Cautionnement: l’information annuelle due à la caution (art. 2302 C. civ.)

Parmi les garanties dont le législateur a entouré l’engagement de la caution figurent les obligations d’information mises à la charge du créancier, dont les articles 2302 et 2303 du Code civil dessinent aujourd’hui les contours. La première de ces obligations, prévue à l’article 2302, impose au créancier professionnel de tenir la caution annuellement renseignée sur le montant de la dette garantie et sur la faculté qui lui appartient de révoquer son engagement : il s’agit d’éclairer, année après année, celui qui s’est obligé pour autrui sur l’étendue exacte et l’évolution du risque qu’il assume, là où l’écoulement du temps tend précisément à l’en éloigner.

À compter du milieu des années 1980, le législateur a été animé par la volonté de conférer une protection aux cautions. Cette préoccupation s’inscrit dans un mouvement de fond qui, par vagues successives, a entendu rééquilibrer une relation contractuelle structurellement déséquilibrée au détriment de celui qui s’oblige à garantir la dette d’autrui.

La démarche engagée s’est appuyée sur le double constat suivant :

• Premier constat
  • Le cautionnement est une sûreté dangereuse en ce qu’elle permet à un établissement de crédit de poursuivre l’exécution d’une dette due par un tiers sur l’ensemble du patrimoine de la caution.
  • Le danger se trouve aggravé par l’écoulement du temps : la dette garantie est susceptible de croître insensiblement — sous l’effet du cumul des intérêts, des commissions et des accessoires — sans que la caution, étrangère à la gestion courante du rapport principal, en ait une exacte connaissance.
  • Or nonobstant ce danger, un grand nombre de dirigeants d’entreprises, au moment de la cessation de leurs fonctions, ou même des particuliers, omettent de révoquer un cautionnement à durée illimitée.
  • Il en résulte que la caution demeure tenue, parfois plusieurs années durant, d’un engagement dont elle a perdu de vue tant l’existence que l’ampleur, jusqu’à ce que la poursuite du créancier la lui rappelle brutalement.

• Second constat
  • Le cautionnement, acte unilatéral par excellence, n’étant pas établi en double exemplaire, le document constatant cet engagement est détenu par la banque et non par la caution, ce qui peut, notamment, poser de graves difficultés lors de l’ouverture d’une succession, les héritiers acceptant la succession sans connaître l’existence de ce cautionnement.
  • L’asymétrie informationnelle est ainsi double : non seulement la caution ignore l’évolution de la dette, mais elle ne dispose pas même, le plus souvent, du titre constatant l’étendue de son obligation. Le créancier concentre, à l’inverse, l’intégralité de l’information utile.

Pour remédier à cette situation qui exposait les cautions à de lourdes conséquences financières, le législateur a décidé de créer une obligation d’information imposant aux banques de faire connaître à la caution, à partir de la fin de chaque exercice, le montant en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir à la clôture de l’exercice au titre de l’engagement bénéficiant de la caution.

L’économie générale de cette obligation mérite d’être située avec précision, car elle ne doit pas être confondue avec les autres devoirs d’information qui jalonnent l’opération de cautionnement.

Cette distinction n’est pas purement théorique. L’obligation générale de l’article 1112-1 du Code civil a vocation à s’appliquer à tous les contrats sans distinction, mais elle ne joue qu’à défaut de texte spécial prévoyant une obligation d’information ; or, en matière de cautionnement, le législateur a précisément édicté un régime spécial. L’obligation d’information annuelle constitue ainsi l’une de ces déclinaisons spéciales qui priment, dans leur domaine, le droit commun de l’information.

Loi du 1^er mars 1984

Cette obligation a, pour la première fois, été instituée par la loi n° 84-148 du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, qui a été le premier texte à mettre à la charge du créancier une obligation d’information au profit de la caution.

Elle a introduit dans le Code monétaire et financier un article L. 313-22 qui prévoyait que « les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ».

Cette première mouture appelle deux observations qui en commandent la portée. D’une part, l’obligation est périodique : elle se renouvelle chaque année jusqu’à l’extinction de la dette garantie. La Cour de cassation l’a expressément rappelé en jugeant que les établissements de crédit doivent se conformer aux prescriptions du texte « jusqu’à l’extinction de la dette garantie par le cautionnement » (Cass. mixte, 17 nov. 2006, n° 04-12.863l'arrêt▾). D’autre part, le texte instaure une règle d’imputation favorable à la caution, les paiements du débiteur principal étant réputés s’imputer prioritairement sur le principal de la dette, ce qui réduit d’autant l’assiette des intérêts dont la caution demeure tenue.

Loi du 11 février 1994

Soucieux d’aménager le régime du cautionnement des dettes professionnelles contractées par un entrepreneur individuel, le législateur a, dix ans plus tard, étendu, au profit de ces derniers, le domaine de l’obligation d’information créée par la loi du 1^er mars 1984.

La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a ainsi édicté une disposition prévoyant que « en cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel, le créancier doit respecter les dispositions prévues à l’article 48 de la loi no 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. »

L’apport de ce texte tient à un double déplacement du domaine de l’obligation. Le débiteur garanti n’est plus nécessairement une entreprise au sens où l’entendait la loi de 1984, mais peut être un simple entrepreneur individuel ; et le créancier débiteur de l’information n’est plus exclusivement un établissement de crédit, mais tout créancier bénéficiant d’un cautionnement à durée indéterminée garantissant une dette professionnelle.

Loi du 29 juillet 1998

Dans le droit fil de ses interventions précédentes, le législateur a souhaité étendre un peu plus le domaine de l’obligation d’information des cautions sur l’évolution de la créance garantie et de ses accessoires.

Aussi, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, a-t-il introduit cette obligation dans le Code civil aux fins de généraliser son application à l’ensemble des cautionnements indéfinis consentis par une personne physique.

Cela s’est traduit par l’ajout d’un second alinéa à l’ancien article 2016 du Code civil qui prévoyait que « lorsque ce cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités. »

L’insertion dans le Code civil revêt une signification de principe : l’obligation cesse d’être un dispositif sectoriel, cantonné au crédit aux entreprises, pour devenir une règle de portée générale, applicable à tout cautionnement indéfini souscrit par une personne physique, quelle que soit la qualité du créancier.

Loi du 1^er août 2003

Le mouvement tendant à renforcer la protection des cautions s’est poursuivi avec l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003 pour l’initiative économique, dite loi Dutreil.

Ce texte a introduit dans le Code de la consommation une disposition semblable à celle qu’il avait insérée dans le Code monétaire et financier, visant à obliger le créancier professionnel à informer chaque année la caution personne physique du montant de la dette (principal, intérêts, commissions, frais et accessoires), le terme de l’engagement ou, s’il est à durée indéterminée, la faculté de révocation et les conditions d’exercice de celle-ci.

La règle insérée à l’article L. 341-6 du code de la consommation était néanmoins pourvue d’un domaine d’application plus étendu, puisque faisant peser l’obligation d’information sur l’ensemble des créanciers professionnels et plus seulement sur les établissements de crédit.

Ordonnance du 21 septembre 2021

Si la création d’une obligation d’information annuelle au profit de la caution procède d’une intention des plus louables, la multiplication des textes n’est pas sans avoir fait l’objet de nombreuses critiques de la part de la doctrine.

Les différentes réformes législatives intervenues entre 1984 et 2003 ont, en effet, progressivement étendu le domaine d’application de l’obligation d’information sans pour autant abroger corrélativement les dispositions préexistantes.

Il en est résulté un empilement des textes — répartis entre le Code civil, le Code de la consommation, le Code monétaire et financier et la loi du 11 février 1994 —, source de chevauchements et de divergences de régime (date d’exécution, contenu de l’information, sanction encourue), ce qui était de nature à nuire à leur compréhension et, par voie de conséquence, à porter atteinte à la sécurité juridique des parties à l’opération de cautionnement.

Conscient de la nécessité de mettre un terme à cette situation, le législateur a saisi l’occasion de la réforme du droit des sûretés pour remettre à plat le système mis en place.

Pour ce faire, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a introduit un article 2302 dans le Code civil qui unifie et précise les dispositions relatives à l’obligation d’information annuelle de la caution qui, jusque-là, étaient dispersées entre le Code civil, le Code de la consommation, le Code monétaire et financier et la loi du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle.

Désormais, c’est donc à un texte unique — l’article 2302 du Code civil — qu’il convient de se reporter pour déterminer qui doit l’information, qui en bénéficie, en quoi elle consiste et ce qu’il advient en cas de manquement.

Afin d’appréhender le régime de cette obligation dont est créancière la caution, il convient d’envisager successivement son domaine d’application, son contenu, sa mise en œuvre et la sanction du défaut de son exécution.

I) Domaine de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

Il ressort de l’article 2302 du Code civil que l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution s’applique à deux catégories de cautionnements :

• D’une part, les cautionnements souscrits par une personne physique envers un créancier professionnel
• D’autre part, les cautionnements souscrits par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordé à une entreprise

La logique de répartition est claire : la protection joue de plein droit dès lors que la caution est une personne physique et que le créancier revêt la qualité de professionnel (première catégorie) ; elle ne s’étend aux cautions personnes morales que dans le cas particulier où elles garantissent un concours financier consenti par un établissement de crédit ou une société de financement (seconde catégorie).

Dans les deux cas, l’obligation d’information annuelle sera applicable, par extension, au cautionnement réel, conformément à l’article 2325 du Code civil.

Dans un arrêt du 16 juin 2009, la Cour de cassation a, en revanche, exclu du domaine d’application de cette obligation l’aval, au motif qu’il garantit le paiement d’un titre cambiaire et que, à ce titre, il « ne constitue pas le cautionnement d’un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise » (Cass. com. 16 juin 2009, n°08-14.532l'arrêt▾). La solution se comprend aisément : l’aval, quoique voisin du cautionnement par sa fonction de garantie, en demeure distinct par sa nature cambiaire, de sorte qu’il échappe au régime spécial institué au bénéfice de la caution.

A) S’agissant des cautionnements souscrits par une personne physique envers un créancier professionnel

En application de l’article 2302, al. 1^er du Code civil, l’obligation d’information annuelle s’impose à tout cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel.

Trois enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• Premier enseignement
  • L’obligation d’information est nécessairement due en présence d’une caution personne physique.
  • Il est donc indifférent que la personne qui s’est obligée soit une caution avertie, tel un dirigeant de société, ou une caution profane qui ne disposerait d’aucune compétence financière ou juridique particulière.
  • La protection s’attache ici à la qualité de personne physique, et non au degré d’expérience ou de compétence de la caution. Le législateur a délibérément écarté le critère de la caution avertie, dont la jurisprudence fait usage en matière de devoir de mise en garde, pour retenir un critère objectif et aisé à manier. Le dirigeant qui cautionne les dettes de sa propre société, fût-il rompu aux affaires, bénéficie ainsi de l’information annuelle au même titre que le particulier le plus inexpérimenté.

• Deuxième enseignement
  • L’obligation d’information visée par l’article 2302, al. 1^er du Code civil ne pèse que sur les seuls créanciers professionnels.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par créancier professionnel.
  • Au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »
  • Le premier enseignement qui peut être retiré de cette disposition, c’est que, à la différence de la caution, il est indifférent que le créancier soit une personne physique ou morale.
  • Le professionnel peut, indistinctement, être une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.
  • En toute hypothèse, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.
  • Aussi le professionnel se définit-il surtout par l’activité qu’il exerce, laquelle peut être de toute nature (commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole).
  • Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant. Il constitue une catégorie bien plus large qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants.
  • Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » ( 1^ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910l'arrêt▾).
  • C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera qualifié, soit de consommateur, soit de non-professionnel.
  • Comment ce rapport direct doit-il être apprécié ? La loi est silencieuse sur ce point.
  • Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation a estimé que l’appréciation du rapport direct relevait du pouvoir souverain des juges du fond ( 1^ère civ., 17 juill. 1996, n°94-14.662l'arrêt▾).
  • Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.
  • Plus précisément, la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnelle.
  • Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.
  • Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct.
  • La question centrale est : l’activité professionnelle a-t-elle tiré un quelconque bénéfice de l’accomplissement de l’acte ?
  • S’il n’est pas nécessaire que le bénéfice retiré par le créancier du cautionnement relève de son activité principale, comme indiqué par la Cour de cassation dans l’arrêt du 9 juillet 2009, il doit néanmoins entretenir un rapport direct avec l’une des activités exercées par le créancier à titre professionnel (V. en ce sens com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ., 15 oct. 2014, n° 13-20.919 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ., 25 juin 2009, n° 07-21.506l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 27 septembre 2017, la Chambre commerciale a été jusqu’à reconnaître la qualité de créancier professionnel à une association sans but lucratif qui exerçait l’activité de fourniture de la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages ( com. 27 sept. 2017, n°15-24.895l'arrêt▾).
  • La solution mérite d’être soulignée : la qualité de créancier professionnel ne suppose nullement la poursuite d’un but lucratif. Il suffit que la créance soit née dans l’exercice de la profession ou en rapport direct avec l’une des activités professionnelles du créancier, fût-elle dépourvue de toute finalité commerciale.
  • Cette décision révèle l’approche pour le moins extensive de la notion de créancier professionnel adoptée par la jurisprudence, qui est manifestement animée par la volonté d’étendre, dans la limite du possible, le dispositif protecteur dont jouissent les cautions.

• Troisième enseignement
  • La nature de l’opération garantie est sans incidence sur l’obligation d’information, laquelle s’applique dès lors que le cautionnement est souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel.
  • Il importe peu, par ailleurs, que le cautionnement présente un caractère civil ou commercial, l’article 2302, al. 1^er n’opérant aucune distinction.
  • De même est-il indifférent que le cautionnement soit à durée déterminée ou indéterminée : c’est seulement le contenu de l’information due — et, notamment, la mention de la faculté de révocation — qui variera selon que l’engagement comporte ou non un terme, et non l’existence de l’obligation elle-même.

B) S’agissant des cautionnements souscrits par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordé à une entreprise

Inspiré de l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier, le nouvel article 2302, al. 3^e du Code civil étend le domaine de l’obligation d’information annuelle aux cautionnements souscrits par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordé à une entreprise.

Il ressort de cette disposition que les personnes morales ne sont pas tout à fait exclues du dispositif institué par le premier alinéa du texte.

La logique de ce traitement différencié est la suivante : la caution personne morale, présumée mieux armée que la personne physique, ne mérite la protection de l’information annuelle que dans le champ historique du dispositif — celui du crédit aux entreprises —, là précisément où le risque d’ignorance de l’évolution d’une dette professionnelle complexe est le plus aigu.

Pour être créancières de l’obligation d’information annuelle au même titre que les cautions personnes physiques, les personnes morales doivent néanmoins avoir souscrit un cautionnement devant répondre à trois conditions cumulatives :

Première condition

En application de l’article 2302, al. 3^e du Code civil, le cautionnement doit avoir été contracté au profit d’un établissement de crédit ou d’une société de financement.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvrent ces deux catégories d’entreprises.

• S’agissant des établissements de crédit, ils sont définis par l’article 4 du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 comme « une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte ».
• S’agissant des sociétés de financement, il s’agit, au sens de l’article L. 511-1, II du Code monétaire et financier, de « personnes morales, autres que des établissements de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites définies par leur agrément ».

Le critère commun à ces deux catégories réside dans la titularité d’un agrément les habilitant à réaliser des opérations de crédit. De façon générale, tous les établissements titulaires d’un agrément les autorisant à octroyer des concours financiers sont soumis à l’obligation d’information annuelle.

À cet égard, dans un arrêt du 26 octobre 1999, la Cour de cassation a refusé d’appliquer l’obligation d’information annuelle aux compagnies d’assurances au motif qu’elles « ne sont pas habilitées à pratiquer des opérations de crédit et ne peuvent consentir des prêts aux collectivités locales que par une dérogation légale particulière » (Cass. com. 26 oct. 1999, n°96-14.123l'arrêt▾). La solution confirme que c’est l’habilitation à pratiquer des opérations de crédit, et non la simple fourniture de fonds, qui délimite le cercle des créanciers visés par le troisième alinéa.

Deuxième condition

L’article 2302, al. 3^e du Code civil subordonne l’application de l’obligation d’information annuelle à la souscription d’un cautionnement en garantie d’un concours financier.

Que doit-on entendre par concours financier ? Les textes ne fournissent aucune définition de cette notion.

Il en va de même pour la jurisprudence, qui n’a toujours pas adopté de véritable critère permettant d’identifier les opérations s’analysant en des concours financiers.

Dans une acception large, le concours financier consiste a priori en un crédit, lequel se définit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait ».

À cet égard, comme il a été relevé en doctrine, le crédit « peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette ».

C’est là une différence avec le contrat de prêt qui ne connaît, quant à lui, qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds ; encore que, dans cette configuration, le prêt ne se recoupe que partiellement avec la notion de crédit.

Tandis que le crédit par mise à disposition de fonds peut consister, soit en la remise immédiate d’une somme d’argent, soit en une avance éventuelle de fonds, soit en une mobilisation de créances, le prêt ne se conçoit que sous la première de ces modalités.

S’agissant du concours financier, la Cour de cassation semble considérer qu’il y a lieu de l’envisager moins comme une opération de crédit que comme un prêt.

Pour exemple, dans un arrêt du 30 novembre 1993, la Chambre commerciale a jugé que les établissements de crédit-bail n’étaient pas soumis à l’obligation d’information annuelle, dans la mesure où, selon elle, le crédit-preneur s’acquitterait, non pas d’une échéance de remboursement de prêt, mais de loyers, de sorte que l’opération garantie ne s’analyserait pas en un véritable concours financier (Cass. com. 30 nov. 1993, n°91-12.123l'arrêt▾).

Elle a statué dans le même sens dans un arrêt du 28 janvier 2014, dans une affaire où le cautionnement avait été souscrit en garantie d’une opération de location avec option d’achat (Cass. com. 28 janv. 2014, n°12-24.592l'arrêt▾).

Le point commun entre l’opération de crédit-bail et l’opération de location avec option d’achat réside dans l’absence de mise à disposition des fonds au bénéficiaire du crédit.

Est-ce le critère retenu par la Cour de cassation permettant de déterminer si l’on est ou non en présence d’un concours financier au sens de l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier ?

À l’analyse, s’il s’agit là d’un critère dont il est tenu compte par la Haute juridiction, certaines solutions adoptées par cette dernière suggèrent que l’absence de mise à disposition n’est pas exclusive de la qualification de concours financier.

Dans un arrêt du 30 novembre 1993, la Cour de cassation a, par exemple, étendu le domaine de l’obligation d’information annuelle pesant sur les établissements de crédit et les sociétés de financement aux sociétés d’affacturage (V. en ce sens Cass. com. 30 nov. 1993, n°91-14.856l'arrêt▾).

L’opération d’affacturage ne suppose pourtant pas de mise à disposition de fonds : elle consiste seulement, pour un créancier, l’adhérent, à transférer à un établissement de crédit, le factor, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.

L’on perçoit la tension qui traverse la jurisprudence : le critère de la mise à disposition de fonds, retenu pour exclure le crédit-bail, est démenti par l’assujettissement de l’affacturage, qui en est tout autant dépourvu. La Cour de cassation paraît, en réalité, statuer au regard de la fonction de financement de l’opération, appréciée concrètement, plutôt qu’au regard d’une définition abstraite et préétablie.

Au bilan, il est difficile de dégager un critère du concours financier, la Cour de cassation raisonnant pour l’heure au cas par cas.

Troisième condition

L’article 2302, al. 3^e du Code civil ne s’applique qu’à la condition que le concours financier cautionné soit « accordé à une entreprise ».

Si, intuitivement, l’on se représente assez facilement ce qu’est une entreprise, étonnamment il s’agit là d’une notion qui n’est définie par aucun texte.

Tout au plus l’administration fiscale définit-elle l’entreprise comme une unité économique autonome :

• D’une part, qui est gérée et détenue par une ou plusieurs personnes physiques n’ayant pas constitué entre elles une société et regroupant des moyens d’exploitation et une clientèle propres.
• D’autre part, qui dispose d’un bilan fiscal où sont inscrits les éléments d’actif et de passif, affectés à l’exercice d’une activité professionnelle de nature industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole ainsi que ceux que l’exploitant a décidé d’y porter dans le cadre de la liberté de gestion qui, le cas échéant, lui est reconnue par la loi.

Cette définition rejoint celle retenue en droit européen. L’entreprise a été définie par la Cour de justice de l’Union européenne comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90).

Le critère de l’entreprise est donc matériel, puisqu’il tient à l’exercice d’une activité économique.

Pour être qualifiée d’entreprise, il est donc indifférent que l’activité exercée par l’entité, personne morale ou personne physique, soit commerciale, artisanale, libérale ou agricole. Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une activité économique.

À cet égard, dans un arrêt du 25 octobre 2001, la CJCE a jugé que « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (CJCE, 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, aff. C-475/99).

Le caractère économique d’une activité se déduit donc de la capacité d’une entité à offrir des biens et services sur un marché pertinent. Le marché peut être réel ou simplement potentiel, et l’activité en cause doit répondre aux lois du marché.

Pour la Commission européenne, toutes les activités peuvent être qualifiées d’économiques, à l’exception de celles relevant de prérogatives de puissance publique telles que la surveillance antipollution d’un port, la police, etc.

Ceci étant posé, l’obligation d’information annuelle mise à la charge des établissements de crédit et des sociétés de financement par l’article 2302, al. 3^e du Code civil n’aura vocation à s’appliquer que dans l’hypothèse où l’entité bénéficiaire du concours financier cautionné exerce une activité économique.

Dans un arrêt du 9 mai 1996, la Cour de cassation a, par exemple, exclu l’application de l’obligation d’information au motif que le cautionnement portait non pas sur un crédit consenti à une entreprise, mais sur une ouverture de crédit en compte courant octroyée à un notaire à titre personnel (Cass. 1^ère civ. 9 mai 1996, n°94-12.258l'arrêt▾).

En sens inverse, la Première chambre civile a jugé, dans un arrêt du 29 juin 2004, que l’obligation d’information annuelle était due par un établissement de crédit qui avait consenti un concours financier à deux particuliers, dès lors que ces derniers avaient informé la banque de leur intention d’affecter les fonds prêtés à l’augmentation du capital social d’une société commerciale (Cass. 1^ère civ. 29 juin 2004, n°02-19.445l'arrêt▾).

Le rapprochement de ces deux décisions est éclairant : ce n’est ni la qualité du bénéficiaire des fonds — particulier ou société — ni la forme du crédit qui emporte la qualification, mais l’affectation que reçoit, in fine, le concours financier. Le crédit consenti à un particulier mais destiné, au su du prêteur, à financer une entreprise, relève de l’obligation d’information ; le crédit consenti à un professionnel pour ses besoins personnels y échappe.

Le critère déterminant, c’est donc l’affectation finale du concours financier à une entreprise.

En pratique, ce qui soulèvera le plus de difficulté, ce ne sera pas tant d’établir la destination des fonds, mais de démontrer que l’entité bénéficiaire du concours financier exerce une activité économique et que, donc, elle peut être qualifiée d’entreprise.

La question s’est notamment posée pour les SCI constituées aux fins de gestion d’un patrimoine immobilier.

Peut-on considérer que la poursuite de cet objet social s’analyse en une activité économique ?

En pareille hypothèse, la jurisprudence semble plutôt répondre par la négative (V. en ce sens CA Paris, 23 juin 1998, n°96/05089). La gestion passive d’un patrimoine immobilier, qui se borne à la perception de revenus locatifs sans offre de services sur un marché, ne caractérise pas, en effet, l’exercice d’une activité économique au sens retenu par la jurisprudence européenne. Cette solution est majoritairement approuvée par la doctrine.

Lorsque, en revanche, il est démontré que la SCI exerce une réelle activité économique, la Cour de cassation estime qu’il n’y a aucune raison d’écarter l’application de l’obligation d’information annuelle (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 5 mai 2004, n°01-12.278 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 15 mars 2005, n°02-20.335).

La ligne de partage est ainsi nette : ce n’est pas la forme sociale — civile par hypothèse — qui commande la qualification d’entreprise, mais la réalité de l’activité déployée. La SCI qui se borne à détenir et à gérer un immeuble pour le compte de ses associés n’est pas une entreprise ; celle qui exploite véritablement un bien sur un marché, à l’instar d’une activité de promotion ou de marchand de biens, le devient, et la caution personne morale qui la garantit bénéficie alors de l’information annuelle.

La Première chambre civile a, dans un arrêt du 12 mars 2002, retenu la même solution pour les associations qui, dès lors qu’elles exercent une activité économique, y compris à titre accessoire, sont susceptibles d’endosser la qualification d’entreprise (Cass. 1^ère civ. 12 mars 2002, n°99-17.209l'arrêt▾).

La détermination du débiteur de l’obligation d’information ne se limite toutefois pas à la qualification de l’entité créancière : encore faut-il que celle-ci revête la qualité de créancier professionnel, condition à laquelle l’article 2302 du Code civil subordonne expressément l’assujettissement à l’obligation annuelle.

II) Contenu de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

L’article 2302 du Code civil prévoit que le créancier professionnel doit fournir à la caution deux séries d’informations.

Tandis que la première série d’informations tient au montant de l’engagement de caution, la seconde est relative à sa durée. L’une et l’autre concourent à une même finalité : permettre à la caution de mesurer, année après année, l’ampleur exacte de l’obligation qui pèse sur elle et d’anticiper le risque financier auquel elle demeure exposée. Loin d’être une formalité abstraite, l’information annuelle constitue ainsi un instrument concret de transparence, prolongement, dans la durée du contrat, de l’exigence d’un consentement éclairé que le droit commun consacre désormais à l’article 1112-1 du Code civil.

Les informations relatives au montant de l’engagement de caution

L’article 2302 du Code civil prévoit que le créancier professionnel est tenu « de faire faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie ».

Il ressort de cette disposition que l’information fournie à la caution devra être précise, en ce sens qu’elle devra décomposer le montant de l’engagement restant dû entre :

• D’une part, le principal de la dette
• D’autre part, les intérêts
• Enfin, les accessoires

Cette exigence de décomposition n’est pas gratuite. Elle se comprend au regard de la fonction même de l’information : en distinguant le capital, les intérêts et les accessoires, la caution est en mesure d’apprécier non seulement le poids total de sa dette, mais encore la part respective de chacune de ses composantes — distinction d’autant plus déterminante que la sanction du défaut d’information, on le verra, frappe spécifiquement les intérêts. La caution doit donc pouvoir reconstituer, à la seule lecture de l’information reçue, la structure de la créance garantie.

L’exigence ne serait donc pas satisfaite si le créancier se limitait à fournir à la caution une information sur le montant global restant dû (V. en ce sens Cass. com. 22 juin 1993, n°91-14.741l'arrêt▾). Une information globalisante, qui agrégerait sans les ventiler le principal et ses accessoires, ne place pas la caution en mesure d’exercer le contrôle que la loi a précisément entendu lui ménager  elle équivaut, de ce point de vue, à une absence d’information.

Les informations relatives à la durée de l’engagement de caution

L’article 2302 du Code civil prévoit que le créancier professionnel doit rappeler :

• Si le cautionnement est à durée déterminée le terme de l’engagement de caution

OU

• Si le cautionnement est à durée indéterminée, la faculté de résiliation de la caution à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée.

La distinction commande des informations de nature radicalement différente. Lorsque le cautionnement est à durée déterminée, la caution est tenue jusqu’au terme convenu, sans pouvoir se délier unilatéralement : il importe alors qu’elle se voie rappeler l’échéance qui borne son engagement — étant observé que le cautionnement, contrat strictement délimité, ne saurait être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (art. 2292 C. civ. ; Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾). Lorsque le cautionnement est en revanche à durée indéterminée, la prohibition des engagements perpétuels ouvre à la caution une faculté de résiliation discrétionnaire  le législateur impose dès lors au créancier de la lui rappeler, ainsi que les conditions de son exercice, afin qu’elle ne demeure pas captive d’une garantie dont elle ignorerait pouvoir s’affranchir.

III) Mise en œuvre de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

A) Date de la délivrance de l’information

L’article 2302, al. 1^er du Code civil prévoit que l’information due par le créancier professionnel doit être délivrée à la caution « avant le 31 mars de chaque année ».

Cette date butoir, fixée impérativement par la loi, présente un double intérêt : elle assure la périodicité — annuelle — de l’information et fournit le point de départ du calcul de la déchéance en cas de manquement. L’obligation n’est toutefois ni instantanée ni unique  elle se renouvelle aussi longtemps que subsiste la dette garantie.

Dans un arrêt du 2 novembre 1993, la Cour de cassation a précisé que cette information devait être fournie dès lors que la dette cautionnée existe au 31 décembre de l’année précédente.

L’obligation d’information doit, par ailleurs, être exécutée « jusqu’à l’extinction de la dette » (Cass. com. 2 nov. 1993, n°91-17.256l'arrêt▾). La Cour de cassation avait, dès cette époque, jugé que les établissements de crédit ayant accordé un concours financier sous la condition d’un cautionnement « doivent se conformer aux prescriptions de ce texte jusqu’à l’extinction de la dette garantie par le cautionnement », de sorte que le créancier qui s’en abstient ne saurait reprocher aux juges du fond de l’avoir débouté de sa demande (Cass. com. 30 nov. 1993, n°91-14.856l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 17 novembre 2006, la Chambre mixte a ajouté que l’information devait être fournie à la caution jusqu’à extinction de la dette garantie par le cautionnement, quand bien même cette dernière aurait fait l’objet d’une condamnation définitive au paiement de l’obligation principale (Cass. ch. Mixte, 17 nov. 2006, n°04-12.863l'arrêt▾). La solution est d’une grande portée pratique : elle interdit au créancier de considérer que l’obligation d’information s’éteint avec le prononcé du titre exécutoire  tant que la dette n’est pas soldée, l’information demeure due, et la déchéance continue de courir au profit de la caution négligée.

Cette position a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Haute juridiction (Cass. com. 16 nov. 2010, n°09-71.935 l'arrêt▾; Cass. com. 13 déc. 2017, n°16-14.404l'arrêt▾).

B) Forme de la délivrance de l’information

L’article 2302 du Code civil ne prescrit aucune forme particulière quant à la délivrance de l’information due par le créancier professionnel, de sorte qu’il est indifférent qu’elle soit notifiée à la caution par lettre simple ou par lettre recommandée avec accusé de réception.

Cette absence d’exigence de formalisme est toutefois un leurre dans la mesure où la charge de la preuve de la délivrance de l’information pèse sur le créancier professionnel. La liberté formelle que la loi paraît concéder se retourne ainsi contre celui-là même qu’elle semble avantager : le créancier qui, par souci d’économie, recourt à la lettre simple s’expose à ne pouvoir établir, le moment venu, ni la date ni le contenu de l’information délivrée. Le formalisme probatoire reprend, sur le terrain de la preuve, ce que l’absence de formalisme légal avait paru abandonner.

C) Preuve de la délivrance de l’information

C’est donc au créancier qu’il appartient d’établir que les informations énoncées à l’article 2302 du Code civil ont été dûment fournies à la caution. Cette répartition de la charge probatoire s’inscrit dans la logique du droit commun : il incombe à celui qui se prétend libéré, ou qui invoque l’exécution d’une obligation, d’en rapporter la preuve.

À cet égard, dans un arrêt du 17 octobre 2000, la Cour de cassation a jugé que « l’information de la caution constitue un fait qui peut être prouvé par tous moyens et qu’il n’incombe pas à l’établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu » (Cass. com. 17 oct. 2000, n°97-18.746l'arrêt▾).

La qualification de l’information comme simple fait juridique emporte une conséquence essentielle : la preuve en est libre. Le créancier n’a pas à se ménager un écrit revêtu d’une force probante particulière  il peut recourir à tout mode de preuve. Encore faut-il que celui-ci soit probant — et c’est précisément sur ce terrain que la jurisprudence s’est montrée exigeante.

Cette liberté de la preuve dont bénéficie le créancier ne le dispense pas d’établir :

• D’une part, que l’information a été délivrée à la caution avant le 31 mars de chaque année
• D’autre part, que l’information délivrée répondait aux exigences posées par l’article 2302 du Code civil quant à son contenu

Cette dualité de l’objet de la preuve mérite d’être soulignée : établir que l’on a écrit n’est pas établir quand l’on a écrit, et établir l’envoi d’un courrier n’est pas établir ce que ce courrier contenait. La date et le contenu constituent deux objets distincts de preuve, que la Cour de cassation a soigneusement dissociés.

S’agissant de la preuve de la date de délivrance de l’information

Il appartient donc au créancier de prouver, en cas de litige, qu’il a bien notifié l’information due à la caution avant le 31 mars de chaque année.

Pratiquement, cela signifie qu’il devra démontrer que le courrier a été envoyé avant cette date.

Dans un arrêt du 25 novembre 1997, la Première chambre civile est venue préciser qu’il n’incombait pas, en revanche, au créancier « de prouver que la caution a effectivement reçu l’information envoyée » (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1997, n°96-10.527l'arrêt▾). La distinction est capitale : c’est l’émission de l’information, et non sa réception, qui constitue le fait à prouver. Le créancier est ainsi déchargé du risque de la non-réception, lequel pèse, en définitive, sur la caution — pourvu que l’envoi soit, lui, dûment établi.

Afin d’établir que l’information a été délivrée dans les délais, le moyen le plus efficace est, sans aucun doute, la notification de l’information par voie de lettre recommandée avec accusé de réception.

Reste que cette modalité de délivrance de l’information est particulièrement couteuse, raison pour laquelle la plupart des établissements de crédit privilégient, compte tenu du volume des notifications à traiter, l’envoi par lettre simple. C’est de cette tension entre l’impératif probatoire et la contrainte économique qu’est né un abondant contentieux, la Cour de cassation s’employant à écarter, un à un, les procédés de preuve impropres à établir l’envoi.

Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation a toutefois averti que « la seule production de la copie d’une lettre ne suffit pas à justifier de son envoi » (V. en ce sens Cass. com. 9 févr. 2016, n°14-22.179 l'arrêt▾; Cass. com. 5 déc. 2018, n°17-21.489 l'arrêt▾). La raison en est aisément perceptible : la copie d’une lettre n’atteste que de la confection d’un document, nullement de sa remise au service postal  elle est l’œuvre du créancier lui-même, qui ne saurait se constituer une preuve à soi-même.

Elle a estimé que la preuve de cet envoi n’était pas non plus rapportée en cas de fourniture d’un document constatant un prélèvement effectué par la banque sur le compte de la société débitrice d’une somme au titre des frais d’information annuelle de la caution (Cass. com. 19 janv. 2022, 20-17.553l'arrêt▾). La perception de frais d’information ne prouve que la facturation d’une diligence, non son accomplissement : le débit du compte atteste d’un coût, point d’un envoi.

La Chambre commerciale a encore jugé insuffisant comme élément de preuve la production d’un tableau d’amortissement (CA Metz 15 mars 1991), d’un relevé de compte (Cass. com. 5 oct. 1993) ou encore d’une attestation de commissaire aux comptes, assortie d’un constat d’huissier de la mise sous pli et de l’affranchissement du courrier (Cass. com. 11 avr. 1995, n°93-10.575l'arrêt▾).

En réaction à l’exigence probatoire fixée par la Cour de cassation, les établissements de crédit ont opté pour une technique consistant à faire constater par un huissier de justice, d’une part, les relevés informatiques de l’ensemble des lettres d’information envoyées aux cautions en mars de chaque année et, d’autre part, l’envoi global des envois annuels. Le procédé repose sur une idée simple : à défaut de pouvoir prouver l’envoi individuel de chaque lettre, le créancier prouve l’existence d’une campagne d’envoi de masse, dont le constat d’huissier — émanant d’un tiers assermenté — atteste tout à la fois l’édition informatique et la remise effective au service postal.

Cette technique de preuve semble avoir été admise par la Chambre commerciale dans deux arrêts rendus le 17 novembre 2015 et le 4 mai 2017 (Cass. com. 17 nov. 2015, n°14-28.359l'arrêt▾ ; Cass. com. 4 mai 2017, n°15-20.352l'arrêt▾). La solution réalise un compromis raisonnable entre l’exigence de loyauté probatoire et la réalité industrielle des envois de masse : l’intervention d’un tiers assermenté supplée l’impossibilité matérielle d’une preuve individualisée.

S’agissant de la preuve du contenu de l’information délivrée

Outre la preuve de la date de délivrance de l’information due à la caution, le créancier doit démontrer que le contenu du courrier envoyé était conforme aux exigences légales. La double exigence se conçoit aisément : une information envoyée dans les délais mais incomplète, ou une information complète mais hors délai, ne satisfont, ni l’une ni l’autre, à la prescription de l’article 2302 du Code civil.

Dans un arrêt du 17 novembre 1998, elle a ainsi approuvé une Cour d’appel qui pour considérer qu’un établissement bancaire avait manqué à son obligation d’information a jugé que « si les documents produits permettaient d’établir qu’une lettre avait bien été adressée à M. X… caution, ils ne démontraient pas que celle-ci contenait les informations exigées par l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 » (Cass. 1^ère civ. 17 nov. 1998, n°96-22.455l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la preuve de l’envoi du courrier ne permet pas de démontrer le contenu de l’information délivrée. Les deux objets de preuve étant indépendants, le créancier qui établit l’envoi sans en établir le contenu n’a satisfait qu’à la moitié de son obligation probatoire — et demeure, pour le tout, en situation de manquement.

La Cour de cassation admet en revanche que la preuve de ce contenu puisse être rapportée au moyen de la production de la copie de la lettre adressée à la caution (Cass. com. 17 oct. 2000, n°97-18.746l'arrêt▾). Le même document — la copie de la lettre — connaît ainsi un sort probatoire dissocié : impropre à établir l’envoi, il est en revanche admis pour établir le contenu de l’information, dès lors que l’envoi en a été démontré par ailleurs.

D) Coût de la délivrance de l’information

L’article 2302 du Code civil prévoit que le coût de la délivrance de l’information doit être supporté par le créancier professionnel.

Sous l’empire du droit antérieur, ce dernier avait seulement interdiction de facturer les frais de notification à la caution.

Les établissements bancaires en avaient tiré la conséquence qu’ils pouvaient faire supporter cette charge financière sur le débiteur principal — la prohibition, cantonnée à la seule caution, laissant ouverte la possibilité d’un report sur le compte de l’emprunteur.

Cette pratique est désormais interdite : le créancier professionnel doit délivrer l’information due à la caution à ses seuls frais. L’évolution est cohérente avec la finalité protectrice du texte : l’information annuelle étant une obligation propre du créancier, conçue dans l’intérêt de la caution, il serait paradoxal d’en reporter le coût, fût-ce indirectement, sur la sphère du débiteur garanti.

IV) Sanction du défaut d’exécution de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

L’article 2302 du Code civil prévoit que le non-respect de l’obligation d’information est sanctionné par la « déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information ».

Cette disposition qui ne fait que reprendre les solutions en vigueur antérieurement à l’adoption de l’ordonnance du 15 septembre 2021, appelle plusieurs remarques :

Sur le domaine de la déchéance

Dans un arrêt du 9 décembre 1997 la Cour de cassation a jugé que la déchéance encourue en cas de manquement à l’obligation d’information ne concernait que les intérêts conventionnels appliqués à l’obligation principale et ne pouvait donc pas « être étendue aux intérêts au taux légal auxquels […] la caution est tenue, à titre personnel, à compter de la première mise en demeure qu’elle reçoit » (Cass. 1^ère civ. 9 déc. 1997, n°95-19.940).

La distinction est essentielle. Les intérêts conventionnels, accessoires de la dette principale, relèvent de l’obligation garantie et tombent, à ce titre, sous le coup de la déchéance. Les intérêts au taux légal dus par la caution à compter de sa propre mise en demeure procèdent, eux, d’une dette personnelle, étrangère à l’obligation d’information : ils échappent par nature à la sanction. La Cour de cassation avait, de longue date, marqué cette ligne de partage, en censurant la cour d’appel qui refusait à la caution les intérêts au taux légal dont elle était tenue, à titre personnel, en vertu de l’article 1153, alinéa 3 ancien du Code civil (Cass. com. 2 nov. 1993, n°91-17.256l'arrêt▾).

Dans le droit fil de cette décision, la Chambre commerciale a jugé dans un arrêt du 6 mars 2019, que la déchéance ne couvrait pas non plus les accessoires de la dette principale, tels que notamment les pénalités et autres intérêts de retard (Cass. com. 6 mars 2019, n°17-21.571l'arrêt▾).

Sur l’invocation de la déchéance

S’agissant de l’invocation de la déchéance des intérêts, la Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt remarqué, qu’elle pouvait intervenir nonobstant l’existence d’une décision passée en force jugée rendue à l’encontre du débiteur principal au motif que la caution solidaire peut opposer au créancier toutes les exceptions qui lui sont personnelles.

Au cas particulier, il s’agissait de l’admission définitive par le Juge-commissaire d’une créance à la procédure collective d’un débiteur.

Au soutien de sa décision, la Chambre commerciale avance que la décision d’admission de la créance, passée en force de chose jugée, n’interdisait pas aux cautions solidaires, d’invoquer l’exception personnelle tirée de l’inobservation par la banque des obligations dont elle était tenue à leur égard (Cass. com. 22 avr. 1997, n°94-12.862l'arrêt▾). La portée de cette solution est considérable : la déchéance, parce qu’elle sanctionne un manquement du créancier envers la caution, constitue une exception personnelle à celle-ci  elle demeure dès lors invocable alors même que la créance a été irrévocablement fixée dans son principe et son montant à l’encontre du débiteur principal. L’autorité de la chose jugée attachée à l’admission de la créance ne saurait faire écran à un moyen de défense que la caution puise dans son propre rapport avec le créancier.

Sur la durée de la déchéance

Dans un arrêt du 22 juin 1993, la Cour de cassation a jugé que, en cas de notification tardive de l’information due à la caution, la déchéance des intérêts était encourue seulement pour la période comprise entre la date butoir fixée par la loi et la date de régularisation de la situation du créancier (Cass. com. 22 juin 1993, n°91-14.741l'arrêt▾).

Si donc l’information est délivrée le 30 juin de l’année en cours au lieu du 31 mars, la déchéance couvrira trois mois d’intérêts. La sanction est ainsi proportionnée à la durée du manquement : elle n’est pas forfaitaire mais s’étend, jour après jour, aussi longtemps que perdure le défaut d’information, et cesse de courir dès que le créancier régularise sa situation.

À cet égard, en cas de non-respect de l’obligation d’information, la déchéance prend effet non pas au jour de la souscription du cautionnement, mais à compter de la date à laquelle l’information devait être délivrée au plus tard, soit avant le 31 mars de chaque année (Cass. com. 17 oct. 2000, n°97-18.746l'arrêt▾).

Dérogation au principe d’imputation des paiements

En présence d’une dette unique qui produit des intérêts, l’article 1343-1 du Code civil prévoit que « le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts. » Cette règle de droit commun, héritée de l’ancien article 1254 du Code civil, protège le créancier : elle garantit que les versements partiels du débiteur éteignent en priorité les intérêts, laissant le capital — et donc le flux d’intérêts qu’il continue de générer — intact le plus longtemps possible.

Dans un arrêt du 11 juin 1996, la Cour de cassation a précisé que « l’imputation légalement faite du paiement effectué par le débiteur principal est opposable à la caution » (Cass. com., 11 juin 1996, n° 94-15.097l'arrêt▾). La même décision a pris soin de rappeler que la déchéance, si elle prive le créancier des intérêts dans les rapports avec la caution, ne décharge pas pour autant celle-ci de son obligation de payer le principal : la sanction est circonscrite aux intérêts, le capital demeurant intégralement dû.

Il en résulte que l’imputation prioritaire des paiements effectués par le débiteur principal sur les intérêts générés par l’obligation garantie s’impose à la caution.

L’article 2302 du Code civil apporte une dérogation à ce principe en disposant que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

La dérogation est habile : en renversant l’ordre d’imputation au seul bénéfice de la caution, le législateur fait du défaut d’information une cause d’érosion accélérée de la dette garantie. Pendant toute la durée du manquement, les paiements du débiteur viennent éteindre le capital et non les intérêts  ces derniers, devenus déchus, ne pourront plus être réclamés à la caution.

Pratiquement cela signifie que le créancier sera déchu de l’intégralité des intérêts échus tant que le défaut d’information subsistera dans la mesure où les paiements du débiteur principal ne s’imputeront d’abord sur le capital restant dû.

Cette sanction est de nature à inciter le créancier à régulariser au plus vite sa situation, faute de quoi le règlement de ses intérêts ne sera pas garanti. La déchéance combine ainsi une dimension punitive — la perte des intérêts — et une dimension comminatoire — l’incitation à reprendre, sans délai, l’exécution de l’obligation d’information  en quoi elle constitue, bien davantage qu’une réparation, un véritable aiguillon de la diligence du créancier.