Les effets du cautionnement solidaire en présence d’une seule caution

Le cautionnement solidaire ne livre toute sa portée qu’une fois examiné dans la configuration la plus simple qui soit : celle où une caution unique a renoncé au bénéfice de discussion pour répondre de la dette aux côtés du débiteur principal. C’est dans cette épure, dépouillée des complications nées de la pluralité de garants, que se révèlent avec le plus de netteté les effets attachés à la stipulation de solidarité — ceux-là mêmes dont les autres figures, étudiées par ailleurs, ne sont que des prolongements ou des combinaisons.

Lorsqu’une seule caution s’est engagée solidairement avec le débiteur principal, il est admis que le cautionnement produit deux sortes d’effets :

• I) Des effets principaux
• II) Des effets secondaires

Avant d’entrer dans le détail de ces effets, une précision liminaire s’impose, car elle commande l’ensemble des développements qui suivent. La solidarité, en matière de cautionnement, n’épouse pas une figure unique : elle peut être stipulée entre la caution et le débiteur principal, entre les différentes cautions garantissant une même dette, ou encore entre toutes ces parties à la fois. Les effets du cautionnement solidaire varient précisément en fonction de la forme de solidarité retenue.

Cette distinction éclaire le périmètre de la présente analyse. Dès lors qu’une seule caution s’est engagée, la solidarité horizontale est, par hypothèse, hors de propos : il n’existe aucun cofidéjusseur avec lequel partager la charge des poursuites. Seule la solidarité verticale, qui unit l’unique caution au débiteur principal, est ici en cause. C’est pourquoi, en présence d’une caution unique, la solidarité n’a d’incidence que sur le seul bénéfice de discussion — observation qui sera reprise et précisée ci-après.

A) Les effets principaux

Plusieurs effets principaux attachés au cautionnement solidaire ordinaire peuvent être identifiés :

1) L’absence de bénéfice de discussion

Lorsque le cautionnement comporte une clause de solidarité, la caution est privée de la faculté de se prévaloir du bénéfice de discussion et du bénéfice de division.

S’agissant du bénéfice de division, il suppose toutefois la présence de plusieurs cautions garantissant une même dette. Or n’est abordé ici que le cautionnement souscrit par une caution unique.

Aussi, la solidarité n’a, en pareille hypothèse, d’incidence que sur le seul bénéfice de discussion.

Si donc l’on se focalise sur ce bénéfice, il apparaît que sa neutralisation par une clause de solidarité a pour effet d’élever la caution au rang de coobligé.

Autrement dit, elle devient solidaire du débiteur principal, ce qui procure au créancier une faculté d’élection.

Ce dernier peut, en effet, choisir discrétionnairement celui d’entre les codébiteurs auquel il réclamera le paiement, par voie extrajudiciaire ou judiciaire, sans avoir à mettre en cause les autres ou même simplement les avertir.

La conséquence pratique de cette faculté d’élection mérite d’être soulignée, car elle constitue l’avantage cardinal recherché par le créancier. Affranchi de toute obligation de discussion préalable, celui-ci peut s’adresser directement à la caution, réputée souvent plus solvable ou plus aisément saisissable que le débiteur défaillant, sans avoir à établir l’insuffisance du patrimoine de ce dernier ni à supporter les lenteurs et les frais d’une exécution préalable. La caution solidaire ne peut, pour faire échec à la demande, exciper de l’existence de biens du débiteur principal : elle est tenue comme si la dette était la sienne propre.

Dans cette configuration l’engagement de caution est situé sur le même plan que l’obligation principale.

Les parties demeurent néanmoins libres d’aménager les conditions d’exercice de l’appel en garantie. Le principe de la liberté contractuelle autorise en effet les parties à un cautionnement solidaire à apporter licitement un aménagement aux effets de la solidarité, sans que la qualification même de cautionnement solidaire s’en trouve affectée.

Le contrat de cautionnement peut ainsi subordonner le recours contre la caution à la mise en œuvre d’une sûreté réelle.

Dans un arrêt du 28 mai 1996, la Cour de cassation a estimé que cet aménagement contractuel ne remettait nullement en cause le caractère solidaire du cautionnement (Cass. com. 28 mai 1996, n°94-16.269l'arrêt▾). La portée de cette solution est double : d’une part, elle confirme que la solidarité n’est pas d’ordre public dans ses modalités d’exercice et tolère des tempéraments conventionnels ; d’autre part, elle préserve la nature solidaire de l’engagement quand bien même les parties auraient, par une stipulation expresse, réintroduit une forme de subsidiarité au profit de la caution. L’aménagement ne dénature pas la solidarité ; il en module seulement la mise en œuvre.

2) La remise de solidarité

L’interdiction faite à la caution solidaire de contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre elle et le débiteur principal est assortie d’un tempérament prévu par les règles de droit commun régissant les obligations solidaires.

L’article 1316 dispose que « le créancier qui reçoit paiement de l’un des codébiteurs solidaires et lui consent une remise de solidarité conserve sa créance contre les autres, déduction faite de la part du débiteur qu’il a déchargé. »

Ainsi, lorsque le créancier est réglé par l’un des codébiteurs, il peut lui consentir une remise de solidarité.

Ce dernier n’est alors plus tenu solidairement à la dette, mais seulement conjointement.

La conséquence en est que le créancier ne pourra exiger du bénéficiaire de la remise que le paiement de sa part dans la dette et non du tout.

Quant aux autres débiteurs, ils demeurent tenus solidairement de la dette, déduction faite de la part du débiteur qui a été déchargé.

3) La pluralité de poursuites

Contrairement à la solution ancienne du droit romain fondée sur la litis contestatio, les poursuites engagées contre l’un des coobligés n’empêchent pas le créancier d’agir contre l’autre. En droit romain, l’electa una via interdisait au créancier qui avait assigné l’un des codébiteurs de se retourner ensuite contre un autre, l’instance liée contre le premier épuisant son action ; cette conception, qui affaiblissait considérablement la garantie, a été abandonnée par le droit français au profit d’une règle protectrice du créancier.

L’article 1313, al. 2 dispose en ce sens que « les poursuites exercées contre l’un des débiteurs solidaires n’empêchent pas le créancier d’en exercer de pareilles contre les autres. »

Il appartiendra néanmoins au créancier lorsqu’il diligentera des poursuites ultérieures de déduire du montant de sa demande le paiement partiel précédemment obtenu de l’un des codébiteurs. Cette limite est la conséquence directe de l’unité de la dette : la solidarité multiplie les débiteurs, mais non l’objet de la créance, en sorte que le créancier ne saurait, à la faveur de poursuites successives, recouvrer au-delà de ce qui lui est dû. La pluralité des actions n’est qu’un instrument de recouvrement, non une source d’enrichissement.

4) La compensation

La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »

Cette modalité d’extinction des obligations suppose l’existence de deux créances réciproques qui soient certaines dans leur principe, liquides dans leur montant et exigibles, soit dont le terme est échu.

Très tôt, la question s’est posée de savoir si, à l’instar de la caution simple, la caution solidaire pouvait se prévaloir de la compensation qui serait intervenue entre le créancier et le débiteur principal.

Sous l’empire du droit antérieur, les textes étaient ambigus :

• D’un côté, l’alinéa 1^er de l’ancien article 1214 du Code civil autorisait la caution à opposer « la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal»,
• D’autre côté, l’alinéa 3^e de ce même texte interdisait au débiteur solidaire d’opposer « la compensation de ce que le créancier doit à son codébiteur.»

En présence d’un cautionnement solidaire comment concilier ces deux dispositions ? De deux choses l’une :

• Soit l’on faisait application de la règle régissant l’obligation solidaire, auquel cas la caution solidaire ne pouvait pas se prévaloir de la compensation intervenue entre le créancier et le débiteur principal
• Soit l’on faisait prévaloir la règle applicable à la caution, auquel cas, en cas d’engagement solidaire, il lui était permis de se prévaloir de la compensation

L’enjeu de cette alternative n’était pas seulement technique : il touchait à la nature même de l’engagement de la caution. Admettre que la caution, fût-elle solidaire, puisse opposer la compensation acquise au débiteur principal, c’était reconnaître que son engagement demeure accessoire de la dette garantie et qu’elle peut exciper de toutes les exceptions inhérentes à cette dette. Le lui refuser, c’était au contraire assimiler purement et simplement la caution solidaire à un codébiteur ordinaire, au prix d’un reniement du caractère accessoire du cautionnement.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation a opté pour la seconde dans un arrêt du 1^er juin 1983.

Aux termes de cette décision elle a jugé que « la caution, même solidaire, a la faculté d’opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui, comme la compensation, sont inhérentes a la dette » (Cass. 1^ère civ. 1^er juin 1983, n°82-10.749).

Cette solution a, par suite, été consacrée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations.

Après avoir rappelé que « la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal », le nouvel article 1347-6 du code civil précise que « le codébiteur solidaire peut se prévaloir de la compensation de ce que le créancier doit à l’un de ses coobligés pour faire déduire la part divise de celui-ci du total de la dette. »

Ainsi, désormais, est-il admis que la caution solidaire puisse se prévaloir de la compensation intervenue entre le créancier et le débiteur principal.

5) La remise de dette

Pour mémoire, la remise de dette est le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation.

Comme pour la compensation, la question s’est posée de savoir si la caution solidaire pouvait se prévaloir d’une remise de dette consentie par le créancier au débiteur principal.

Tandis que l’ancien article 1287, al. 1^er du Code civil prévoyait que la remise de dette accordée au débiteur principal avait pour effet de libérer les cautions, l’ancien article 1285, al. 1^er retenait, quant à lui, la solution inverse pour des codébiteurs solidaires.

Comment articuler ces deux textes en présence d’un cautionnement solidaire ? La difficulté soulevée était exactement la même que celle rencontrée avec la compensation.

• Soit l’on faisait application de l’article 1287, auquel cas il y avait lieu d’admettre que la caution solidaire puisse se prévaloir de la remise de dette consentie au débiteur principal
• Soit l’on faisait application de l’article 1285, auquel cas la caution ne pouvait pas se prévaloir de la remise de dette consentie au débiteur principal

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations a retenu la seconde solution, de sorte que, comme pour la compensation, la caution solidaire est autorisée à se prévaloir de la remise de dette octroyée au débiteur principal. La cohérence de la matière s’en trouve renforcée : la remise consentie au débiteur principal éteint, à due concurrence, la dette garantie, et le cautionnement, par nature accessoire, ne saurait survivre à l’obligation qu’il a vocation à garantir.

Le nouvel article 1350-2, al. 1^er du Code civil dispose en ce sens que « la remise de dette accordée au débiteur principal libère les cautions, même solidaires. »

L’alinéa 2 précise que si la remise consentie à l’une des cautions solidaires ne libère pas le débiteur principal, elle libère les autres cautions à concurrence de sa part. La dissymétrie est ici parfaitement logique : la remise accordée au débiteur principal rejaillit intégralement sur la caution, parce qu’elle frappe la dette à sa racine ; la remise accordée à une caution, en revanche, demeure sans incidence sur l’obligation principale, qu’elle ne touche pas, et ne profite aux autres cautions que dans la mesure de la part contributive du bénéficiaire.

B) Les effets secondaires

Certains effets de la solidarité sont qualifiés de secondaires en raison de leur singularité.

Ils ont en commun de faciliter l’action du créancier car certains actes accomplis à l’encontre de l’un des coobligés produisent leurs effets à l’égard de tous les autres.

La cohérence de ces effets secondaires demeure toutefois incertaine dans la mesure où, tout en liant le sort des coobligés à l’instar des exceptions inhérentes à la dette, ils ne se rattachent pas aisément à la notion d’unicité de la dette qui se retrouve en matière de cautionnement, l’engagement souscrit par la caution se rapportant à la même dette que celle qui pèse sur le débiteur principal.

Au demeurant, ces effets se distinguent nettement des effets principaux par leur direction. Tandis que la compensation ou la remise de dette opèrent au bénéfice de la caution — en lui permettant d’opposer au créancier une exception inhérente à la dette —, les effets secondaires jouent au contraire en faveur du créancier, en aggravant la situation des coobligés ou, à tout le moins, en consolidant son droit de poursuite. C’est cette orientation inverse qui rend leur fondement théorique délicat à saisir.

Aussi, a-t-on cherché à leur trouver un socle théorique commun.

1) Exposé de la théorie de la représentation mutuelle

À partir des effets secondaires les plus caractéristiques, la doctrine du XIXe siècle a cherché à les rassembler autour d’une théorie commune, laquelle a été reprise par la jurisprudence qui l’a, dans un premier temps, appliqué à la solidarité de droit commun, (V. notamment en ce sens Cass. civ. 1^er déc. 1885), puis dans un second temps a cherché à transposer cette théorie au cautionnement (V. en ce sens Cass. req. 23 juill. 1929).

Cette tentative de théorisation des effets secondaires de la solidarité n’est pas sans avoir fait l’objet de vives critiques.

La particularité de ces effets remarquait-on est que les coobligés – soit pour le cautionnement le débiteur principal et la caution – posséderaient une communauté d’intérêts.

En partant de ce postulat, on en a déduit qu’ils avaient respectivement qualité à agir au nom de l’autre et que, en somme, ils se représentaient mutuellement.

C’est ce que l’on appelle la théorie de la représentation mutuelle.

Le pouvoir de représentation dont seraient investis les coobligés ne serait pas toutefois illimité.

Ces derniers ne sauraient accomplir aucun acte qui aurait pour conséquence d’aggraver la situation de l’autre.

Ils ne pourraient valablement agir qu’en vue de maintenir ou de réduire l’engagement de tous.

Bien que séduisante, cette thèse n’en est pas moins contestable. Il lui est notamment reproché de présenter une certaine part d’artifice en ce qu’il est difficile de trouver une communauté d’intérêts dans la situation juridique que constitue la solidarité. La représentation suppose, en effet, un mandat — exprès ou tacite — par lequel une personne habilite une autre à agir pour son compte ; or, entre le créancier qui élit l’un des coobligés et le coobligé poursuivi, nul ne songe sérieusement à voir un représentant des autres. La fiction se révèle d’autant plus malaisée que ses limites mêmes — l’interdiction d’aggraver le sort d’autrui — sont contredites par plusieurs effets secondaires, qui produisent justement une telle aggravation.

Par ailleurs, il n’y est plus fait référence par la jurisprudence à tout le moins que dans de très rares cas (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 15 févr. 2000, n°97-20.458l'arrêt▾).

Surtout, la Cour de cassation semble y avoir renoncé dans une affaire ayant donné lieu à deux décisions remarquées rendues à 6 mois d’intervalle le 27 novembre 2014 et le 5 mai 2015 (Cass. com. 27 nov. 2014, n°14-16.644l'arrêt▾ ; Cass. com. 5 mai 2015, n°14-16.644l'arrêt▾).

Dans cette affaire, la Cour de cassation a précisément admis que la caution solidaire, qui n’avait pas été partie à l’instance arbitrale ayant fixé le montant de la dette du débiteur principal, était recevable à former tierce opposition à l’encontre de la sentence, le droit effectif au juge garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales l’exigeant. Or, reconnaître à la caution la qualité de tiers à l’égard de la décision rendue contre le débiteur principal, c’est admettre que celui-ci ne la représentait pas — ce qui ruine le postulat même de la représentation mutuelle.

2) Inventaire des effets secondaires

De tous les effets secondaires énoncés par le Code civil avant la réforme du droit des contrats, l’ordonnance du 10 février 2016 n’en a repris qu’un seul : la demande d’intérêts formée contre l’un des coobligés.

Quant à l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés elle est silencieuse sur les effets secondaires que l’on attachait traditionnellement au cautionnement solidaire.

Est-ce à dire que les solutions retenues par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur ont été abandonnées ? Rien ne permet de se prononcer dans un sens un dans l’autre.

Aussi, convient-il d’appréhender les effets secondaires de la solidarité au cas par cas :

a) La demande d’intérêts formée contre l’un des codébiteurs

L’article 1314 du Code civil prévoit que « la demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs solidaires fait courir les intérêts à l’égard de tous. »

De toute évidence, cet effet secondaire de la solidarité vient contredire la théorie de la représentation mutuelle, dans la mesure où il conduit à une aggravation de la situation des coobligés.

On mal comment ces derniers pourraient avoir un intérêt commun à supporter le poids des intérêts réclamés à l’un d’eux.

En tout état de cause, la règle – de droit commun – énoncée à l’article 1314 du Code civil joue également en matière de cautionnement solidaire : la demande d’intérêts formulée à l’encontre du débiteur principal ou de la caution fait courir les intérêts à l’égard de l’autre.

b) La mise en demeure adressée à l’un des codébiteurs

Lorsqu’une mise en demeure est adressée par le créancier à l’un des coobligés (caution ou débiteur principal), elle produit pleinement ses effets à l’égard de l’autre.

Pour rappel, la mise en demeure fait notamment courir les intérêts moratoires.

Toutefois, seul le coobligé mis en demeure de payer peut être condamné s’il ne défère pas à la demande du créancier dans le délai imparti. Il convient, à cet égard, de ne pas confondre le point de départ des intérêts moratoires, qui se propage à l’ensemble des coobligés, et l’exigibilité de la condamnation elle-même, qui demeure cantonnée à celui auquel la demande a été adressée. La diffusion de l’effet de la mise en demeure ne dispense donc nullement le créancier de poursuivre individuellement le coobligé dont il entend obtenir le paiement.

c) L’interruption de la prescription contre l’un des codébiteurs

Lorsqu’un acte interruptif de prescription est accompli par le créancier, il est admis, en droit commun, qu’il produit ses effets à l’encontre de tous les coobligés.

L’article 2245 du Code civil prévoit en ce sens que « l’interpellation faite à l’un des débiteurs solidaires par une demande en justice ou par un acte d’exécution forcée ou la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription contre tous les autres, même contre leurs héritiers. »

L’acte interruptif de prescription pourra consister, tant en un acte judiciaire (acte introductif d’instance) qu’en un acte extrajudiciaire (reconnaissance de dette).

Dans un arrêt du 12 décembre 1995, la Cour de cassation a précisé qu’il pouvait également s’agir d’une déclaration de créance dans le cadre d’une procédure collective, cet acte ayant la même valeur qu’une demande en justice (Cass. com. 12 déc. 1995, n°94-12.793l'arrêt▾).

La règle énoncée à l’article 2245 du Code civil a été transposée par la jurisprudence au cautionnement qui admet que l’accomplissement d’un acte interruptif de prescription par le créancier produit ses effets à l’égard de tous les coobligés.

Dans un arrêt du 31 mai 2016, la Cour de cassation a, par exemple, jugé en ce sens que « l’interruption de la prescription à l’égard d’une caution solidaire produit effet à l’égard du débiteur principal » (Cass. com. 31 mai 2016, n°14-28.150l'arrêt▾).

Le lien que la solidarité fait naître entre le créancier et chacun des codébiteurs irrigue, du reste, l’ensemble du régime de la prescription. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que la cause de suspension tenant à l’impossibilité d’agir, prévue à l’article 2234 du Code civil, doit s’apprécier au regard de ce lien — en sorte que l’événement qui empêche le créancier d’agir contre l’un des codébiteurs solidaires produit ses effets à l’égard de tous (Cass. 1^re civ. 23 janv. 2019, n°17-18.219l'arrêt▾). Interruption et suspension obéissent ainsi à une même logique : la solidarité unifie le sort de la prescription entre les coobligés.

d) L’autorité de la chose jugée

Très tôt, la jurisprudence a estimé que la chose jugée entre le créancier et le débiteur principal produisait ses effets à l’égard de la caution.

Dans un arrêt du 28 décembre 1881, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « la chose jugée avec l’un des codébiteurs solidaires est opposable à tous les autres » (Cass. civ. 28 déc. 1881).

Cela signifie que la décision qui tranche un litige se rapportant à l’obligation principale, s’impose à la caution, à supposer qu’elle n’ait pas été partie à l’instance.

Si tel est le cas, elle pourra exercer toutes les voies de recours reconnues classiquement aux parties (appel ou pourvoi en cassation) aux fins de remettre en cause la décision rendue.

La règle qui rend la chose jugée entre le créancier et le débiteur principal opposable à la caution a fait l’objet d’une application massive en matière de procédure collective, et notamment s’agissant de l’admission définitive d’une créance au passif de la procédure.

Dans un arrêt du 25 février 2004, la Chambre commerciale a ainsi affirmé que « la décision d’admission de la créance au passif du débiteur principal en procédure collective est opposable à la caution tant en ce qui concerne l’existence et le montant de la créance que la substitution de la prescription trentenaire à la prescription originaire » (V. en ce sens Cass. com. 25 févr. 2004, n°01-13.588l'arrêt▾).

Réciproquement, il est admis que la chose jugée entre le créancier et la caution solidaire est opposable au débiteur principal (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 15 févr. 2000, n°97-20.458l'arrêt▾).

e) La tierce opposition de la caution solidaire

L’opposabilité de la chose jugée à la caution qui n’a pas figuré à l’instance soulève une difficulté évidente au regard des exigences du procès équitable : comment imposer à un sujet de droit une décision rendue sans qu’il ait pu faire entendre ses moyens ? Le correctif réside dans la voie de recours extraordinaire qu’est la tierce opposition, par laquelle un tiers attaque une décision qui lui préjudicie sans avoir été appelé à l’instance.

La jurisprudence reconnaît à la caution solidaire, demeurée tiers à l’instance dirigée contre le débiteur principal, la faculté de former tierce opposition à la décision rendue. Cette recevabilité est toutefois finement délimitée : la caution solidaire n’est admise à former tierce opposition que dans la mesure où elle invoque des moyens qui lui sont personnels, c’est-à-dire des moyens que le débiteur principal n’aurait pu faire valoir lui-même ; elle ne saurait, en revanche, être reçue lorsqu’elle se borne à reprendre des moyens dont disposait le débiteur principal et que celui-ci a négligé d’opposer (Cass. com. 4 oct. 1983, n°82-12.415l'arrêt▾).

La protection de la caution est néanmoins renforcée lorsque la décision attaquée procède d’une fraude ou d’une carence du débiteur principal. La Cour de cassation a ainsi jugé que la fraude du débiteur principal suffit à rendre recevable la tierce opposition de la caution solidaire ; tel est le cas du débiteur qui, en omettant de former contredit à l’ordonnance d’injonction de payer rendue contre lui, laisse cette décision acquérir force exécutoire au préjudice de sa caution (Cass. 1^re civ. 10 déc. 1991, n°90-12.834).

Cette voie de recours a, du reste, été étendue par la Cour de cassation au-delà des seules décisions de justice étatiques. Au nom du droit effectif au juge garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la caution solidaire qui n’a pas été partie à l’instance arbitrale est jugée recevable à former tierce opposition à l’encontre de la sentence ayant déterminé le montant de la dette du débiteur principal (Cass. com. 5 mai 2015, n°14-16.644l'arrêt▾). La tierce opposition apparaît ainsi comme le contrepoint nécessaire de l’opposabilité de la chose jugée : si la solidarité fait rejaillir sur la caution la décision rendue contre le débiteur, le respect du contradictoire lui ménage, en retour, un accès au juge pour faire valoir les moyens qui lui sont propres.

f) Les voies de recours

La question qui ici se pose est de savoir dans quelle mesure la caution peut intervenir à l’instance qui oppose le créancier au débiteur principal — ou, à défaut d’y avoir été partie, remettre en cause la décision qui en est issue.

En tant que caution, elle est directement intéressée par ce litige dont l’issue aura nécessairement des répercussions sur sa situation personnelle. La raison en est immédiate : par l’effet du caractère accessoire du cautionnement, l’étendue de l’engagement de la caution épouse celle de la dette principale, en sorte que toute décision fixant l’existence, la nature ou le montant de cette dette détermine, par contrecoup, la mesure de ce que la caution pourra être appelée à payer. La décision rendue inter alios n’a, certes, pas autorité de chose jugée à l’égard de la caution restée tierce ; il n’en demeure pas moins que, sur le terrain des faits, elle constituera le titre dont le créancier se prévaudra pour la poursuivre.

Encore convient-il de distinguer la situation de la caution selon qu’elle souhaite se joindre à une instance encore pendante ou contester une décision déjà rendue. Dans le premier cas, elle dispose de la voie de l’intervention ; dans le second, de celle de la tierce opposition. La voie de l’opposition au sens strict — celle qui tend à la rétractation d’un jugement rendu par défaut (571 CPC) — lui est en revanche fermée : réservée à la partie défaillante qui n’a pas comparu, elle suppose la qualité de partie au litige, que la caution restée étrangère à l’instance n’a précisément pas. C’est pourquoi son recours naturel, lorsqu’elle entend critiquer la décision sans y avoir figuré, est la tierce opposition, voie de rétractation propre aux tiers.

Deux voies procédurales sont ainsi susceptibles d’être empruntées par la caution :

• L’intervention volontaire ou forcée
  • Constitue une intervention la demande dont l’objet est de rendre un tiers partie au procès engagé entre les parties originaires ( 66 CPC).
    • L’intervention est volontaire lorsque la demande émane du tiers — la caution se joint alors d’elle-même à l’instance pour y défendre ses intérêts ;
    • L’intervention est forcée lorsque le tiers est mis en cause par une partie — le créancier, soucieux d’opposer ultérieurement à la caution la décision à intervenir, ou le débiteur, cherchant un appui dans son propre garant, peuvent ainsi l’attraire au procès.
  • Pour que l’intervention soit recevable, il faut qu’elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant ( 325 CPC).
  • Pour être recevable à agir en intervention forcée, la caution devra ainsi démontrer que sa demande entretient un lien suffisant avec le litige qui oppose le créancier et le débiteur principal. Ce lien ne fait, en pratique, guère difficulté : l’objet même du procès — l’existence et le montant de la dette garantie — commande directement l’étendue de l’obligation de couverture de la caution, de sorte que la connexité est, par nature, caractérisée.
  • La recevabilité de l’intervention en cause d’appel obéit, du reste, à une exigence voisine : peuvent intervenir devant la cour les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance — ou qui y ont figuré en une autre qualité — dès lors qu’elles y ont intérêt et que l’intervention se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant (325 et 554 CPC).
  • A cet égard, elle pourra trouver un appui chez le juge qui dispose de la faculté, en présence d’un cautionnement solidaire, d’« ordonner d’office la mise en cause de tous les co-intéressés» ( 552, al. 3^e CPC).
  • La Cour de cassation a par exemple fait application de cette règle dans un arrêt du 15 janvier 2004 ( 2^e civ. 15 janv. 2004, n°02-10.745l'arrêt▾), aux termes duquel elle a admis l’intervention en cause d’appel de qui, tiers à la première instance, justifie d’un intérêt et d’un lien suffisant avec les prétentions débattues.

• La tierce opposition
  • La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque ( 582 CPC).
  • Plus précisément, elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Elle n’anéantit donc pas le jugement erga omnes : la décision continue de produire ses effets entre les parties originaires, mais elle devient inopposable au tiers qui a triomphé dans son recours.
  • Dans l’hypothèse où la caution n’aurait pas été partie à l’instance opposant le créancier au débiteur principal, la question se pose de savoir si la caution peut former tierce opposition aux fins de faire valoir ses prétentions.
  • Cette question n’est pas sans avoir suscité une importante controverse en jurisprudence — controverse dont le ressort tient tout entier à la qualification de la position de la caution au regard de la chose jugée : est-elle un véritable tiers, ou doit-on la réputer représentée par le débiteur principal ? Trois étapes successives jalonnent l’évolution de la réponse jurisprudentielle.
    • Première étape
      • Les juridictions ont estimé, dans un premier temps, que la caution n’était pas recevable à agir en tierce opposition au motif qu’il y avait lieu de considérer que cette dernière était d’ores et déjà représentée à l’instance par le débiteur principal.
      • Or l’article 583 du Code de procédure civile fixe comme condition de recevabilité de la tierce opposition l’absence de représentation à l’instance de celui qui agit.
      • La caution étant représentée par le débiteur, elle ne pourrait dès lors pas endosser la qualité de tiers à l’instance et, par voie de conséquence, être recevable à agir en tierce opposition (V. en ce sens com. 6 juin 1961).
      • Cette solution adoptée par la jurisprudence n’est autre qu’une mise en œuvre de la théorie de la représentation mutuelle développée par la doctrine classique. Suivant cette construction, déduite de l’ancien article 1208 du Code civil, les coobligés solidaires — et, par assimilation, la caution solidaire — sont réputés se représenter mutuellement dans les actes accomplis à l’occasion de la dette commune, en sorte que ce qui est jugé à l’égard de l’un est censé l’être à l’égard des autres.
    • Deuxième étape
      • La Cour de cassation a, par suite, assoupli sa position en admettant que la caution solidaire puisse former tierce opposition, mais uniquement dans le cas où son action vise à soulever une exception qui lui est personnelle.
      • Dans un arrêt du 4 octobre 1983, elle a ainsi jugé que « les cautions solidaires sont recevables dans leur tierce opposition dans la mesure où elles sont en droit d’invoquer des moyens qui leur soient personnels, c’est-à-dire que les débiteurs principaux n’auraient pu invoquer eux-mêmes» ( com. 4 oct. 1983, n°82-12.415l'arrêt▾).
      • Cette solution reposait ainsi sur l’idée que, dans la mesure où la décision rendue entre le créancier et le débiteur principal est susceptible d’avoir des répercussions sur la situation personnelle de la caution, celle-ci doit être en capacité de défendre ses intérêts pour les cas où le débiteur ne serait pas en mesure de la représenter.
      • Le critère du moyen personnel offrait, à cet égard, une voie médiane : la caution demeurait réputée représentée pour tout ce qui touchait à la dette elle-même — qu’elle pouvait défendre par la bouche du débiteur —, mais recouvrait la qualité de tiers pour ce que le débiteur ne pouvait, par hypothèse, faire valoir à sa place.
      • Or il en va ainsi, lorsqu’il s’agit de soulever des moyens strictement personnels à la caution, telles que les exceptions affectant son engagement de caution (causes d’extinction ou de nullité du cautionnement) ou encore la collusion frauduleuse entre le créancier et le débiteur principal ( 1^ère civ. 10 déc. 1991, n°90-12.834).
      • Dans cette dernière espèce, la Cour a jugé que la fraude du débiteur principal suffit à rendre recevable la tierce opposition de la caution solidaire : en s’abstenant frauduleusement de contredire l’ordonnance d’injonction de payer rendue contre lui, le débiteur n’avait pu représenter une caution dont les intérêts étaient précisément sacrifiés par sa carence.
      • Si cet assouplissement de la position de la Cour de cassation a été favorablement accueilli, il n’en était pas moins jugé insuffisant.
      • Le principal grief tenait à l’étroitesse du domaine ainsi reconnu à la caution : cantonnée aux seuls moyens qui lui étaient personnels, elle demeurait privée du droit de contester l’existence ou le montant de la dette principale — c’est-à-dire ce qui conditionne pourtant, au premier chef, l’étendue de son propre engagement. La caution restait ainsi exposée à se voir opposer un titre dont elle ne pouvait critiquer ni le principe ni le quantum, alors même qu’elle n’avait pas été entendue.
    • Troisième étape
      • Attentive aux critiques formulées par la doctrine à l’endroit de sa position, la Cour de cassation a opéré un important revirement de jurisprudence dans un arrêt du 5 mai 2015 ( com. 5 mai 2015, n°14-16.644).
      • Au visa de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, elle a jugé que « le droit effectif au juge implique que la caution solidaire, qui n’a pas été partie à l’instance arbitrale, soit recevable à former tierce opposition à l’encontre de la sentence arbitrale déterminant le montant de la dette du débiteur principal à l’égard du créancier».
      • Ainsi, admet-elle, en vertu du « droit effectif au juge» que la caution puisse former tierce opposition à l’encontre de la décision rendue entre le créancier et le débiteur principal — et ce, sans qu’il y ait lieu de cantonner son recours aux seuls moyens qui lui seraient personnels.
      • Surtout, et c’est là le second apport qu’il y a lieu de retirer de cet arrêt, la Cour de cassation renonce à la théorie de la représentation mutuelle.
      • Si la caution est recevable à agir, c’est parce qu’elle remplit les conditions de l’article 583, al. 1^er du Code de procédure civile et plus particulièrement la condition tenant à l’absence de représentation.
      • Aussi, la Haute juridiction reconnaît à la caution la qualité de tiers à l’instance et non plus la qualité de personne représentée. Le fondement du recours s’en trouve déplacé : ce n’est plus la nature personnelle du moyen invoqué qui ouvre la voie, mais la qualité même de tiers, dont procède la plénitude des moyens que la caution peut désormais articuler.
      • La Cour de cassation avait amorcé cet abandon de la théorie de la représentation mutuelle dans un arrêt du 27 novembre 2014 aux termes duquel elle répondait à la demande de renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « les dispositions de l’article 1208 du code civil telles qu’interprétées de façon constante par la jurisprudence comme instituant une représentation mutuelle des coobligés solidaires en justice sont-elles contraires au droit à un recours juridictionnel effectif garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, en ce qu’elles interdisent à une caution solidaire de critiquer devant les juridictions étatiques la sentence arbitrale condamnant le débiteur principal à payer au créancier la dette garantie à l’issue d’une instance à laquelle cette caution n’a pas pu intervenir ?»
      • Pour déclarer irrecevables la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les requérants, la chambre commerciale répond que « qu’il n’existe pas, en l’état, d’interprétation jurisprudentielle constante interdisant à une caution solidaire de critiquer devant les juridictions étatiques la sentence arbitrale condamnant le débiteur principal à payer au créancier la dette garantie à l’issue d’une instance à laquelle cette caution n’a pas pu intervenir» ( com. 27 nov. 2014, n°14-16.644l'arrêt▾).
      • En écartant l’existence d’une interprétation constante consacrant la représentation mutuelle, la Cour se ménageait par avance la liberté d’abandonner cette construction quelques mois plus tard — ce que l’arrêt du 5 mai 2015 a précisément consommé.