La cessation des paiements: notion, régime

Parmi les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde, la cessation des paiements occupe une place singulière : elle s’y présente non comme un seuil à franchir, mais comme une frontière à ne pas avoir atteinte, la sauvegarde demeurant l’apanage du débiteur qui n’est pas encore en état de cessation des paiements. Comprendre l’accès à cette procédure suppose donc de cerner avec précision une notion dont les éléments constitutifs et le régime commandent, en amont, le partage entre les différents dispositifs du Livre VI du Code de commerce.

La cessation des paiements est une notion centrale du droit des entreprises en difficulté : de la caractérisation de ses éléments constitutifs dépend l’ouverture ou non d’une procédure collective.

Sous l’empire de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, la cessation des paiements était le seul critère permettant l’ouverture d’une procédure judiciaire, à l’exception des cas exceptionnels d’« ouverture-sanction » de la procédure.

Désormais, depuis l’instauration de la procédure de sauvegarde par la loi du 25 juillet 2005, le déclenchement d’une procédure collective n’est plus lié à l’existence avérée d’une cessation des paiements, tandis que les procédures amiables de résorption des difficultés des entreprises peuvent intervenir après la cessation des paiements du débiteur.

Cette évolution traduit un véritable déplacement de la fonction assignée à la notion. D’abord conçue comme le seuil unique de bascule dans le traitement judiciaire des difficultés, la cessation des paiements joue aujourd’hui un double rôle : tantôt elle ferme l’accès à un dispositif — la sauvegarde, réservée au débiteur qui n’est pas encore en cessation des paiements —, tantôt elle l’ouvre — le redressement et la liquidation judiciaires, qui la supposent acquise. Loin d’avoir perdu de son importance, la notion demeure ainsi le pivot autour duquel s’organise l’ensemble du Livre VI du Code de commerce.

Immédiatement une nouvelle d’ordre notionnel se pose : qu’est-ce que la cessation des paiements ?

Cette précision liminaire commande une distinction décisive. La cessation des paiements n’est pas synonyme d’insolvabilité. Un débiteur peut être insolvable — son passif total excédant son actif total — sans être en cessation des paiements, dès lors qu’il parvient à honorer ses échéances grâce à des réserves de crédit ou à des concours bancaires. À l’inverse, un débiteur dont le patrimoine est globalement excédentaire peut se trouver en cessation des paiements s’il ne dispose pas, à l’instant considéré, des liquidités nécessaires au règlement de ses dettes échues. La notion est ainsi une notion de trésorerie, et non de solvabilité : elle s’apprécie au regard d’un rapport instantané entre ce qui est dû et ce qui est immédiatement disponible.

Pour être complet, il conviendra, après avoir cerné la notion, d’envisager son régime juridique.

I) La notion de cessation des paiements

Étrangement, tandis que le siège du droit commun des procédures collectives est situé dans la partie du Code de commerce dédiée à la procédure de sauvegarde, la définition de la cessation des paiements est traitée, quant à elle, dans la partie consacrée à la procédure de redressement judiciaire.

À bien y réfléchir, cette localisation de la notion de cessation des paiements dans le Titre III du Livre VI n’est, en soi, pas illogique.

Le législateur a souhaité envisager cette notion, non pas dans sa fonction négative (condition d’exclusion de la procédure de sauvegarde), mais dans sa fonction positive (condition d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire).

Ces remarques liminaires effectuées, que doit-on entendre par la notion de cessation des paiements ?

Classiquement, les auteurs envisagent cette notion en adoptant une double approche, la première positive, la seconde négative.

Nous ne dérogerons pas à la règle.

A) L’approche positive de la cessation des paiements

Initialement, la cessation des paiements n’était définie par aucun texte. Aussi, la définition de cette notion était, jusqu’assez tardivement, pour le moins rudimentaire.

Dans un premier temps, la jurisprudence estimait que la cessation des paiements était caractérisée dès lors que le débiteur n’était pas en mesure de régler une dette à l’échéance.

Puis, les Tribunaux ont sensiblement modifié leur appréciation de la cessation des paiements en considérant qu’elle était établie dès lors que la situation du débiteur était gravement compromise et non pas seulement momentanément obérée.

Enfin, dans un arrêt de principe rendu par la Chambre commerciale en date du 14 février 1978, la Cour de cassation a considéré que l’état de cessation des paiements est caractérisé lorsque le débiteur n’est pas « mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » (Cass. com. 14 févr. 1978).

Par cet arrêt, la Cour de cassation posait les premiers jalons de la définition de la cessation des paiements.

Et pour cause, le législateur la reprendra lors de l’adoption de la loi du 25 janvier 1985.

Cette définition a, par la suite, été reprise par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

L’article L. 631-1 du Code de commerce dispose en ce sens que « il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements »

L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a précisé cette définition en ajoutant au texte que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. »

Cet ajout n’est pas anodin. En consacrant expressément la possibilité, pour le débiteur, d’écarter la qualification en établissant qu’il bénéficie de réserves de crédit ou de moratoires, le législateur a, ainsi qu’on le verra, pris parti dans une controverse jurisprudentielle nourrie — celle de l’exigibilité — et fixé la charge de la preuve : il appartient au débiteur, et à lui seul, de démontrer l’existence de tels soutiens.

Que retenir de cette définition de la cessation des paiements, dont l’ébauche a d’abord été faite par la jurisprudence, puis qui a été précisée après avoir été consacrée par le législateur ?

Il ressort de l’article L. 620-1 du Code de commerce que trois éléments constitutifs caractérisent la notion de cessation des paiements :

• Un passif exigible
• Un actif disponible
• Une impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible

Ces trois éléments sont cumulatifs : la défaillance ne se déduit pas de la seule existence d’un passif échu, ni de la seule pénurie de liquidités, mais de la confrontation de l’un à l’autre. C’est cette confrontation — l’impossibilité avérée de couvrir le premier au moyen du second — qui constitue le cœur de la notion. Encore faut-il, pour la maîtriser, cerner avec précision chacun de ses deux termes, à commencer par le passif exigible.

1. 1) Le passif exigible

Que doit-on comprendre par passif exigible ? Toute la difficulté de cerner le sens à donner à cette formule réside dans le terme exigible.

À la vérité, cet adjectif recèle un sens manifeste et un sens moins évident qui prête à discussion.

Aussi convient-il d’envisager les deux sens.

a) Le sens manifeste de la notion de passif exigible

Deux enseignements peuvent immédiatement être tirés de l’adjectif exigible :

• D’une part, le passif qui doit être pris en compte pour apprécier la cessation des paiements n’est pas celui qui rassemble la totalité des dettes du débiteur.
  • Seules les dettes exigibles peuvent être intégrées dans le calcul du ratio passif/actif
  • Les dettes non encore arrivées à terme ou conditionnelles doivent être exclues du calcul.

• D’autre part, par passif exigible il faut entre celui qui commande un paiement immédiat de la part du débiteur, soit le passif échu.
  • Le passif échu est celui qui est dû sans terme, ni condition
  • Le créancier est fondé à en revendiquer le paiement immédiat

Cette première délimitation appelle une précision quant aux dettes qui en sont écartées. Sont exclues du passif exigible non seulement les dettes affectées d’un terme non encore échu — celles dont l’échéance est reportée à une date future —, mais encore les dettes affectées d’une condition suspensive, dont l’existence même demeure incertaine tant que l’événement n’est pas survenu. Sont en revanche comprises les dettes dont le terme est échu comme celles qui sont nées sans terme et sont, partant, immédiatement exigibles. Cette ligne de partage emprunte directement à la théorie générale des obligations.

b) Le sens discuté de la notion de passif exigible

En pratique, l’état de cessation des paiements se révélera lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de procéder au règlement d’une dette échue.

Encore faut-il toutefois que le créancier constate le défaut de paiement du débiteur.

À la vérité, tant que le débiteur n’est pas actionné en paiement, l’état de cessation des paiements relève du domaine de l’abstrait en ce sens qu’il ne produit aucun véritable effet.

Cette situation, qui dans le monde des affaires se rencontre fréquemment, conduit alors à se demander si l’exigibilité à laquelle fait référence l’article L. 620-1 du Code de commerce doit se comprendre

• au sens strict, c’est-à-dire au sens de passif échu ?

OU

• au sens large, c’est-à-dire au sens de passif exigé par le créancier ?

Selon que l’on retient l’une ou l’autre conception, la situation est, de toute évidence, plus ou moins favorable au débiteur.

• Si l’on retient une conception stricte, la seule existence d’un passif échu suffit à caractériser le premier élément constitutif de la cessation des paiements
• Si, au contraire, l’on retient une conception souple, tant que le créancier n’a pas actionné le débiteur en paiement, celui-ci ne peut pas être considéré comme se trouvant en cessation des paiements, nonobstant l’existence d’un passif échu.

L’enjeu de cette alternative n’est pas seulement théorique : il commande le moment même de bascule dans la procédure collective. La conception stricte avance la date de cessation des paiements, au risque de précipiter dans le traitement judiciaire un débiteur dont le créancier eût pu, en fait, patienter ; la conception souple la recule, au prix d’un allongement de la période durant laquelle l’entreprise continue de fonctionner alors qu’elle est, juridiquement, déjà défaillante. Derrière une querelle de mots se joue ainsi l’équilibre entre la protection du débiteur et celle des tiers, que la procédure a précisément pour fonction de préserver.

Quel raisonnement tenir pour justifier l’une ou l’autre approche de la notion d’exigibilité ?

La question a fait l’objet d’un important débat doctrinal nourri par un contentieux fourni.

Surtout, il ressort de la jurisprudence que la position de la Cour de cassation sur cette question a considérablement évolué jusqu’à finalement être consacrée en 2008 par le législateur.

i) Première étape : adoption d’une conception souple de la notion de passif exigible

Tout d’abord, dans un certain nombre d’arrêts, la Cour de cassation a pu estimer que l’absence de réclamation du paiement d’une dette par le créancier auprès du débiteur pouvait s’analyser comme l’octroi tacite d’un délai de paiement (V. en ce sens com. 22 févr. 1994)

Ensuite, dans un arrêt du 12 novembre 1997, la chambre commerciale a condamné une Cour d’appel pour n’avoir pas tiré les conséquences de la non-réclamation par le Trésor d’une dette fiscale au débiteur ( com. 12 nov. 1997)

Pour la Cour de cassation le défaut de paiement de cette dette n’était, en effet, pas suffisant pour établir le défaut de paiement du passif exigible, contrairement à ce qui avait été jugé par les juges du fond.

Avec cet arrêt, la chambre commerciale introduit l’idée que, au fond, seules les dettes exigées par le créancier doivent être prises en compte dans la détermination du passif exigible.

Cette position – libérale – de la Cour de cassation a été confirmée, un an plus tard, dans un arrêt controversé rendu le 28 avril 1998 ( com 28 avr. 1998).

• Faits
  • Deux associés souhaitent dissoudre leur société
  • La gérante de la société désignée par le liquidateur amiable pour l’occasion informe le bailleur des locaux dans lesquels est établie la société de son intention de résilier le bail
  • Le bailleur oppose le non-achèvement de la période triennale en cours, de sorte que la résiliation ne peut intervenir immédiatement
  • Plus aucun loyer n’est alors payé par la société après sa dénonciation du bail
  • Le bailleur assigne la société en paiement des loyers arriérés
  • Le bailleur l’assigne ensuite en redressement judiciaire
  • La société est alors placée en liquidation judiciaire par jugement du 10 juin 1992

• Demande
  • Le liquidateur demande à ce que la date de cessation des paiements soit reportée au jour du premier impayé de loyer de la société

• Procédure
  • Par un arrêt du 7 septembre 1995, la Cour d’appel de Caen déboute le liquidateur de sa demande
  • Les juge du fond estiment la date de cessation des paiements ne peut pas être reportée antérieurement au moment où la dette est exigée par le créancier.
  • Or en l’espèce, la dette a été exigée après qu’elle soit échue

• Moyens des parties
  • Le liquidateur soutient que la date qui doit être retenue pour déterminer la cessation des paiements, c’est le moment où la dette devient exigible et non le moment où la dette est exigée.

• Solution
  • Par un arrêt du 28 avril 1998, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur.
  • Au soutien de sa décision elle affirme que « le passif à prendre en considération pour caractériser l’état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur »
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, dès lors que la dette n’est pas réclamée par le créancier au débiteur, quand bien même elle serait exigible, elle ne permet pas de faire constater l’état de cessation des paiements.

• Analyse
  • Pour mémoire, l’article L. 631-1 du Code de commerce prévoit que la cessation des paiements c’est la situation d’une entreprise qui se trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.
  • Il ressort de cette disposition qu’est seul évoqué le terme « exigible »
  • Le terme « exigé » ne figure nullement dans le texte.
  • La première conséquence – immédiate – que l’on peut tirer de cette décision, c’est que la Cour de cassation ajoute une condition à la loi.
  • Pourquoi, cet ajout ?
  • Sans aucun doute pour retarder la cessation des paiements.
  • Car pour la Cour de cassation, à tout le moins c’est ce qui ressort de sa décision, dès lors que la dette n’est pas exigée par le créancier, sa situation n’est pas suffisamment grave pour justifier la constatation des paiements, dont il résultera l’ouverture d’une procédure collective.
  • Cette solution repose sur l’idée qui consiste à dire que, au fond, la période qui s’écoule entre le moment où la dette est exigible et le moment où la dette est exigée peut s’analyser comme un délai de paiement consenti au débiteur.
  • Il en résulte que ce délai de paiement est à mettre au crédit de l’actif disponible.
  • On peut alors en déduire qu’une dette échue n’a pas à être prise en compte dans la détermination du passif dès lors que le créancier consent à son débiteur des facilités de paiement ou des reports d’échéance.
  • C’est la théorie de « la réserve de crédit »
  • L’exigibilité de la dette ne suffit donc pas ; il faut encore que le paiement ait été demandé puisque, sauf cas exceptionnels, une mise en demeure est nécessaire pour constater la défaillance du débiteur.
  • Sans compter que, tant que le paiement de la dette n’est pas réclamé au débiteur, il bénéficie d’une « réserve de crédit ».
  • C’est en ce sens que la Cour de cassation a préféré parler de passif exigé plutôt que de passif simplement exigible.
  • Le passif à prendre en considération est donc le passif qui n’a pas été payé alors qu’on avait demandé au débiteur qu’il le soit.

• Critiques
  • La position adoptée par la Cour de cassation fait certes profiter le débiteur de l’inertie de son créancier
  • Elle conduit cependant à retarder sensiblement le déclenchement et donc corrélativement l’efficacité de la procédure.
  • Si l’insuffisance de l’actif disponible est parfois difficile à caractériser notamment lorsque le débiteur continue à faire face à ses échéances en utilisant des moyens ruineux ou frauduleux, il en allait différemment en l’espèce puisque l’entreprise n’a pas pu établir qu’elle disposait d’une quelconque trésorerie.
  • La cessation des paiements semblait donc d’autant plus acquise que l’entreprise était en fait dans une situation irrémédiablement compromise qui n’est certes pas nécessaire à la qualification mais qui témoigne néanmoins du caractère inéluctable de la procédure.
  • La position adoptée par la Cour de cassation est donc dangereuse.
  • Pourquoi vouloir retarder à tout prix la cessation des paiements alors qu’elle est inévitable ?
  • Cela n’a pas grand sens
  • Plus fondamentalement, faire dépendre la qualification d’un fait étranger au débiteur — la diligence ou la passivité de son créancier — revient à subordonner l’ouverture de la procédure à une circonstance aléatoire, au mépris de l’intérêt des autres créanciers, des salariés et des tiers, que le retard expose à la poursuite d’une activité déficitaire.
  • Cette jurisprudence a-t-elle survécu à l’adoption de la loi du 26 juillet 2005 ?

ii) Deuxième étape : adoption d’une conception stricte de la notion de passif exigible

Dans un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation a durci sa position quant à l’approche de la notion de passif exigible ( com. 27 févr. 2007)

• Faits
  • Une société est placée en liquidation judiciaire
  • Suite à une réformation du jugement, c’est finalement une procédure de redressement judiciaire qui est ouverte

• Demande
  • La date de cessation des paiements arrêtée par le Tribunal est contestée par la société et le mandataire ad hoc

• Procédure
  • Par un arrêt du 13 septembre 2005, la Cour d’appel de Paris ne fait pas droit à la demande des appelants quant à une modification de la date de cessation des paiements
  • Les juges du fond ont estimé en l’espèce que l’actif disponible de la société n’était pas suffisant pour couvrir le passif exigible

• Moyens
  • Premier reproche
    • L’auteur du pourvoi reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas tenu compte, dans le calcul de l’actif de la société, de deux immeubles, qui faisaient certes l’objet d’un droit de préemption par la Mairie, ce qui donnerait lieu à une indemnisation au prix du marché.
    • Il aurait donc fallu tenir compte de la valeur de ces immeubles dans le calcul de l’actif disponible
  • Second reproche
    • L’auteur du pourvoi reproche aux juges du fond d’avoir reporté la date de cessation des paiements, alors que le passif de la société était certes exigible, mais non encore exigé par le créancier
    • L’auteur du pourvoi s’appuie ici sur la solution dégagée dans l’arrêt du 28 février 1998

Le premier reproche mérite, à lui seul, un mot d’explication, car il touche à l’autre versant de la définition — l’actif disponible. Pour qu’un bien soit porté à l’actif disponible, il ne suffit pas qu’il ait une valeur ; encore faut-il qu’il soit immédiatement réalisable, c’est-à-dire mobilisable à très court terme sans formalité préalable. Or des immeubles non encore vendus — fussent-ils promis à une cession imminente dans le cadre d’une opération de préemption ou d’expropriation — ne répondent pas à cette exigence : leur réalisation suppose des actes et des délais. Ils demeurent donc étrangers à l’actif disponible, alors même que leur valeur excéderait le passif exigible. La Cour de cassation a constamment rejeté l’intégration de tels biens au calcul, à l’instar des créances simplement à recouvrer ou des garanties à première demande, qui ne procurent pas davantage de liquidités immédiates.

• Solution
  • Par un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société et son mandataire ad hoc
  • La Cour de cassation estime en l’espèce que « la société, qui n’avait pas allégué devant la cour d’appel qu’elle bénéficiait d’un moratoire de la part de ses créanciers, ne faisait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif de sorte que la cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision»»
  • Cela signifie, autrement dit, que le crédit dont est susceptible de jouir le débiteur ne saurait se déduire de l’attitude passive du créancier
  • Pour la Cour de cassation, la décision du créancier de faire crédit au débiteur doit être univoque et prouvée
  • Si l’on compare cette décision avec l’arrêt rendu en 1998, il apparaît que la Cour de cassation opère ici un véritable revirement de jurisprudence.
  • Elle considère que le critère légal du « passif exigible » ne doit pas être combiné avec le critère prétorien du « passif exigé »
  • La Cour de cassation nous indique par là même que le crédit dont peut se prévaloir le débiteur pour être pris en compte dans l’actif disponible, et non dans le passif exigible, doit procéder d’une démarche volontaire et surtout expresse du créancier.
  • Le crédit consenti au débiteur ne doit pas se déduire de l’inaction du créancier, sauf à encourir une requalification en dette exigible.

La portée de ce revirement se mesure à l’aune du renversement probatoire qu’il opère. Sous l’empire de l’arrêt de 1998, l’inaction du créancier suffisait à exclure la dette du passif exigible ; depuis 2007, c’est au débiteur qu’il incombe d’établir positivement qu’il bénéficie d’un moratoire ou de réserves de crédit. La passivité du créancier n’emporte plus, à elle seule, aucune conséquence favorable : seul le crédit expressément et volontairement consenti est pris en compte, et c’est à celui qui s’en prévaut d’en rapporter la preuve. La solution sera, on l’a vu, scellée l’année suivante par l’ordonnance du 18 décembre 2008, qui inscrit dans la loi l’exigence d’une démonstration, par le débiteur, des réserves de crédit ou des moratoires dont il se réclame.

• Portée
  • L’abandon du critère du « passif exigé » ne fait aucun doute à la lecture d’un arrêt rendu le même jour par la Chambre commerciale.
  • Dans cette décision la Cour de cassation décide que « lorsque le débiteur n’allègue pas devant la cour d’appel qu’il bénéficie d’un moratoire de la part de ses créanciers et ne fait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif, la cour d’appel peut décider que le passif est exigible, même s’il n’est pas exigé» ( com., 27 févr. 2007).
  • Plus récemment, la chambre commerciale est venue préciser que les sommes correspondant à « un moratoire obtenu pour les dettes sociales» devaient être soustraites du passif exigible ( com., 18 mars 2008).

iii) Troisième étape : Consécration légale de la conception stricte de la notion de passif exigible

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses deux arrêts du 27 février 2007 a été reprise par le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008.

Ce texte est venu compléter l’article L. 631-1 du Code de commerce en y apportant la précision que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. »

L’apport de cette disposition est double. Elle confirme, d’une part, que le passif à prendre en considération est le passif exigible — c’est-à-dire échu et non assorti d’un terme — et non le passif exigé, en sorte que le débiteur ne saurait échapper à la qualification au seul motif que ses créanciers se sont abstenus de réclamer leur dû. Elle réserve, d’autre part, l’hypothèse dans laquelle le débiteur bénéficie de délais ou de soutiens qui neutralisent l’exigibilité apparente de son passif.

Il ressort de cette disposition que c’est donc au débiteur qu’il appartiendra de prouver l’existence d’un délai de paiement ou d’une réserve de crédit. La charge probatoire se trouve ainsi répartie : le créancier supporte la preuve des éléments constitutifs de la cessation des paiements, tandis que le débiteur supporte celle des circonstances qui en paralysent les effets.

Cette exigence ne déroge toutefois en rien à la règle aux termes de laquelle il revient au créancier, en toute hypothèse, d’établir au soutien de son assignation en redressement ou en liquidation judiciaire l’état de cessation des paiements du débiteur. Autrement dit, le renversement de la charge de la preuve ne joue qu’au stade de la réserve de crédit ; il ne dispense nullement le demandeur de rapporter, au préalable, la preuve d’un passif exigible que l’actif disponible ne permet pas de couvrir.

c) L’exigence d’un passif exigible reposant sur une créance certaine et liquide

Bien que l’article L. 631-1 du Code de commerce ne semble conditionner la cessation des paiements qu’à l’établissement d’un passif exigible, celui-ci n’en doit pas moins reposer sur une créance certaine et liquide.

La dette qui fonde la procédure doit, en effet, réunir trois qualités cumulatives, qu’il convient de définir avec précision avant d’en mesurer la portée.

Autrement dit, le Tribunal ne devra pas s’arrêter à la seule constatation du défaut de paiement du débiteur ; il devra également vérifier que les créances dont se prévaut le créancier sont certaines et liquides. Le simple impayé ne fait pas présumer la cessation des paiements : encore faut-il que la dette inexécutée soit juridiquement incontestable.

Pour constituer un élément de la cessation des paiements, la dette impayée ne doit pas être litigieuse, c’est-à-dire qu’elle ne doit être contestée :

• ni dans son existence
• ni dans son montant
• ni même dans son mode de paiement

La raison en est aisément compréhensible. Tant qu’une instance est pendante sur le sort de la créance, celle-ci demeure affectée d’un aléa qui en compromet la certitude : le juge du fond peut en réduire le montant, voire en nier l’existence. Or, fonder une procédure collective — mesure aux conséquences considérables pour le débiteur — sur une dette susceptible d’être ultérieurement anéantie reviendrait à exposer celui-ci aux rigueurs d’un dessaisissement injustifié. C’est cette logique de prudence que la jurisprudence met en œuvre.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 novembre 2008 est une illustration de cette exigence (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 2008).

• Faits
  • Une SCI est condamnée en référé à payer deux provisions à une société avec laquelle elle était en litige.
  • Les sommes allouées par le Tribunal à la société qui est sortie gagnante du procès ne sont pas réglées

• Demande
  • Assignation en redressement judiciaire

• Procédure
  • Par un arrêt du 25 octobre 2007, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande du créancier : ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
  • Les juges du fonds estiment que la créance litigieuse était exigible dans la mesure où une ordonnance de référé est assortie, de plein droit, de l’exécution provisoire.
  • Dès lors, compte tenu de l’état de l’actif disponible de la société débitrice, la cessation des paiements ne pouvait être que constatée

• Solution
  • Par un arrêt du 25 novembre 2008, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
  • Elle considère que « le sort définitif de la créance était subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne pouvait être incluse dans le passif exigible retenu »
  • Pour la première civile, la créance litigieuse ne pouvait donc pas être qualifiée en l’espèce de créance exigible, dans la mesure où son sort définitif n’était pas encore scellé.
  • Tant que les juges du fond n’ont pas statué, la créance demeure incertaine, d’où l’impossibilité de l’intégrer dans le calcul du passif exigible.

On observera que l’existence d’un titre exécutoire assorti de l’exécution provisoire — telle l’ordonnance de référé — ne suffit pas à conférer à la créance le caractère certain qui lui fait défaut. L’exécution provisoire emporte exigibilité immédiate de la condamnation, mais elle laisse entière la contestation au fond ; or c’est cette contestation, et non l’aptitude à exécuter, qui prive la créance de certitude. La distinction entre exigibilité et certitude est ici décisive : une créance peut être exigible sans être certaine, et cette seule circonstance suffit à l’exclure du passif déterminant.

2) L’actif disponible

Pour être en cessation des paiements, le débiteur doit se trouver dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Quel sens donner à la formule « actif disponible » ?

Il s’agit de l’actif immédiatement réalisable, soit celui que le débiteur est en mesure de rassembler afin de satisfaire à la demande de règlement du créancier.

a) Problématique

La difficulté soulevée par la notion d’actif disponible réside dans la question de savoir ce que l’on doit entendre par « disponible ».

Plus précisément, à partir de quand peut-on considérer que l’actif du débiteur est disponible ?

Est-ce seulement l’actif mobilisable immédiatement ? À très court terme ? À court terme ? À moyen terme ?

Où placer le curseur ?

Si le débiteur possède des biens immobiliers, doivent-ils être pris en compte dans le calcul de l’actif disponible ou doit-on estimer que l’existence d’un délai entre la demande du créancier et la vente des biens ne permet pas de les intégrer dans l’actif disponible ?

L’enjeu de cette ligne de partage est considérable. Selon que l’on y range ou non le patrimoine immobilisé du débiteur, une même entreprise pourra être déclarée in bonis ou en état de cessation des paiements. Un débiteur dont l’actif net est largement positif — parce qu’il détient des immeubles de grande valeur — peut néanmoins se trouver en cessation des paiements s’il ne dispose d’aucune liquidité pour honorer ses dettes échues. C’est dire que la cessation des paiements n’est pas une mesure de l’insolvabilité — laquelle suppose un passif supérieur à l’actif total — mais une mesure de l’illiquidité : ce qui est en cause, ce n’est pas la richesse du débiteur, mais son aptitude à payer dans l’instant.

b) La jurisprudence

Il ressort de la jurisprudence que la notion d’actif disponible est entendue très étroitement par la Cour de cassation.

Bien que cette dernière n’ait pas donné de définition précise de la notion, ses différentes décisions permettent de cerner son niveau d’exigence à l’endroit des juges du fond. Le fil conducteur en est constant : seul l’actif susceptible d’une mobilisation immédiate échappe à l’exclusion, tout élément dont la réalisation requiert un délai ou une formalité étant impitoyablement écarté.

i) Les éléments exclus de l’actif disponible

• Les biens immobiliers
  • Dans un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation a estimé que « l’actif de la société, constitué de deux immeubles non encore vendus, n’était pas disponible » ( com. 27 févr. 2007)
  • En l’espèce, le débiteur était pourtant sur le point de recevoir paiement du prix de vente dans le cadre d’une opération d’expropriation.
  • Cet argument n’a toutefois pas convaincu la chambre commerciale qui a confirmé l’état de cessation des paiements constaté par la Cour d’appel.
  • La proximité, même grande, de l’encaissement du prix est ainsi indifférente : tant que la vente n’est pas réalisée et le prix effectivement perçu, l’immeuble demeure un élément d’actif immobilisé, étranger à l’actif disponible.

• Le fonds de commerce
  • Dans un arrêt du 26 janvier 2015, la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de l’exclusion du fonds de commerce de l’actif disponible du débiteur.
    • Faits
      • Une société est placée en redressement judiciaire après constat de l’état de cessation des paiements
    • Demande
      • Le liquidateur assigne le dirigeant de la société débitrice en paiement des dettes sociales pour n’avoir pas déclaré l’état de cessation des paiements dans les délais
    • Procédure
      • Par un arrêt du 26 janvier 2015, la Cour d’appel de Pau déboute le liquidateur de sa demande
      • Les juges du fond estiment que l’état de cessation des paiements est intervenu à une date postérieure de celle évoquée par le liquidateur
      • Pour eux, devait être pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements, la valeur du fonds de commerce mis en vente de la société débitrice
    • Solution
      • La Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
      • La Cour de cassation estime, indépendamment de la question du passif exigible, que le fonds de commerce, bien que mis en vente, ne constitue pas un élément de l’actif disponible.
      • La chambre commerciale adopte ici une vision très restrictive de l’actif disponible.
      • Il ne peut s’agir que de l’actif réalisable et mobilisable immédiatement.
      • Or ce n’est pas le cas d’un fonds de commerce mis en vente.
    • Analyse
      • Que retenir de cette décision ?
      • L’actif disponible ne comprend pas les biens réalisables à court terme, ce qui est le cas des immobilisations.
      • Elles doivent donc être systématiquement exclues de l’assiette de l’actif disponible.
      • La mise en vente d’un bien, fût-elle effective, ne le rend pas pour autant disponible : c’est la réalisation — l’encaissement du prix — et non l’intention de céder qui ouvre l’accès à l’actif disponible.

• Une créance à recouvrer
  • La Cour de cassation considère régulièrement qu’une créance à recouvrer ne peut pas être intégrée dans le calcul de l’actif disponible
  • Dans un arrêt du 7 février 2012 elle a estimé en ce sens que « si le montant d’une créance à recouvrer peut, dans certaines circonstances exceptionnelles, être ajouté à l’actif disponible, il résulte des conclusions de Mme Y… que, non seulement, celle-ci n’indiquait pas dans quel délai elle escomptait percevoir le montant de la créance qu’elle invoquait sur le Trésor, mais que celle-ci était égale au montant total des sommes déclarées par le comptable public en 2007 diminué du montant global des décharges d’impositions qu’elle avait obtenues, à la fois par décision d’une juridiction administrative du 1er juin 2010 et par décision de l’administration du 3 août 2006, antérieure aux déclarations des créances fiscales, lesquelles n’ont, dès lors, porté que sur les sommes estimées encore dues, de sorte qu’il n’existait, au vu des conclusions, de certitude ni sur l’existence d’un solde en faveur de Mme Y…, ni sur la possibilité de son encaissement dans des conditions éventuellement compatibles avec la notion d’actif disponible ; que la cour d’appel n’était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes »
  • Autrement dit, pour la chambre commerciale parce que le recouvrement de créance est une opération qui comporte, en soi, une part d’aléa, la créance à recouvrer ne peut être incluse dans le calcul de l’actif disponible, sauf cas exceptionnel.
  • La Cour ménage néanmoins une réserve : dans certaines circonstances exceptionnelles, le montant de la créance à recouvrer peut être ajouté à l’actif disponible. Encore faut-il, pour qu’il en soit ainsi, que deux conditions soient réunies — l’existence de la créance ne doit souffrir aucune incertitude, et son encaissement doit être attendu dans un délai compatible avec la notion d’actif disponible, c’est-à-dire à très brève échéance. À défaut de l’une ou de l’autre, le principe d’exclusion reprend son empire.

• La garantie à première demande
  • Dans un arrêt du 26 juin 1990, la Cour de cassation a estimé qu’une garantie à première demande ne pouvait pas être intégrée dans le calcul de l’actif disponible ( com. 26 juin 1990)
  • Qu’est-ce qu’une garantie à première demande ?

• • En l’espèce, le garant s’engageait à payer dès la première demande et dans un délai de quinze jours, à la demande du bénéficiaire, une somme d’argent déterminée sans pouvoir soulever d’exception, d’objection ou de contestation tenant à l’exécution de l’obligation garantie selon le contrat de base.
    • Faits
      • En l’espèce, un tiers (le district de Lacq) garantissait une dette du débiteur (la Secadil) à l’égard de l’un de ses créanciers (la Sofrea) en vertu d’une garantie à première demande.
      • Le garant avait également accepté que les sommes qu’il pourrait verser à la suite de l’appel de garantie ne seraient pas immédiatement exigibles dans ses rapports avec la Secadil (le débiteur).
    • Demande
      • La Sofrea (le créancier) assigne son débiteur en redressement judiciaire
    • Procédure
      • La cour d’appel de Pau prononce un sursis à statuer, retenant que la garantie donnée par le district avait pour effet d’apurer le passif de la Secadil vis-à-vis des tiers, sans y substituer une créance exigible
      • Pour les juges du fond le créancier, en l’état, n’apportait pas la preuve de la cessation des paiements de la débitrice, cette preuve ne pouvant être établie que si le jeu des « cautions » ne permettait pas le règlement du prêt.
    • Solution
      • L’arrêt de la Cour d’appel est cassé pour violation de l’article 3 de la loi du 25 janvier 1985, définissant la cessation des paiements.
      • Au soutien de sa décision, elle considère que « après avoir relevé que la SECADIL était dans l’impossibilité de faire face à ses engagements tant envers la SOFREA qu’envers les autres organismes prêteurs, ” le terme d’état de cessation des paiements pouvant donc s’appliquer à elle “ et alors que ni l’existence de la garantie à première demande consentie par le district, ni l’accord de celui-ci pour différer l’exigibilité à son égard de la dette de la SECADIL résultant d’une éventuelle mise en oeuvre de la garantie ne pouvaient influer sur l’appréciation de l’état de cessation des paiements de la société au moment où elle statuait sur la demande, la cour d’appel a violé les textes susvisés »
      • Autrement dit, pour la chambre commerciale ce qui doit être pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements, c’est uniquement la situation du débiteur au jour où le tribunal statue, sans tenir compte du crédit dont il peut disposer auprès de tiers (banquiers, cautions…).
      • Il s’agissait pourtant d’une garantie à première demande, soit réalisable sous quinze jours.
      • Selon la Cour de cassation ce délai fait obstacle à l’intégration de la garantie à première demande dans l’assiette de l’actif disponible.
      • L’enseignement de l’arrêt est double. D’une part, le crédit dont le débiteur peut bénéficier auprès d’un tiers — fût-il un garant tenu de payer à première demande — n’est pas un élément de son propre actif disponible ; il relève de sa surface financière, non de ses liquidités immédiates. D’autre part, un délai même bref — ici quinze jours — suffit à priver une ressource de son caractère disponible, ce qui témoigne de l’extrême rigueur de l’appréciation : la disponibilité exige une réalisation non pas à court terme, mais à l’instant même où le juge statue.

ii) Les éléments inclus dans l’actif disponible

Par opposition aux éléments précédents, sont seuls retenus au titre de l’actif disponible les biens et droits qui présentent une liquidité immédiate ou quasi immédiate.

• Les liquidités
  • Les liquidités correspondent à la trésorerie dont dispose le débiteur sur ses comptes bancaires.
  • De par leur nature, ces fonds sont disponibles à vue.
  • Il en va de même des effets de commerce dont il est susceptible d’être porteur, tels qu’une lettre de change ou un billet à ordre, dès lors qu’ils sont escomptables ou viennent à échéance immédiate.
  • L’origine des liquidités est indifférente pour la Cour de cassation.
  • Il importe peu, en conséquence, que pour échapper à la cessation des paiements, le débiteur effectue un apport en compte courant (V. en ce sens com. 24 mars 2004).
  • Cette démarche ne doit toutefois pas avoir pour finalité de maintenir artificiellement en vie « une société qui était manifestement en état de cessation de paiements avec ses seuls actifs ».
  • La limite est ainsi nette : si l’apport en compte courant est un procédé licite de renforcement de la trésorerie, il ne saurait servir d’expédient destiné à dissimuler, par un soutien factice, une cessation des paiements déjà consommée. Le juge demeure libre d’écarter un actif dont l’artifice révèle la finalité dilatoire.

• Les réserves de crédit
  • Aux termes de l’article L. 631-1 du Code de commerce, « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements »
  • Pour mémoire, cette précision a été ajoutée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté
  • Alors que sous l’empire du droit antérieur la jurisprudence a pu être fluctuante sur cette question, l’intervention du législateur a permis de clarifier les choses.
  • Les réserves de crédit consenties au débiteur par les créanciers doivent être incluses dans le calcul de l’actif disponible.
  • Encore convient-il de bien marquer la différence avec la garantie à première demande précédemment évoquée : la réserve de crédit est une ressource propre au débiteur, qu’il peut mobiliser librement et immédiatement auprès de son partenaire bancaire, là où le crédit ou la garantie procurés par un tiers à raison d’une dette déterminée demeurent extérieurs à son actif disponible. C’est cette distinction qui explique le traitement diamétralement opposé que la loi et la jurisprudence réservent à ces deux figures.

c) Conclusion

Il ressort de la jurisprudence que la notion d’actif disponible doit être entendue très étroitement.

Il ne peut s’agir que des éléments immédiatement réalisables.

Un parlementaire avait suggéré de n’y intégrer que les éléments d’actifs réalisables à un mois (Amendement Lauriol : JOAN CR, 16 oct. 1984, p. 4690).

Cette proposition n’a pas été retenue, le gouvernement de l’époque ne souhaitant pas enfermer la notion de cessation des paiements dans des délais, ce qui présenterait l’inconvénient de considérablement réduire la marge d’appréciation laissée au juge.

Or en matière de traitement des entreprises en difficulté, c’est le principe du cas par cas qui préside à la décision des tribunaux.

Aussi, l’actif disponible correspond-il à celui qui peut être mobilisé à très court terme, ce qui exclut tous les biens dont la réalisation suppose l’accomplissement de formalités.

La conséquence en est que ne peut être comprise dans l’actif disponible la valeur du patrimoine immobilier du débiteur qui, bien que supérieure au passif exigible, n’est pas réalisable immédiatement.

Le refus d’un seuil temporel chiffré, loin d’être une lacune, traduit ainsi un choix de politique juridique assumé : confier au juge le soin d’apprécier, espèce par espèce, le caractère immédiatement mobilisable de chaque ressource. La rigueur de la jurisprudence et la souplesse de la méthode se conjuguent de la sorte au service d’une même finalité — saisir au plus juste le moment où le débiteur n’est plus en mesure de payer.

3) L’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible

Pour être en cessation des paiements, il ne suffit pas que le débiteur présente un lourd passif exigible, encore faut-il que celui-ci ne puisse pas être couvert par l’actif disponible.

La cessation des paiements résulte ainsi de la confrontation de deux masses : d’un côté le passif exigible, certain et liquide ; de l’autre l’actif disponible, immédiatement mobilisable. C’est de leur mise en regard, et d’elle seule, que naît — ou non — l’état que sanctionne le droit des procédures collectives.

Aussi, cela signifie-t-il que le simple défaut de paiement du débiteur ne saurait fonder l’ouverture d’une procédure collective. Un impayé isolé peut procéder d’un litige, d’une négligence ou d’une simple difficulté passagère de trésorerie ; il ne révèle pas, à lui seul, l’impuissance structurelle à honorer le passif exigible que suppose la cessation des paiements.

Dès lors que le débiteur a la capacité de faire face, il est à l’abri, à la condition toutefois que l’actif dont il fait état ne soit pas artificiel ni ne soit obtenu par des moyens frauduleux, telle l’émission de traites de complaisance.

Concrètement, c’est seulement lorsque le débiteur ne sera plus en mesure de se faire consentir des crédits par ses créanciers ou par un organisme prêteur que la cessation des paiements sera caractérisée. Tant qu’il conserve un crédit véritable — réserve mobilisable, moratoire effectif —, il dispose de ressources qui repoussent l’échéance fatale ; c’est l’épuisement de ce crédit, et non la seule survenance d’une dette impayée, qui marque le basculement.

L’ouverture d’une procédure collective apparaît alors inévitable.

B) L’approche négative de la cessation des paiements

La cessation des paiements se distingue de plusieurs situations et notions qu’il convient d’envisager afin de mieux la cerner. Cette approche négative — qui consiste à délimiter la notion par ce qu’elle n’est pas — n’a rien d’accessoire : en traçant les frontières du concept, elle en restitue toute la rigueur et prévient les confusions auxquelles sa formulation usuelle peut prêter. Trois rapprochements méritent, à cet égard, d’être opérés : avec l’insolvabilité, avec la situation irrémédiablement compromise et avec le simple défaut de paiement.

1) Cessation des paiements et insolvabilité

• La cessation des paiements c’est la situation du débiteur qui s trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible
• L’insolvabilité c’est la situation du débiteur qui se trouve dans l’impossibilité de faire face à la totalité des dettes qui pèsent sur sa tête avec l’ensemble de son actif.

Autrement dit, tandis que pour établir la cessation des paiements on se limite à comparer le passif exigible à l’actif disponible, l’insolvabilité résulte d’un déséquilibre entre l’ensemble du passif contracté par le débiteur et la totalité de l’actif porté à son crédit.

Cette double restriction — un passif réduit aux seules dettes échues, un actif réduit aux seuls éléments immédiatement mobilisables — explique que la cessation des paiements et l’insolvabilité ne se recouvrent qu’imparfaitement.

Si, la plupart du temps, les entreprises qui font l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire sont insolvables, cette situation ne saurait se confondre avec l’état de cessation des paiements.

Deux raisons peuvent être avancées au soutien de ce constat :

• La solvabilité ne fait pas obstacle à la cessation des paiements
  • Un débiteur peut parfaitement être solvable, soit être en possession d’un actif dont la valeur est supérieure à son passif.
  • Pour autant, il peut ne pas être en mesure de faire face à son passif disponible, l’actif qu’il possède n’étant pas disponible, car non réalisable immédiatement.
  • Telle est l’issue à laquelle est susceptible de conduire la solution adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 27 février 2007.
  • Pour mémoire, elle avait estimé dans cette décision que « l’actif de la société, constitué de deux immeubles non encore vendus, n’était pas disponible» ( com. 27 févr. 2007)
  • La portée de cette exclusion est considérable : un patrimoine immobilier d’une valeur supérieure au passif n’entre pas dans l’actif disponible tant qu’il n’est pas immédiatement réalisable, et ce alors même que la vente serait imminente — la chambre commerciale l’a jugé à propos d’un bien dont le prix devait être encaissé à très brève échéance dans le cadre d’une opération d’expropriation.
  • La même logique commande d’écarter de l’actif disponible
    • les créances à recouvrer, qui supposent une démarche de recouvrement et ne sont donc pas mobilisables à l’instant considéré, sauf circonstances exceptionnelles où leur encaissement est acquis et immédiat ;
    • la garantie à première demande, qui constitue une sûreté au profit du débiteur mais non une liquidité dont il pourrait disposer sur-le-champ pour apurer son passif échu.

• L’insolvabilité ne correspond pas nécessairement à la cessation des paiements
  • Le passif d’une entreprise pris dans sa totalité peut être nettement supérieur à son actif disponible, sans pour autant que cette dernière soit en cessation des paiements
  • Seul le passif exigible de l’entreprise ne peut, en effet, être pris en compte, soit les dettes échues.
    • Exemple
      • Une société en formation emprunte la somme d’un million d’euros pour acquérir un immeuble tandis que son actif disponible n’est que de 100.000 euros
      • Si l’on compare le passif et l’actif de cette entreprise, il ne fait aucun doute qu’il en résulte un déséquilibre négatif
      • Toutefois, pour déterminer si elle est en cessation de paiements il convient d’intégrer au calcul, non pas le montant total de la somme empruntée, mais le montant des échéances mensuelles dues.
      • Si lesdites échéances sont de 10.000 euros par mois, l’entreprise peut sans aucune difficulté y faire face avec son actif disponible.

Le critère de la cessation des paiements est ainsi un critère de trésorerie, et non un critère de bilan : il ne mesure pas la richesse globale du débiteur, mais sa capacité ponctuelle à honorer ses dettes échues. C’est ce qui en fait un instrument autrement plus fin que la seule comparaison de l’actif et du passif comptables.

2) Cessation des paiements et situation irrémédiablement compromise

La situation irrémédiablement compromise est la situation dans laquelle se trouve un débiteur qui emprunte de manière irréversible le chemin de la liquidation judiciaire.

Autrement dit, lorsque le débiteur est dans cette situation il n’y a plus aucun espoir qu’il surmonte les difficultés rencontrées.

Les dettes accumulées sont telles, que l’élaboration d’un plan de redressement est inutile. Aussi, le Président du Tribunal n’aura d’autre choix que de prononcer la liquidation judiciaire de l’entreprise.

La distinction avec la cessation des paiements est, dès lors, une distinction de degré autant que de nature. La cessation des paiements n’est qu’une difficulté de trésorerie, fût-elle grave : elle laisse subsister une chance de redressement et ouvre, à ce titre, l’éventail des procédures collectives — sauvegarde, redressement, liquidation. La situation irrémédiablement compromise désigne, à l’inverse, le stade terminal où tout espoir de retournement a disparu et où seule la liquidation demeure concevable. Tout débiteur en situation irrémédiablement compromise est nécessairement en cessation des paiements ; l’inverse n’est pas vrai.

Si la situation irrémédiablement compromise ne constitue pas l’événement déclencheur d’une procédure collective, lorsqu’elle est établie elle ouvre le droit du banquier de résilier unilatéralement, sans préavis, sa relation avec le débiteur, sans risque pour lui de voir sa responsabilité engagée pour rupture abusive.

L’article L. 313-12, al. 2^e du Code monétaire et financier prévoit en ce sens que « l’établissement de crédit ou la société de financement n’est pas tenu de respecter un délai de préavis, que l’ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise. »

L’enjeu de la qualification est ici considérable. Hors de cette hypothèse, le banquier qui rompt brutalement un concours s’expose à voir sa responsabilité engagée ; mais lorsque la situation est irrémédiablement compromise, la rupture immédiate et sans préavis devient au contraire légitime, le maintien artificiel du crédit ne faisant qu’aggraver le passif et risquant, à l’inverse, d’engager la responsabilité de l’établissement au titre du soutien abusif. La notion joue ainsi un double rôle de bouclier et d’aiguillon à l’égard du dispensateur de crédit.

3) Cessation des paiements et défaut de paiement

Le défaut de paiement du débiteur ne saurait, en aucun, cas constituer une cause d’ouverture d’une procédure collective, sauf à ce que cette défaillance soit la manifestation de l’état de cessation des paiements.

Un impayé isolé peut, en effet, n’être que l’expression d’un litige ou d’une mauvaise volonté ponctuelle, sans révéler aucune difficulté de trésorerie. Confondre les deux notions reviendrait à ouvrir une procédure collective contre un débiteur parfaitement in bonis au seul motif qu’il a refusé d’honorer une créance qu’il estimait indue.

Cette règle a notamment trouvé application dans un arrêt de la chambre commerciale du 27 avril 1993.

• Faits
  • Redressement judiciaire d’une personne physique
  • Ce redressement fait suite à l’assignation du débiteur par un organisme en raison d’un impayé de cotisations sociales

• Demande
  • Assignation en redressement judiciaire

• Procédure
  • Par un arrêt du 2 avril 1991, la Cour d’appel de Montpellier fait droit à la demande du créancier, elle confirme l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.
  • Les juges du fonds estiment que les impayés du débiteur font présumer la cessation des paiements
  • Aussi, reviendrait-il au débiteur de démontrer que sa défaillance est le fruit d’un refus de paiement et non d’une impossibilité de faire face à sa dette.

• Solution
  • Par un arrêt du 27 avril 1993, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
  • Au soutien de sa décision, la chambre commerciale considère que « la cessation des paiements est distincte du refus de paiement et doit être prouvée par celui qui demande l’ouverture du redressement judiciaire»
  • Deux enseignements peuvent être retirés de la solution dégagée par la Cour de cassation
    • D’une part, la cessation des paiements ne s’apparente pas à un refus de paiement
      • La seule comparaison du passif exigible à l’actif disponible permet d’établir la cessation des paiements
      • Un impayé, fût-il certain, ne vaut donc pas, à lui seul, cessation des paiements : encore faut-il qu’il traduise une véritable impossibilité de faire face, et non un choix du débiteur.
    • D’autre part, en aucun cas il appartient au débiteur de prouver qu’il n’est pas en cessation des paiements
      • La Cour d’appel a renversé la charge de la preuve
      • En présumant la cessation des paiements à partir du seul impayé, les juges du fond avaient fait peser sur le débiteur une preuve négative qui incombait, en réalité, au créancier poursuivant.

II) Le régime de la cessation des paiements

A) La preuve de la cessation des paiements

1) Charge de la preuve

• Principe
  • La preuve de la cessation des paiements pèse sur celui qui s’en prévaut.
  • Conformément à l’adage actori incumbit probatio, il revient ainsi au demandeur — créancier poursuivant, ministère public ou débiteur qui déclare lui-même sa situation — d’établir la réunion des deux éléments constitutifs : un passif exigible et l’impossibilité d’y faire face avec l’actif disponible. Aucune présomption ne saurait dispenser de cette démonstration, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale dans l’arrêt précité du 27 avril 1993.
  • Pour vérifier la réalité de la cessation des paiements le Tribunal saisi désignera le plus souvent un expert.
  • La mission de l’expert consiste à reconstituer, à la date considérée, l’état exact du passif échu et de l’actif immédiatement mobilisable, afin d’éclairer la juridiction sur une question qui relève d’une appréciation comptable et financière autant que juridique.
• Limite
  • Lorsqu’une demande de conversion d’une procédure de redressement judiciaire et liquidation judiciaire est formulée, la Cour de cassation admet que l’état de cessation des paiements puisse ne pas être prouvé.
  • La justification en est logique : la cessation des paiements ayant déjà été constatée lors de l’ouverture du redressement, il serait superflu d’en exiger une nouvelle démonstration au stade de la conversion, où seule importe l’impossibilité manifeste du redressement.
  • La chambre commerciale a estimé en ce sens après avoir relevé que « la conversion du redressement en liquidation judiciaire devait être examinée au regard des dispositions de l’article L. 631-15, II, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, applicable en la cause ; que la cessation des paiements étant déjà constatée lors de l’ouverture du redressement judiciaire, le renvoi opéré par ce texte à l’article L. 640-1 du même code ne peut viser que la condition relative à l’impossibilité manifeste du redressement ; que dès lors, la cour d’appel n’avait pas à se prononcer sur la cessation des paiements» ( com. 23 avr. 2013).

2) Moyens de preuve

La preuve de la cessation des paiements se fait par tout moyen.

La cessation des paiements étant un fait juridique, et non un acte, elle échappe à toute exigence de preuve préconstituée : tous les modes de preuve sont admis et leur force probante est librement appréciée par les juges du fond.

La plupart du temps c’est la méthode du faisceau d’indices qui sera appliquée par les tribunaux

Ce qui importe c’est que la preuve rapportée soit précise.

Les juridictions ne sauraient se contenter de motifs généraux pour retenir l’état de cessation des paiements (V. en ce sens com. 13 juin 2006).

Les juges du fond doivent, en conséquence, caractériser concrètement, à une date déterminée, l’existence d’un passif exigible précisément chiffré et l’insuffisance corrélative de l’actif disponible. Une motivation abstraite, qui se bornerait à affirmer la défaillance du débiteur sans la rattacher à ces deux éléments, encourt la cassation.

B) La date de la cessation des paiements

1) Rôle de la date de cessation des paiements

La détermination de la date de la cessation des paiements comporte trois enjeux:

• Lorsqu’il constate l’état de cessation des paiements, le débiteur dispose d’un délai de 45 jours pour déclarer sa situation au Tribunal compétent
  • La date de cessation des paiements commande ainsi le point de départ de l’obligation de déclaration. Le débiteur qui omet de déclarer dans ce délai s’expose à des sanctions personnelles — au premier rang desquelles l’interdiction de gérer —, l’omission étant susceptible de constituer une faute de gestion.
• La date de cessation des paiements fixe le point de départ de la période suspecte, soit de la période au cours de laquelle certains actes conclus avec des tiers sont susceptibles d’être annulés.
  • Cette période, qui court de la date de cessation des paiements au jugement d’ouverture, expose à la nullité — de droit ou facultative — les actes anormaux accomplis par le débiteur, tels que les paiements de dettes non échues, les sûretés constituées pour des dettes antérieures ou les actes à titre gratuit. Plus la date est reportée loin dans le passé, plus le champ des actes annulables s’élargit.
• Certaines sanctions prévues contre les dirigeants visent des faits intervenus postérieurement à la cessation des paiements, tels que la banqueroute.

2) Fixation initiale de la date de cessation des paiements

Aux termes de l’article L. 631-8 du Code de commerce le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur.

À défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d’ouverture de la procédure.

Ainsi, le Tribunal tentera de déterminer le plus précisément possible le moment à partir duquel le débiteur n’était plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Si l’identification de ce moment est impossible, c’est la date du jugement d’ouverture qui fera office de date de la cessation des paiements.

Cette règle subsidiaire opère, en réalité, comme une présomption légale : la date du jugement d’ouverture s’impose à défaut de preuve d’une date antérieure, ce qui réduit d’autant la période suspecte et protège la sécurité des transactions accomplies par le débiteur.

En toute hypothèse, la cessation des paiements doit être appréciée au jour où la juridiction statue (V. en ce sens com. 14 nov. 2000).

Il en va de même lorsque le débiteur a interjeté appel ( com. 7 nov. 1989).

3) Report de la date de cessation des paiements

• Principe
  • En cours de procédure, le Tribunal peut être conduit à modifier la date de cessation des paiements
  • L’article L. 631-8, al. 2^e dispose en ce sens que « elle peut être reportée une ou plusieurs fois»
  • Le report répond à une finalité précise : reconstituer la réalité de la situation du débiteur lorsqu’il apparaît, au fil de la procédure, que les difficultés étaient antérieures à la date initialement retenue, et soumettre ainsi à la critique du juge les actes accomplis dans l’intervalle.

• Conditions
  • Les personnes ayant qualité à agir
    • La demande de report de la date de cessation des paiements ne peut être formulée que par les personnes limitativement énumérées par l’article L. 631-8, al. 3^e du Code de commerce
      • l’administrateur
      • le mandataire judiciaire
      • le ministère public
    • Ainsi, le débiteur n’a pas qualité à agir en report de la date de cessation des paiements.
    • Il en va de même pour les créanciers qui souhaiteraient agir à titre individuel
    • Cette limitation s’explique par la nature collective de l’intérêt protégé : le report intéresse l’ensemble des créanciers et la reconstitution du gage commun, non la défense d’un intérêt particulier, de sorte que seuls les organes de la procédure et le ministère public sont admis à le solliciter.
  • Le délai de demande du report
    • L’article L. 631-8 du Code de commerce prévoit que la demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture de la procédure.
    • Une fois ce délai écoulé, l’action en report est forclose de sorte que la date de cessation des paiements est définitivement figée.
    • Ce délai préfix, insusceptible d’interruption ou de suspension, répond à un impératif de sécurité juridique : il s’agit de stabiliser rapidement le point de départ de la période suspecte afin que les tiers ayant traité avec le débiteur soient fixés sur le sort de leurs actes.

• Limites
  • La possibilité pour le Tribunal saisi de reporter la date de cessation des paiements est enfermée dans trois limites
    • Première limite : date butoir
      • Si la date de cessation des paiements peut être reportée plusieurs fois, elle ne peut pas être antérieure à plus de 18 mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure
      • Cette borne temporelle traduit un compromis entre l’intérêt des créanciers — qui pousse à remonter le plus loin possible pour annuler les actes suspects — et la sécurité juridique des tiers, qui interdit de fragiliser indéfiniment des opérations anciennes.
      • La date butoir des 18 mois peut être écartée dans certains cas prévus par la jurisprudence
        • Caractérisation du délit de banqueroute ( crim. 12 janv. 1981).
        • Action en comblement de l’insuffisance d’actif ( com. 30 nov. 1993).
    • Deuxième limite : homologation de l’accord amiable
      • Lorsqu’une procédure de conciliation a été ouverte et que l’accord conclu entre le débiteur et les créanciers a été homologué, la date de cessation des paiements ne peut pas être antérieure à la date de la décision d’homologation.
      • Cette règle assure la cohérence du dispositif amiable : en constatant, au jour de l’homologation, l’absence de cessation des paiements, le tribunal confère aux créanciers signataires une garantie qui serait réduite à néant si un report ultérieur pouvait rétroactivement inclure leur accord dans la période suspecte.
    • Troisième limite : personne morale en formation
      • La date de cessation des paiements ne peut fort logiquement jamais être reportée antérieurement à la date de naissance de la personne morale, quand bien même la date butoir des 18 mois n’est pas atteinte ( com. 1^er févr. 2000).
      • La solution procède de l’évidence : une personne morale ne saurait avoir cessé ses paiements avant d’exister, l’acquisition de la personnalité juridique conditionnant l’aptitude même à contracter un passif.

4) L’unité de la cessation des paiements

• Droit antérieur
  • Sous l’empire du droit antérieur, il a été admis par la chambre criminelle dans un arrêt du 18 novembre 1991 que, « pour déclarer constitué le délit de banqueroute, le juge répressif a le pouvoir de retenir, en tenant compte des éléments soumis à son appréciation, une date de cessation des paiements autre que celle déjà fixée par la juridiction consulaire» ( crim. 18 nov. 1991)
  • Deux dates de cessation des paiements pouvaient de la sorte être fixées
    • L’une pour déterminer le point de départ de la période suspecte
    • L’autre pour déterminer si une infraction pénale a été commise par le dirigeant
  • Cette position de la chambre criminelle a été confirmée par la suite (V. notamment en ce sens crim. 21 juin 1993)
  • De son côté, la chambre commerciale avait également admis que la date de cessation des paiements pouvait être fixée différemment d’une juridiction consulaire à une autre ( com. 20 juin 1993)
  • Il en va ainsi lorsque, par exemple, après avoir prononcé l’ouverture d’une procédure collective, le juge consulaire
    • Soit prononce la faillite personnelle du dirigeant
    • Soit le condamne en comblement du passif
    • Soit le condamne en redressement judiciaire
  • Cette autonomie des juridictions consulaires se justifie par la possibilité qui leur a été reconnue de s’affranchir de la date butoir des 18 mois quant à la fixation de la date de cessation des paiements
  • Le système se révélait toutefois source d’insécurité : un même débiteur pouvait se voir opposer plusieurs dates de cessation des paiements selon la finalité — civile ou pénale — de l’action engagée, au mépris de la cohérence que postule l’unicité de la situation économique constatée.

• Droit positif
  • Par un arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en posant comme principe que « l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report» ( com. 4 nov. 2014).
  • Ainsi, la Cour de cassation consacre-t-elle le principe général d’unité de la notion de cessation des paiements
  • Désormais, une date unique — celle arrêtée par le jugement d’ouverture ou par un jugement de report — s’impose à toutes les actions et à toutes les juridictions, mettant un terme à la coexistence de dates parallèles.
  • Le mouvement avait déjà été enclenché par le décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 pris en application de la loi du 26 juillet 2005.
  • Ce texte prévoyait, en effet, que « pour l’application de l’article R. 653-8, la date retenue pour la cessation des paiements ne peut être différente de celle retenue en application de l’article L. 631-8».
  • La Cour de cassation en avait tiré la conséquence dans un arrêt du 5 octobre 2010 « qu’il résulte des dispositions des articles L. 653-8, alinéa 3, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et R. 653-1, alinéa 2, du code de commerce que, pour sanctionner par l’interdiction de gérer le dirigeant de la société débitrice qui n’a pas déclaré la cessation des paiements de celle-ci dans le délai légal, la date de la cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective ou un jugement de report ; que, dès lors, ce dirigeant a un intérêt personnel à contester la décision de report de la date de cessation des paiements ; que son pourvoi formé à titre personnel est, en conséquence, recevable» ( com. 5 octobre 2010).
  • Le champ d’application de cette solution était cependant circonscrit au domaine de la sanction relative à l’interdiction de gérer.
  • Dans l’arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de cassation étend cette solution à toutes les actions dont l’exercice est subordonné à l’établissement de la cessation des paiements (action en comblement de l’insuffisance d’actif, poursuite du délit de banqueroute etc.).
  • Ce principe d’unité présente un double mérite : il garantit la sécurité juridique du dirigeant, qui sait à quelle date unique se mesurent ses obligations et ses fautes éventuelles, et il préserve la cohérence du droit des entreprises en difficulté en interdisant qu’une même réalité économique reçoive des datations contradictoires selon le contentieux.
  • Reste désormais une question en suspens : la chambre criminelle se ralliera-t-elle à la position de la chambre commerciale ?