Les acteurs de l’instance en cassation

L’arrêt de la Cour de cassation passe pour un acte sans auteur. On le dit anonyme, on l’oppose aux décisions des cours étrangères qui portent le nom de leurs juges, et l’on tient pour acquis que la formation s’y efface derrière l’institution. Lu en entier, l’arrêt dément cette réputation : son préambule nomme le président, le rapporteur, chacun des conseillers présents, l’avocat général et le greffier ; seul le nom des parties disparaît du texte diffusé. D’où la question de savoir d’où procède l’impersonnalité qu’on lui prête, et ce que protège la règle qui accueille les noms dans le préambule et les bannit de la motivation.

L’instance en cassation met en présence un nombre d’intervenants que peu de procédures égalent. La partie forme le pourvoi ; l’avocat aux Conseils écrit le moyen ; le service de documentation et d’études oriente l’affaire ; le président de la formation désigne un rapporteur, qui instruit, rapporte et propose ; l’avocat général conclut ; la formation délibère ; le greffier assiste au prononcé et signe la minute ; le premier président ou son délégué constate, le cas échéant, que le pourvoi est mort avant d’avoir été jugé. Chacun accomplit un acte propre, et l’arrêt en garde la trace.

La question de la visibilité de ces acteurs dans l’arrêt a reçu, dans la doctrine comme dans l’enseignement, une réponse devenue lieu commun : la décision française serait anonyme, et cet anonymat exprimerait la conception d’une justice rendue par une institution plutôt que par des hommes. La réponse est inexacte dans sa lettre. L’arrêt nomme ses juges, parce que la loi l’exige ; ce qu’il ne fait pas, c’est leur imputer la décision. L’impersonnalité n’est pas un silence sur les personnes, elle est une règle d’écriture qui assigne à chaque nom sa place dans l’acte.

I) La notion d’acteur de l’instance en cassation

La notion d’acteur n’appartient pas au vocabulaire du code de procédure civile, qui connaît des parties, des avocats, des magistrats et un greffe. Elle se justifie pourtant par l’objet même de l’étude : désigner d’un terme unique tous ceux dont l’acte concourt à la formation de l’arrêt, quelle que soit la qualité en vertu de laquelle ils agissent. Il faut la distinguer de la partie, dont elle est plus large, et de la formation de jugement, dont elle ne se confond pas, avant de préciser les deux manières dont l’arrêt désigne ceux qu’elle réunit.

A) L’acteur et la partie au litige

La partie est la personne au nom de laquelle une prétention est émise ou contre laquelle elle l’est. Devant la juridiction du droit, cette définition subit une inflexion qu’il importe de mesurer exactement. Le demandeur au pourvoi ne soumet plus un litige mais une décision ; le défendeur ne défend plus une prétention mais le jugement qui l’a accueillie. Le procureur général près la Cour de cassation l’a rappelé dans un discours d’audience solennelle publié au rapport annuel de 2011, en des termes qui valent définition : la juridiction ne juge pas des affaires, elle juge des décisions rendues par les juges du fond.

La partie à l’instance en cassation est donc un acteur singulier. Elle est l’auteur juridique du recours, puisque le pourvoi est son acte ; elle n’en est l’auteur matériel que dans les matières dispensées du ministère d’avocat, puisque la déclaration est ailleurs signée et le mémoire écrit par un avocat aux Conseils. Elle est aussi la seule dont l’intérêt personnel est en cause, ce qui la distingue de tous les autres intervenants : le rapporteur, l’avocat général et le greffier agissent en vertu d’une fonction publique, l’avocat aux Conseils en vertu d’un mandat. De cette différence de titre découle une différence de régime qui traverse toute l’étude : le nom de la partie est protégé contre la divulgation, celui des acteurs publics est exigé par la loi.

La notion d’acteur est ainsi plus large que celle de partie, et elle ne se définit pas par l’intérêt mais par l’acte. Est acteur de l’instance quiconque accomplit un acte dont l’arrêt suppose l’existence : former le pourvoi, produire le mémoire, rapporter, conclure, délibérer, assister au prononcé, signer, orienter l’affaire ou en constater l’extinction. Le critère a l’avantage de comprendre des intervenants que la procédure ne nomme jamais comme tels — le service de documentation et d’études au premier chef — et d’exclure ceux dont le rôle est extérieur à l’instance, comme la personne invitée à produire des observations d’ordre général sur le fondement de l’article L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire, qui éclaire la juridiction sans accomplir aucun acte de la procédure.

B) L’acteur et la formation de jugement

La formation de jugement est l’organe collégial auquel la loi attribue le pouvoir de statuer : formation restreinte de trois magistrats, formation de section, formation plénière de chambre, chambre mixte, assemblée plénière. Elle n’est pas un acteur au sens de l’étude ; elle est le lieu où plusieurs acteurs exercent ensemble un pouvoir qu’aucun d’eux ne détient seul. Le président, le rapporteur et les conseillers qui la composent accomplissent des actes distincts — présider, rapporter, opiner —, mais la décision n’est l’acte d’aucun d’eux.

La distinction a une portée que la rédaction de l’arrêt rend visible. La clôture ordinaire porte que la décision a été faite et jugée par la Cour de cassation, suivie du nom de la chambre : l’imputation remonte de la formation à la chambre et de la chambre à la juridiction tout entière. Ni le président, ni le rapporteur ne sont les auteurs de l’arrêt, quoiqu’ils le signent. La signature authentifie un acte dont ils ne sont pas les auteurs juridiques ; elle atteste leur présence et leur responsabilité dans la régularité de l’instrumentum, non leur adhésion à la solution.

Certains acteurs se tiennent aux confins de la formation. Le conseiller référendaire siège avec voix consultative dans la chambre et avec voix délibérative dans les affaires qu’il rapporte : il est membre de la formation pour certaines décisions et simple participant pour d’autres. L’avocat général assiste à l’audience et conclut, mais il ne délibère plus ; le greffier assiste aux débats et au prononcé sans jamais opiner. La doctrine qui refuse à la Cour de cassation la qualité de juridiction, telle que Zenati l’a soutenue, trouverait ici un argument inattendu : l’organe qui décide est entouré d’acteurs qui ne décident pas et dont l’intervention conditionne pourtant la validité de la décision. L’argument ne porte cependant pas, car cette division des tâches est celle de toute juridiction collégiale, et elle se retrouve à l’identique devant les cours d’appel.

C) La fonction citée et la personne nommée

Deux actes de langage doivent être distingués, que l’on confond presque toujours lorsqu’on parle de l’anonymat de l’arrêt. Citer une fonction, c’est écrire que le conseiller rapporteur a signé ; nommer une personne, c’est écrire le patronyme de celui qui a rapporté. L’arrêt accomplit les deux, et il ne les accomplit pas au même endroit. La lecture de ses seuls motifs et de son dispositif donne l’impression qu’il se contente du premier ; la lecture de son préambule montre qu’il accomplit le second pour chacun des membres de la formation.

L’erreur commune tient à ce que la décision est presque toujours lue amputée de son préambule. Les recueils la reproduisent à partir du visa ou du premier motif ; les commentaires la citent par ses attendus ou ses paragraphes numérotés ; les bases de données elles-mêmes répartissent son texte en zones dont l’en-tête est la plus négligée. Le lecteur rencontre alors la fonction sans la personne — prononcé par le président, signé par le conseiller rapporteur — et en conclut que la personne a été tue. Elle ne l’a pas été : elle a été nommée plus haut, et la clôture se borne à renvoyer à une identité déjà établie.

La comparaison avec les autres juridictions suprêmes confirme que la désignation nominative n’est pas une singularité. Les décisions du Conseil d’État se terminent par la mention de la séance où ont siégé des membres nommément désignés, et portent le nom du rapporteur public dont les conclusions ont été entendues. Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme énumèrent la composition de la chambre et publient, à la suite de la motivation, les opinions séparées de ceux qui s’en écartent. La différence entre ces modèles ne tient donc pas au nom des juges, que tous donnent ; elle tient à la possibilité d’imputer à l’un d’eux une part de la motivation. C’est sur ce seul point que la juridiction judiciaire française se singularise.

La problématique de l’étude s’en trouve déplacée. Il ne s’agit plus de savoir pourquoi l’arrêt tairait ceux qui jugent, mais de comprendre le partage qu’il opère entre les parties de l’acte : pourquoi le préambule doit nommer, pourquoi la clôture peut se contenter de la fonction, et pourquoi la motivation ne connaît que la juridiction. Chaque acteur de l’instance éprouve ce partage à sa manière, et l’examen de chacun conduit à en dégager le critère.

II) Les parties à l’instance en cassation

Les parties sont les premiers acteurs de l’instance et les moins présents dans son déroulement. Leur intervention personnelle se réduit à l’acte qui ouvre l’instance, à la fourniture des pièces sans lesquelles la juridiction ne peut rien contrôler, et à une parole que les textes subordonnent à une autorisation. Leur nom connaît, en outre, un régime inverse de celui des autres acteurs.

A) La déclaration de pourvoi

Le pourvoi en cassation est un recours que la partie exerce, mais qu’elle n’introduit pas matériellement elle-même lorsque la représentation est obligatoire. Le code le fait naître d’une déclaration au greffe de la Cour de cassation, formalité légère qui ne comporte aucune critique de la décision attaquée et suffit à saisir la juridiction.

Article 974 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation est formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation.

La saisine résulte d’une déclaration, non d’un mémoire. Le pourvoi existe avant qu’aucun moyen ait été écrit — et c’est pourquoi il peut s’éteindre de n’en recevoir aucun.

La simplicité du texte masque une répartition des rôles qu’un autre article précise. La déclaration contient, à peine de nullité, l’identité des parties, la constitution de l’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation du demandeur et l’indication de la décision attaquée, et l’article 975 ajoute qu’elle est signée par l’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. L’acte qui ouvre l’instance est donc l’acte juridique de la partie et l’acte matériel de son avocat. Seules les matières dispensées du ministère obligatoire, régies par les articles 983 et suivants, laissent la partie ou son mandataire muni d’un pouvoir spécial former elle-même la déclaration.

Cette dissociation de l’auteur juridique et de l’auteur matériel n’est pas une commodité. Elle exprime la conception d’un recours dont l’exercice suppose une compétence que la loi refuse de présumer chez le plaideur. Le pourvoi naît d’une volonté de la partie, mais il ne vit que par l’écrit d’un spécialiste, et la sanction qui frappe le demandeur défaillant — la déchéance constatée par ordonnance — sanctionne précisément l’écart entre la volonté exprimée et l’écrit attendu. La partie est ainsi l’acteur dont l’acte est le plus nécessaire et le moins personnel : sans elle rien ne commence, mais rien de ce qu’elle écrit n’entre dans le débat.

B) La production des pièces requises

La charge de la partie ne s’arrête pas à la déclaration. Le juge de cassation ne connaît du litige que ce que le dossier lui apporte, et la loi fait de la production de la décision attaquée et de la décision qu’elle a confirmée ou infirmée une condition de recevabilité du pourvoi lui-même.

Article 979 du code de procédure civileen vigueur

A peine d’irrecevabilité du pourvoi prononcée d’office, doivent être remises au greffe dans le délai de dépôt du mémoire :
-une copie de la décision attaquée ;
-une copie de la décision confirmée ou infirmée par la décision attaquée.
En cas de transmission incomplète ou entachée d’erreur matérielle de l’un de ces documents, un avis fixant un délai pour y remédier est adressé par le ou les rapporteurs à l’avocat du demandeur dans les conditions prévues à l’article 981.

L’irrecevabilité est prononcée d’office ; mais depuis la réforme de 2021, une transmission incomplète ou erronée appelle d’abord un avis du rapporteur fixant un délai pour y remédier.

L’exigence paraît documentaire ; elle est substantielle. La juridiction du droit contrôle la conformité d’un jugement aux règles de droit, et elle ne peut exercer ce contrôle sur un texte qu’elle ne possède pas. La décision de première instance lui est nécessaire pour apprécier la portée de la confirmation ou de l’infirmation, l’étendue de la dévolution et le sens des motifs adoptés. Une pièce manquante ne constitue pas un défaut de forme parmi d’autres : elle prive le contrôle de son objet.

Le second alinéa du texte, dans sa rédaction issue du décret du 30 septembre 2021, révèle un trait du fonctionnement de l’instance que la lettre de l’arrêt ne laisse jamais voir. L’avis fixant un délai pour régulariser la production est adressé par le ou les rapporteurs à l’avocat du demandeur. Le dialogue que la procédure organise ne s’établit pas entre la juridiction et la partie, mais entre deux acteurs techniques : le magistrat chargé d’instruire et l’avocat chargé de soutenir. La partie, titulaire de l’intérêt, en est absente, et le texte la tient pour représentée jusque dans la correspondance qui la concerne au premier chef.

C) La désignation des parties dans l’arrêt

La procédure de cassation est écrite, et la parole des parties y est l’exception. Le code admet que les parties soient entendues après le rapport, mais seulement après y avoir été autorisées par le président ; l’audition des avocats aux Conseils elle-même n’est de droit que s’ils la demandent. Le rapport annuel de 2003 en tirait la conséquence avec franchise : le caractère essentiellement écrit de la procédure fait que l’audition des avocats n’est ni nécessaire ni habituelle, et l’intervention des parties elles-mêmes demeure exceptionnelle.

La jurisprudence a précisé que cette faculté appartient aux parties en personne et non à leurs mandataires. La première chambre civile a déclaré irrecevable le pourvoi formé par un avocat au barreau qui prétendait se dispenser de constituer un avocat aux Conseils, en jugeant que l’article 973 ne porte en rien atteinte aux droits définis par la Convention européenne des droits de l’homme (Cass. 1re civ., 10 mai 2000, n° 99-15.696). L’arrêt offre, au passage, une illustration du régime des noms : le demandeur, avocat de profession mais partie à l’instance, y est désigné par une initiale suivie de points de suspension, comme n’importe quel plaideur, alors que sa qualité d’auxiliaire de justice aurait pu le faire nommer.

Car le nom des parties obéit à un régime exactement inverse de celui des acteurs publics. L’article 454 du code de procédure civile exige que le jugement indique leurs nom, prénoms ou dénomination, et la minute les porte ; mais l’article L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire prescrit que les nom et prénoms des personnes physiques parties ou tiers sont occultés préalablement à la mise à la disposition du public. L’arrêt diffusé désigne donc le salarié, l’assuré ou l’époux par une lettre entre crochets, tandis qu’il conserve le patronyme du président, du rapporteur, de l’avocat général et du greffier.

L’inversion est remarquable et elle éclaire le sens de l’anonymat. Dans la décision telle que le public la lit, ceux qui jugent sont nommés et ceux qui sont jugés ne le sont pas. L’occultation ne protège pas la juridiction contre la critique : elle protège la personne privée contre la divulgation d’un litige qui la concerne. Le justiciable est le seul acteur de l’instance dont l’identité soit tenue pour une donnée à soustraire au public, parce qu’il est le seul dont la présence dans l’instance ne procède d’aucune fonction.

III) Le ministère de l’avocat aux Conseils

L’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation est l’acteur par lequel la partie entre dans l’instance. Son ministère obligatoire, son monopole de la parole et l’attribution nominative du moyen qu’il rédige en font l’intervenant dont l’arrêt enregistre le plus fidèlement l’acte personnel.

A) Le principe de la représentation obligatoire

La règle est posée en termes généraux par le code de procédure civile. Elle ne réserve pas seulement la rédaction du mémoire à un corps déterminé : elle fait de la constitution de l’avocat aux Conseils une condition de l’accès au juge de cassation, et de cette constitution une élection de domicile.

Article 973 du code de procédure civileen vigueur

Les parties sont tenues, sauf disposition contraire, de constituer un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation.

Cette constitution emporte élection de domicile.

La représentation n’est pas une faculté offerte au plaideur : c’est une condition de l’accès à la juridiction, et elle ferme cet accès à un corps d’officiers ministériels.

Le corps auquel cet accès est réservé n’est pas un barreau spécialisé au sens ordinaire. Ses membres sont officiers ministériels, titulaires d’offices dont le nombre a longtemps été fixé par un texte, et cette structure est le produit d’une histoire qui éclaire la justification contemporaine du monopole. La postulation devant les Conseils du roi, et notamment devant le conseil des parties qui préfigure la juridiction de cassation, fut réservée à partir d’un édit du 2 septembre 1643 à des officiers propriétaires de leur charge. Le règlement de 1738 trouva cent soixante-dix charges ; un édit royal du 10 septembre de la même année les supprima pour en créer soixante-dix, afin de briser l’opposition des titulaires à ce règlement.

La Révolution supprima les Conseils du roi ; leurs anciens titulaires retrouvèrent une partie de leur activité comme avoués au Tribunal de cassation, sans exclusivité jusqu’au Consulat. En 1804, le Tribunal devint la Cour de cassation et ses avoués devinrent avocats à la Cour de cassation, réunis en un collège dont l’effectif était arrêté. L’ordonnance du 10 septembre 1817 fusionna ce collège avec les avocats au Conseil d’État et fixa irrévocablement le nombre des offices ; elle demeure la charte de l’ordre. Il fallut attendre un décret de 2009 pour que des offices nouveaux puissent être créés au nom de la bonne administration de la justice, et la loi du 6 août 2015 pour que leur création dépende d’un avis de l’Autorité de la concurrence.

Le monopole a résisté aux deux contestations dont il a fait l’objet. Au regard de la liberté d’établissement, la directive du 16 février 1998 relative à l’exercice permanent de la profession d’avocat admet que les États membres établissent des règles spécifiques d’accès aux cours suprêmes, telles que le recours à des avocats spécialisés, dans le but d’assurer le bon fonctionnement de la justice. Au regard du droit à un procès équitable, la jurisprudence nationale a écarté le grief, et la Cour européenne des droits de l’homme a admis que la spécificité de la procédure devant la juridiction de cassation justifie de réserver la parole à des avocats spécialisés. Le fondement retenu est dans les deux cas le fonctionnement de la juridiction, non la protection du plaideur : l’avocat aux Conseils est un acteur de l’institution autant qu’un mandataire de la partie.

B) Les dérogations à la constitution obligatoire

La règle réserve les dispositions contraires, et leur domaine a profondément varié. Les matières dispensées du ministère d’avocat furent longtemps nombreuses — contentieux prud’homal, élections, assistance éducative, expropriation, surendettement — avant que le décret du 20 août 2004 n’étende la représentation obligatoire à la matière sociale et ne réduise les dispenses à quelques contentieux. La réforme a été présentée comme un moyen de résorber le nombre des pourvois ; elle a surtout déplacé vers l’avocat aux Conseils une sélection que la juridiction opérait auparavant elle-même.

Les dispenses subsistantes dessinent une procédure distincte, dont les articles 983 et suivants règlent le déroulement : la partie ou son mandataire forme le pourvoi, le mémoire peut être signé par elle, et le greffe assure les notifications que l’avocat accomplit ailleurs. Les recours contre les décisions des assemblées générales des cours d’appel en matière d’inscription sur les listes de médiateurs en offrent un exemple : la deuxième chambre civile y statue sur un recours dont le préambule ne mentionne les observations d’aucun avocat (Cass. 2e civ., 18 septembre 2025, n° 25-60.012). La partie peut néanmoins, dans les mêmes matières, constituer un avocat aux Conseils, et l’arrêt annexe alors les griefs sous son nom, comme il le fait pour les moyens.

Le recours d’un médiateur dont l’inscription avait été refusée montre que la dispense n’exclut pas le ministère spécialisé : la partie qui y recourt voit ses griefs attribués à l’avocat qui les a écrits.

L’annexe porte l’intitulé griefs annexés et non moyens annexés, parce que le recours n’est pas un pourvoi ; mais la phrase d’attribution est identique. La dispense de représentation ne modifie donc pas le régime de l’écrit : ce que l’avocat aux Conseils rédige reste imputé à son auteur, qu’il intervienne par nécessité ou par choix. L’exception porte sur l’obligation de constituer, non sur la nature de l’acte accompli.

Le rapport annuel de 2024 livre, sur le terrain de la déchéance, un indice de ce que la présence de l’avocat change à l’instance. Il relève que les pourvois s’éteignent par ordonnance de déchéance dans une mesure bien supérieure en matière pénale, où le demandeur peut agir seul, qu’en matière civile, et il attribue cette différence à la présence des avocats aux Conseils, obligatoire dans les pourvois civils. L’institution reconnaît ainsi elle-même que le monopole opère un filtre antérieur à tout filtre juridictionnel : l’avocat qui déconseille un pourvoi voué à l’échec, ou qui ne l’accepte pas, tranche avant la juridiction une question que celle-ci n’aura jamais à connaître.

C) Le monopole de la parole à l’audience

Le monopole ne porte pas seulement sur l’écrit. Devant la Cour de cassation, toutes chambres confondues, la parole à l’audience appartient aux avocats aux Conseils, et le code n’admet d’autre dérogation qu’en faveur de la partie elle-même, sur autorisation du président.

Article 1018 du code de procédure civileen vigueur

Les avocats sont entendus après le rapport s’ils le demandent. Les parties peuvent aussi être entendues après y avoir été autorisées par le président.

La parole des avocats est subordonnée à leur demande, celle des parties à une autorisation. Le monopole porte sur une parole que la procédure écrite rend rare.

Le texte reprend en substance une disposition de l’ordonnance du 15 janvier 1826 portant règlement pour le service de la Cour de cassation, et la jurisprudence traditionnelle a toujours entendu le mot avocats comme désignant les seuls avocats à la Cour de cassation. Même dans les matières dispensées du ministère obligatoire, le mandataire désigné par la partie, fût-il avocat au barreau, ne prend pas la parole ; le rapport annuel de 2003 le constate en relevant que les avocats aux Conseils conservent le monopole de la défense orale.

Le paradoxe de ce monopole est qu’il s’exerce sur une parole que la procédure écrite rend exceptionnelle. Les plaidoiries ne sont de règle que devant l’assemblée plénière et la chambre mixte ; ailleurs, elles interviennent lorsque la formation hésite et qu’un point de droit mérite d’être éclairé, et la pratique a connu des présidents qui invitaient eux-mêmes les avocats à plaider une affaire déterminée. La doctrine issue de l’ordre en a tiré une critique qui mérite d’être prise au sérieux : l’avocat ne peut plaider utilement s’il ignore sur quel point la formation doute, et il plaide en aveugle lorsque le rapport ne lui est communiqué que dans sa partie descriptive. On objecte le secret du délibéré ; on peut répondre qu’un délibéré qui n’a pas commencé n’a pas encore de secret.

La parole de l’avocat aux Conseils laisse une trace dans le préambule de l’arrêt, qui distingue les observations écrites des observations orales et mentionne, le cas échéant, les plaidoiries de chacun. Cette mention nominative n’est pas un hommage rendu au talent : elle atteste que le principe de la contradiction a été respecté à l’audience et que chaque partie a été mise en mesure de faire entendre sa cause par celui que la loi lui imposait. Le nom de l’avocat entre dans l’arrêt au titre de la preuve de la régularité des débats.

D) L’attribution nominative du moyen annexé

L’acte essentiel de l’avocat aux Conseils est le moyen de cassation. C’est à lui que la juridiction répond, et sa rédaction obéit aux exigences de l’article 978 : un seul cas d’ouverture par moyen ou élément de moyen, l’indication de la partie critiquée de la décision et de ce en quoi elle encourt le reproche. Lorsque l’arrêt ne reproduit pas le moyen dans ses motifs, il l’annexe, et l’annexe s’ouvre sur une phrase d’attribution qui mérite d’être lue pour elle-même.

La chambre sociale clôt un arrêt de cassation partielle, puis fait suivre la signature du texte du moyen, précédé du nom de la société d’avocats qui l’a produit.

La phrase d’attribution est construite comme une signature d’acte de procédure : le verbe produit désigne l’acte, la dénomination sociale désigne son auteur, la qualité avocat aux Conseils fonde son pouvoir, et la préposition pour désigne la partie au nom de laquelle il agit. Elle vient après la clôture de l’arrêt, c’est-à-dire hors de l’acte juridictionnel proprement dit, dont le texte s’achève avec la mention du prononcé. L’arrêt distingue ainsi, dans un même document, ce qu’il énonce et ce qu’il reproduit : la motivation appartient à la juridiction, le moyen appartient à celui qui l’a écrit.

La même chambre, dans une autre affaire, fait précéder l’attribution d’un intitulé qui qualifie la place matérielle de l’écrit.

L’intitulé moyens annexés au présent arrêt dit exactement ce qu’est l’annexe : une pièce jointe à l’instrumentum, qui en partage le support sans en partager la nature. Le nom de la société d’exercice y figure là où celui de la formation ne figure jamais : dans un texte argumentatif. Cette dissymétrie est le premier indice sérieux du critère recherché. L’arrêt ne nomme pas l’auteur d’un raisonnement qu’il assume ; il nomme l’auteur d’un raisonnement qu’il rapporte, et le nom sert précisément à signaler que la juridiction n’en répond pas.

Une réserve doit accompagner toute lecture de ces mentions. Une société d’avocats peut être partie à l’instance et non conseil, et le nom d’une société civile professionnelle dans un arrêt ne désigne pas nécessairement un avocat aux Conseils. Seule la phrase d’attribution, qui unit la dénomination à la qualité et au verbe de production, établit la fonction ; la simple occurrence du nom n’établit rien. C’est la construction de la phrase, et non la présence du patronyme, qui porte l’imputation.

IV) L’office du conseiller rapporteur

Le conseiller rapporteur est l’acteur dont l’influence sur la solution est la plus grande et dont le nom est le plus complètement absent de la motivation. Désigné par le président, il instruit l’affaire, rédige un rapport et un projet, opine le premier au délibéré et signe la minute. Il est aussi le magistrat par l’intermédiaire duquel la juridiction dialogue avec les parties avant de statuer.

A) La désignation par le président de la formation

La désignation du rapporteur est le premier acte juridictionnel accompli dans l’affaire après sa distribution à une chambre. Elle appartient au président de la formation, qui choisit un conseiller ou un conseiller référendaire de cette formation, et le même texte lui confie, depuis le 1er septembre 2025, le pouvoir de proposer aux parties une médiation ou une audience de règlement amiable.

Article 1012 du code de procédure civileen vigueur

Le président de la formation à laquelle l’affaire est distribuée désigne un conseiller ou un conseiller référendaire de cette formation en qualité de rapporteur.
Il peut fixer aussitôt la date de l’audience.
Il peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose, conformément à l’article 1534. La décision ordonnant la médiation est prise après le dépôt des mémoires et, s’il y a lieu, après avis du procureur général. Le président de la formation à laquelle l’affaire a été distribuée fixe la durée de la médiation conformément à l’article 1534-1, en considération de la date de l’audience qu’il a fixée.
Il peut également, après le dépôt des mémoires et, s’il y a lieu, après avis du procureur général, décider que les parties seront convoquées à une audience de règlement amiable.

Le texte qui organise l’instruction du pourvoi prévoit, dans le même article, les voies par lesquelles l’affaire peut se terminer sans être jugée.

Le choix du rapporteur n’est motivé ni susceptible de recours. Il n’est pas indifférent pour autant : le rapporteur propose l’orientation de l’affaire, rédige le projet et opine en premier, de sorte que la désignation détermine la personne qui formulera la première version de la solution. Le code permet d’ailleurs, hors formation restreinte, la désignation de deux rapporteurs lorsque la complexité de l’affaire le justifie, et impose une séance d’instruction lorsque l’affaire nécessite une instruction approfondie.

Article 1013 du code de procédure civileen vigueur

En dehors des cas dans lesquels la chambre statue en formation restreinte, le président peut, notamment lorsque la complexité de l’affaire le justifie, désigner deux rapporteurs parmi les conseillers ou les conseillers référendaires.

Lorsque l’affaire nécessite une instruction approfondie, il est tenu, avant le dépôt du rapport, une séance d’instruction à laquelle participent :

1° Le président de la chambre désigné selon les modalités prévues au premier alinéa de l’article R. 431-1 du code de l’organisation judiciaire ;

2° Le ou les doyens de section ;

3° Le ou les rapporteurs désignés ;

4° Le ou les conseillers et conseillers référendaires choisis par le président de chambre ;

5° Le ou les avocats généraux.

La séance d’instruction réunit, avant le dépôt du rapport, une composition distincte de la formation de jugement — avocat général compris.

La séance d’instruction a été instaurée pour rompre l’isolement du rapporteur confronté à un dossier difficile, et le procureur général a souligné, dans son discours publié au rapport annuel de 2021, que la désignation concomitante du rapporteur et de l’avocat général dans les affaires du circuit approfondi leur permet de contribuer ensemble aux travaux préparatoires. Cette étape ne laisse aucune trace dans la motivation de l’arrêt, et le lecteur ne sait pas si la solution a été arrêtée devant la formation qui l’a rendue ou préparée dans une réunion qui l’a précédée.

La pluralité de rapporteurs a une conséquence que la lettre des textes a dû enregistrer. L’article 1021 du code de procédure civile dispose depuis 2021 que l’arrêt est signé par le président, le ou les rapporteurs et le greffier, et le préambule désigne chacun des corapporteurs par son nom et sa qualité. La désignation, acte du président, se prolonge ainsi jusque dans la forme de la minute : celui qui a été désigné pour rapporter est celui qui signe, et l’arrêt atteste l’identité de l’un par la signature de l’autre.

B) Le rapport et l’instruction de l’affaire

Le rapport est l’acte propre du rapporteur, et sa forme a été profondément modifiée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Il comporte aujourd’hui deux documents de nature différente : un rapport proprement dit, communiqué aux avocats aux Conseils et à l’avocat général, qui expose les faits, la procédure, les moyens, les questions de droit et l’état de la jurisprudence et de la doctrine ; un avis, accompagné du ou des projets d’arrêt, qui exprime la position personnelle du rapporteur et demeure couvert par le secret du délibéré.

Le rapport annuel de 2005, consacré aux outils de travail de la juridiction, décrit ce partage avec une précision rare. Le rapport y est présenté comme le seul document porté à la connaissance de l’avocat général et des avocats aux Conseils ; il se termine par la proposition d’orientation du pourvoi vers l’une des formations de jugement faite par le rapporteur. Le même document précise que l’espace de travail électronique de l’avocat général ne lui donne accès ni aux projets d’arrêt ni aux avis des conseillers rapporteurs, et que la liste des affaires inscrites à une audience mentionne, pour chacune, le nom du conseiller rapporteur.

Le contraste mérite d’être relevé. À l’intérieur de l’institution, le rapporteur est désigné par son nom à chaque étape : sur le rôle, sur le rapport, dans l’accès aux projets. Son avis personnel, en revanche, est soustrait à l’avocat général comme aux parties, parce qu’il appartient déjà au délibéré. La frontière du secret ne passe donc pas entre la personne et la fonction, mais entre deux écrits du même auteur : le rapport, qui décrit, est communicable ; l’avis, qui propose une solution, ne l’est pas. Le nom du rapporteur n’est jamais un secret ; son opinion l’est.

Cette organisation fait du rapporteur un acteur double. Il est un instructeur, dont le travail est soumis au contradictoire par la communication du rapport ; il est un juge, dont l’opinion entre dans le délibéré sans passer par les parties. La jurisprudence européenne a admis la conformité de ce partage au procès équitable, précisément parce qu’il sépare ce qui informe le débat de ce qui prépare la décision. Le secret ne couvre pas l’instruction ; il couvre la formation du jugement, et commence là où le rapporteur cesse de décrire pour commencer à juger.

C) La voix délibérative du rapporteur référendaire

Le conseiller référendaire occupe dans la formation une position intermédiaire que la loi règle avec soin. Son vote dépend de l’affaire : consultatif en général, délibératif dans celles qu’il rapporte ou lorsqu’il est appelé à compléter la chambre.

Article L. 431-3 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

Les conseillers référendaires siègent, avec voix consultative, dans la chambre à laquelle ils sont affectés. Ils ont voix délibérative dans le jugement des affaires qu’ils sont chargés de rapporter.

En outre, des conseillers référendaires pris par ordre d’ancienneté dans leurs fonctions peuvent, avec voix délibérative, être appelés à compléter la chambre à laquelle ils appartiennent.

La désignation comme rapporteur confère au référendaire un droit de vote qu’il ne détient pas autrement. Le rapport n’apporte pas seulement une influence : il ouvre un suffrage.

La règle a une signification que l’on sous-estime. Le corps des conseillers référendaires, créé par la loi du 3 juillet 1967, répondait au vœu exprimé par la juridiction elle-même d’un corps de magistrats chargés de préparer ses travaux, sur le modèle des maîtres des requêtes du Conseil d’État. Le législateur n’en a pas fait de simples assistants : en leur donnant voix délibérative dans les affaires qu’ils rapportent, il a lié le droit de juger à l’instruction du dossier. Le magistrat qui connaît le mieux l’affaire ne peut être privé du vote sur la solution qu’il propose.

L’ordre des opinions renforce cette position. Au délibéré, le rapporteur opine le premier, les conseillers ensuite dans l’ordre de leur ancienneté, et le président en dernier. La solution se forme donc à partir de la proposition du rapporteur, et c’est à elle que les autres membres adhèrent ou s’opposent. Un conseiller à la Cour de cassation, auteur en 1892 d’un traité du pourvoi en matière civile, voyait dans la présence du ministère public au délibéré un contrepoids indispensable à l’influence d’un rapporteur qui, connaissant parfaitement le dossier, peut imposer son opinion aux autres conseillers ; le rapport annuel de 2011 a rappelé ce jugement.

La crainte d’un magistrat trop influent et l’anonymat de la motivation se répondent. Si la motivation portait le nom du rapporteur, elle révélerait une influence que la collégialité a précisément pour objet de dissoudre : le projet rédigé par un seul devient, par l’effet du délibéré, l’œuvre de tous. Le préambule peut nommer le rapporteur, parce qu’il atteste seulement qu’il a rapporté ; la motivation ne le peut pas, parce qu’elle dirait qu’il a jugé. Le référendaire rapporteur vote, mais son vote se confond avec celui de la formation au moment même où il le rend.

D) L’avis donné aux parties

Le rapporteur est aussi, avec le président, l’organe du dialogue que la juridiction noue avec les parties lorsqu’elle s’apprête à sortir des moyens. Le code organise ce dialogue dans les hypothèses où la décision envisagée n’a pas été débattue.

Article 1015 du code de procédure civileen vigueur

Lorsqu’il est envisagé de relever d’office un ou plusieurs moyens, de rejeter un moyen par substitution d’un motif de pur droit relevé d’office à un motif erroné ou de prononcer une cassation sans renvoi, le président de la formation ou le ou les rapporteurs en avisent les parties et les invitent à présenter leurs observations dans le délai qu’ils fixent.
Il en est de même lorsqu’il est envisagé de statuer au fond après cassation. En ce cas, le président de la formation ou le ou les rapporteurs précisent les chefs du dispositif de la décision attaquée susceptibles d’être atteints par la cassation et les points sur lesquels il pourrait être statué au fond. Le cas échéant, ils peuvent demander aux parties de communiquer, dans le respect du principe de la contradiction et selon les modalités qu’ils définissent, toute pièce utile à la décision sur le fond envisagée.

Le contradictoire renaît exactement lorsque la juridiction envisage de statuer au-delà de ce qui lui a été soumis : moyen relevé d’office, substitution de motif de pur droit, cassation sans renvoi, jugement au fond après cassation.

Le texte énumère des hypothèses hétérogènes, et la formule qui en porte la trace dans l’arrêt est unique. L’arrêt écrit, dans les mêmes termes, que l’avis a été donné aux parties conformément à l’article 1015 du code de procédure civile, quelle que soit la raison pour laquelle il l’a été. La formule atteste l’accomplissement d’une formalité ; elle ne dit pas, à elle seule, laquelle des opérations envisagées par le texte l’a rendue nécessaire. Dans la pratique contemporaine, elle accompagne surtout la cassation sans renvoi, et le lecteur qui l’emploierait comme marque du moyen relevé d’office se méprendrait sur la fonction qu’elle remplit dans les arrêts d’aujourd’hui.

La première chambre civile, après avoir censuré une décision qui avait donné à un jugement étranger les effets d’une adoption plénière, règle la portée de la cassation.

La formule précède ici l’application des textes qui permettent de casser sans renvoi. L’avis a porté sur la possibilité de mettre fin au litige sans juridiction de renvoi, c’est-à-dire sur une opération qui prive les parties d’un second examen au fond. Le contradictoire est rétabli au moment précis où la juridiction du droit s’apprête à exercer un pouvoir qui excède le contrôle.

La chambre sociale emploie la même formule dans une tout autre configuration.

L’avis précède cette fois un moyen relevé d’office, et l’arrêt vise l’article 620, alinéa 2, qui autorise la juridiction à casser sur un moyen de pur droit. La formule est identique à celle de l’arrêt précédent ; l’opération qu’elle annonce est différente. Le rapprochement interdit de lire la fonction de l’avis dans ses mots : seul le texte qui suit en révèle l’objet. L’avis donné aux parties est une garantie de procédure, non une catégorie de décision.

Le sujet de l’avis n’est jamais nommé. Le code attribue l’initiative au président de la formation ou au rapporteur, et l’arrêt se borne à constater qu’il a été donné. L’acteur s’efface derrière la formalité, parce que la formalité suffit à établir la régularité de la décision : l’arrêt prouve que les parties ont été averties, il n’a pas à prouver par qui.

V) Le ministère public près la Cour de cassation

Le parquet général de la Cour de cassation n’exerce pas l’action publique et n’est partie à aucune instance civile de cassation. Il rend un avis, dont la loi définit l’objet par l’intérêt de la loi et par la portée de la décision, et dont l’arrêt enregistre l’auteur avec une exactitude qui va jusqu’à la rectification.

A) L’avis dans l’intérêt de la loi

Le code de procédure civile dispose que la Cour de cassation statue après avis du ministère public, et le code de l’organisation judiciaire définit la mission de ce ministère public en des termes qui le séparent de toute fonction d’accusation.

Article L. 432-1 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

Le procureur général porte la parole aux audiences des chambres mixtes et de l’assemblée plénière ainsi que dans les assemblées générales de la cour.
Il peut la porter aux audiences des chambres et devant les formations prévues à l’article L. 441-2.
Il rend des avis dans l’intérêt de la loi et du bien commun. Il éclaire la cour sur la portée de la décision à intervenir.

Rendre des avis dans l’intérêt de la loi et du bien commun ; éclairer la juridiction sur la portée de la décision à intervenir. Aucun de ces deux verbes n’est celui d’une partie.

Le texte ne fait pas de l’avocat général l’adversaire ou l’allié d’une partie, et le procureur général près la Cour de cassation n’a cessé de le souligner : dans son discours publié au rapport annuel de 2011, il jugeait qu’on ne saurait qualifier l’avocat général de partie au procès sans méconnaître le fonctionnement de la juridiction, et rappelait que chaque membre du parquet général conclut en toute indépendance, sans instruction. L’avis est une opinion juridique motivée, rendue par un magistrat, sur la solution que le pourvoi appelle.

La nature de l’avis explique la place singulière de son auteur. L’avocat général travaille seul, là où les magistrats du siège s’insèrent dans une collégialité ; son autorité ne tient qu’à la qualité de son raisonnement, puisqu’il ne dispose d’aucun suffrage. L’avis est ainsi l’acte le plus personnel de l’instance : il n’est dissous dans aucune délibération, il ne se confond avec aucune autre opinion, et il peut être suivi ou écarté sans perdre son identité. C’est la raison pour laquelle le préambule de l’arrêt le mentionne en l’attribuant à son auteur, et pour laquelle l’institution a pu envisager de le publier indépendamment de la décision.

La continuité de la fonction est réglée par une disposition qui confirme ce caractère personnel. En cas d’empêchement, le procureur général n’est pas remplacé par une formation ou par un collège, mais par un premier avocat général qu’il désigne ou, à défaut, par le plus ancien d’entre eux.

Article L. 432-2 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

En cas d’empêchement du procureur général, celui-ci est remplacé pour les actes de ses fonctions par un premier avocat général désigné par le procureur général ou, à défaut, par le plus ancien des premiers avocats généraux.

La suppléance du chef du parquet général passe d’une personne à une autre personne, désignée nommément ou par l’ancienneté.

B) L’éclairage de la portée de la décision

La seconde phrase du troisième alinéa de l’article L. 432-1 confie à l’avocat général une mission qui n’a pas d’équivalent parmi les autres acteurs : éclairer la juridiction sur la portée de la décision à intervenir. La formule attribue au parquet général la charge d’une réflexion que la juridiction elle-même ne peut conduire ouvertement, puisqu’il lui est interdit de statuer par voie de disposition générale. L’avocat général est institué pour dire ce que l’arrêt produira au-delà du litige ; le seul acteur de l’instance dont la mission textuelle soit de raisonner sur la portée normative de la décision est celui qui ne la rend pas.

L’institution a donné à cette mission une traduction concrète. Le parquet général a été présenté, selon une expression reprise dans les discours d’audience solennelle, comme une fenêtre ouverte sur l’extérieur : il consulte des administrations, des autorités indépendantes, des organisations professionnelles, et verse leurs contributions aux débats. Le rapport annuel de 2022 ajoute que la Cour européenne des droits de l’homme demande désormais la transmission de l’avis de l’avocat général dans les affaires dont elle est saisie, parce qu’il constitue pour elle un élément de compréhension de la décision.

Le même discours évoquait un projet de réforme consistant à substituer, devant les chambres, l’appellation de rapporteur public à celle d’avocat général, afin de dissiper toute confusion avec les parquets des juridictions du fond. Le projet est révélateur. Il suppose que le nom de la fonction ait induit une représentation fausse de l’acte, et que la désignation d’un acteur soit un enjeu de sa légitimité. La querelle sur le titre de l’avocat général est une querelle sur la nature de sa parole : parole de partie qu’il faudrait contredire, ou parole de magistrat qui éclaire.

Le procureur général dispose en outre de pouvoirs qui touchent directement à la formation de jugement, sans que l’arrêt en conserve toujours la trace. Le renvoi devant une chambre mixte ou l’assemblée plénière est de droit lorsqu’il le requiert avant l’ouverture des débats, et la décision de renvoi est prise par ordonnance non motivée ou par arrêt non motivé. L’acteur qui ne juge pas peut ainsi imposer la formation la plus solennelle, par un acte dont la motivation est exclue par la loi.

C) La mention de l’avis dans la délibération

L’avis de l’avocat général entre dans l’arrêt par le préambule, qui l’attribue à son auteur avant de mentionner les débats et la composition de la formation. Il y entre aussi, exceptionnellement, par la motivation, lorsqu’une autre chambre que celle qui rend l’arrêt a délibéré sur un moyen. La pratique, que la doctrine rattache à une charte de coopération entre les chambres, permet qu’un pourvoi soulevant des questions relevant de chambres différentes soit délibéré successivement par chacune d’elles.

La chambre commerciale, qui rend l’arrêt, y insère le paragraphe par lequel la deuxième chambre civile rend compte de son propre délibéré.

Le paragraphe inséré reconstitue, en quelques lignes, le préambule d’un arrêt : l’avis de l’avocat général de la chambre consultée, la date des débats, la composition nommée de la formation qui a délibéré, rapporteur compris. La motivation de l’arrêt accueille ainsi des noms, mais ce ne sont pas ceux de la formation qui statue : ce sont ceux d’une autre formation, dont l’arrêt doit établir qu’elle était régulièrement composée pour que sa réponse puisse être intégrée. Le nom entre dans la motivation au titre de l’attestation, non de l’imputation.

La deuxième chambre civile use du procédé en sens inverse, en intégrant le délibéré de la chambre commerciale.

Le mécanisme est réciproque, et la formule identique. L’arrêt enchaîne immédiatement sur l’application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, par laquelle la formation dispense de motivation spéciale les moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation : la délibération empruntée cohabite avec l’écartement sans réponse, et la composition nommée de la chambre consultée précède une décision dont le fondement même est de ne pas s’expliquer.

Ce délibéré successif ne doit pas être confondu avec l’avis d’une autre chambre que prévoit l’article 1015-1. Le code organise ici une consultation, dont l’arrêt rend compte dans des termes tout différents.

Article 1015-1 du code de procédure civileen vigueur

La chambre saisie d’un pourvoi peut solliciter l’avis d’une autre chambre saisie sur un point de droit qui relève de la compétence de celle-ci.
L’avocat général et les parties en sont avisés par le président de la chambre saisie du pourvoi. Ils peuvent présenter des observations devant la chambre appelée à donner son avis.
Le rapporteur de la formation chargée de statuer sur le pourvoi assiste au délibéré de la formation chargée de rendre l’avis. Le rapporteur de la formation qui a rendu l’avis assiste au délibéré de celle chargée de statuer sur le pourvoi.

L’avocat général et les parties sont avisés de la consultation et peuvent présenter des observations devant la chambre appelée à donner son avis ; les rapporteurs des deux formations assistent au délibéré de l’autre.

La deuxième chambre civile, statuant sur un moyen relevé d’office, mentionne l’avis qu’elle a sollicité de la première chambre civile.

La différence de rédaction révèle une différence de nature. L’avis de l’article 1015-1 est désigné par la chambre qui l’a rendu et par sa date, sans aucun nom : il ne lie pas la chambre saisie, qui reste seule auteur de la décision, et il n’a pas à être attesté par la composition qui l’a émis. Le délibéré successif, au contraire, fait de la chambre consultée un co-auteur de la réponse à un moyen, et l’arrêt doit alors prouver la régularité de sa formation en la nommant. La présence ou l’absence de noms suit exactement la part de l’acte juridictionnel que chaque chambre assume.

D) La rectification du nom de l’avocat général

La démonstration la plus nette de la valeur attachée au nom de l’avocat général ne réside pas dans la répétition de la formule qui l’introduit, mais dans l’existence de décisions dont l’objet unique est de corriger ce nom. La rectification d’erreur matérielle est une procédure juridictionnelle : elle suppose que la mention erronée fasse partie de ce que l’arrêt doit établir.

La chambre sociale rectifie un arrêt dont le préambule attribuait les conclusions à un magistrat désigné par une simple lettre.

L’erreur réparée est singulière. L’arrêt rectifié n’attribuait pas l’avis à un autre magistrat : il le désignait par la lettre suivie de points de suspension qui sert, dans les décisions diffusées, à masquer l’identité des parties. La rectification rétablit le nom, et ce rétablissement a paru assez important pour justifier une décision de la chambre, transcrite en marge de l’arrêt rectifié. Le même jour, un second arrêt corrigeait la même erreur dans une autre affaire où le même magistrat avait conclu : l’erreur était répliquée, et la chambre l’a réparée partout où elle l’a trouvée.

Une rectification de 2007, telle que la base publique la restitue, offre un spectacle plus curieux encore.

Le dispositif précise que le nom rectifié est celui de l’avocat général présent à l’audience et qui a conclu : la rectification porte sur l’auteur d’un acte déterminé, non sur un titulaire abstrait de la fonction. Mais le texte diffusé remplace les deux noms par des lettres. L’occultation, qui ne vise que les parties et les tiers, a frappé le nom même que l’arrêt existait pour rétablir, alors que la composition de la formation, dans la clause qui suit, est restituée en clair. Une autre rectification, rendue en 2011 par la même chambre, donne au contraire l’ancien et le nouveau nom sans aucune altération (Cass. soc., 21 juin 2011, n° 10-14.297).

Le rapprochement enseigne deux choses. La première est que le nom de l’avocat général est une énonciation de l’arrêt dont l’inexactitude appelle réparation, ce qui n’est concevable que si l’avis est une parole datée et attribuée. La seconde est que l’anonymat observé dans les textes diffusés peut être le produit d’un traitement postérieur à la décision, et qu’il serait imprudent d’en tirer la moindre conclusion sur la volonté de la juridiction.

VI) Le greffier de chambre

Le greffier est, de tous les acteurs de l’instance, celui dont la part à la décision est nulle et dont le nom est le plus constamment exigé. La contradiction n’est qu’apparente : la désignation nominative ne récompense pas une contribution à la solution, elle garantit l’authenticité de l’acte qui la contient.

A) L’absence de part à la décision

Le greffier de chambre ne délibère pas, ne propose pas, n’oriente pas. Le code de l’organisation judiciaire le définit par une fonction d’assistance : les greffiers de chambre assistent les magistrats à l’audience et dressent les actes de greffe, notes et procès-verbaux dans les cas prévus par les textes. Leur présence est une condition de la régularité de l’audience, non une participation au jugement. Le directeur de greffe, pour sa part, est dépositaire des minutes et des archives et délivre les expéditions des arrêts : la conservation de l’acte et sa reproduction relèvent d’un service qui n’a aucune part à son contenu.

Cette extériorité à la décision fait la valeur de son intervention. Le greffier atteste ce qui s’est passé — que l’audience a eu lieu à la date indiquée, que la formation était composée comme le préambule le dit, que l’arrêt a été prononcé publiquement — et son attestation vaut précisément parce qu’il n’est pas intéressé à la solution. La force probante de l’acte authentique que l’article 457 du code de procédure civile reconnaît au jugement repose, pour une part, sur cette présence d’un officier public étranger au délibéré.

Il en résulte une distinction que les textes expriment avec netteté. Les magistrats répondent de la décision ; le greffier répond de l’acte. Les premiers peuvent voir leur décision cassée sans que leur responsabilité personnelle soit en cause, parce qu’ils ont exercé un pouvoir d’appréciation ; le second garantit des faits matériels dont l’inexactitude ruinerait la foi due à l’instrumentum. L’anonymat, qui peut convenir à l’exercice collectif d’un pouvoir, ne convient pas à une attestation : un fait certifié par une fonction sans titulaire identifiable ne serait certifié par personne.

La loi en tire la conséquence dans la liste des énonciations obligatoires du jugement. L’article 454 du code de procédure civile range le nom du greffier parmi les mentions que la décision doit comporter, aux côtés du nom des juges et de celui du représentant du ministère public, et le préambule de l’arrêt de cassation s’y conforme en achevant l’énumération de la formation par le greffier de chambre présent aux débats. La présence du greffier dans l’acte n’est donc pas celle d’un auxiliaire que l’on remercie ; elle est celle d’un officier dont l’identité conditionne la foi due au document, et c’est à ce titre qu’il est le seul acteur de l’instance à pouvoir être nommé deux fois dans le même arrêt, une fois pour les débats et une fois pour le prononcé.

B) La signature et l’authentification de l’arrêt

L’article 1021 du code de procédure civile dispose que l’arrêt est signé par le président, le ou les rapporteurs et le greffier. La clôture des arrêts rend compte de cette formalité par une formule dont les variantes sont instructives, car elles montrent que la mention du nom obéit à une nécessité précise et non à un usage de style.

La première chambre civile clôt un arrêt de rejet par la mention des trois signatures requises.

Dans la même phrase, le président est désigné par un pronom, le rapporteur par sa fonction, le greffier par son nom. La lecture du préambule du même arrêt donne la clé de cette dissymétrie : le président et le rapporteur y sont nommés, et la clôture se contente de renvoyer à leur identité ; le greffier qui a assisté au prononcé, en revanche, n’est pas celui que le préambule désigne pour l’audience des débats. Le prononcé intervient à une autre date, devant un autre greffier, et ce second officier n’avait encore été identifié nulle part. Le nom n’est pas donné au greffier parce qu’il serait un auxiliaire plutôt qu’un juge ; il lui est donné parce que, sans lui, l’attestation du prononcé n’aurait pas d’auteur.

La deuxième chambre civile, statuant en formation plénière, prononce son arrêt par mise à disposition au greffe.

La clôture ne comporte ici aucune phrase de signature ; elle s’achève sur les intitulés des emplacements réservés aux signataires, où figurent deux rapporteurs. Le prononcé par mise à disposition, que l’article 450 autorise après avis donné aux parties, ne fait intervenir aucun greffier d’audience dont il faudrait attester la présence, et la formule s’en trouve allégée. La forme de la clôture suit la forme du prononcé : là où il n’y a pas d’audience de lecture, il n’y a pas d’assistance à mentionner.

Un arrêt de la même chambre, rendu une semaine plus tard en formation restreinte, ne mentionne aucun greffier dans sa clôture.

L’arrêt interdit d’ériger la mention nominative du greffier en constante de la rédaction. Il rappelle que la clôture varie selon les chambres, les formations et les modes de prononcé, et que sa lettre ne suffit pas à reconstituer la présence des acteurs à chaque étape. Toute tentative de déduire de ces mentions la fréquence de l’intervention d’un acteur mesurerait la forme de la rédaction et la manière dont les décisions ont été versées dans les bases, jamais la réalité de l’audience. La leçon est de méthode autant que de fond : le nom du greffier apparaît quand il faut prouver un fait que rien d’autre ne prouve, et seulement alors.

VII) La juridiction du premier président

Le premier président de la Cour de cassation, ou le magistrat qu’il délègue, exerce une juridiction propre qui s’applique avant toute distribution de l’affaire à une chambre. Elle se manifeste principalement par des ordonnances qui constatent l’extinction de l’instance, et elle met en scène un juge unique dont la désignation obéit à la même règle que celle de la formation collégiale.

A) La constatation de la déchéance par ordonnance

La sanction du demandeur qui ne produit pas de mémoire dans le délai légal n’est pas prononcée par une formation de jugement. Le code la fait constater par ordonnance, et cette ordonnance clôt l’instance sans qu’aucun collège ait jamais examiné l’affaire.

Article 978 du code de procédure civileen vigueur

A peine de déchéance constatée par ordonnance du premier président ou de son délégué, le demandeur en cassation doit, au plus tard dans le délai de quatre mois à compter du pourvoi, remettre au greffe de la Cour de cassation un mémoire contenant les moyens de droit invoqués contre la décision attaquée. Le mémoire doit, sous la même sanction, être notifié dans le même délai aux avocats des autres parties ou à la partie qui n’est pas tenue de constituer un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. Si le défendeur n’a pas constitué avocat, le mémoire doit , sous la même sanction, lui être signifié au plus tard dans le mois suivant l’expiration de ce délai ; cependant, si, entre-temps, le défendeur constitue avocat avant la signification du mémoire, il est procédé par voie de notification à son avocat.
A peine d’irrecevabilité, le pourvoi additionnel formé en application de l’article 608 doit être fait par la mention “pourvoi additionnel” apposée sur le mémoire ampliatif ou par un mémoire distinct comportant cette mention, remis et notifié aux autres parties dans les formes et délais de cet article.
A peine d’être déclaré d’office irrecevable un moyen ou un élément de moyen ne doit mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture. Chaque moyen ou chaque élément de moyen doit préciser, sous la même sanction :
– le cas d’ouverture invoqué ;
– la partie critiquée de la décision ;
– ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué.

La déchéance est constatée, non prononcée : le juge ne l’apprécie pas, il en relève les conditions. Le pourvoi peut ainsi mourir sans qu’aucune formation collégiale y ait touché.

Le rapport annuel de 2024 décrit l’ensemble de cette juridiction : le premier président ou son délégué constate par ordonnance la déchéance, cause d’extinction spécifique au pourvoi en cassation, ainsi que le désistement intervenu avant l’orientation du pourvoi en chambre ; il peut réduire les délais de dépôt des mémoires et ordonner la radiation de l’affaire lorsque le demandeur ne justifie pas avoir exécuté la décision attaquée. Ces pouvoirs ont un trait commun : ils portent sur l’existence ou le déroulement de l’instance, jamais sur le mérite du pourvoi. Le juge unique de la première présidence n’apprécie pas la décision attaquée ; il vérifie que la juridiction collégiale a été régulièrement mise en mesure de le faire.

La nature de la déchéance explique qu’elle échappe à la collégialité. Elle sanctionne un fait objectif — l’absence de mémoire dans un délai légal — dont la constatation n’appelle aucune appréciation de droit. Confier cette constatation à une formation de trois magistrats reviendrait à mobiliser un délibéré sur une question qui n’en comporte pas. La loi a donc dissocié la sanction de la procédure de la solution du litige, et cette dissociation a une conséquence sur la place de l’ordonnance dans l’ensemble des décisions de la juridiction : elle constitue une catégorie propre, distincte de l’arrêt, par sa forme, par son auteur et par son objet.

B) La délégation au conseiller référendaire

La juridiction du premier président s’exerce ordinairement par délégation. Le code le prévoit expressément, et la pratique confie ces ordonnances à des conseillers référendaires désignés à cet effet. Le juge unique qui en résulte pourrait sembler le terrain d’élection de l’anonymat, puisque aucune collégialité n’y dissout la personne dans l’institution. La lecture de l’ordonnance montre qu’il n’en est rien.

Une ordonnance de déchéance rendue en septembre 2025 s’ouvre sur la désignation du magistrat qui la rend.

L’ordonnance nomme son auteur dès sa première phrase, en indiquant sa qualité et le titre en vertu duquel il statue : il est conseiller référendaire, et il est délégué par le premier président. Les trois éléments sont nécessaires à la validité de l’acte. Le nom identifie le juge, la qualité établit qu’il appartient à la juridiction, la délégation fonde son pouvoir de statuer seul. Un acte rendu par un juge unique ne peut s’appuyer sur la composition d’une formation pour établir sa régularité ; il doit porter lui-même la preuve du pouvoir de son auteur.

Le dispositif de l’ordonnance, en revanche, désigne le même magistrat par sa seule fonction.

Le mouvement est exactement celui de l’arrêt collégial. En tête de l’acte, le nom et le titre du juge ; dans le dispositif, la fonction seule, parce que l’identité a déjà été établie et qu’elle n’ajoute rien à la décision. La constatation de la déchéance est l’acte du délégué en tant que délégué, non celui d’une personne privée : la formule le conseiller référendaire délégué, constate la déchéance impute la décision à la fonction exercée. La juridiction du juge unique confirme ainsi que l’impersonnalité du dispositif n’est pas un effet de la collégialité. Elle tient à la nature de l’acte décisoire, qui s’énonce au nom d’une fonction même lorsqu’un seul magistrat l’exerce.

C) L’ordonnance et la décision collégiale

L’ordonnance de déchéance n’est pas une décision de moindre autorité que l’arrêt. Elle met fin à l’instance, rend définitive la décision attaquée et produit ses effets dans les litiges ultérieurs. L’identité de son auteur, que la délégation fait changer d’une ordonnance à l’autre, n’affecte en rien cette autorité : les ordonnances rendues le même jour par un même délégué sont rédigées dans des termes identiques, et leur force tient au pouvoir exercé, non à la personne qui l’exerce.

Les effets de l’ordonnance se lisent dans un litige postérieur, où les juges du fond, dont le moyen annexé reproduit les motifs, ont tiré les conséquences d’une déchéance constatée des années plus tôt.

La mention figure dans les motifs de la cour d’appel reproduits par le moyen, non dans ceux de la juridiction de cassation, et elle doit être lue comme telle. Elle n’en est pas moins significative : pour les juges du fond, le caractère définitif d’un arrêt résulte de l’ordonnance rendue par le conseiller référendaire délégué, désignée par sa date et par la fonction de son auteur. Le litige ultérieur ne s’intéresse pas au nom du délégué ; il s’intéresse à l’existence d’un acte juridictionnel dont l’autorité ne dépend pas de l’identité de celui qui l’a signé.

L’ordonnance de la première présidence occupe ainsi une place propre parmi les décisions de la Cour de cassation, que la classification de ses décisions brèves fait apparaître comme une catégorie distincte de l’arrêt de rejet ou de non-admission. Elle révèle que la juridiction du droit ne se réduit pas à ses formations de jugement : une part de son activité consiste à constater, par un juge unique et selon une procédure dépourvue de débat, que la condition même du jugement fait défaut. Cette part est invisible dans la jurisprudence publiée, qui ignore ces ordonnances ; elle n’en est pas moins l’un des lieux où se décide le sort des pourvois.

VIII) Le service de documentation et d’études

Le service de documentation et d’études n’accomplit aucun acte de procédure dans l’instance, et son nom ne figure que par exception dans les décisions. Il est pourtant présent dans chaque affaire, qu’il classe et oriente dès le dépôt du mémoire ampliatif, et il tient la base dans laquelle les décisions deviennent accessibles. Il est l’acteur le moins visible de l’arrêt et celui dont dépend la visibilité de tous les autres.

A) L’organisation et les attributions du service

L’origine du service tient à une préoccupation d’unité. La loi du 23 juillet 1947, qui multipliait les chambres civiles, institua au siège de la Cour de cassation un fichier central des sommaires de tous les arrêts, conçu comme la contrepartie nécessaire de la division des formations : plusieurs chambres statuant sur des questions communes risquaient de se contredire, et seule une information commune pouvait prévenir la contrariété. La loi de finances du 4 août 1956 érigea ce fichier en service de documentation et d’études, dont le code de l’organisation judiciaire règle aujourd’hui l’organisation.

Article R. 433-1 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

Le service de documentation et d’études de la Cour de cassation est placé sous l’autorité du premier président.
Le service est dirigé par un président de chambre qui exerce cette fonction à plein temps. Son fonctionnement est assuré par les auditeurs à la Cour de cassation.
Les conseillers référendaires affectés à une chambre peuvent également, sur décision du premier président, participer aux travaux de ce service.

Le texte nomme le service de documentation et d’études ; l’usage, et certaines décisions, lui ajoutent et du rapport.

Le service est placé sous l’autorité du premier président, dirigé par un président de chambre et animé par des auditeurs, auxquels peuvent se joindre des conseillers référendaires. Ses attributions contentieuses sont définies par l’article R. 433-2 : il rassemble les éléments d’information utiles aux travaux de la juridiction, assure le classement méthodique de tous les pourvois dès le dépôt du mémoire ampliatif et analyse les moyens de cassation aux fins de faciliter les rapprochements entre les affaires en cours. Ses attributions documentaires sont plus considérables encore.

Article R. 433-3 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

Le service de documentation et d’études tient une base de données rassemblant les décisions et avis de la Cour de cassation et des juridictions ou commissions juridictionnelles placées auprès d’elle, publiés ou non publiés aux bulletins mensuels mentionnés à l’article R. 433-4, ainsi que les décisions présentant un intérêt particulier rendues par les autres juridictions de l’ordre judiciaire. Cette base de données a pour objet de mettre ces décisions à la disposition du public dans les conditions définies aux articles R. 111-10 et R. 111-11, ainsi que d’assurer la diffusion de la jurisprudence.

Aux mêmes fins et dans les mêmes conditions, le service de documentation et d’études tient une base de données rassemblant les décisions des premier et second degrés rendues par les juridictions de l’ordre judiciaire. Les conditions dans lesquelles ces décisions lui sont transmises sont fixées par les dispositions régissant les applications informatiques du ministère de la justice et du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce.

Le service qui oriente les pourvois est aussi celui qui tient la base des décisions de l’ordre judiciaire et assure leur mise à la disposition du public.

La réunion de ces attributions dans un même service n’a guère retenu l’attention de la doctrine, et elle mérite pourtant d’être pesée. Le service qui classe les pourvois à leur entrée est celui qui organise leur accessibilité à leur sortie. Il fixe, par ses nomenclatures, les catégories sous lesquelles les affaires sont réparties et sous lesquelles les décisions seront retrouvées. La base de jurisprudence sur laquelle reposent les analyses de la doctrine est ainsi le produit d’un acteur du champ qu’elle décrit, et ses discontinuités — changements de versement, de zonage, de traitement des noms — sont des faits de l’institution plutôt que des accidents techniques. Le lecteur d’arrêts qui l’ignore prend la forme de la base pour la forme de la jurisprudence.

B) L’orientation des pourvois

L’orientation est la première intervention juridictionnelle dans la vie du pourvoi, bien qu’elle ne soit l’œuvre d’aucune formation. Le service examine le mémoire ampliatif, identifie la question de droit principale et propose la chambre compétente ; la distribution matérielle des dossiers aux chambres se fait selon cette orientation. Le rapport annuel de 2005 mentionnait déjà, parmi les pièces dématérialisées accessibles aux magistrats, la fiche d’orientation établie par le service de documentation et d’études, qui précède dans le dossier le rapport du conseiller.

Le rapport annuel de 2024 décrit l’état contemporain de cette mission. Un logiciel d’aide à l’orientation, élaboré au sein de la juridiction, propose une pré-orientation des mémoires ampliatifs ; la validation définitive et le codage de la matière reviennent toutefois toujours à un membre du SDER, l’opération nécessitant une connaissance fine de la jurisprudence et des attributions des chambres. Le même rapport précise que l’orientation permet de signaler les pourvois qui revêtent un caractère urgent ou médiatique, ou qui posent une question émergente ou de principe, et qu’une nomenclature des affaires orientées, forte de plusieurs centaines de postes, a remplacé à compter de 2023 l’ancienne table des matières.

L’orientation est donc un acte de qualification, et un acte de qualification lourd de conséquences. Il détermine la chambre qui connaîtra de l’affaire, influe sur le circuit dans lequel elle sera instruite, attire l’attention sur les pourvois de principe et prépare les rapprochements qui permettront d’éviter les contrariétés. Il est pourtant accompli par un magistrat dont le nom n’apparaît dans aucun acte de l’instance, selon une nomenclature que les parties ne connaissent pas, et il n’est susceptible d’aucun recours. La distribution de l’affaire à une chambre est une mesure d’administration judiciaire ; la qualification qui la commande n’a pas même ce statut, puisqu’elle n’est pas une décision.

La discrétion de cet acteur ne procède d’aucune volonté de dissimulation. Elle découle de la règle même que l’étude dégage : l’arrêt nomme ceux qui ont accompli un acte de l’instance dont il doit attester la régularité, et l’orientation n’en est pas un. Aucune nullité ne sanctionne une orientation erronée ; aucune attestation n’est donc requise. L’acteur le plus influent sur le cheminement du pourvoi est ainsi le seul que la logique de la désignation nominative ne saisit pas, parce que son intervention précède l’instance juridictionnelle au lieu d’y prendre part.

C) La mention de l’auditeur dans la décision

Le service n’est pourtant pas absent de toutes les décisions. Lorsque l’affaire le justifie, un auditeur est associé au travail du rapporteur, et la décision le mentionne alors dans la composition qu’elle énumère. L’article R. 421-7 du code de l’organisation judiciaire prévoit que les auditeurs participent aux travaux d’aide à la décision définis par le premier président.

La première chambre civile, rendant un avis sur une question de procédure d’appel, énumère les magistrats présents à la séance.

L’auditeur est nommé, mais sa place dans l’énumération est significative. Il ne figure pas parmi les membres de la formation ; il est rattaché au rapporteur par le participe assisté de, qui marque une participation au travail préparatoire sans participation au délibéré. La mention n’est pas propre aux avis. Un arrêt de la chambre sociale rendu en formation plénière sur la conventionnalité du barème d’indemnisation du licenciement désigne, dans son préambule, les deux corapporteurs assistés d’un auditeur du même service (Cass. soc., 11 mai 2022, n° 21-15.247l'arrêt▾).

Ces mentions font apparaître un acteur que le reste de la procédure laisse dans l’ombre, et elles le font selon la règle générale. L’auditeur n’est nommé que dans les affaires où il a accompli un acte identifiable de l’instruction ; il l’est dans la partie de la décision qui atteste la composition et les concours ; il ne l’est jamais dans la motivation. Son travail de recherche, qui a pu nourrir le raisonnement, se fond dans la décision de la même manière que le projet du rapporteur. La visibilité de l’auditeur est celle d’un concours attesté, non celle d’un auteur.

Le décalage entre cette visibilité ponctuelle et l’influence générale du service est le trait le plus remarquable de la matière. Le service apparaît nommément dans quelques décisions de principe, pour un concours à l’instruction ; il n’apparaît dans aucune pour ce qui constitue l’essentiel de son rôle — orienter tous les pourvois, titrer et diffuser toutes les décisions. L’acteur qui décide de la manière dont les décisions seront retrouvées, classées et lues n’est nommé que lorsqu’il cesse de remplir cette fonction pour assister un rapporteur.

IX) Le critère de la désignation nominative

L’examen des acteurs permet de dégager la règle qui gouverne leur désignation. Il faut écarter les partages que l’on propose d’ordinaire, qui sont démentis par l’arrêt lui-même, avant de formuler le critère réel, d’en éprouver la solidité sur l’arrêt diffusé et sur les avis, et d’en mesurer les conséquences.

A) Les classifications inexactes

Trois explications se présentent spontanément, et chacune est contredite par un cas. La première oppose les magistrats aux auxiliaires : l’arrêt nommerait les avocats et les greffiers et tairait les juges. Elle tombe devant le préambule, qui nomme le président et les conseillers au même titre que le greffier, et devant la clôture, qui désigne par sa fonction le rapporteur et par son nom un greffier. La deuxième oppose ceux qui plaident à ceux qui jugent : elle tombe devant l’avocat général, qui ne plaide pas et qui est nommé, et devant l’auditeur, qui ne juge pas et qui l’est aussi.

La troisième explication, la plus répandue, fait de l’importance du rôle la mesure de l’effacement : plus un acteur contribuerait à la solution, plus son identité serait retenue. Elle a pour elle l’absence du rapporteur dans la motivation ; elle a contre elle sa présence dans le préambule, où il est désigné avant tous les autres membres de la formation, et l’absence du service de documentation, dont l’influence sur la solution est indirecte. La critère pertinent n’est pas l’importance du rôle, puisque le préambule nomme indifféremment le président, dont la voix compte comme celle des autres, et le conseiller le plus récemment nommé.

Ces explications partagent une même erreur de lecture. Elles raisonnent sur l’arrêt tel qu’on le cite, amputé de son préambule, et elles cherchent dans les personnes la raison d’un partage qui tient à l’acte. Des relevés conduits sur les seules motivations et sur le dispositif conduisent à la conclusion que l’arrêt ne nomme pratiquement pas son rapporteur ; la lecture de l’en-tête établit au contraire qu’il le nomme dans chaque arrêt dont le texte intégral est conservé. La distinction entre citer une fonction et nommer une personne reste exacte, mais elle doit être rapportée aux parties de l’arrêt où chacun de ces actes s’accomplit.

B) Le partage du préambule et de la motivation

Le critère réel se formule à partir de la structure de l’acte. L’arrêt comporte trois parties dont les fonctions sont distinctes : un préambule, qui identifie la décision attaquée, les parties, leurs avocats, et atteste la composition de la formation et le déroulement des débats ; une motivation, qui énonce les raisons de la décision ; un dispositif et une clôture, qui prononcent la solution et attestent le prononcé. Les noms se distribuent selon ces fonctions.

La deuxième chambre civile, renvoyant une affaire à l’assemblée plénière, rend compte dans son préambule de la composition de la formation qui a délibéré.

L’énumération n’est pas une politesse. Elle nomme chaque membre avec sa qualité, et elle précise, pour un magistrat étranger à la chambre, le titre en vertu duquel il y siège : une ordonnance du premier président l’a désigné pour compléter la formation. La mention n’a de sens que comme preuve de la régularité de la composition, que la loi sanctionne par la nullité. L’article 454 du code de procédure civile exige l’indication du nom des juges qui en ont délibéré, et l’article 458 fait de cette mention une formalité prescrite à peine de nullité. Le préambule nomme parce qu’il prouve, et il prouve ce que seule l’identité des personnes permet d’établir : que ceux qui ont délibéré avaient qualité pour le faire.

La clôture, en revanche, se contente de la fonction, comme dans cet arrêt de la chambre sociale rendu en formation plénière.

La formule prononcé par le président ne tait personne : elle renvoie au président désigné plus haut, dont l’identité est acquise. La fonction suffit là où la personne est déjà connue, et le nom ne reparaît que lorsqu’un acteur nouveau intervient — le greffier du prononcé, le magistrat qui préside en remplacement du président empêché. Entre ces deux parties, la motivation ne connaît que la juridiction. Elle est rédigée au nom de la Cour de cassation, désignée comme telle dans les intitulés Réponse de la Cour et dans le dispositif, et aucun des magistrats nommés plus haut n’y reçoit la moindre part des raisons énoncées.

Le critère se formule alors simplement. L’arrêt nomme les personnes dont il atteste un acte ; il désigne par leur fonction les personnes dont l’identité est déjà établie ; il impute à la juridiction les raisons et la décision. Les exceptions apparentes confirment la règle : le moyen annexé est attribué à son auteur parce que la juridiction rapporte un écrit qu’elle n’assume pas ; le délibéré d’une autre chambre est accompagné de sa composition parce que l’arrêt doit attester la régularité d’une formation qui n’est pas la sienne. Dans aucun cas le nom n’entre dans la motivation pour y désigner l’auteur d’une raison de décider.

C) L’occultation des noms dans l’arrêt diffusé

La règle ainsi dégagée gouverne l’acte. La diffusion de l’acte obéit à une autre règle, qui explique une part de la réputation d’anonymat de la décision française. L’article L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire organise la mise à la disposition du public des décisions judiciaires : les nom et prénoms des parties et des tiers personnes physiques sont occultés, et tout élément permettant d’identifier les parties, les tiers, les magistrats et les membres du greffe l’est également lorsque sa divulgation porterait atteinte à leur sécurité ou au respect de leur vie privée.

Le principe est donc que les magistrats et les greffiers restent nommés dans la décision diffusée, l’occultation de leur identité n’étant qu’une exception subordonnée à un risque. Mais la mise en œuvre de l’occultation a parfois atteint des noms qu’elle ne visait pas. Dans un arrêt de la chambre sociale de 2018, tel que la base publique le restitue, le magistrat qui présidait et le conseiller rapporteur sont désignés par une initiale suivie de points de suspension, exactement comme les parties, tandis que les deux autres membres de la formation conservent leur nom (Cass. soc., 5 avril 2018, n° 16-22.598). La rectification de 2007 examinée plus haut offrait le même phénomène. Le lecteur qui rencontre un président désigné par une lettre ne lit pas la volonté de la juridiction ; il lit la trace d’un traitement appliqué au texte après la décision.

Le même article pose une interdiction qui renouvelle entièrement la question de l’anonymat. Les données d’identité des magistrats et des membres du greffe ne peuvent faire l’objet d’une réutilisation ayant pour objet ou pour effet d’évaluer, d’analyser, de comparer ou de prédire leurs pratiques professionnelles réelles ou supposées, et la violation de cette interdiction est pénalement sanctionnée. Le législateur de 2019 n’a pas retiré le nom des juges de la décision ; il en a interdit un usage. Il a maintenu la désignation nominative au titre de l’attestation et prohibé l’imputation personnelle au titre de l’exploitation.

La convergence entre la règle de rédaction et la règle de diffusion est frappante. L’arrêt nomme ses juges mais ne leur impute pas la décision ; la loi laisse le public connaître leur nom mais lui interdit de leur imputer une pratique. Dans les deux cas, l’identité est accessible et l’attribution personnelle de la jurisprudence est refusée. L’anonymat de la formation, qui n’a jamais existé dans l’acte, trouve ainsi une consécration législative sous la forme d’une interdiction de profilage : ce que protège le droit n’est pas le secret du nom, c’est l’impersonnalité de la jurisprudence.

D) La composition nommée des formations d’avis

Les avis que la Cour de cassation rend sur les demandes des juridictions du fond permettent d’éprouver le critère sur un acte qui ne tranche aucun litige. Depuis que la chambre compétente se prononce elle-même sur la demande d’avis, ces actes énumèrent la composition de la formation, mais ils le font dans une clause placée après la réponse.

La première chambre civile clôt un avis relatif au contrôle des mesures d’isolement et de contention par l’énumération des magistrats présents à la séance.

L’avis nomme la formation entière, en visant l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire qui fixe le nombre minimal de membres ayant voix délibérative, puis mentionne les trois signatures par la fonction de leurs auteurs. La structure est celle de l’arrêt, inversée dans l’ordre : la composition vient après la réponse, dans la clause qui date et situe l’acte, au lieu de la précéder. La différence de place ne modifie pas la fonction : la clause atteste la régularité de la séance, et la réponse, énoncée au nom de la juridiction, ne porte aucun nom.

La deuxième chambre civile, dans un avis relatif aux droits à pension, ajoute une mention de publication.

L’avis sera publié au Journal officiel, en application de l’article 1031-6 du code de procédure civile. La publication officielle étend au-delà des parties l’autorité d’une réponse de principe, et l’on aurait pu penser qu’elle appelait une présentation plus impersonnelle encore. Elle s’accompagne au contraire de la composition nommée de la formation. L’avis confirme donc que la désignation nominative ne varie pas avec l’autorité de l’acte : elle est la même pour l’arrêt d’espèce, pour l’arrêt de principe et pour l’avis publié. Ce qui varie est seulement le lieu où l’acte l’accueille, et ce lieu est toujours extérieur à l’énoncé de la solution.

X) La place du ministère public au délibéré

L’histoire du parquet général de la Cour de cassation éclaire la règle de la désignation sous un angle particulier. Pendant près de deux siècles, l’avocat général a assisté au délibéré de la formation dont il n’était pas membre ; il en a été exclu au terme d’une crise ouverte par la jurisprudence européenne. Cette évolution révèle ce que la tradition française tenait pour l’essence de l’avis, et ce que le droit du procès équitable y a vu.

A) La tradition de la participation au délibéré

Le ministère public près la juridiction de cassation est une création révolutionnaire. La loi des 27 novembre et 1er décembre 1790 institua un commissaire du Roi auprès du Tribunal de cassation, fonction que le conseil des parties de l’Ancien Régime ne connaissait pas ; le titre de procureur général fut adopté en 1804. Dès l’origine, ce magistrat ne fut pas conçu comme un accusateur mais comme le gardien de la loi auprès de la juridiction chargée de la faire respecter, et son intervention dans les affaires civiles procédait de cette mission générale.

La pratique qui s’établit fit du ministère public un familier du délibéré. Les magistrats de la chambre des requêtes et de la chambre civile délibéraient souvent sur le siège, en se regroupant autour du président, en présence des avocats et de l’avocat général, et ne se retiraient en chambre du conseil que si l’affaire l’exigeait. Le parquet recevait communication du rapport et du projet d’arrêt, assistait à la conférence préparatoire et pouvait être interrogé par les conseillers sur le sens de ses conclusions. Ainsi qu’il a été dit, un conseiller de la fin du dix-neuvième siècle voyait dans cette présence le contrepoids de l’influence du rapporteur.

Cette conception reposait sur une idée cohérente de la fonction. L’avocat général n’étant pas une partie, sa présence au délibéré ne rompait aucun équilibre entre les plaideurs ; elle enrichissait la délibération d’une seconde lecture du dossier, conduite par un magistrat indépendant et étranger au vote. La Cour européenne des droits de l’homme elle-même l’admit d’abord : dans l’affaire Delcourt contre Belgique, jugée en 1970, elle estima que l’indépendance et l’impartialité de la juridiction de cassation ne souffraient pas de la présence au délibéré d’un membre du parquet qui était lui-même indépendant et impartial. La tradition tenait ainsi l’avis pour un concours à la délibération, non pour une thèse soutenue devant elle.

B) L’épreuve de l’égalité des armes

Le revirement est venu d’une conception différente de l’apparence. Dans l’affaire Borgers contre Belgique, jugée le 30 octobre 1991, la Cour européenne des droits de l’homme considéra qu’en recommandant l’admission ou le rejet du pourvoi, le magistrat du ministère public en devient l’allié ou l’adversaire objectif, de sorte que sa présence au délibéré et l’impossibilité pour la partie de répondre à ses conclusions méconnaissaient le procès équitable. La solution, rendue en matière pénale, fut étendue à la matière civile, puis appliquée à la France.

Le rapport annuel de 2003 retrace cette jurisprudence dans une étude consacrée à l’égalité des armes. Il relate que, le 31 mars 1998, dans l’affaire Reinhardt et Slimane-Kaïd contre France, la juridiction européenne a jugé que la communication du rapport du conseiller rapporteur au seul avocat général, sans que les parties soient destinataires de ce document, constituait une atteinte à l’égalité des armes, et que ces décisions, avec l’arrêt Kress contre France du 7 juin 2001 relatif au commissaire du gouvernement du Conseil d’État, portaient aussi sur la participation au délibéré. Il ajoute qu’un nouvel arrêt du 27 novembre 2003 a condamné la France à la fois pour la communication du rapport et du projet d’arrêt à l’avocat général et pour sa présence au délibéré.

Le raisonnement européen repose sur une thèse que la tradition française récusait : l’avis d’un magistrat indépendant, parce qu’il tend à influencer la décision, doit être traité comme la prétention d’une partie. La thèse a été vivement contestée. Sept juges, dans l’affaire Kress, ont exprimé le souhait que la juridiction européenne reconsidère une jurisprudence qui fait la part trop belle aux apparences au détriment de traditions nationales respectables, ainsi que l’a rappelé le procureur général dans le rapport annuel de 2011 ; et une opinion dissidente jointe à l’arrêt de 1998, citée au rapport de 2014, demandait quel mal il pouvait y avoir à ce que des magistrats du siège et du parquet, également indépendants, se communiquent leurs travaux. La querelle portait, au fond, sur la qualification de l’avis : concours à la délibération, ou argument d’un intervenant extérieur.

C) Le retrait du délibéré

La juridiction a tiré les conséquences de ces condamnations par une réforme progressivement mise en place au cours du dernier trimestre de 2001. Le rapport annuel de 2005 la décrit comme destinée à clarifier les relations entre les formations de jugement et les membres du parquet général : le rapport devient le seul document communiqué à l’avocat général et aux avocats aux Conseils, l’avis du rapporteur et le projet d’arrêt lui sont soustraits, et il cesse de participer à la conférence et au délibéré. L’avocat général, qui concourait à la formation de la décision, devient un intervenant qui conclut devant elle.

La réforme a eu sur la désignation nominative un effet que l’on n’a guère relevé. En sortant du délibéré, l’avocat général a perdu la qualité de participant à l’œuvre collective ; son avis est devenu un acte séparé, soumis à la contradiction, que les parties peuvent discuter et auquel l’arrêt se réfère sans l’absorber. Cet acte séparé a naturellement vocation à être attribué et publié : l’institution met en ligne l’avis de l’avocat général avec le rapport du conseiller dans les affaires des formations les plus solennelles, et la juridiction européenne en demande la transmission. L’exclusion du délibéré a accentué la personnalisation de l’avis.

La jurisprudence européenne a, depuis, infléchi sa position. La juridiction de Strasbourg a admis en 2013 la communication du projet de décision au rapporteur public du Conseil d’État, puis, dans une affaire belge jugée le 18 mai 2021, a reconnu que le parquet de cassation n’est pas partie à l’instance et qu’un projet d’arrêt, document interne couvert par le secret, peut lui être communiqué sans l’être aux parties. La juridiction française a entre-temps réintroduit l’avocat général dans les séances d’instruction des affaires complexes, comme le rapport annuel de 2022 le relève. Le retour n’est pas un rétablissement : l’avocat général participe à l’instruction, non au délibéré, et la frontière que la crise a tracée entre concourir à la décision et éclairer ceux qui la prennent demeure.

XI) L’impersonnalité de la décision juridictionnelle

La règle qui nomme les acteurs dans le préambule et les exclut de la motivation n’est pas une convention de rédaction. Elle exprime une conception de l’acte juridictionnel, de son auteur et de sa légitimité, que la philosophie du droit permet d’expliciter et que le débat sur les opinions séparées permet d’éprouver.

A) L’imputation de l’arrêt à la juridiction

La théorie juridique distingue depuis longtemps l’individu qui agit de l’entité à laquelle son acte est rapporté. Kelsen a fait de cette opération d’imputation le principe même de la notion d’organe : un acte accompli par un individu est l’acte de l’État lorsqu’un ordre juridique le rapporte à la collectivité en vertu de la qualité de celui qui l’accomplit. L’arrêt de cassation est une application exemplaire de cette construction. Les magistrats nommés dans le préambule sont les individus dont l’ordre juridique exige l’identification pour vérifier leur qualité ; la décision énoncée dans la motivation est l’acte de l’organe auquel leur délibération est imputée.

La théorie de l’institution, telle qu’Hauriou l’a formulée, éclaire l’autre face du phénomène. L’institution est une idée d’œuvre qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social, au-delà des personnes qui la servent. La motivation impersonnelle de l’arrêt est la forme par laquelle la juridiction affirme cette durée : la jurisprudence de la chambre ne dépend pas de la composition d’une audience, elle se continue d’une formation à l’autre, et un revirement est l’acte de la juridiction elle-même, non la victoire d’une majorité de circonstance. Si la motivation était signée, la jurisprudence deviendrait une succession d’opinions individuelles ; anonyme, elle se présente comme la pensée continue d’une institution.

Cette présentation n’est pas sans fiction, et la théorie réaliste de l’interprétation invite à la regarder en face. Si, comme Troper l’a soutenu, la norme n’est pas l’énoncé mais la signification que lui confère l’interprète authentique, alors ce sont des personnes déterminées qui, à une audience déterminée, produisent la norme. L’impersonnalité de la motivation dissimule cette production ; le préambule nommé la rend vérifiable. L’arrêt tient ainsi ensemble deux vérités que la théorie oppose : la décision est l’œuvre de personnes identifiables, et elle vaut comme l’acte d’une institution. Montesquieu voulait que les juges ne fussent que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; l’arrêt de cassation leur donne un nom pour attester qu’ils ont siégé, et leur retire la parole pour que la loi seule semble parler.

Un détail récent de la rédaction montre que la fonction elle-même n’est pas indifférente à la personne. Les décisions les plus récentes ont commencé d’accorder le titre au genre de celui qui le porte, désignant une présidente, une conseillère rapporteure, une greffière de chambre, là où la rédaction antérieure appliquait le masculin à toute personne. La fonction, dans le préambule, est déjà la fonction d’une personne ; c’est seulement dans la motivation qu’elle redevient celle de l’institution.

B) Les garanties du secret du délibéré

Le code de procédure civile énonce que les délibérations des juges sont secrètes. On invoque couramment ce secret pour expliquer l’anonymat de l’arrêt, et l’explication est trop large. Le secret porte sur le contenu de la délibération — les opinions exprimées, le sens des votes, les arguments échangés —, non sur l’identité des participants, que la loi exige au contraire de faire connaître. Il interdit de révéler qui a voté pour quelle solution ; il n’interdit pas, il impose, de dire qui a voté.

Le secret remplit une double fonction que l’impersonnalité de la motivation prolonge. Il protège l’indépendance de chaque magistrat, qui peut exprimer son opinion sans avoir à en répondre devant les parties, le public ou sa hiérarchie ; il protège l’autorité de la décision, qui se présente comme la solution de la juridiction et non comme l’issue d’un partage. La motivation impersonnelle est la forme écrite de ce secret : elle livre les raisons retenues sans révéler celles qui ont été écartées ni ceux qui les soutenaient. L’unanimité qu’elle affiche est une unanimité de forme, que la loi impose et que personne ne prend pour une unanimité de fait.

Le secret a pourtant un coût que les acteurs de l’institution ont eux-mêmes décrit. Le procureur général, dans son discours publié au rapport annuel de 2011, observait que le fonctionnement de la juridiction est marqué essentiellement par l’individualité et par l’éclatement des méthodes de travail, au point que l’institution ne fonctionne pas toujours comme une institution. L’observation retourne l’argument : derrière la motivation impersonnelle se tiennent des pratiques individuelles, différentes d’une chambre et d’un rapporteur à l’autre, que le secret soustrait à la connaissance du public. L’impersonnalité de l’écrit ne garantit pas l’impersonnalité du travail ; elle la postule sans la démontrer, et la loi de 2019 interdit précisément de vérifier l’écart par l’analyse des pratiques individuelles.

C) La question de l’opinion séparée

La question de savoir s’il faudrait permettre aux magistrats de la Cour de cassation d’exprimer une opinion séparée se pose en termes renouvelés dès lors que l’on sait que leur nom figure déjà dans l’arrêt. L’obstacle n’est pas l’anonymat, qui n’existe pas ; il est l’imputation. Permettre l’opinion dissidente, ce serait introduire dans la motivation un nom au titre d’une raison de décider, et rompre la règle qui réserve les noms à l’attestation.

Les modèles comparés montrent que cette règle n’est pas propre au juge français. La Cour de justice de l’Union européenne énumère la composition de ses formations et publie les conclusions nominatives de ses avocats généraux, mais elle ne connaît pas d’opinion séparée : sa structure est exactement celle de la juridiction française, préambule nommé, avis personnel, motivation collégiale. Les décisions du Conseil constitutionnel mentionnent les membres qui ont siégé sans révéler leurs votes. La Cour européenne des droits de l’homme, au contraire, publie les opinions concordantes et dissidentes, et le rapport annuel de 2008 a pu analyser une condamnation de la France en distinguant les motifs des juges majoritaires et ceux des auteurs d’opinions dissidentes. Le partage passe entre les juridictions qui imputent la motivation à l’institution et celles qui l’imputent aux juges.

Les arguments en faveur de l’opinion séparée sont connus : la transparence du raisonnement, la responsabilité des juges, la préparation des revirements futurs. Les arguments contraires ne le sont pas moins : l’affaiblissement de l’autorité d’une décision dont la fragilité serait affichée, le risque de pressions sur les magistrats, la tentation de rédiger pour la postérité plutôt que pour les parties. Un président de chambre de la juridiction a proposé une voie moyenne, consistant à permettre l’expression anonyme de l’opinion minoritaire sur les grandes questions de société ; la proposition confirme que l’attachement de l’institution porte moins sur l’unanimité apparente que sur l’impossibilité d’attribuer une raison à une personne.

L’institution pratique déjà, sans la théoriser, une autre voie moyenne. Dans les affaires des formations les plus solennelles, elle publie le rapport du conseiller rapporteur et l’avis de l’avocat général, qui portent le nom de leurs auteurs et exposent, pour le premier, les termes du débat et, pour le second, une position motivée. Le rapport annuel commente les arrêts retenus en indiquant, pour chacun, le rapporteur et l’avocat général. Hors de l’arrêt, là où rien n’est délibéré, les noms reviennent avec les raisons. La juridiction concilie ainsi l’impersonnalité de la décision et la personnalité des contributions qui l’ont préparée, en confiant chacune à un écrit différent : l’arrêt impute, les documents qui l’entourent attribuent.

XII) Observations pratiques

• Lire le préambule avant de parler d’anonymat. La composition de la formation, le rapporteur et l’avocat général y sont nommés ; la clôture se borne à renvoyer à leur fonction.
• Distinguer l’attestation de l’imputation. Un nom dans l’arrêt prouve une présence ou un acte ; il n’attribue jamais une raison de décider.
• Ne pas confondre les deux formules de l’autre chambre. A délibéré sur ce moyen signale un délibéré successif, composition nommée ; après avis de la chambre signale la consultation de l’article 1015-1.
• Se défier des lettres dans le texte diffusé. Un magistrat désigné par une initiale trahit un traitement postérieur à la décision, non un choix de la juridiction.
• Ne tirer aucune fréquence des mentions d’acteurs. Elles dépendent de la forme de l’arrêt et de la manière dont il a été versé dans la base.
• Respecter l’interdit de l’article L. 111-13. Le nom des juges est public ; son exploitation pour analyser leurs pratiques est pénalement sanctionnée.