Le cautionnement n’est pas une garantie de premier rang — la caution ne s’engage à payer que si, et seulement si, le débiteur principal vient à manquer à sa propre obligation. Encore faut-il s’entendre sur ce que recouvre ce manquement et sur la manière dont le créancier doit l’établir avant de réclamer le paiement à la caution. C’est l’objet du présent développement : la défaillance du débiteur principal, condition cardinale de mise en œuvre du cautionnement.
La défaillance — entendue comme l’absence de règlement du créancier à l’échéance — est une condition à laquelle les parties ne peuvent déroger : tant que l’obligation principale n’est pas devenue exigible et inexécutée, la caution ne saurait être poursuivie. La difficulté n’est donc pas de savoir si la défaillance conditionne l’appel en garantie, mais de déterminer comment elle doit être établie : un simple constat de non-paiement à l’échéance suffit-il, ou faut-il une mise en demeure formelle du débiteur restée vaine ?
La réponse, on le verra, dépend de la nature du cautionnement — simple ou solidaire — et de la place que les parties ont entendu reconnaître au bénéfice de discussion. Au-delà du régime légal, le contrat demeure le terrain d’une large liberté d’aménagement.
Manquement du débiteur à son obligation à l’échéance, caractérisé par l’absence de règlement du créancier. La défaillance rend l’obligation principale exigible et inexécutée : elle constitue le fait générateur de l’appel en garantie de la caution. À ne pas confondre avec l’insolvabilité, qui suppose une impossibilité durable de payer — la défaillance peut être ponctuelle.
Principe : la défaillance, fait générateur de l’appel en garantie
Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, la défaillance du débiteur principal consiste en l’absence de règlement du créancier à l’échéance.
La question s’est alors posée de savoir en doctrine si cette défaillance devait ou non être formellement constatée.
Faut-il constater formellement la défaillance ? Un débat doctrinal apaisé
Deux thèses se sont affrontées :
- Première thèse
- La mise en œuvre du cautionnement supposerait que, au préalable, le débiteur ait été formellement mis en demeure de payer.
- Aussi, serait-ce à la condition que cette mise en demeure soit restée vaine que le créancier pourrait actionner la caution en paiement.
- Au soutien de cette thèse, il a été avancé que le cautionnement présente un caractère accessoire, de sorte que la caution n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire.
- C’est donc la subsidiarité du cautionnement qui justifierait que le débiteur soit mis en demeure de payer préalablement à toute action engagée à l’encontre de la caution.
- Seconde thèse
- La seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autoriserait le créancier à actionner en paiement la caution.
- Il ne serait donc pas besoin de mettre en demeure le débiteur au préalable ; la caution pourrait être immédiatement appelée en garantie dès lors qu’il est établi que l’obligation principale est exigible.
Après une période d’hésitation, les auteurs se sont accordés pour dire que, au fond, il n’existe aucune incompatibilité entre ces deux thèses.
Pour les concilier, il suffit de distinguer selon que l’on est en présence d’un cautionnement simple ou d’un cautionnement solidaire — distinguo qui constitue la clef de lecture de toute la matière. Tandis que la première thèse trouve application en présence d’un cautionnement simple, la seconde se vérifie en présence d’un cautionnement solidaire.
Le cautionnement simple : le filtre du bénéfice de discussion
Faculté reconnue à la caution simple d’exiger du créancier qu’il poursuive et « discute » d’abord les biens du débiteur principal avant de l’actionner elle-même. Aux termes de l’article 2305 du Code civil, ce bénéfice permet à la caution « d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal ». Il traduit le caractère subsidiaire de l’engagement de la caution simple.
- Le cautionnement simple
- Le cautionnement simple présente la particularité de conférer à la caution le droit d’opposer au créancier ce que l’on appelle le bénéfice de discussion.
- En application de l’article 2305 du Code civil, ce bénéfice permet « d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. »
- Pratiquement, cela signifie que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur ait été vainement mis en demeure d’exécuter son obligation.
- Ce n’est qu’une fois cette démarche accomplie que le créancier pourra appeler la caution en garantie.
- La première thèse est ainsi vérifiée : la défaillance du débiteur devra être formellement constatée – via une mise en demeure du débiteur – préalablement à toute poursuite de la caution.
Une banque consent un prêt de 30 000 € à une société, garanti par le cautionnement simple de son dirigeant. L’échéance arrive, la société ne paie pas. La banque ne peut, en l’état, réclamer directement les 30 000 € à la caution : opposant le bénéfice de discussion, celle-ci peut contraindre le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. La banque devra donc mettre en demeure la société, et ce n’est que cette démarche demeurée vaine — la défaillance étant alors formellement constatée — qu’elle pourra se tourner vers le dirigeant.
Le cautionnement solidaire : l’exigibilité suffit
- Le cautionnement solidaire
- Lorsque le cautionnement est solidaire, la caution renonce, par hypothèse, à se prévaloir du bénéfice de discussion.
- Il s’en déduit que le créancier n’est pas tenu d’engager des poursuites à l’endroit du débiteur principal préalablement à l’appel en garantie de la caution.
- En présence d’un cautionnement solidaire, il n’est donc pas besoin que la défaillance du débiteur soit formellement constatée ; la seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autorise le créancier à agir contre la caution.
Reprenons le même prêt de 30 000 €, mais cette fois garanti par un cautionnement solidaire. Privée du bénéfice de discussion auquel elle a renoncé, la caution peut être appelée dès l’échéance impayée, sans que le créancier ait à justifier d’une mise en demeure préalable du débiteur. La banque conserve toutefois le choix : elle peut poursuivre indifféremment la société, la caution, ou les deux concurremment.
L’aménagement contractuel du constat de défaillance
Si la défaillance du débiteur principal est une condition de mise en œuvre du cautionnement à laquelle les parties ne peuvent pas déroger, elles demeurent libres de subordonner l’appel en garantie de la caution à l’observance de conditions.
Elles peuvent ainsi, parfaitement convenir que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur principal ait été vainement mis en demeure de régler le créancier.
Elles peuvent encore prévoir qu’aucune poursuite ne saurait être engagée à l’endroit de la caution, tant que le débiteur n’a pas fait l’objet d’une condamnation définitive.
On peut également imaginer que le contrat de cautionnement dispense le créancier de toutes poursuites amiables ou judiciaires préalablement à l’appel en garantie de la caution.
Ainsi la liberté contractuelle joue-t-elle dans les deux sens — pour renforcer la protection de la caution en multipliant les diligences préalables, comme pour l’alléger en dispensant le créancier de tout constat formel de la défaillance. Le régime légal n’est ici qu’un point d’équilibre supplétif que les parties peuvent déplacer.
