accessoire « affecté au service exclusif » de la créance garantie.

La Cour de cassation a adopté la même solution pour les actions de justice attachées à la créance principale.

Dans un arrêt du 7 décembre 1983 elle a ainsi décidé que « le paiement avec subrogation, s’il a pour effet d’éteindre la créance à l’égard du créancier, la laisse subsister au profit du subrogé, qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance immédiatement avant le paiement » (Cass. 1^ère civ. 7 déc. 1983, n°82-16.838l'arrêt▾).

Sont ainsi transmises à la caution, au titre des accessoires, non seulement les sûretés et les privilèges, mais encore les actions en justice qui garnissaient la créance : action résolutoire, action en revendication, action en réalisation des sûretés. Le subrogé hérite de l’arsenal procédural du créancier, ce qui renforce d’autant l’efficacité de son recouvrement.

Lorsque la créance transmise à la caution est garantie par une sûreté réelle, la question s’est posée de savoir si l’exigence de publication – sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes – au fichier immobilier des subrogations aux hypothèques (art. 2425 C. civ.) était une condition d’opposabilité aux tiers de la subrogation résultant du paiement de la caution.

L’enjeu était considérable. Faire de la publication une condition d’opposabilité aux tiers, c’eût été exposer la caution au risque de voir son rang préférentiel primé par tout tiers ayant inscrit son droit avant la mention marginale — ainsi que l’illustre l’hypothèse d’une quittance subrogative inscrite postérieurement à un jugement de liquidation des biens du débiteur (Cass. com. 7 déc. 1981, n°80-16.284l'arrêt▾). Soumettre la transmission de la sûreté à une formalité de publicité aurait fragilisé l’efficacité du recours subrogatoire au moment même où elle est la plus nécessaire, c’est-à-dire dans le concours des créanciers.

Dans un premier temps, la troisième chambre civile et la chambre commerciale se sont opposées sur cette question.

• D’un côté la Troisième chambre civile avait considéré dans un arrêt du 2 février 1982 que « la publicité prévue par l’article 2149, alinéa 1er, du code civil, est obligatoire et nécessaire pour rendre la subrogation et la transmission de l’hypothèque opposable aux tiers» ( 3^e civ. 2 févr. 1982, n°80-14.689l'arrêt▾)
• D’un autre côté, la Chambre commerciale avait jugé que la subrogation qui emporte modification dans la personne du créancier de l’inscription sans aggraver la situation du débiteur, a « pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive, avec tous ses avantages et accessoires», de sorte qu’elle produit ses effets de plein droit à l’égard des tiers ( com. 7 déc. 1981, n°80-16.284l'arrêt▾).

La justification avancée par la Chambre commerciale repose sur une analyse fine de la nature de l’inscription hypothécaire. Celle-ci demeure inchangée dans son assiette et dans son rang ; seul change le nom de son titulaire. La subrogation n’opère donc aucune aggravation de la situation du débiteur ni des autres créanciers inscrits, lesquels demeurent exposés à la même hypothèque pour le même montant. Il n’y a, dès lors, aucune raison d’exiger une nouvelle publicité dont la fonction — informer les tiers de l’existence et de l’étendue de la charge — est déjà pleinement remplie par l’inscription initiale.

Cette opposition entre la Troisième chambre civile et la Chambre commerciale s’est finalement dénouée par un ralliement de la première à la position de la seconde.

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, la Troisième chambre civile a, en effet, considéré, après avoir relevé que la subrogation litigieuse dont se prévalait la caution comportait modification dans la personne du titulaire de l’inscription sans aggraver la situation du débiteur, qu’elle avait bien « pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires » (Cass. 3^e civ. 16 juill. 1987, n°85-10.541l'arrêt▾)

Ce ralliement consacre une solution favorable à la caution et conforme à la logique même de la subrogation : la transmission de la sûreté s’opère de plein droit, par le seul effet du paiement subrogatoire, sans qu’aucune formalité de publicité ne soit requise pour la rendre opposable aux tiers. La caution recueille ainsi l’hypothèque dans le rang exact qu’elle occupait entre les mains du créancier, à la date de son inscription primitive — ce qui préserve l’intégralité de son efficacité dans les procédures de distribution.

2) L’exclusion des droits attachés à la personne

L’article 1346 dispose que la subrogation n’opère pas de transmission « des droits exclusivement attachés à la personne du créancier ».

Le principe doit être bien compris : si la subrogation transmet tous les accessoires de la créance, elle s’arrête au seuil de ceux qui n’existent qu’en considération de la personne du créancier. Le critère de la transmissibilité tient donc à la nature de la prérogative : est transmissible ce qui sert la créance ; demeure attaché au subrogeant ce qui tient à sa qualité propre. La frontière, parfois délicate à tracer, sépare l’accessoire objectif — affecté au service de la créance — de l’avantage subjectif — conféré intuitu personae.

Il s’agit de tous les droits consentis par le débiteur au subrogeant en considération de sa personne, soit qui présentent un caractère intuitu personae.

Sont également visées toutes les prérogatives qui sont strictement attachées à la qualité du créancier subrogeant.

Il en va ainsi, par exemple, des prérogatives de puissance publique dont est titulaire le Trésor (Cass. com. 9 févr. 1971, n°69-14.147l'arrêt▾).

L’illustration est éclairante. Le Trésor public dispose, en cas de faillite ou de règlement judiciaire du redevable, du droit d’exercer des poursuites individuelles malgré la suspension d’ordre public de celles-ci, pour le recouvrement des créances d’impôt assorties d’un privilège général. Mais ce droit constitue une prérogative de la puissance publique, attachée à la qualité même du Trésor ; il n’est pas transféré au créancier subrogé qui l’a désintéressé. Celui-ci recueille la créance fiscale et le privilège qui la garnit, mais non le pouvoir exorbitant de poursuite individuelle, lequel demeure le monopole de l’administration. La ligne de partage apparaît ainsi nettement : l’accessoire patrimonial (le privilège) passe au subrogé ; la prérogative régalienne (le pouvoir de poursuite dérogatoire) lui échappe.

S’agissant du privilège des AGS, si la Cour de cassation a tranché dans un sens favorable à sa transmission à la caution dans un arrêt du 25 avril 1984 (Cass. soc. 24 avr. 1984, n°82-16.683), la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises a condamné cette solution en insérant un article 3253-21 dans le code du travail qui prévoit que « Le mandataire judiciaire reverse immédiatement les sommes qu’il a reçues aux salariés et organismes créanciers, à l’exclusion des créanciers subrogés, et en informe le représentant des salariés. »

Cette évolution offre un exemple remarquable de la manière dont le législateur peut briser une solution jurisprudentielle. Par exception au principe général de transmissibilité des accessoires, le texte exclut désormais expressément les créanciers subrogés du reversement prioritaire des sommes destinées aux salariés. La ratio legis est protectrice : il s’agit de garantir que les fonds avancés au titre de la garantie des salaires bénéficient effectivement et immédiatement aux travailleurs, sans être détournés au profit des solvens — fussent-ils cautions — qui ont désintéressé les salariés. La fonction sociale de la garterie l’emporte ici sur la logique civiliste de la subrogation.

C) Le sort des intérêts

La question s’est posée de savoir si la caution subrogée pouvait réclamer au débiteur le remboursement des intérêts conventionnels produits par l’obligation principale postérieurement au paiement.

Dans un arrêt du 29 octobre 2002, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.

Au soutien de sa décision, elle a rappelé que la subrogation était à la mesure du paiement de sorte que « le subrogé ne peut prétendre, en outre, qu’aux intérêts produits au taux légal par la dette qu’il a acquittée, lesquels, en vertu du second, courent de plein droit à compter du paiement » (Cass. com. 1^ère civ. 29 oct. 2002, n°00-12.703l'arrêt▾).

La solution se déduit logiquement de la nature récupératoire de la subrogation. Le taux conventionnel rémunérait le crédit consenti par le créancier originaire ; il était la contrepartie d’un service — la mise à disposition de fonds — que la caution, elle, n’a jamais rendu au débiteur. Lui transmettre le bénéfice de ce taux reviendrait à lui procurer un profit étranger à la simple récupération de son avance, en méconnaissance du principe selon lequel la subrogation n’enrichit pas le subrogé. La caution ne recouvre donc que les intérêts au taux légal, seuls aptes à compenser le décaissement qu’elle a supporté depuis le jour de son paiement.

Ainsi, la caution n’est-elle fondée à réclamer que les seuls intérêts moratoires produits par la créance qu’elle a payée au créancier, lesquels commencent à courir à compter du paiement.

La Première chambre civile a réitéré cette solution sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 18 mars 2003 (Cass. 1^ère civ. 18 mars 2003, n°00-12.209l'arrêt▾).

La constance de ces deux décisions, rendues à quelques mois d’intervalle par la Chambre commerciale puis par la Première chambre civile, atteste de la fermeté du principe : le recours subrogatoire ne porte, en fait d’intérêts, que sur les intérêts au taux légal courant à compter du paiement. Cette limite vient parachever la physionomie d’ensemble du recours subrogatoire — un recours puissant par les sûretés qu’il transmet, mais étroitement borné dans son assiette par la mesure de ce que la caution a effectivement déboursé. C’est là encore ce qui explique que la caution avisée combine recours subrogatoire et recours personnel : au premier, l’efficacité du recouvrement armé des accessoires ; au second, l’ampleur de la réparation indemnitaire.