Focus sur l’affaire Perruche

Rendu en assemblée plénière le 17 novembre 2000, l’arrêt Perruche a posé une question que la théorie générale du dommage peine encore à absorber : un enfant né handicapé peut-il se plaindre, comme d’un préjudice réparable, de sa propre naissance, dès lors qu’une faute médicale a privé sa mère du choix d’y renoncer ? Derrière le cas singulier se joue le statut même du dommage, sa définition, ses limites et le point exact où le droit consent à reconnaître qu’une situation existante constitue, pour celui qui la subit, une perte indemnisable.

Faits :

Un enfant naît lourdement handicapé à la suite d’une erreur médicale commise par un médecin. Aussi, cette erreur a-t-elle privé la mère de la possibilité de recourir à une interruption volontaire de grossesse.

Demande :

Les parents introduisent une action en justice pour obtenir réparation :

• D’une part, du préjudice occasionné par l’erreur de diagnostic du médecin, cette erreur les ayant privés de la possibilité de recourir à une IVG
• D’autre part, du préjudice de leur enfant, né handicapé

Procédure :

• Dispositif de la Cour d’appel :
  • Par un arrêt du 17 décembre 1993, la Cour d’appel de Paris déboute partiellement les parents de leur demande de réparation
• Motivation de la Cour d’appel :
  • Les juges du fond estiment, en effet, que les parents étaient parfaitement fondés à obtenir réparation du préjudice personnellement subi par eux du fait de l’erreur de diagnostic commise par le médecin.
  • Les juges du fond estiment, néanmoins, que le préjudice subi par leur enfant du fait de son handicap ne saurait faire l’objet d’une réparation dans la mesure où il n’existerait aucun lien de causalité entre la faute du médecin et le handicap de l’enfant.

Problème de droit :

La question qui se posait en l’espèce était de savoir si un enfant né handicapé à la suite d’une erreur de diagnostic d’un médecin pouvait obtenir réparation du fait de sa naissance ?

Solution de la Cour de cassation :

• Dispositif de l’arrêt :
  • Par un arrêt du 17 novembre 2000, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
  • Visa : art. 1165 et 1382 du Code civil
  • Cas d’ouverture à cassation : violation de la loi

Sens de l’arrêt

La Cour de cassation reproche, en l’espèce, à la Cour d’appel d’avoir estimé qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre l’erreur de diagnostic du médecin et le handicap de l’enfant.

Pour l’assemblée plénière, dès lors que les parents de l’enfant ont été « empêchés » de recourir à une IVG, il existe un lien de causalité entre la faute du médecin et le préjudice résultant pour l’enfant de son handicap.

Analyse de l’arrêt

La solution adoptée par la Cour de cassation interroge manifestement sur deux points :

• L’existence d’un lien de causalité entre la faute du médecin et le préjudice de l’enfant
• La réparation du préjudice de l’enfant résultant de son handicap
• Sur le lien de causalité

Une lecture attentive de l’attendu de principe de l’arrêt Perruche nous révèle que l’Assemblée plénière ne s’est pas arrêtée aux constatations des juges du fond qui attribuaient les troubles dont souffrait l’enfant à la rubéole contractée pendant sa vie intra-utérine

Elle déduit la responsabilité des praticiens vis-à-vis de l’enfant de l’existence d’une faute à l’égard de la mère : « dès lors que la mère a été empêchée »

La causalité retenue est, par conséquent, indirecte et non directe, comme l’exige pourtant l’article 1382 du Code civil.

De toute évidence, les juges du fond ne se sont guère expliqués, en l’espèce, sur le lien causal, tant il leur a paru évident que les fautes constatées n’étaient pas en corrélation avec les malformations.

Ces malformations préexistaient à leur intervention. La naissance n’a fait que les révéler, comme le thermomètre révèle la température sans en être la cause.

En clair, les échographies n’ont pas suscité de malformations sur un enfant précédemment sain.

Dans ces conditions, comment est-il possible d’affirmer que le handicap dont souffrait Nicolas Perruche a été causé par une faute consistant précisément à ne pas déceler ce handicap ?

On a soutenu que les fautes étaient bien causales, dès lors que, sans leur commission, le dommage aurait pu être évité.

Toutefois s ces fautes ont eu pour seule conséquence de priver la mère de la possibilité de recourir à l’interruption de grossesse, laquelle n’aurait alors pu faire obstacle qu’à la naissance.

De même, on a pu invoquer l’inexécution fautive du contrat médical qui cause un préjudice à un tiers, en l’occurrence l’enfant, argument en trompe-l’œil, car il ne s’agit de rien d’autre que du manquement au devoir d’information envers la mère dont celle-ci est la seule victime.

D’évidence, seule la naissance de l’enfant est en lien directe avec le handicap.

Si l’on veut découvrir un préjudice causé à l’enfant, on est contraint d’en déduire que c’est la naissance car, même informée, la mère n’aurait pu empêcher le handicap.

Elle aurait seulement pu empêcher la naissance, ce qui, par l’absurde, aurait empêché le handicap.

Le handicap étant consubstantiel à la personne de l’enfant, la tentation était donc forte pour la Cour de cassation d’amalgamer naissance et handicap.

C’est, en réalité, le préjudice consécutif au fait d’être né handicapé que l’Assemblée plénière a accepté d’indemniser.

Mais, l’enfant, en l’absence de traitement connu, aurait pareillement été atteint de malformations sans les fautes médicales.

Dans cette hypothèse, l’enfant aurait peut-être été avorté et il serait mort avec son handicap.

De nombreuses voix se sont élevées pour critiquer la décision rendue par la Cour de cassation : la cause du handicap de l’enfant, ce n’est pas la faute du médecin, mais la maladie génétique contractée par l’enfant lui-même !

Plusieurs remarques toutefois s’imposent :

• Il faut remarquer qu’en matière de causalité, les règles sont particulièrement souples.
  • Il est donc un peu hypocrite de relever dans l’arrêt en l’espèce un problème de causalité, alors que de façon générale la jurisprudence est peu regardante sur la question.
• Surtout, s’il n’y a pas de causalité entre le dommage de l’enfant – son handicap – et la faute du médecin, il n’y en a pas plus entre le dommage des parents et la faute du médecin, car la véritable cause du dommage c’est la maladie génétique de l’enfant.
• Si, dès lors, on refuse de voir un lien de causalité entre le dommage de l’enfant et la faute du médecin on doit également refuser de le voir entre le dommage des parents et l’erreur de diagnostic.
• La causalité n’est donc sans doute pas la principale problématique dans l’arrêt en l’espèce.

Cette dernière remarque mérite d’être prolongée. Si la causalité avait réellement fait obstacle à la réparation, c’est l’ensemble des chefs de préjudice qui aurait dû être écarté, y compris celui des parents. Or nul n’a jamais douté que le préjudice personnel des parents fût réparable : la faute du médecin les a bien privés de la faculté d’exercer un choix qui leur appartenait. La jurisprudence postérieure le confirme du reste avec netteté, en analysant le préjudice des parents comme une perte de chance – la perte de la possibilité de voir déceler l’affection et d’exercer le choix d’interrompre la grossesse pour motif thérapeutique – et en le mesurant à une fraction des différents chefs de préjudice résultant du handicap (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2006, n° 02-12.260). C’est dire que le véritable point de friction de l’arrêt Perruche n’était pas la causalité, mais bien la qualification du fait invoqué par l’enfant : la naissance peut-elle être tenue pour un préjudice ?

On peut d’ailleurs tenir la même réflexion à propos d’un arrêt du 24 février 2005 rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dont la problématique interroge, une nouvelle fois sur la notion de préjudice (Cass. 2^e civ., 24 févr. 2005 : n°02-11.999).

Les faits étaient les suivants :

Les enfants d’un homme handicap agissent sur le fondement de l’article 1382 pour obtenir réparation de leur préjudice moral : ils estimaient n’avoir jamais pu établir des relations ludiques et affectives normales avec leur père dont ils vivaient au quotidien la souffrance du fait de son handicap.

Parce que ce handicap était consécutif à un accident de la circulation, ils demandent réparation à celui qui avait été considéré comme responsable de l’accident.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel qui avait décidé de les indemniser.

Selon la deuxième chambre civile, il n’y aurait pas de lien de causalité entre l’accident et le préjudice allégué, car, selon elle, les enfants sont nés après l’accident de leur père : le fait de leur naissance viendrait donc briser la chaîne des causalités.

Cette affirmation est cependant très contestable.

En effet, les privations des enfants consécutives au handicap de leur père sont bien une conséquence de l’accident.

On aurait donc pu trouver un lien de causalité, si l’on avait voulu. Mais on ne l’a pas fait.

Pourquoi ?

Très certainement parce que cela serait revenu à admettre qu’être élevé par un parent handicapé était un préjudice réparable, ce qui laissait entendre que les enfants estimaient qu’il eût été préférable pour eux d’être élevés par une personne valide…

La symétrie avec l’affaire Perruche est ici saisissante. Dans les deux cas, la causalité n’est qu’un paravent : c’est en réalité la nature même de la lésion alléguée qui répugne au juge. Reconnaître que vivre auprès d’un père handicapé est un préjudice réparable reviendrait à dire que la vie de l’enfant aurait dû s’ouvrir sur un autre père ; reconnaître que naître handicapé est un préjudice réparable reviendrait à dire que la vie de l’enfant n’aurait pas dû s’ouvrir du tout. Dans les deux hypothèses, le juge se heurte moins à un obstacle technique qu’à une butée éthique : peut-on chiffrer en argent la souffrance d’exister dans une condition donnée ?

C’est, en réalité ce type de question qui est au cœur de la controverse née de l’arrêt Perruche : peut-on considérer qu’être né, certes handicapé, constitue un préjudice en soi ?

• Sur la question du préjudice

La véritable question que pose l’arrêt Perruche a trait à l’association de deux mots : « né handicapé ».

La Cour de cassation affirme dans cet arrêt que l’enfant peut obtenir réparation « du préjudice résultant de son handicap ».

Par cette formule habile, la Cour de cassation tente ici de nier qu’elle répare la naissance : comment peut-on dissocier le handicap de Nicolas Perruche et sa naissance ?

Le raisonnement tenu par la Cour de cassation est exact, mais fait l’impasse sur cette question de la réparation du préjudice que constitue la naissance !

En temps normal, pour savoir s’il y a préjudice, on se demande quelle serait la situation de la victime si le fait dommageable ne s’était pas produit.

On compare cette situation à la situation actuelle : la différence entre les deux constitue le préjudice.

Cette méthode, dite de comparaison des situations, est l’instrument ordinaire de l’évaluation du préjudice. Elle suppose que l’on puisse confronter deux états du même sujet : avant et après le fait dommageable. Or c’est précisément ce que la situation de l’enfant rend impossible, car les deux termes de la comparaison ne sont pas commensurables.

• Du point de vue de la mère, si aucune faute du médecin n’avait été commise, alors il y aurait probablement eu avortement.
  • Mais comme il y a eu une faute, la conséquence en est la naissance d’un enfant handicapé.
  • Le préjudice serait donc, non seulement le handicap, mais également la naissance de l’enfant !

• Du point de vue de l’enfant, s’il n’y a pas eu de faute, la mère procède à l’IVG et donc il n’existe pas.
  • Il n’y aurait donc aucun préjudice pour lui : il ne saurait se plaindre d’exister.
  • Or s’il n’y a pas faute, il n’existe pas.

L’argument est ici extrêmement fort. On peut néanmoins se demander si la négation de l’existence d’un préjudice est opportune.

Pour le mesurer, il faut prendre la mesure de l’impasse logique. La comparaison des situations exige que l’on confronte « l’enfant né handicapé » à « l’enfant sans la faute ». Mais « l’enfant sans la faute », c’est l’enfant non né : le second terme de la comparaison n’est pas un autre état de l’enfant, c’est son néant. Comparer l’existence handicapée au non-être est une opération que la raison juridique ne sait pas conduire, car le non-être n’est pas une situation susceptible d’évaluation. C’est en ce sens que l’on a pu dire que l’arrêt Perruche demandait au juge l’impossible : mesurer la différence entre vivre handicapé et ne pas vivre.

C’est donc là une question d’éthique qui se pose à la Cour de cassation.

Ne peut-on pas, en effet, se contenter de constater l’existence la charge financière et matérielle que représente la vie de l’enfant né handicapé ? L’enfant né handicapé ne vit pas comme les autres. Sa vie sera bien plus coûteuse que celle d’enfants valides.

Dans cette perspective, une définition du préjudice se fait sentir, ne serait-ce que pour pouvoir échapper à la question posée par l’arrêt Perruche à savoir : peut-on indemniser un enfant du fait d’être né handicapé ?

Au nom de la dignité de l’enfant, faut-il estimer qu’il est plus respectueux d’indemniser ou de ne pas indemniser ? Telle est la question qu’il faudrait se poser.

La solution à cette problématique résiderait peut-être dans la reconnaissance de dommages et intérêts punitifs.

De tels dommages et intérêt sont alloués à la victime en considération, non pas de l’existence d’un dommage, mais de la caractérisation d’une faute de l’auteur du fait dommageable.

Ces dommages et intérêts punitifs seraient donc une porte de sortie intéressante dans l’affaire Perruche.

Car en vérité, qu’est-ce que l’assemblée plénière a cherché à faire dans cette décision ?

La Cour de cassation a simplement souhaité indemniser Nicolas Perruche afin de permettre à ses parents de subvenir aux très lourdes dépenses auxquelles ils vont devoir faire face pour l’élever et l’assister dans son quotidien.

En consacrant les dommages et intérêts punitifs, il aurait été possible de retenir la responsabilité des médecins qui ont incontestablement commis une faute, sans pour autant être contraint de caractériser un préjudice qui, en l’espèce, est pour le moins difficilement caractérisable !

On échapperait ainsi au débat éthique !

Cette voie n’a toutefois pas été suivie : le droit français de la responsabilité civile demeure, sur le terrain extracontractuel comme contractuel, attaché à la fonction strictement réparatrice de la condamnation – on indemnise un préjudice, on ne sanctionne pas une faute pour elle-même. Faute pour la Cour de cassation de disposer d’un tel instrument, et faute pour elle d’avoir su – ou voulu – qualifier le préjudice avec rigueur, c’est au législateur qu’est revenu le dernier mot.

==> Deuxième étape : la réaction du législateur (loi du 4 mars 2002)

L’onde de choc provoquée par l’arrêt Perruche fut telle que le législateur intervint en quelques mois. Par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, il condamna frontalement la solution de l’assemblée plénière en posant un principe demeuré célèbre : nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. Ce texte, ultérieurement codifié à l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, opère un partage soigneux des rôles.

• L’action de l’enfant est fermée : l’enfant ne peut plus réclamer réparation du seul fait d’être né, fût-ce avec un handicap. Le législateur tranche ainsi, par voie d’autorité, la question que la Cour n’avait pas su résoudre : la naissance, même handicapée, n’est pas en soi un préjudice juridiquement réparable.
• L’action des parents est maintenue, mais cantonnée : les parents conservent le droit de demander réparation de leur seul préjudice, lorsqu’une faute caractérisée a empêché le diagnostic du handicap pendant la grossesse. En revanche, ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap ; leur compensation relève désormais de la solidarité nationale.

Le législateur substitue ainsi à la logique réparatrice de l’arrêt Perruche une logique de solidarité : ce n’est plus au responsable d’assumer le coût du handicap consubstantiel à l’enfant, mais à la collectivité, par le canal des prestations destinées aux personnes handicapées. Le débat éthique, que la consécration de dommages et intérêts punitifs aurait permis d’éluder, est ici tranché par un choix de société : on cesse de chercher dans la responsabilité civile la source d’indemnisation du handicap de naissance.

==> Troisième étape : l’épilogue contentieux (l’application de la loi dans le temps)

L’histoire ne s’arrête pas là, car le législateur avait voulu rendre son dispositif applicable aux instances en cours – c’est-à-dire aux familles qui, comme les Perruche, avaient introduit leur action avant l’entrée en vigueur de la loi. C’était priver rétroactivement ces victimes d’un droit à réparation déjà né. La Cour de cassation s’y est opposée avec fermeté, sur le terrain du droit au respect des biens.

Elle juge en effet que si une personne peut être privée d’un droit de créance en responsabilité par l’effet d’une loi, c’est à la condition, au regard de l’article 1^er du Protocole n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que soit respecté un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens. Tel n’est pas le cas d’une application immédiate aux instances engagées avant l’entrée en vigueur du texte.

La Cour de cassation a ainsi maintenu, au profit des familles dont l’action était pendante, le bénéfice de la jurisprudence Perruche, écartant l’application rétroactive de la loi. Cette résistance fondée sur la Convention européenne a été relayée, sur le terrain constitutionnel, par une question prioritaire de constitutionnalité : le Conseil constitutionnel a jugé contraire à la Constitution l’application du dispositif aux instances en cours à la date de son entrée en vigueur, et la première chambre civile a précisé la portée de cette décision en rappelant que l’autorité absolue attachée à une décision du Conseil constitutionnel s’étend à ses motifs, à la condition que ceux-ci constituent le support nécessaire de son dispositif (Cass. 1^re civ., 15 déc. 2011, n° 10-27.473).

De cet épilogue se dégage un double enseignement, qui dépasse de loin le seul cas du handicap de naissance. D’une part, le droit à réparation, une fois né de la faute, constitue un bien au sens de la Convention, que le législateur ne peut anéantir sans ménager un juste équilibre : la créance d’indemnisation est protégée comme un droit acquis. D’autre part, l’affaire Perruche illustre, mieux que toute autre, la leçon centrale de cette section : faute d’une définition substantielle du préjudice réparable, le système français demeure exposé à des questions-limites que les seuls caractères de certitude, de personnalité et de licéité ne suffisent pas à résoudre. Lorsque la lésion invoquée ne consiste ni en une perte ni en un manque à gagner, mais touche à l’existence même de la personne, c’est l’ordre juridique tout entier – juge, législateur, juge constitutionnel et juge européen – qui doit être mobilisé pour tracer la frontière de ce qui peut, ou non, être tenu pour un préjudice.

==> Deuxième étape : l’intervention du législateur.

Manifestement, telle n’est pas la voie qui a été empruntée par le législateur. Plutôt que de laisser la jurisprudence affiner, au fil des espèces, les contours de l’indemnisation reconnue dans l’affaire Perruche, le Parlement est intervenu en urgence, sous la pression des associations de personnes handicapées qui voyaient dans la solution de l’Assemblée plénière une atteinte symbolique insupportable : faire de la vie d’un enfant handicapé, fût-elle marquée par la lésion, un préjudice indemnisable revenait, selon elles, à affirmer qu’il eût mieux valu qu’il ne naquît point.

C’est dans ce contexte que la loi du 4 mars 2002 a été adoptée. Elle prévoit en son article 1^er que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ».

Ainsi, le législateur a-t-il choisi d’exclure l’indemnisation de l’enfant ainsi que celle des parents pour leur préjudice autre que moral. Il s’agit là, indéniablement, d’une double sanction : et pour les parents et pour l’enfant !

1. La condamnation de principe du préjudice tiré de l’existence

La portée du texte se mesure d’abord sur le terrain des caractères du préjudice réparable. La question soulevée par l’affaire Perruche n’était pas tant celle de la certitude du dommage — le handicap était bien établi et avéré — que celle de sa licéité. Or, en posant que nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance, le législateur a tranché une question proprement axiologique : la vie, même altérée par un lourd handicap, ne saurait être juridiquement qualifiée de dommage. L’enfant ne dispose donc d’aucune action propre, non parce que sa lésion serait incertaine, mais parce que l’ordre juridique refuse de reconnaître comme licite un préjudice dont l’objet serait l’existence même de la victime.

2. La limitation corrélative du droit des parents

L’exclusion ne s’est pas arrêtée à l’enfant. Le dispositif a également cantonné le droit à réparation des parents : ceux-ci ne peuvent obtenir, au titre de la faute de diagnostic prénatal les ayant privés de la possibilité d’interrompre la grossesse, que la réparation de leur seul préjudice moral, à l’exclusion des « charges particulières » découlant, tout au long de la vie, du handicap de l’enfant. Ces charges — frais d’éducation spécialisée, d’aménagement, d’assistance — sont renvoyées à la solidarité nationale. Le législateur a ainsi substitué à une logique de responsabilité, fondée sur la faute et le lien de causalité, une logique d’assistance collective. C’est précisément cette amputation du chef de préjudice patrimonial qui se trouvera au cœur des contentieux ultérieurs : ce que les parents revendiquaient, ce n’était pas une perte de chance abstraite, mais la prise en charge concrète et chiffrable des conséquences pécuniaires du handicap.

A cet égard, le 3^e paragraphe du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 prévoyait que « les dispositions du présent I sont applicables aux instances en cours, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation. »

Le législateur ne s’est donc pas borné à fixer une règle pour l’avenir : il a voulu qu’elle saisît immédiatement les procès déjà engagés, ne réservant que les litiges dans lesquels une décision irrévocable avait déjà reconnu le principe de l’indemnisation. C’est cette volonté d’application aux instances en cours qui confère au texte son caractère rétroactif et qui allait nourrir, durant deux décennies, un affrontement entre le législateur interne et les juges, internes comme européens.

Ce paragraphe a par suite été repris par la loi n°2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

Le texte prévoit que « Les dispositions de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles tel qu’il résulte du 1 du présent II sont applicables aux instances en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 précitée, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation. »

Cette reprise n’est pas anodine : en réinscrivant la règle transitoire dans un texte postérieur, le législateur de 2005 a entendu en consolider la portée rétroactive, dont la première rédaction avait pu paraître fragile. Ce faisant, il a aussi offert une cible nette aux contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité qui allaient suivre, puisque c’est cette disposition de 2005 que le Conseil constitutionnel finira par abroger.

==> Troisième étape : condamnation de la France par la CEDH.

La loi du 4 mars 2002 était applicable aux litiges en cours, de sorte que l’on était en présence d’une loi rétroactive.

Cette application rétroactive de la loi a, cependant, été censurée par la CEDH dans deux arrêts relatifs à des demandes d’indemnisation à l’encontre d’hôpitaux et donc formée devant le juge administratif français (CEDH, 21 juin 2006, Maurice c/ France et CEDH, 6 octobre 2005, Draon c/ France et Maurice c/ France)

La CEDH a construit son raisonnement sur l’existence d’un bien, en l’occurrence une créance de réparation d’un préjudice.

Car pour les juges strasbourgeois, les requérants ont été privés de ce bien (la créance de réparation) par l’intervention du législateur français.

Pour la CEDH il y a, en effet, eu atteinte par le législateur français au droit au respect de ses biens.

Or cette atteinte est, selon la CEDH, disproportionnée, bien qu’elle poursuive un but d’intérêt général. La Cour ne conteste pas la légitimité de l’objectif — éviter que la naissance d’un enfant handicapé ne soit qualifiée de préjudice et asseoir le financement du handicap sur la solidarité nationale. Ce qu’elle censure, c’est la méthode : en faisant rétroagir le texte sur des instances déjà engagées, le législateur a rompu le juste équilibre requis, privant les requérants, sans contrepartie suffisante, d’une créance qu’ils détenaient déjà au jour de la survenance du dommage. La proportionnalité, et non la finalité, constitue le siège du vice.

==> Quatrième étape : application par le juge français de la décision rendue par la CEDH

Ce raisonnement soutenu par la CEDH va être repris par la Cour de cassation dans trois arrêts du 24 janvier 2006 (Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, n° 02-13.775 ; 01-16.684 et 02-12.260) et par le Conseil d’État dans un arrêt du 24 février 2006 (CE, 24 févr. 2006, n° 250704, CHU Brest).

La première chambre civile y mobilise directement la grille européenne. Reprenant la lettre du Protocole, elle juge que « si une personne peut être privée d’un droit de créance en responsabilité par l’effet d’une loi, c’est à la condition (…) que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens » (n° 02-13.775). Le contrôle de conventionnalité opère ici par voie d’exception : la Cour ne supprime pas la loi, elle en écarte l’application rétroactive au cas d’espèce, parce que cette application porterait au droit de créance une atteinte disproportionnée.

L’arrêt n° 02-12.260 éclaire, pour sa part, l’objet exact de la créance ainsi sauvegardée. Il y était constant que la faute commise par le médecin avait privé la mère de la possibilité de déceler l’affection de l’enfant et d’exercer son choix d’interrompre la grossesse pour motif thérapeutique, en sorte que les parents avaient subi un dommage correspondant à une perte de chance et, partant, à une fraction des différents chefs de préjudice. Ce raisonnement confirme que la créance de réparation portait bien sur un intérêt patrimonial déterminé — la prise en charge des conséquences pécuniaires du handicap, mesurée à l’aune de la chance perdue — et non sur une indemnisation abstraite et indéterminée.

Ainsi, la solution de la Cour de cassation dégagée dans l’affaire Perruche s’impose-t-elle, désormais, au législateur interne. Par le truchement du contrôle de conventionnalité, ce que le Parlement avait entendu rétroactivement effacer renaît, dans les litiges en cours, sous la forme d’une créance protégée par le droit européen.

==> Cinquième étape : reconduite de la position de la Cour de cassation pour des affaires portant sur des naissances antérieures à la loi du 4 mars 2002

La Cour de cassation a eu à connaître, par suite, d’affaires portant sur des naissances antérieures à l’entrée en vigueur de loi du 4 mars 2002 mais avec des instances introduites ultérieurement. La difficulté se déplaçait alors : il ne s’agissait plus d’instances déjà pendantes au jour de la loi, mais de procès engagés après son entrée en vigueur, pour des dommages survenus avant elle. Fallait-il, pour déterminer l’existence d’un « bien », s’attacher à la date du fait générateur du dommage ou à celle de l’introduction de la demande en justice ?

Dans un arrêt rendu le 30 octobre 2007, la Cour de cassation a appliqué sa jurisprudence antérieure à la loi du 4 mars 2002 au dommage dont la « révélation (…) était nécessairement antérieure à l’entrée en vigueur de la loi » du 4 mars 2002 (Cass. 1^ère civ. 30 oct. 2007, n°06-17.325). Le critère retenu est donc celui du moment où le dommage s’est révélé, et non celui de l’acte de procédure : la créance se rattache à la lésion, non à sa revendication contentieuse.

Cette même solution a été reprise par un arrêt de la première chambre civile du 8 juillet 2008. La Cour de cassation a jugé dans cette décision que « les intéressés pouvaient, en l’état de la jurisprudence applicable avant l’entrée en vigueur de cette loi, légitimement espérer que leur préjudice inclurait toutes les charges particulières invoquées, s’agissant d’un dommage survenu antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi […], indépendamment de la date d’introduction de la demande en justice. » (Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2008, n°07-12.159).

L’arrêt consacre ici la notion d’espérance légitime, pivot du raisonnement européen : dès lors que, au regard de la jurisprudence en vigueur au jour du dommage, les parents pouvaient raisonnablement compter sur l’indemnisation de l’ensemble des charges particulières, ils étaient titulaires d’un intérêt patrimonial assimilable à un bien — peu important que la demande n’eût été formée qu’ensuite. C’est exactement la lecture qu’avait imposée le Protocole n° 1 : la créance en réparation prend naissance avec le dommage, et l’espérance fondée sur l’état du droit alors applicable suffit à la faire entrer dans le champ de la protection conventionnelle (rappr. n° 07-12.159, qui subordonne toute privation de la créance au respect du juste équilibre).

La Cour de cassation a suivi ici les vœux de certains civilistes, qui faisaient remarquer que « l’atteinte au droit de créance semble caractérisée de façon parfaitement égale qu’une action en justice ait été ou non formée avant l’adoption de la loi » et non pas ceux qui estimaient que le raisonnement de la CEDH n’était pas fondé sur les règles du droit civil français.

La jurisprudence antérieure à la loi du 4 mars 2002 a donc été maintenue pour tous les dommages antérieurs au 7 mars 2002, sous la seule réserve des décisions ayant force de chose jugée.

==> Sixième étape : censure par le Conseil constitutionnel de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002

Par suite, le Conseil constitutionnel le 14 avril 2010 d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par le Conseil d’État à l’occasion d’un pourvoi en cassation formé devant lui a, à son tour, écarté la rétroactivité de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002, en abrogeant la disposition de la loi du 11 février 2005 qui la prévoyait, en jugeant notamment que « si les motifs d’intérêt général précités pouvaient justifier que les nouvelles règles fussent rendues applicables aux instances à venir relatives aux situations juridiques nées antérieurement, ils ne pouvaient justifier des modifications aussi importantes aux droits des personnes qui avaient, antérieurement à cette date, engagé une procédure en vue d’obtenir la réparation de leur préjudice » (Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010).

Le raisonnement constitutionnel rejoint, sur le terrain interne, celui qu’avait tenu la CEDH au regard du Protocole : l’objectif d’intérêt général justifie que la règle nouvelle régisse l’avenir, mais non qu’elle bouleverse les droits des justiciables ayant déjà engagé une procédure. Le Conseil distingue ainsi nettement la portée d’une loi pour les instances futures, admissible, et son effet sur les procédures pendantes, censuré comme portant aux situations juridiquement constituées une atteinte excessive. Surtout, en prononçant l’abrogation de la disposition transitoire de 2005, il prive la rétroactivité de tout support légal, là où la Cour de cassation s’était bornée à l’écarter au cas par cas.

Comme l’écrit un auteur « l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 a été vaincu par l’union des juges » !

Restait toutefois à déterminer quel sort réserver aux actions concernant des enfants nés avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 mais engagées postérieurement.

==> Septième étape : réception de la décision du Conseil constitutionnel par le Conseil d’État et la Cour de cassation

Par un arrêt du 13 mai 2011, le Conseil d’État a jugé que l’effet rétroactif de la loi du 4 mars 2002 ne pouvait être neutralisé que pour les seules instances en cours à la date d’entrée en vigueur de cette loi.

Pour celles introduites postérieurement, la juridiction administrative estime qu’il y a lieu de faire rétroagir les effets de la loi (CE, ass., 13 mai 2011, n°329290). La distinction opérée par le juge administratif repose sur une lecture stricte de la portée de l’abrogation prononcée par le Conseil constitutionnel : seules les instances pendantes au jour de la loi auraient été protégées, à l’exclusion des procès ultérieurs, faute pour leurs auteurs d’avoir, à cette date, accompli l’acte procédural censé cristalliser leur droit.

La Cour de cassation, saisie la même année, a retenu une solution radicalement opposée à celle adoptée par le Conseil d’État.

Par un arrêt du 15 décembre 2011, elle a jugé que la loi du 4 mars 2002 n’avait pas vocation à s’appliquer aux dommages survenus antérieurement à son entrée en vigueur, soit aux naissances survenues avant le 7 mars 2002, quand bien même la demande en justice était postérieure (Cass. 1^ère civ., 15 déc. 2011, n° 10-27.473).

L’opposition entre les deux ordres de juridiction tient à la détermination du fait constitutif du bien. Pour la Cour de cassation, fidèle à la logique civiliste de la naissance de la créance, c’est la survenance du dommage qui fait naître le droit à réparation, indépendamment de tout acte de procédure ; pour le Conseil d’État, c’est l’engagement d’une instance avant la loi qui seul aurait constitué un bien protégé. À cette occasion, la première chambre civile rappelle aussi la portée exacte de l’autorité attachée à la décision du Conseil constitutionnel : l’autorité absolue de chose jugée ne s’attache aux motifs d’une décision qu’à la condition qu’ils soient le support nécessaire du dispositif, ce qui circonscrivait précisément l’effet de l’abrogation invoquée.

Trois ans plus tard, la Conseil d’État confirmera malgré tout sa position dans un arrêt du 31 mars 2014.

Au soutien de sa décision il affirme que les requérants, parents d’un enfant né handicapé, faute d’avoir engagé une instance avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 « n’étaient pas titulaires à cette date d’un droit de créance indemnitaire qui aurait été lui-même constitutif d’un bien au sens de ces stipulations conventionnelles » et que, à ce titre, « le moyen tiré de ce que l’application de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles aux instances engagées après le 7 mars 2002 à des situations nées avant cette date porterait une atteinte disproportionnée aux droits qui leur sont garantis par ces stipulations doit être écarté » (CE, 31 mars 2014, n°345812).

La persistance du juge administratif scelle une divergence ouverte au sein même de l’ordre juridique français : pour un même type de dommage, l’existence d’un « bien » dépend désormais de la juridiction compétente — civile pour les fautes des praticiens libéraux, administrative pour celles des établissements publics de santé. Une telle rupture d’égalité, intenable au regard de la Convention, ne pouvait que reconduire le litige à Strasbourg.

Contestant la décision rendue par le Conseil d’État, les requérants forment un recours auprès de la CEDH.

==> Huitième étape : nouvelle condamnation de la France par la CEDH

Saisie pour violation de l’article 1 du protocole additionnel (droit aux biens) et des articles 6-1 (droit au procès équitable), 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et 14 (interdiction de non-discrimination) de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme, par un arrêt du 3 février 2022, la CEDH condamne une nouvelle fois la France pour violation de l’article 1^er du protocole additionnel (CEDH, 3 févr. 2022, n° 66328/14, N. M. et a. c/ France).

Contrairement à ce qui avait été décidé par le Conseil d’État, les juges strasbourgeois considèrent que, à la date de l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, les requérants détenaient bien une créance qu’ils pouvaient légitimement espérer voir se concrétiser, conformément au droit commun de la responsabilité pour faute, s’agissant d’un dommage survenu antérieurement à l’intervention de la loi litigieuse.

1. La caractérisation d’une créance certaine en droit interne

Pour fonder sa décision, la CEDH relève que, au cas particulier, les juridictions nationales avaient établi sans ambiguïté, dans le cadre des décisions rendues, et à tous les stades de ces procédures, l’existence d’une faute ainsi que d’un lien de causalité directe entre la faute commise et le préjudice subi.

Les juridictions ont en effet considéré qu’en l’espèce la faute du centre hospitalier a conduit les requérants à croire que l’enfant conçu n’était pas atteint d’anomalie et que la grossesse pouvait être normalement menée à son terme, alors que les requérants avaient clairement manifesté leur volonté d’éviter le risque d’un accident génétique.

La faute ainsi commise a dissuadé la requérante de pratiquer tout examen complémentaire qu’elle aurait pu faire dans la perspective d’une interruption de grossesse pour motif thérapeutique.

Les conditions d’engagement de la responsabilité du Centre hospitalier étaient donc bien réunies, et les requérants disposaient par conséquent d’une créance correspondant au droit à l’indemnisation des frais liés à la prise en charge d’un enfant né handicapé après une erreur de diagnostic prénatal s’analysant en une « valeur patrimoniale ». L’on retrouve ici les caractères classiques du préjudice réparable : un dommage certain — établi et avéré, et non purement éventuel — et direct, parce que rattaché par un lien de causalité non équivoque à la faute. C’est cette consistance, reconnue par les juges du fond eux-mêmes, qui interdisait de tenir la créance pour une simple expectative.

2. La date de naissance de la créance et l’espérance légitime

Quant à la date à laquelle cette créance aurait été constituée en droit interne sans l’application contestée des dispositions de l’article L. 114-5 du CASF, la CEDH relève que les jurisprudences administratives et judiciaires sont concordantes : le droit à réparation d’un dommage, quelle que soit sa nature, s’ouvre à la date à laquelle se produit le fait qui en est directement la cause, et ce, indépendamment de la date d’introduction d’une demande en justice tendant à la réparation de ce dommage (voir paragraphe 19 ci-dessus).

Elle en déduit que, compte tenu des principes de droit commun français et de la jurisprudence constante en matière de responsabilité selon lesquels la créance en réparation prend naissance dès la survenance du dommage qui en constitue le fait générateur, les requérants pouvaient légitimement espérer pouvoir obtenir réparation de leur préjudice correspondant aux frais de prise en charge de leur enfant handicapé dès la survenance du dommage, à savoir la naissance de cet enfant.

Or cette espérance est née antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 ; d’où la naissance avant cette date de leur créance d’indemnisation. Ils étaient donc titulaires d’un “bien” au sens de la première phrase de l’article 1 du Protocole n° 1, lequel s’applique dès lors en l’espèce. La Cour rétablit ainsi l’unité que la divergence des juridictions internes avait rompue : ce n’est pas l’acte de procédure, mais le fait générateur du dommage qui détermine la naissance de la créance, et partant l’existence du bien que l’État ne pouvait rétroactivement anéantir sans rompre le juste équilibre.

==> Bilan : ce que la saga Perruche révèle des caractères du préjudice réparable

Au terme de cette longue confrontation entre le législateur et les juges, l’affaire Perruche dépasse de loin la seule question du handicap congénital : elle constitue une véritable épreuve de vérité pour la théorie des caractères du préjudice réparable. On y retrouve, articulés en pleine lumière, les trois critères que la doctrine assigne classiquement au préjudice indemnisable : il doit être certain, personnel et licite.

Sur le terrain de la certitude, la saga confirme que l’exigence essentielle n’est pas tant l’actualité du dommage que son caractère établi et avéré : un préjudice futur demeure réparable dès lors qu’il apparaît comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et qu’il est susceptible d’estimation. Les charges particulières liées au handicap, bien que devant s’étaler sur toute la vie de l’enfant, étaient à cet égard certaines dans leur principe — c’est précisément cette certitude qui fondait l’existence d’une créance, et donc d’un bien.

Sur le terrain du caractère personnel, l’affaire a rappelé qu’il faut soigneusement distinguer le préjudice propre de l’enfant et celui des parents : le législateur a fermé l’action de l’enfant tout en n’ouvrant aux parents que la réparation de leur préjudice moral, séparant ainsi des chefs de dommage que la responsabilité de droit commun aurait, sans le texte, embrassés ensemble.

Sur le terrain de la licéité enfin, c’est l’apport le plus profond : en posant que nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance, l’ordre juridique a refusé de qualifier l’existence elle-même de dommage, opposant à la logique réparatrice une limite axiologique irréductible. La réparation, par-delà la mécanique de la causalité, demeure subordonnée à la reconnaissance d’un intérêt légitime juridiquement protégé.

Reste enfin l’enseignement transversal de cette saga sur la réparabilité elle-même : déterminée par sa conformité aux critères posés par la jurisprudence, elle ne procède pas de la seule loi, mais résulte d’un dialogue — ici, d’un véritable affrontement — entre le législateur, les juges internes et le juge européen. L’union des juges aura finalement imposé que, lorsqu’une créance de réparation est née sous l’empire d’un droit qui la consacrait, elle constitue un bien que le législateur ne peut rétroactivement effacer sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect des biens.