Formation du cautionnement: l’obligation précontractuelle d’information (art. 1112-1 C. civ.)

Bien que le cautionnement ne produise ses effets qu’à compter du jour de sa conclusion, il est deux obligations qui pèsent sur les parties durant la période précontractuelle, l’objectif recherché par le législateur étant qu’elles se déterminent en connaissance de cause :

• La première obligation joue pour tous les contrats : il s’agit de l’obligation précontractuelle d’information. Elle vise à éclairer les parties sur le contenu de leur engagement
• La seconde obligation est, quant à elle, propre au cautionnement : il s’agit du devoir de mise en garde. Ce devoir, qui pèse sur le créancier, vise à alerter la caution sur le caractère éventuellement excessif de l’engagement souscrit par le débiteur

Ces deux obligations procèdent d’une même intuition — un consentement n’est véritablement libre qu’à proportion de ce que celui qui le donne en saisit la portée — mais elles ne se confondent pas : l’une, générale, éclaire sur le contenu de l’engagement ; l’autre, spéciale, alerte sur le risque qu’il fait courir. Nous nous focaliserons ici sur la première obligation.

L’article 1112-1 du Code civil, issu de la réforme opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 met à la charge des parties une obligation précontractuelle d’information qui a vocation à s’appliquer à tous les contrats.

Le mécanisme est intuitif : un consentement ne saurait être pleinement éclairé sans une information préalable suffisante. C’est précisément cette information que l’article 1112-1 entend assurer, en imposant à celui qui détient le renseignement déterminant de le porter à la connaissance de celui qui l’ignore.

Cette obligation n’est, toutefois pas nouvelle. Elle avait, en effet, été instituée, sous l’empire du droit antérieur, par la jurisprudence, notamment au profit des cautions non-averties.

I) Droit antérieur

Si, avant la réforme, le législateur a multiplié les obligations spéciales d’information propres à des secteurs d’activité spécifiques, aucun texte ne reconnaissait d’obligation générale d’information.

Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche, non seulement de la consacrer, mais encore de lui trouver une assise juridique.

Dans cette perspective, la Cour de cassation a cherché à rattacher l’obligation générale d’information à divers textes : tantôt aux principes gouvernant la bonne foi dans la formation du contrat, tantôt à la théorie des vices du consentement, et plus particulièrement au dol par réticence.

Néanmoins, aucune cohérence ne se dégageait quant aux choix des différents fondements juridiques. Cette pluralité d’assises traduisait, au demeurant, l’embarras d’une jurisprudence contrainte de construire prétoriennement une exigence dont le législateur n’avait pas, à l’époque, posé le principe général.

En matière de cautionnement, l’obligation précontractuelle d’information a été rattachée par la jurisprudence à plusieurs fondements juridiques au nombre desquels figurent notamment les principes gouvernant la bonne foi contractuelle et le dol.

Dans un arrêt du 10 mai 1989, elle a ainsi estimé, par exemple, que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution afin d’inciter celle-ci à s’engager » Cass. 1^ère civ. 10 mai 1989, n°87-14.294l'arrêt▾).

Dans le même sens, la Première chambre civile a, dans un arrêt du 16 mars 1995, validé l’annulation d’un cautionnement au motif que le créancier avait manqué à son obligation de contracter de bonne foi en laissant la caution s’engager alors qu’il savait que la situation du débiteur garanti était irrémédiablement compromise (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 mars 1995, n°92-20.976)

Ces décisions révèlent que l’obligation générale d’information préexistait à la réforme des obligations intervenue en 2016.

La jurisprudence avait toutefois circonscrit son domaine aux seuls cautionnements conclus par des cautions non averties (V. en ce sens Cass. com. 13 févr. 2007, n°04-19.727l'arrêt▾)

Par caution non avertie – ou profane – la Cour de cassation visait les personnes aptes à mesurer la portée de leur engagement et le risque d’endettement encouru eu égard à leur capacité financière et compte tenu de la rentabilité de l’opération envisagée.

Cette aptitude était reconnue, la plupart du temps, aux dirigeants d’entreprise, soit à des personnes rompues à la vie des affaires et disposant de compétences en gestion financière (V. en ce sens Cass. com., 17 févr. 2009, n° 07-20.935l'arrêt▾). La qualité de caution avertie s’appréciait ainsi in concreto, au regard de l’expérience et des fonctions de la personne considérée, et non de sa seule qualité formelle de dirigeant ou d’associé.

L’ordonnance du 10 février 2016 a mis fin à ce dispositif qui consistait à distinguer les cautions averties des cautions profanes.

En instituant une obligation générale d’information, le législateur a entendu étendre le bénéfice de cette obligation à toutes les parties au contrat, quelle que soit leur qualité.

II) Droit positif

A) Consécration de l’obligation précontractuelle d’information

L’obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte qu’elle dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Ce faisant, l’ordonnance du 10 février 2016 n’a pas innové de toutes pièces : elle a entériné, en lui conférant un siège textuel unique, la position que la Cour de cassation avait déjà érigée en principe cardinal du droit commun des contrats. La consécration est donc, pour partie, une codification de l’acquis jurisprudentiel.

Aussi, est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

Cette autonomie commande, au demeurant, de ne pas confondre l’obligation générale d’information de l’article 1112-1 avec l’obligation d’information sanctionnée au titre du dol par réticence sur le fondement de l’article 1137, al. 2 du Code civil. Les deux exigences se recoupent largement quant à leur objet, mais elles diffèrent par leur régime :

• L’obligation de l’article 1112-1 est une exigence autonome, dont la méconnaissance engage la responsabilité de son débiteur et peut, le cas échéant, entraîner l’annulation du contrat lorsqu’elle a provoqué un vice du consentement ;
• La réticence dolosive de l’article 1137, al. 2 suppose, quant à elle, l’intention de tromper, c’est-à-dire la dissimulation volontaire d’une information déterminante en vue de surprendre le consentement du cocontractant.

Un même silence pourra donc relever de l’une ou de l’autre qualification, selon qu’il procède ou non d’une intention frauduleuse — distinction de première importance, l’annulation pour dol obéissant à des conditions plus exigeantes que la seule constatation d’un manquement à l’information.

L’obligation d’information s’impose désormais quelle que soit la nature de la relation contractuelle entretenue par les parties : elle est érigée en principe cardinal du droit des contrats.

B) Domaine de l’obligation précontractuelle d’information

L’article 1112-1 du Code civil n’a pas seulement reconnu à l’obligation d’information son autonomie, il a également étendu son domaine d’application à tous les contrats.

Parce que le cautionnement est un contrat, l’obligation précontractuelle d’information lui est applicable.

Encore convient-il de préciser la manière dont cette obligation de droit commun se combine avec les dispositions spéciales propres au cautionnement. L’article 1112-1 a, en effet, vocation à régir le contrat à défaut de texte spécial : il constitue le socle minimal d’information, sur lequel viennent se greffer les exigences renforcées du droit du cautionnement (mention manuscrite, devoir de mise en garde, principe de proportionnalité). Là où un texte spécial impose une information particulière, celui-ci s’applique ; là où il fait défaut, l’article 1112-1 reprend son empire.

À cet égard, l’obligation précontractuelle d’information est d’ordre public, en ce sens qu’elle ne saurait être écartée par convention contraire.

L’article 1112-1, al. 5 du Code civil prévoit en ce sens que « les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. »

Le caractère impératif de cette disposition condamne, par voie de conséquence, toute clause par laquelle le créancier prétendrait s’exonérer par avance de son obligation d’information à l’égard de la caution, de telles stipulations étant réputées non écrites.

Quant aux parties concernées par cette obligation, le texte n’opère aucune distinction, de sorte que leur qualité est indifférente.

Appliquée au cautionnement, l’obligation précontractuelle d’information a donc vocation à peser, tant sur le créancier, que sut la caution.

1) L’obligation d’information pèse sur le créancier

Le cautionnement est un contrat unilatéral, en ce sens que l’engagement souscrit par la caution n’est assorti d’aucune contrepartie.

Il en résulte que la caution est la créancière naturelle de l’obligation précontractuelle d’information, puisqu’étant la seule à s’obliger. Elle doit, par conséquent, s’engager en toute connaissance de cause.

Contrairement à ce qui était exigé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016, il importe peu que la caution soit une personne avertie ou profane.

Il est, par ailleurs, indifférent qu’elle souscrive son engagement dans le cadre de son activité professionnelle ou encore que le créancier soit un établissement de crédit.

L’obligation précontractuelle d’information a vocation à jouer en toutes circonstances, ce qui la démarque nettement du devoir de mise en garde qui ne s’applique, quant à lui, qu’aux seuls cautionnements conclus entre un créancier professionnel et une caution personne physique.

2) L’obligation d’information pèse sur la caution

C’est là une autre différence avec le devoir de mise en garde, l’obligation précontractuelle d’information ne pèse pas seulement sur le créancier, elle est également mise à la charge de la caution.

Bien que, dans le cadre d’un cautionnement, le créancier ne souscrive aucun engagement, il n’en reste pas moins tenu d’accepter celui pris par la caution envers lui.

À ce titre, il est légitimement en droit de connaître le contenu de la garantie constituée à son profit, à plus forte raison lorsque la caution lui est fournie à titre onéreux.

Tel sera notamment le cas lorsque le créancier aura sollicité la fourniture d’un service de caution auprès d’un établissement de crédit ou d’une société de financement.

Dans cette hypothèse, c’est à la caution qu’il reviendra d’informer le créancier sur le contenu de la sûreté consentie et notamment sur les limites de la garantie.

Au fond, ce qui détermine l’obligation pour la caution ou le créancier d’informer son cocontractant, c’est l’existence d’une asymétrie d’information.

Autrement dit, c’est la partie qui connaît une information déterminante du consentement de l’autre partie contractante qui doit l’en informer dûment, dès lors que cette dernière est en situation de légitimement l’ignorer.

C) Objet de l’obligation précontractuelle d’information

1) Principe

L’article 1112-1 du Code civil prévoit que le débiteur de l’obligation d’information doit informer son cocontractant de toute information dont l’importance est déterminante pour le consentement de ce dernier.

Que doit-on entendre par « importance déterminante de l’information » ?

L’alinéa 3 de l’article 1112-1 du Code civil précise que « ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »

Aussi, pour que l’obligation d’information soit due par l’une des parties à l’autre trois conditions cumulatives doivent être réunies :

• L’information doit être connue par le débiteur de l’information
• L’ignorance de l’information par le créancier de l’obligation doit être légitime
• L’information à communiquer doit être déterminante du consentement

Ces trois conditions étant cumulatives, le défaut de l’une d’elles suffit à écarter le manquement : ainsi, l’information ignorée du débiteur lui-même, ou que le créancier de l’obligation pouvait raisonnablement connaître, ou encore indifférente au consentement, n’engendre aucun devoir de la communiquer.

a) La connaissance de l’information par le débiteur de l’obligation

Pour qu’une obligation d’information puisse être mise à la charge d’un contractant, encore faut-il qu’il en ait connaissance

Ainsi le législateur a-t-il entendu signifier, par cette condition, que le débiteur de l’obligation d’information n’est pas tenu de se renseigner pour informer.

Dès lors qu’il est établi qu’une partie ignorait une information déterminante du consentement de son cocontractant, elle est dispensée de satisfaire à l’obligation qui lui échoit.

Appliqué au cautionnement, cela signifie que le bénéficiaire de l’engagement de caution n’aura pas à se renseigner sur la situation patrimoniale et financière de la caution, à tout le moins pas au titre de l’exécution de l’obligation précontractuelle d’information.

Reste que le créancier sera malgré tout tenu d’entreprendre cette démarche au titre de son devoir de mise en garde.

Ce devoir de mise en garde ne jouera toutefois qu’en présence d’un cautionnement conclu entre un créancier professionnel et une caution personne physique.

En dehors de ce cas, aucune obligation de se renseigner ne pèse sur le bénéficiaire de l’engagement de caution et, à plus forte raison, sur la caution pour les fois où elle serait débitrice de l’obligation d’information.

Cette différence d’économie mérite d’être soulignée : là où l’obligation précontractuelle d’information se contente de transmettre un savoir déjà détenu, le devoir de mise en garde impose, en amont, une véritable obligation de se renseigner. La première est passive, le second actif.

b) L’ignorance de l’information par le créancier de l’obligation

Le créancier de l’obligation d’information est désigné par l’article 1112-1 du Code civil comme celui qui « légitimement » ignore l’information qui aurait dû lui être communiquée ou « fait confiance à son cocontractant ».

Aussi, cela signifie-t-il, en substance, que pèse sur le créancier de l’obligation d’information, un devoir de se renseigner.

Autrement dit, avant d’exiger de son débiteur qu’il lui communique les éléments déterminant pour son consentement, il appartient au créancier de l’obligation d’information de s’informer lui-même.

La légitimité de l’ignorance constitue, en ce sens, le pivot de la condition : seul mérite protection celui qui ne pouvait raisonnablement accéder par lui-même au renseignement. L’ignorance fautive — celle qui procède d’un défaut de diligence — ne saurait, à l’inverse, fonder un grief.

Cette exigence a, très tôt, été posée par la jurisprudence qui considère que les futures parties doivent être suffisamment diligentes, curieuses et faire preuve de raison avant de contracter, à défaut de quoi elle ne saurait opposer l’une à l’autre un manquement à l’obligation d’information (V. en ce sens Cass. req., 7 janv. 1901).

Par ailleurs, la Cour de cassation estime que cette obligation de renseignement pèse même sur le consommateur, lequel n’est nullement dispensé de s’informer, à plus forte raison si les informations ignorées sont facilement accessibles

Dans un arrêt du 4 juin 2009, la première chambre a estimé en cens que le manquement à l’obligation d’information dont se prévalait un consommateur à l’encontre de son bailleur n’était pas caractérisé dans la mesure où « un preneur normalement diligent se serait informé » sur la clause litigieuse (Cass. 1^ère civ., 4 juin 2009).

Les parties au contrat de cautionnement n’échappent pas à la règle. Il appartiendra notamment à la caution de s’informer sur la nature et la portée de son engagement.

Pratiquement, cela suppose donc qu’elle cherche à s’informer sur les principales clauses stipulées dans l’acte de cautionnement.

Cette obligation pèse, tant sur la caution avertie que sur la caution profane, l’article 1112-1 du Code civil n’opérant aucune distinction.

c) L’importance déterminante de l’information pour le consentement de l’autre partie

L’article 1112-1, al. 1^er du Code civil prévoit que l’obligation d’information ne porte que sur les seuls éléments déterminants du consentement de l’autre partie.

Il en résulte que les contractants ne sont pas tenus de communiquer toutes les informations dont ils ont connaissance.

En matière de cautionnement, cela signifie que les informations accessoires et étrangères à l’engagement de caution dont la connaissance est sans effet sur le consentement de la caution n’ont pas à lui être communiquées par le créancier.

La question qui immédiatement se pose est alors se savoir ce qu’est une information dont l’importance est déterminante pour le consentement d’une partie.

C’est alors vers l’article 1112-1, al. 3 qu’il convient de se tourner. Cette disposition prévoit que « ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »

Il ressort de cet alinéa que seules deux catégories d’éléments font l’objet de l’obligation d’information :

• Les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat
• Les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec la qualité des parties

S’agissant du cautionnement, ces informations concerneront notamment l’étendue, la portée et la durée de l’engagement pris par la caution.

Ce sont nécessairement là des informations qui seront déterminantes de son consentement.

Il en va de même des informations qui intéressent la qualité de la caution et notamment sa situation matrimoniale, puisqu’elles détermineront l’étendue du gage du créancier.

Pour exemple, une personne mariée sous le régime légal qui souscrit un cautionnement, sans l’accord de son conjoint, n’engage que ses biens propres et ses revenus à l’exclusion des biens communs (Cass. 1^re civ., 19 nov. 2002, n° 00-16.683l'arrêt▾, sur le fondement de l’article 1415 du Code civil).

Manifestement, il s’agit là d’une information susceptible d’être déterminante du consentement du créancier qui, en raison du cantonnement de son gage, pourrait refuser l’engagement de caution pris à son profit, considérant qu’il ne couvre pas suffisamment l’obligation garantie.

2) Exception

Bien que l’article 1112-1 al. 1 commande à tout contractant de communiquer à l’autre partie les informations susceptibles d’être déterminantes de son consentement, cette règle n’en demeure pas moins assortie d’une exception : l’information portant sur la valeur de la prestation.

L’alinéa 2 de l’article 1112-1 du Code de commerce prévoit, en effet, que l’obligation d’information ne saurait porter sur l’estimation de la valeur de la prestation.

Il ressort de cette disposition que le débiteur de l’obligation d’information n’est jamais contraint de révéler à son cocontractant la véritable valeur du service fourni, quand bien même il s’agirait là d’une information dont l’importance est déterminante de son consentement.

Cette réserve s’explique : admettre une obligation d’information sur la valeur reviendrait à condamner toute forme d’habileté dans la négociation et à interdire les bonnes affaires. Le droit n’oblige pas un contractant à éclairer l’autre sur l’avantage qu’il s’apprête à retirer du contrat.

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’obligation précontractuelle d’information n’oblige pas le bénéficiaire du cautionnement à attirer l’attention de la caution sur le montant de son engagement, ni sur son caractère éventuellement excessif.

Si le créancier est tenu de vérifier l’adéquation de cet engagement avec la capacité financière de la caution, c’est uniquement au titre du principe de proportionnalité énoncé à l’article 2300 du Code civil.

Ce principe n’a toutefois vocation à jouer qu’en présence d’un cautionnement conclu entre un créancier professionnel et une caution personne physique.

Il est donc des cautionnements où le créancier n’aura nullement l’obligation d’informer la caution sur le risque d’endettement excessif engendré par son engagement.

S’agissant de la situation financière du débiteur, il n’y a pas lieu non plus qu’elle soit abordée au titre de l’obligation précontractuelle d’information.

Elle est en revanche couverte par le devoir de mise en garde qui, en application de l’article 2299 du Code civil, oblige le créancier à alerter la caution lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté à ses capacités financières.

Reste que, là encore, le domaine de cette obligation est cantonné aux seuls cautionnements conclus entre un créancier professionnel et une caution personne physique.

Au bilan, il apparaît que si, en droit commun, l’obligation précontractuelle d’information n’a pas vocation à porter sur le montant de l’engagement de caution, en matière de cautionnement il est suppléé à cette exclusion par des dispositions spécifiques qui lui sont propres. Ces dispositions ne visent toutefois qu’une certaine catégorie de cautionnements.

Ceux conclus par des créanciers non professionnels et/ou ceux conclus par des personnes morales sont exclus des dispositifs de protection qui bénéficient à la caution.

D) Preuve de l’obligation précontractuelle d’information

Reste à déterminer sur qui pèse la charge de la preuve lorsqu’un manquement à l’obligation d’information est allégué. La question est d’importance pratique : c’est elle qui, en cas de litige, scelle souvent le sort de l’action engagée par la caution.

L’article 1112-1, al. 4 du Code civil opère, à cet égard, une répartition en deux temps : « il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. »

Il en résulte une articulation probatoire claire :

• Il revient d’abord à la caution, qui se prétend créancière de l’information, d’établir que le créancier en était débiteur — c’est-à-dire de démontrer que les conditions de l’obligation d’information étaient réunies ;
• Il appartient ensuite au créancier, une fois cette débition établie, de prouver qu’il a effectivement satisfait à son obligation, soit qu’il a délivré l’information requise.

Cette règle conduit donc à faire peser sur le débiteur de l’information la charge de prouver l’exécution de son devoir — solution conforme au droit commun de la preuve du paiement, selon lequel il incombe à celui qui se prétend libéré de justifier de sa libération. En pratique, le créancier diligent aura soin de se ménager la preuve de la délivrance de l’information, par la conservation des documents remis ou par une mention idoine dans l’acte de cautionnement.

E) La sanction de l’obligation précontractuelle d’information

En cas de manquement à l’obligation générale d’information, l’article 1112-1, al. 6 du Code civil prévoit que « outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants.

Deux catégories de sanctions sont envisagées par cette disposition :

• La mise en œuvre de la responsabilité du débiteur de l’obligation d’information
• La nullité du contrat

Une lecture attentive de l’alinéa 6 nous révèle que ces sanctions ne sont pas nécessairement cumulatives.

Le législateur précise, en effet, que le juge « peut », en plus de la mise en œuvre de la responsabilité du débiteur, prononcer la nullité du contrat, de sorte que cette seconde sanction ne sera pas automatique.

L’emploi de ce verbe n’est nullement anodin : il marque le caractère facultatif et conditionné de la nullité, par opposition au caractère systématique de la responsabilité. Autrement dit, tout manquement à l’obligation d’information ouvre, à tout le moins, la voie de la responsabilité ; il n’ouvre celle de la nullité que pour autant qu’il a, de surcroît, vicié le consentement de la caution. La structure de l’alinéa 6 traduit ainsi une véritable gradation des sanctions, indexée sur la gravité de l’atteinte portée au consentement.

À la vérité, le législateur n’a fait ici que consacrer les solutions déjà acquises en jurisprudence.

Aussi, convient-il de distinguer deux hypothèses :

Première hypothèse : la violation de l’obligation d’information n’est pas génératrice d’un vice du consentement

Dans cette hypothèse, le juge ne pourra jamais prononcer la nullité du cautionnement.

Cette sanction est, en effet, subordonnée, comme précisé à l’alinéa 6 de l’article 1112-1 du Code civil, à la satisfaction des « conditions prévues aux articles 1130 et suivants ».

Or ces dispositions régissent les vices du consentement.

Par conséquent, si le manquement à l’obligation d’information n’a pas donné lieu à un vice du consentement (erreur ou dol), la nullité du cautionnement ne pourra pas être encourue.

La portée de cette articulation mérite d’être pleinement mesurée : la caution ne saurait obtenir l’anéantissement de son engagement au seul motif qu’une information lui a été tue ou délivrée tardivement. Encore lui faut-il démontrer que ce silence ou cette carence a déterminé son consentement — qu’en présence de l’information omise, elle ne se serait pas engagée, ou se serait engagée à des conditions substantiellement différentes. À défaut, le manquement demeure cantonné au terrain de la réparation.

La violation de cette obligation n’en demeure pas moins sanctionnée : le débiteur engage sa responsabilité.

• Nature de la responsabilité
  • Jusqu’à aujourd’hui, la Cour de cassation sanctionnait le manquement à l’obligation précontractuelle d’information, tantôt, sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle ( 1re civ., 3 juin 2010), tantôt sur le fondement de la responsabilité contractuelle (Cass. 1re civ., 8 avr. 2010)
  • L’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 semble néanmoins avoir mis fin au débat qui opposait les auteurs.
  • En effet, dans la mesure où l’obligation générale d’information est désormais une obligation légale, il n’est plus besoin de la rattacher à l’un ou l’autre fondement.
  • Comme n’importe quelle obligation légale, sa violation doit être sanctionnée sur le fondement de la responsabilité délictuelle.
  • La justification en est aisée à restituer : l’obligation d’information naît avant tout contrat, au stade des pourparlers, à un moment où aucun lien contractuel ne s’est encore noué entre les parties. Faute de contrat à inexécuter, le manquement ne peut relever que du registre extracontractuel.
  • Le rattachement à ce fondement constitue indéniablement un réel avantage pour le créancier de l’obligation d’information, dans la mesure où il pourra obtenir réparation de son préjudice sans être contraint de remettre en cause le contrat.
  • Cet avantage est particulièrement précieux en matière de cautionnement : la caution qui n’a pas été informée de la situation obérée du débiteur principal, sans pour autant établir un véritable vice du consentement, pourra néanmoins solliciter des dommages et intérêts venant, le cas échéant, se compenser avec les sommes réclamées par le créancier — sans que la garantie elle-même soit anéantie.

• Mise en œuvre de la responsabilité
  • L’obligation d’information étant de nature délictuelle, la mise en œuvre de la responsabilité de son débiteur sera subordonnée à la réunion des conditions de l’article 1240 du Code civil (préjudice, faute, lien de causalité)
    • La faute: elle sera caractérisée par le manquement à l’obligation d’information, étant précisé que la charge de la preuve pèse, non pas sur le créancier, mais sur le débiteur. Cette règle probatoire procède directement de l’article 1112-1, al. 4 du Code civil, aux termes duquel il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette dernière de prouver qu’elle l’a effectivement fournie. La caution n’a donc pas à établir un fait négatif — l’absence d’information ; il revient au créancier de démontrer qu’il s’est acquitté de son devoir.
    • Le préjudice: il consistera, le plus souvent, en la perte d’une chance, soit la possibilité pour le créancier de l’obligation d’information de ne pas conclure le cautionnement ( com., 20 oct. 2009).
    • Le lien de causalité: il devra unir la faute — le défaut d’information — au préjudice allégué. Concrètement, la caution devra établir que c’est bien la carence informationnelle qui l’a privée de la faculté de ne pas s’engager, et non quelque autre cause.
  • La mise en œuvre de la responsabilité se traduira alors par l’octroi de dommages et intérêts.
  • Plus précisément, comme le rappelle régulièrement la Cour de cassation « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée» ( 1er civ., 9 avr. 2002).

Seconde hypothèse : la violation de l’obligation d’information est génératrice d’un vice du consentement

Dans cette hypothèse, le juge peut, en plus de la mise en œuvre de la responsabilité – délictuelle – du débiteur, prononcer la nullité du cautionnement.

Le prononcé de cette nullité est, cependant, subordonné à la caractérisation d’un vice du consentement, conformément aux articles 1130 et suivants du Code civil.

a) Le vice du consentement requis : l’erreur ou le dol

La rétention d’une information déterminante est, par nature, susceptible de revêtir deux qualifications, selon l’intention qui l’anime.

Lorsque le débiteur de l’information a sciemment dissimulé un élément qu’il savait décisif pour le consentement de la caution, dans le dessein de la déterminer à s’engager, le manquement dégénère en dol par réticence, au sens de l’article 1137, al. 2 du Code civil. Tel est, par excellence, le cas du créancier — le plus souvent un établissement de crédit — qui, connaissant la situation irrémédiablement compromise de son débiteur, s’abstient d’en avertir la caution.

À défaut d’intention dolosive — lorsque l’information n’a pas été tue dans le but de tromper, mais a simplement fait défaut —, le manquement pourra encore fonder une nullité pour erreur, à la condition que celle-ci ait porté sur une qualité essentielle de la prestation ou sur la personne du débiteur, et qu’elle présente un caractère déterminant et excusable au sens des articles 1132 et suivants du Code civil.

b) Le régime de la nullité encourue

Trois traits gouvernent ainsi cette nullité. En premier lieu, son titulaire est exclusivement la caution, à l’exclusion du créancier comme du débiteur principal : nul ne peut se prévaloir d’un vice qui n’affecte pas son propre consentement. En deuxième lieu, son délai court non du jour de la conclusion du cautionnement, mais du jour où la caution a découvert — ou aurait dû découvrir — l’information qui lui avait été dissimulée. En troisième lieu, ses effets sont rétroactifs : la nullité prononcée efface le cautionnement ex tunc, comme s’il n’avait jamais existé, libérant la caution de toute obligation envers le créancier.

c) L’articulation de la nullité et de la responsabilité

Reste à préciser comment se combinent, dans cette seconde hypothèse, les deux sanctions que l’alinéa 6 autorise à cumuler. Loin de s’exclure, elles répondent à des fonctions distinctes et complémentaires.

La nullité a une fonction restitutoire : elle replace la caution dans la situation antérieure à son engagement en anéantissant ce dernier. La responsabilité a, pour sa part, une fonction indemnitaire : elle répare le préjudice que l’anéantissement du contrat ne suffit pas à effacer — par exemple, les frais exposés à l’occasion de la conclusion du cautionnement, ou tout autre dommage subsistant après restitution. Le cumul ne procure donc aucun double avantage à la caution ; il assure simplement une réparation intégrale, là où chaque sanction, prise isolément, laisserait subsister un résidu de préjudice.

Il appartiendra, en définitive, à la caution de choisir le terrain le plus opportun au regard de sa situation : se borner à solliciter des dommages et intérêts lorsqu’elle entend conserver le bénéfice de l’opération tout en obtenant compensation, ou poursuivre l’anéantissement de son engagement lorsque le vice qui l’a affecté justifie sa pleine libération.