Cautionnement: les recours de la caution contre les cofidéjusseurs (recours personnel et recours subrogatoire)

II) §2: Le recours subrogatoire

Le principal avantage du recours subrogatoire est de permettre à la caution de bénéficier de l’ensemble des droits et accessoires dont était titulaire le créancier et en particulier les sûretés constituées à son profit par les autres garants.

En revanche, le recours subrogatoire présente l’inconvénient pour la caution solvens de ne pas pouvoir réclamer à ses cofidéjusseurs, outre le remboursement des sommes qu’elle a payées, les frais exposés dans le cadre de la procédure qui l’a opposé au créancier. L’objet de son recours est strictement cantonné à ce qu’elle a payé.

Autre inconvénient pour la caution solvens, elle pourra se voir opposer par ses cofidéjusseurs les exceptions que ces dernières pouvaient opposer au créancier, à tout le moins celles inhérentes à la dette (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)

À cet égard, une distinction fondamentale doit être faite quant aux exceptions opposables à la caution subrogée. D’un côté, les exceptions inhérentes à la dette — celles qui affectent l’existence, la mesure ou l’exigibilité de l’obligation principale elle-même — sont opposables à la caution solvens, précisément parce qu’elle n’exerce pas un droit propre mais la créance même qu’elle a recueillie. D’un autre côté, les exceptions purement personnelles à tel cofidéjusseur — par exemple une remise de dette consentie à lui seul ou un terme de faveur accordé en considération de sa situation — ne sauraient profiter aux autres garants. Le recours subrogatoire transporte la créance dans l’état où elle se trouvait au jour du paiement : ni amoindrie des défenses propres à un coobligé, ni affranchie des vices qui l’atteignaient dans sa substance.

Ces deux recours ne s’excluent pas : ils sont offerts cumulativement à la caution, qui demeure libre d’invoquer celui dont elle attend la meilleure satisfaction, voire de combiner leurs avantages respectifs selon ce qu’elle entend réclamer et selon les garanties qu’elle souhaite mobiliser à l’encontre de ses cofidéjusseurs.

A) Fondement du recours

L’article 2312 du Code civil reconnaît expressément à la caution solvens un recours subrogatoire à l’encontre de ses cofidéjusseurs.

Ainsi le paiement effectué par la caution entre les mains du créancier produit l’effet d’une subrogation

Par subrogation il faut entendre la substitution d’une personne dans les droits attachés à la créance dont une autre est titulaire, à la suite d’un paiement effectué par la première entre les mains de la seconde.

Il ressort de la définition de la subrogation personnelle qu’il s’agit là d’une opération pour le moins singulière.

En principe, le paiement effectué, même par un tiers, a seulement pour effet d’éteindre le rapport d’obligation.

Pourtant, par le jeu de la subrogation, ledit rapport subsiste à la faveur du subrogé qui dispose d’un recours contre les coobligés du créancier (au cas particulier les cofidéjusseurs).

Cette singularité tient à ce que la subrogation contredit, en apparence, l’effet ordinaire du paiement. Le paiement s’analyse en l’exécution volontaire de la prestation due et constitue le principal mode d’extinction des obligations : une fois la dette acquittée, elle disparaît, faute d’objet. La subrogation introduit ici une fiction juridique d’une grande utilité pratique : à l’égard du créancier désintéressé, la créance est bien éteinte — il a reçu son dû — mais elle est réputée subsister au profit de celui qui a payé, lequel se voit ainsi investi des droits du subrogeant. Le paiement opère donc, simultanément, extinction relative à l’égard du créancier et conservation au profit du subrogé.

C’est précisément ce mécanisme que l’on retrouve dans l’opération de cautionnement, l’article 2312 du Code civil reconnaissant à la caution le droit de se subroger dans les droits du créancier après avoir payé tout ou partie de ce qui était dû par ses cofidéjusseurs.

La subrogation dont bénéficie la caution est, à cet égard, une subrogation légale : elle joue de plein droit, par le seul effet de la loi, sans qu’il soit besoin pour la caution de solliciter du créancier une quittance subrogative ni de stipuler quoi que ce soit. Elle se distingue en cela de la subrogation conventionnelle de l’article 1346-1 du Code civil, laquelle suppose une manifestation de volonté expresse et concomitante au paiement. La caution qui paie n’a donc aucune formalité à accomplir pour recueillir la créance : son recours subrogatoire procède directement de l’article 2312, complété par l’article 1346 du Code civil qui ouvre la subrogation légale à celui qui, tenu avec d’autres au paiement de la dette, avait intérêt à l’acquitter.

B) Domaine du recours

1) Principe

L’article 2312 du Code civil ouvre le recours subrogatoire à toutes les cautions, peu importe qu’il s’agisse d’une caution simple, solidaire ou encore que l’engagement souscrit présente un caractère civil ou commercial.

L’indifférence du domaine au caractère civil ou commercial de l’engagement mérite d’être soulignée : que la dette garantie procède d’une opération commerciale commune aux coobligés — telle une cession de contrôle de société, dont la jurisprudence retient qu’elle imprime un caractère commercial aux obligations contractées par les vendeurs et les soumet à la solidarité (Cass. com. 30 août 2023, n°22-10.466l'arrêt▾) — ou qu’elle revête une nature purement civile, le recours subrogatoire de la caution demeure ouvert dans les mêmes conditions. La qualité commerciale ou civile de la dette se répercute, en revanche, sur la prescription que la caution recueillera avec la créance.

En application de l’article 2325, al. 2^e du Code civil, le recours subrogatoire est également reconnu à la caution réelle, soit à la personne qui a consenti au créancier une sûreté réelle sur son patrimoine en garantie de la dette d’autrui.

2) Tempérament

Si le recours subrogatoire est ouvert, de plein droit, à la caution qui a payé le créancier, cette dernière est autorisée à y renoncer.

Cette renonciation, qui peut intervenir, tant au jour de la souscription du cautionnement qu’au stade de son exécution, s’analysera alors en une libéralité consentie au débiteur principal.

La qualification de libéralité n’est pas indifférente : elle emporte les conséquences propres aux actes à titre gratuit, qu’il s’agisse de la protection des héritiers réservataires, du rapport à la succession ou encore de l’éventuelle action des créanciers de la caution. Renoncer à son recours subrogatoire n’est donc jamais un acte neutre pour la caution.

Pour produire ses effets, la renonciation devra avoir été exprimée par la caution ; elle ne se présume pas.

Cette exigence d’extériorisation se comprend aisément : parce qu’une renonciation appauvrit son auteur et le prive d’un droit acquis, elle est d’interprétation stricte. Le silence ou la simple inaction de la caution — l’abstention prolongée d’exercer son recours, par exemple — ne saurait valoir abdication de sa prérogative tant que la prescription n’est pas acquise.

C) Conditions du recours

1) Les conditions tenant au paiement du créancier

a) Un paiement valable et libératoire

Conformément à l’article 2312 du Code civil, l’exercice du recours subrogatoire par la caution contre le débiteur principal est subordonné au paiement du créancier.

C’est là la condition première de la subrogation qui s’analyse en une variété de paiement.

À cet égard, cette condition tenant au paiement est expressément énoncée à l’article 1346 du Code civil qui prévoit que la subrogation légale ne peut jouer qu’au profit de celui qui « paie ».

Cette exigence d’un paiement préalable distingue nettement le recours subrogatoire de l’appel en garantie : tandis que le premier suppose nécessairement que la caution ait d’abord désintéressé le créancier, la jurisprudence admet en matière de solidarité que le codébiteur puisse appeler en garantie son coobligé sans condition de paiement préalable (Cass. 1^re civ. 6 oct. 1998, n°96-20.111l'arrêt▾). Le recours en paiement et la subrogation, eux, demeurent suspendus à l’acquittement effectif de la dette.

Le texte ajoute une condition que ne précise pas l’article 2312, soit que le paiement doit, pour produire son effet subrogatoire, libérer « envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que le paiement effectué par la caution doit avoir pour effet de libérer ses cofidéjusseurs envers le créancier, ce qui suppose que ce paiement soit valable et libératoire.

• Un paiement valable
  • D’une part, pour être valable, le paiement doit avoir été payé entre les mains, soit du créancier, soit de son représentant.
  • D’autre part, conformément à l’article 1342-2 du Code civil, le créancier doit avoir la capacité de recevoir le paiement.
  • À défaut, le paiement n’est pas valable, sauf à ce que le créancier en ait tiré profit

La réserve tenant au profit retiré par le créancier incapable mérite d’être explicitée. Le défaut de capacité de celui qui reçoit le paiement n’est pas sanctionné par une nullité absolue, mais par une nullité relative instituée dans le seul intérêt de l’incapable. Aussi, dans la mesure où ce dernier a effectivement tiré avantage des sommes reçues — par exemple parce qu’elles ont été employées à son profit ou ont accru son patrimoine — le paiement est validé à due concurrence : la caution n’aura pas à payer une seconde fois et conservera son recours subrogatoire. La règle protège l’incapable sans transformer sa protection en moyen de spoliation du solvens de bonne foi.

• Un paiement libératoire
  • Pour ouvrir droit au recours subrogatoire, le paiement effectué par la caution ne doit pas seulement être valable, il doit encore être libératoire.
  • Plus précisément, il doit avoir pour effet de libérer le débiteur principal et les cofidéjusseurs de leurs obligations respectives envers le créancier.

La portée de cette exigence se mesure a contrario : un paiement qui ne libérerait pas la dette — parce qu’il porterait sur une obligation déjà éteinte, parce qu’il serait entaché d’une cause de restitution, ou parce qu’il laisserait subsister l’engagement des coobligés — ne saurait fonder la subrogation. La caution ne peut recueillir la créance du créancier que pour autant que son paiement a effectivement éteint cette créance à l’égard de tous ceux qu’elle entend désormais poursuivre.

2) Les conditions tenant à la prescription du recours

Parce que le recours subrogatoire consiste pour la caution à exercer l’action même du créancier, elle dispose du même délai pour agir que ce dernier contre le débiteur.

Autrement dit, le délai de prescription dans lequel est enfermé le recours de la caution contre ses cofidéjusseurs n’est autre que celui applicable à l’obligation principale (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 5 avr. 2018, n°17-13.501l'arrêt▾).

C’est là un inconvénient majeur du recours subrogatoire dans la mesure où le délai de prescription est susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.

L’explication tient à la nature même de l’opération : la caution ne reçoit pas une créance neuve, mais la créance du subrogeant dans l’état où elle se trouve, avec son ancienneté et la portion de délai déjà consommée. Là où le recours personnel fait courir un délai propre à compter du paiement, le recours subrogatoire n’offre à la caution que le reliquat du délai dont disposait le créancier. La caution diligente aura donc soin de comparer, avant d’agir, le temps qui lui reste sur chacune des deux voies.

À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.

Encore convient-il de préciser que, en présence de codébiteurs solidaires, la prescription obéit à des règles particulières tenant compte du lien que la solidarité fait naître entre le créancier et chaque coobligé, l’appréciation des causes de suspension ou d’interruption devant se faire au regard de ce lien (Cass. 1^re civ. 23 janv. 2019, n°17-18.219l'arrêt▾). La caution subrogée bénéficiera ainsi des actes interruptifs ou des causes de suspension qui affectaient la créance entre les mains du créancier subrogeant.

D) Montant du recours

1) Principe

L’article 2312 du Code civil prévoit que la caution qui a payé le créancier dispose d’un recours contre « les autres, chacune pour sa part ».

La précise « chacune pour sa part » suggère que la caution solvens doit diviser ses poursuites entre toutes les cautions.

Cette division est la marque du recours contributoire qui s’ouvre dans les rapports entre coobligés : si, à l’égard du créancier, la caution solidaire est tenue du tout, elle ne supporte, dans ses rapports avec ses cofidéjusseurs, que sa propre part. La solidarité ou le caractère in solidum de l’obligation joue à l’égard du créancier ; il cède, au stade de la contribution à la dette, devant la règle de la division. Les juges du fond ne sont d’ailleurs pas tenus de fixer d’office la part de chacun dans leurs rapports réciproques s’ils ne sont saisis d’aucune demande de contribution en ce sens (Cass. com. 25 mai 1993, n°90-21.744l'arrêt▾).

À cet égard, dans l’hypothèse où l’une des cautions serait insolvable, cette insolvabilité devra être supportée par l’ensemble des cofidéjusseurs solvables.

Illustrons ce cas de figure par un exemple : supposons que sur cinq cautions qui garantissent une même dette, l’une d’elles est notoirement insolvable.

La caution qui a payé le créancier devra alors diviser ses poursuites contre ses cofidéjusseurs, non pas en cinq, mais en quatre.

La règle traduit une mutualisation du risque d’insolvabilité entre les garants : la défaillance de l’un ne profite pas au créancier — déjà payé — ni n’accable la seule caution solvens, mais se répartit entre tous ceux qui demeurent solvables, à proportion de ce que chacun devait déjà supporter.

2) Mise en œuvre

S’agissant du calcul du montant de la part contributive de chaque caution, il y a lieu de distinguer deux situations :

• Les cautions se sont toutes engagées pour le même montant
  • Dans cette hypothèse, la division se fait par part virile, soit une part égale pour chaque caution, laquelle part est obtenue en divisant le montant de la dette payée par la caution solvens par le nombre de cofidéjusseurs solvables.
  • À supposer, par exemple, que trois cautions se soient engagées à garantir une dette de 120.000 euros, la part virile est égale à 120.000 / 3, soit à 40.000 euros.

• Les cautions se sont engagées pour des montants différents
  • Dans cette hypothèse, la part contributive de chaque caution est proportionnelle au montant de son engagement.
  • Dans un arrêt du 2 février 1982, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la fraction de la dette devant être supportée par chacune des cautions à la suite de ce recours doit être déterminée en proportion de leur engagement initial» ( 1^ère civ. 2 févr. 1982, n°80-14.764l'arrêt▾).
  • Pour exemple, trois cautions se sont respectivement engagées à hauteur de 40.000 euros, 90.000 euros et 120.000 euros en garantie d’une dette de 120.000 euros
  • Pour déterminer la part contribution de chaque caution il convient :
    • D’abord, d’additionner les montants des engagements souscrits, soit 40.000 + 90.000 + 120.000 = 250.000 euros
    • Ensuite, de rapporter chaque engagement pris individuellement au montant total obtenu.
      • Soit, 40.000 / 250.000 euros, 90.000 / 250.0000 et 120.000 / 250.000 euros
    • Enfin, d’appliquer la proportion obtenue au montant de la dette garantie.
      • Soit 4/25^e de 120.000 euros (19.200 euros), 9/25^e de 120.000 euros (43.200 euros) et 12/25^e de 120.000 euros (57.600 euros)
  • Dans un arrêt du 18 février 1997, la Cour de cassation a précisé que le montant total des parts contributives de chaque caution ne pouvait pas être supérieur au montant de la dette principale.
  • Elle justifie sa position en rappelant le principe général selon lequel « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur et que le cautionnement qui excède la dette est réductible à la mesure de l’obligation principale» ( com. 18 févr. 1997, n°95-10.840l'arrêt▾).

On vérifiera, du reste, la cohérence de ce dernier exemple : la somme des parts contributives — 19.200 + 43.200 + 57.600 — s’élève à 120.000 euros, soit très exactement le montant de la dette garantie. Le calcul proportionnel ne fait donc jamais peser sur l’ensemble des cofidéjusseurs une charge supérieure à la dette, conformément au plafond rappelé par la Cour de cassation : la garantie ne saurait, par le jeu des recours, se retourner en source d’enrichissement.

E) Effets du recours

En application de l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation « transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il a payé, la créance et ses accessoires, à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier. »

La subrogation produit ainsi un effet translatif ; la créance du créancier subrogeant fait l’objet d’une transmission à la faveur de la caution subrogée.

Cette opération opère un transfert d’actif d’un patrimoine à un autre à l’instar de la cession de créance. La caution se retrouve donc substituée dans les droits du titulaire originaire de la créance.

La conséquence en est que la caution ne saurait acquérir plus de droits que n’en avait le subrogeant au moment de la subrogation.

Cette règle — exprimée par l’adage nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet — gouverne l’ensemble des effets de la subrogation. La caution recueille la créance telle qu’elle est, avec ses forces et ses faiblesses : ni augmentée des prérogatives propres au créancier, ni purgée des exceptions qui l’affectaient. Elle est tout à la fois le plafond et la mesure des droits du subrogé.

À cet égard, en application de l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation ne se limite pas à transmettre la créance au solvens subrogé (la caution), elle lui transmet également les accessoires de cette créance.

1) La créance principale

La subrogation a donc pour principal effet de transmettre à la caution subrogée la créance principale.

Toutefois, comme précisé par l’article 1346-4 du Code civil, la subrogation n’opère qu’à concurrence des sommes payées au créancier.

Autrement dit, la caution n’est subrogée dans les droits du créancier que dans la limite de ce qu’elle a payé.

Il en résulte que la caution qui n’a réglé qu’une fraction de la dette n’est subrogée qu’à hauteur de cette fraction. Le créancier, demeuré titulaire de la créance pour le surplus, prime alors la caution subrogée dans l’exercice des sûretés communes — la subrogation partielle ne saurait nuire à celui dont elle procède.

C’est là une grande différence avec le recours personnel qui autorise la caution à réclamer au débiteur au-delà des sommes réglées au créancier, telles que les frais exposés dans ses rapports avec le créancier ou le débiteur ou encore des dommages et intérêts.

2) Les accessoires de la créance

a) Les droits transmis à la caution

En application de l’article 1346-4 du Code civil, outre la créance principale, la subrogation transmet à la caution les accessoires de la créance.

Les accessoires transmis comprennent notamment les sûretés réelles et personnelles, les privilèges et plus généralement tous les droits préférentiels qui se rattachent à la créance principale.

C’est dans cette transmission des accessoires que réside le véritable attrait du recours subrogatoire : par le recours personnel, la caution n’est qu’un créancier chirographaire de plus, exposé au concours des autres créanciers du débiteur ; par le recours subrogatoire, elle se hisse au rang qu’occupait le créancier désintéressé et bénéficie des garanties — hypothèques, gages, privilèges, autres cautionnements — qui assortissaient la créance. Le recours subrogatoire est ainsi, par excellence, le recours du créancier privilégié.

La loi n’opérant aucune distinction entre les droits susceptibles d’être transmis par l’effet de la subrogation, la jurisprudence en a déduit que la caution pouvait se prévaloir des privilèges de toutes natures tels que, par exemple, le privilège du Trésor public (Cass. com. 23 nov. 1982, n°81-10.516l'arrêt▾) ou encore le superprivilège des salaires (Cass. com. 3 juin 1982, n°80-15.573l'arrêt▾).

Ce dernier arrêt en livre une remarquable illustration : la banque qui, en sa qualité de caution, avait payé contre quittance subrogative les salaires dus par une société à son personnel a pu, après la liquidation de l’entreprise, réclamer le bénéfice du superprivilège garantissant la rémunération des soixante derniers jours de travail. Le superprivilège, attaché à la créance de salaire, suit celle-ci entre les mains du subrogé. La transmission connaît toutefois une limite tenant à l’objet du privilège : le subrogé ne recueille le privilège que pour la créance précisément privilégiée, de sorte que la même chambre a refusé d’étendre aux intérêts des sommes versées le privilège institué pour les seuls salaires (Cass. com. 23 nov. 1982, n°81-10.516l'arrêt▾).

Après avoir hésité sur le sort de la clause de réserve de propriété, la Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 15 mars 1988 qu’elle devait être regardée comme un accessoire transmissible au titre de la subrogation.

Au soutien de sa décision elle a affirmé que « la subrogation conventionnelle a pour effet d’investir le subrogé, non seulement de la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci ; qu’il en est ainsi de la réserve de propriété, assortissant la créance du prix de vente et affectée à son service exclusif pour en garantir le paiement » (Cass. com. 15 mars 1988, n°86-13.687l'arrêt▾).

La Cour de cassation a adopté la même solution pour les actions de justice attachées à la créance principale.

Dans un arrêt du 7 décembre 1983 elle a ainsi décidé que « le paiement avec subrogation, s’il a pour effet d’éteindre la créance à l’égard du créancier, la laisse subsister au profit du subrogé, qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance immédiatement avant le paiement » (Cass. 1^ère civ. 7 déc. 1983, n°82-16.838l'arrêt▾).

La transmission des accessoires ne se cantonne pas au champ du cautionnement et irrigue, plus largement, toutes les hypothèses de subrogation. Ainsi l’assureur qui indemnise la victime et se trouve subrogé dans ses droits peut-il rechercher, sur le fondement des articles 1240 et 1346 du Code civil, la part de responsabilité de l’auteur du dommage (Cass. 2^e civ. 10 oct. 2024, n°23-12.120l'arrêt▾). La logique demeure identique : le subrogé exerce les actions du subrogeant, dans l’état où elles se trouvaient au jour du paiement.

Lorsque la créance transmise à la caution est garantie par une sûreté réelle, la question s’est posée de savoir si l’exigence de publication – sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes – au fichier immobilier des subrogations aux hypothèques (art. 2425 C. civ.) était une condition d’opposabilité aux tiers de la subrogation résultant du paiement de la caution.

L’enjeu était de taille : faire dépendre l’opposabilité de la subrogation aux tiers d’une publicité préalable revenait à exposer la caution diligente au risque de voir ses droits primés par des tiers ayant inscrit dans l’intervalle, comme l’illustre l’hypothèse d’une quittance subrogative inscrite postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective (Cass. com. 7 déc. 1981, n°80-16.284l'arrêt▾).

Dans un premier temps, la troisième chambre civile et la chambre commerciale se sont opposées sur cette question.

• D’un côté la Troisième chambre civile avait considéré dans un arrêt du 2 février 1982 que « la publicité prévue par l’article 2149, alinéa 1er, du code civil, est obligatoire et nécessaire pour rendre la subrogation et la transmission de l’hypothèque opposable aux tiers» ( 3^e civ. 2 févr. 1982, n°80-14.689l'arrêt▾)
• D’un autre côté, la Chambre commerciale avait jugé que la subrogation qui emporte modification dans la personne du créancier de l’inscription sans aggraver la situation du débiteur, a « pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive, avec tous ses avantages et accessoires», de sorte qu’elle produit ses effets de plein droit à l’égard des tiers ( com. 7 déc. 1981, n°80-16.284l'arrêt▾).

L’opposition reposait sur deux conceptions de la subrogation aux hypothèques. Pour la Troisième chambre civile, la transmission de la sûreté valait au regard des tiers comme une mutation soumise au régime de la publicité foncière, partant subordonnée à la mention en marge. Pour la Chambre commerciale, au contraire, la subrogation n’opère qu’une simple modification dans la personne du créancier inscrit, sans création d’un droit nouveau ni aggravation de la situation du débiteur, en sorte qu’elle se transmet de plein droit avec la créance, sans formalité supplémentaire.

Cette opposition entre la Troisième chambre civile et la Chambre commerciale s’est finalement dénouée par un ralliement de la première à la position de la seconde.

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, la Troisième chambre civile a, en effet, considéré, après avoir relevé que la subrogation litigieuse dont se prévalait la caution comportait modification dans la personne du titulaire de l’inscription sans aggraver la situation du débiteur, qu’elle avait bien « pour effet d’investir le subrogé de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires » (Cass. 3^e civ. 16 juill. 1987, n°85-10.541l'arrêt▾)

On se gardera toutefois de confondre cette question — celle de l’opposabilité aux tiers de la transmission de l’hypothèque par subrogation — avec celle, distincte, des conditions de validité de la subrogation conventionnelle elle-même. La Cour de cassation veille en effet à ce que, sous le régime de l’ancien article 1250 du Code civil, la subrogation consentie par le créancier soit expresse et concomitante au paiement, à peine de ne pouvoir être opposée aux tiers à la date de l’acte qui la constate (Cass. 3^e civ. 16 juill. 1987, n°85-10.541l'arrêt▾). La caution n’a pas à se préoccuper de cette dernière exigence puisque sa subrogation, étant légale, joue de plein droit du seul fait du paiement.

b) L’exclusion des droits attachés à la personne

L’article 1346 dispose que la subrogation n’opère pas de transmission « des droits exclusivement attachés à la personne du créancier ».

Il s’agit de tous les droits consentis par un cofidéjusseur au subrogeant en considération de sa personne, soit qui présentent un caractère intuitu personae.

Sont également visées toutes les prérogatives qui sont strictement attachées à la qualité du créancier subrogeant.

La justification de cette exclusion est intuitive : certains droits ne valent que par la qualité ou la personne de leur titulaire et perdraient toute raison d’être s’ils étaient exercés par un autre. Les transmettre au subrogé reviendrait à conférer à ce dernier un avantage que la loi n’a reconnu qu’en considération de la situation singulière du créancier originaire. La transmission s’arrête donc là où commence la prérogative personnelle.

Il en va ainsi, par exemple, des prérogatives de puissance publique dont est titulaire le Trésor (Cass. com. 9 févr. 1971, n°69-14.147l'arrêt▾).

Cet arrêt fournit l’exemple type de la prérogative non transmissible : le droit, reconnu au Trésor, d’exercer des poursuites individuelles malgré la suspension d’ordre public de celles-ci en cas de procédure collective, constitue une prérogative de la puissance publique attachée à sa seule qualité ; il n’est donc pas transféré au créancier subrogé au Trésor. La caution qui aurait acquitté une dette fiscale recueillerait la créance d’impôt et son privilège général, mais non ce pouvoir exorbitant de poursuite réservé à l’autorité publique.

S’agissant du privilège des AGS, si la Cour de cassation a tranché dans un sens favorable à sa transmission à la caution dans un arrêt du 25 avril 1984 (Cass. soc. 24 avr. 1984, n°82-16.683), la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises a condamné cette solution en insérant un article 3253-21 dans le Code du travail qui prévoit que « Le mandataire judiciaire reverse immédiatement les sommes qu’il a reçues aux salariés et organismes créanciers, à l’exclusion des créanciers subrogés, et en informe le représentant des salariés. »

L’éviction expresse des « créanciers subrogés » par ce texte achève de tracer la frontière du recours subrogatoire en ce domaine : la caution qui désintéresse les salariés ne saurait, par le jeu de la subrogation, se faire reverser les sommes par le mandataire judiciaire avec la même immédiateté que les salariés eux-mêmes. Le législateur a entendu réserver ce traitement de faveur aux titulaires originaires de la créance de salaire, en considération de leur situation, et le soustraire au transfert subrogatoire.

3) Le sort des intérêts

Lorsque la caution a désintéressé le créancier, elle se trouve subrogée dans les droits de ce dernier et peut, à ce titre, se retourner contre ses cofidéjusseurs pour la portion de la dette qui incombe à chacun d’eux. Une difficulté demeure toutefois : la créance principale acquittée produisait, le plus souvent, des intérêts conventionnels — c’est-à-dire des intérêts stipulés au taux fixé par les parties dans le contrat liant le créancier au débiteur. La caution subrogée est-elle fondée à réclamer à ses cofidéjusseurs, en sus du principal, ces intérêts conventionnels pour la période postérieure à son paiement ? La réponse à cette interrogation commande de revenir au mécanisme même de la subrogation.

a) Le principe : la subrogation à la mesure du paiement

De cette définition procède un principe cardinal, parfois résumé par l’adage selon lequel la subrogation est à la mesure du paiement : le subrogé ne saurait recueillir davantage de droits que ce que son paiement a permis d’éteindre. La transmission opérée par la subrogation n’est ni un enrichissement ni une opération spéculative ; elle a pour seule fonction de faire supporter en définitive le poids de la dette à celui qui doit la porter. La Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences en matière de privilèges, jugeant que « le subrogé qui dispose des droits et actions du créancier qu’il a désintéressé ne bénéficie que du privilège attaché à la créance qu’il a acquittée » (Cass. com. 23 nov. 1982, n°81-10.516l'arrêt▾). Si le subrogé recueille bien « toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance » (Cass. com. 15 mars 1988, n°86-13.687l'arrêt▾), encore faut-il que ces droits aient été couverts par le paiement opéré et qu’ils ne constituent pas des prérogatives intransmissibles, telles celles attachées à la seule puissance publique (Cass. com. 9 févr. 1971, n°69-14.147l'arrêt▾).

Or, par hypothèse, les intérêts conventionnels qui courent après le paiement de la caution n’ont jamais été acquittés par celle-ci : ils sont postérieurs à l’extinction de la dette par voie de subrogation. La caution ne peut donc, sur le fondement de la subrogation, en réclamer le bénéfice à ses cofidéjusseurs, faute de les avoir elle-même supportés.

b) L’exclusion des intérêts conventionnels postérieurs au paiement

La question s’est précisément posée de savoir si la caution subrogée pouvait réclamer à ses cofidéjusseurs le remboursement des intérêts conventionnels produits par l’obligation principale postérieurement au paiement.

Dans un arrêt du 29 octobre 2002, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.

Au soutien de sa décision, elle a rappelé que la subrogation était à la mesure du paiement de sorte que « le subrogé ne peut prétendre, en outre, qu’aux intérêts produits au taux légal par la dette qu’il a acquittée, lesquels, en vertu du second, courent de plein droit à compter du paiement » (Cass. com. 1^ère civ. 29 oct. 2002, n°00-12.703l'arrêt▾).

La logique de la solution est implacable. Les intérêts conventionnels sont l’accessoire d’un rapport d’obligation déterminé — celui qui unissait le créancier originaire au débiteur principal — et trouvent leur source dans la stipulation contractuelle qui les a fait naître. La caution, en payant, a éteint cette dette à concurrence de ce qu’elle a versé ; elle ne saurait, par l’effet de la subrogation, faire revivre à son profit une stipulation d’intérêts qui supposait, pour produire ses effets, la persistance de la dette entre les mains du créancier originaire. Admettre le contraire reviendrait à conférer à la caution un avantage supérieur à son débours, en méconnaissance directe du principe selon lequel la subrogation n’opère qu’à la mesure du paiement.

Ainsi, la caution n’est-elle fondée à réclamer à ses cofidéjusseurs que les seuls intérêts moratoires produits par la créance qu’elle a payée au créancier, lesquels commencent à courir à compter du paiement.

La Première chambre civile a réitéré cette solution sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 18 mars 2003 (Cass. 1^ère civ. 18 mars 2003, n°00-12.209l'arrêt▾). La constance de la jurisprudence sur ce point témoigne de la fermeté de l’ancrage : la mesure du paiement constitue le plafond infranchissable des droits du subrogé.

c) Le point de départ et l’assiette des intérêts moratoires

Deux précisions doivent être apportées quant au régime de ces intérêts. En premier lieu, leur point de départ : à la différence du droit commun de l’article 1231-6 du Code civil, qui subordonne en principe le cours des intérêts moratoires à une mise en demeure préalable, les intérêts dus à la caution subrogée courent de plein droit à compter du paiement. Le débours de la caution constitue à lui seul le fait générateur des intérêts, sans qu’aucune sommation soit requise — solution qui se justifie par la nature même du recours : la caution n’a fait qu’avancer une somme qui ne lui incombait pas définitivement et il est légitime que cette avance soit rémunérée dès l’instant où elle a été consentie.

En second lieu, leur assiette : conformément à la règle de division qui gouverne le recours entre cofidéjusseurs, la caution ne peut réclamer à chacun d’eux que la part contributive lui incombant, augmentée des seuls intérêts au taux légal afférents à cette part. Les intérêts suivent donc le sort du principal : divisés entre les coobligés, ils ne sauraient être réclamés pour le tout à un cofidéjusseur unique.