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La continuation des contrats en cours dans les procédures collectives: notion / régime

Mis à jour le 3 juillet 2026≈ 1 h 15 de lecture892 lectures

L’une des principales finalités de la procédure de sauvegarde est la poursuite de l’activité économique de l’entreprise (Art. L. 621-1 C. com.)

Cette finalité n’est, au demeurant, pas propre à la sauvegarde : elle irrigue l’ensemble du droit des entreprises en difficulté, qu’il s’agisse du redressement judiciaire — dont l’objet est précisément de permettre la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif — ou, dans une moindre mesure, de la liquidation judiciaire lorsqu’un maintien provisoire de l’exploitation est autorisé en vue d’une cession. Dans tous ces cas de figure, l’entreprise ne survit que pour autant que les relations contractuelles qui la font vivre — bail des locaux, contrats d’approvisionnement, contrats de prestation de services, concours bancaires — perdurent au-delà du jugement d’ouverture.

Pour ce faire, cela suppose de faire le tri parmi les contrats conclus avec ses partenaires commerciaux.

Tandis que certains contrats sont nécessaires à la survie de l’entreprise, d’autres constituent un poids pour elle dont il convient de se délester.

Conformément à l’article L. 622-13 du Code de commerce, ce choix appartient, en principe, à l’administrateur. Il lui appartient de déterminer les contrats dont l’exécution doit être maintenue et ceux qui doivent, soit ne pas être reconduits, soit être résiliés.

Ce pouvoir se décline, en réalité, en une véritable option ouverte au seul administrateur, laquelle se présente sous trois branches : opter pour la continuation du contrat — auquel cas la relation se poursuit aux conditions initialement convenues —, ne pas user de cette faculté — le contrat étant alors voué à la résiliation —, ou solliciter la résiliation judiciaire lorsque celle-ci s’avère nécessaire à la sauvegarde du débiteur. Afin de ne pas laisser le cocontractant prisonnier de l’incertitude, le législateur a pris soin d’assortir cette prérogative d’un contre-pouvoir : le partenaire de l’entreprise peut mettre l’administrateur en demeure de prendre parti, par voie d’interpellation, et obtenir ainsi une réponse sur le sort réservé au contrat. À défaut de réponse dans le délai imparti, le contrat est réputé résilié de plein droit.

Définition — Contrat en cours

Est qualifié de contrat en cours le contrat valablement formé, qui n’a pas été anéanti — par résiliation ou résolution définitivement acquise — avant le prononcé du jugement d’ouverture, et dont la prestation caractéristique n’a pas encore été intégralement fournie au jour de ce jugement. C’est cette double exigence — survivance de l’acte et inexécution au moins partielle — qui ouvre à l’administrateur le bénéfice du droit d’option de l’article L. 622-13 du Code de commerce.

En toute hypothèse, ce choix constitue une prérogative exorbitante du droit commun, dans la mesure où l’administrateur peut, d’autorité, décider de la continuation d’un contrat d’un cours, alors même que le concontractant souhaiterait mettre un terme à la relation contractuelle ou, pis, que le débiteur a manqué à ses obligations.

L’ampleur de cette dérogation se mesure à l’aune du droit commun des contrats. En temps normal, le cocontractant confronté à un débiteur défaillant dispose d’armes redoutables : il peut opposer l’exception d’inexécution (exceptio non adimpleti contractus), suspendre sa propre prestation, voire provoquer la résolution de l’engagement. Or, l’ouverture de la procédure collective neutralise ces moyens de défense pour les manquements antérieurs au jugement d’ouverture : le cocontractant ne saurait refuser de poursuivre l’exécution au seul motif que le débiteur ne s’est pas acquitté, avant l’ouverture, des obligations mises à sa charge. La logique collective prend ainsi le pas sur la logique synallagmatique : ce qui relève du passif antérieur ne peut paralyser la poursuite d’un contrat jugé utile au redressement.

Parce qu’il serait particulièrement injuste de faire peser sur le créancier, sans contrepartie, le risque d’insolvabilité du débiteur en le contraignant à poursuivre l’exécution du contrat, le législateur a instauré un régime de faveur pour ce dernier.

Ce régime de faveur repose sur deux piliers. D’une part, les obligations nées de la poursuite du contrat échappent à la discipline collective du passif antérieur : la prestation fournie après le jugement d’ouverture donne naissance à une créance de la procédure, traitée en priorité (art. L. 622-17 C. com.). D’autre part, dans le cadre du redressement et de la liquidation judiciaires, le cocontractant peut, en contrepartie de la prestation qu’il fournit, exiger un paiement au comptant — garantie qui le prémunit contre le risque d’une nouvelle défaillance pendant la période d’observation. On observera toutefois que cette faveur a été circonscrite par l’ordonnance du 12 mars 2014, laquelle a supprimé, pour la seule procédure de sauvegarde, l’obligation pour l’administrateur de payer sans délai le cocontractant dont le contrat est poursuivi : le législateur a estimé que, l’entreprise placée sous sauvegarde n’étant pas en cessation des paiements, la rigueur du paiement immédiat ne s’imposait pas avec la même nécessité.

Cet effort constant de recherche d’équilibre entre la préservation des intérêts des créanciers et l’objectif de poursuite de l’activité de l’entreprise se retrouve, tant dans l’appréhension par la jurisprudence de la notion de contrat en cours que dans le régime juridique attaché à cette notion.

I) La notion de contrat en cours

Les actes visés par le droit d’option qui échoit à l’administrateur sont « les contrats en cours ».

L’article L. 622-13 du Code de commerce ne définit pas la notion de sorte qu’il convient de se tourner vers la jurisprudence pour en cerner les contours.

Ce silence du législateur n’est pas fortuit. En s’abstenant de figer la notion dans une définition légale, il a entendu lui conférer la plasticité nécessaire pour embrasser la diversité des situations contractuelles. Il appartient, dès lors, à la jurisprudence d’en dessiner les contours autour de deux questions distinctes, qu’il importe de ne pas confondre : la première, de nature qualificative, consiste à déterminer si l’acte litigieux mérite la qualification de contrat ; la seconde, de nature temporelle, consiste à vérifier qu’à la date du jugement d’ouverture ce contrat était bien en cours, c’est-à-dire ni anéanti, ni entièrement exécuté. La présente section s’attache à la première de ces questions.

A) Un contrat

Pour être qualifié de contrat en cours, encore faut-il que l’acte visé endosse la qualification de contrat.

Pour mémoire, le nouvel article 1101 du Code civil définit le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »

De cette définition se dégage le critère cardinal de la qualification contractuelle : la rencontre d’au moins deux volontés. C’est cet accord — et non le nombre des obligations engendrées — qui fait le contrat. Aussi un acte ne créant d’obligations qu’à la charge d’une seule des parties, tel le cautionnement ou la donation, n’en demeure-t-il pas moins un contrat, dès lors qu’il procède d’une rencontre de volontés : le contrat unilatéral, qui ne doit pas être confondu avec l’acte juridique unilatéral, relève pleinement de la catégorie. À l’inverse, l’acte qui ne résulte pas d’un concours de volontés — le testament, la reconnaissance d’enfant, ou plus largement l’acte unilatéral — échappe par hypothèse à la qualification contractuelle, et partant au champ d’application de l’article L. 622-13.

Illustration

Le bail commercial conclu par l’entreprise sur ses locaux d’exploitation, le contrat d’approvisionnement la liant à son fournisseur, la convention d’ouverture de crédit consentie par sa banque sont autant de contrats susceptibles d’être qualifiés de contrats en cours. En revanche, l’engagement souscrit par un tiers caution, s’il est bien un contrat, n’est pas un contrat conclu par le débiteur en difficulté au titre de son exploitation : sa continuation obéit à une logique propre.

Cela signifie que dès lors que la conclusion d’un acte procède d’une rencontre des volontés, le principe de continuation des contrats en cours a vocation à s’appliquer.

L’examen des textes révèle toutefois que cette règle n’est pas absolue.

Tandis qu’il est des cas où le législateur a expressément exclu du champ d’application de l’article L. 622-13 certaines catégories de contrats, la jurisprudence a, de son côté, parfois tenté d’élargir le domaine des exceptions en y incluant les contrats conclus intuitu personae.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux séries d’exceptions : d’un côté, les exclusions catégorielles, qui procèdent d’un choix exprès du législateur et dont la liste est, par nature, limitative ; de l’autre, l’exclusion prétorienne qu’une partie de la jurisprudence avait cru pouvoir tirer du caractère intuitu personae de certains contrats, et que la Cour de cassation a finalement condamnée.

  1. 1) Les exclusions catégorielles

Plusieurs catégories de contrats échappent à l’application du principe de continuation des contrats en cours. Ces exclusions ne procèdent pas d’une faveur arbitraire : chacune répond à un impératif particulier — la stabilité des marchés financiers, la protection du salarié, le respect de l’affectation fiduciaire — qui justifie que le contrat considéré soit soustrait au pouvoir d’option de l’administrateur.

  • Les exclusions prévues par le Code monétaire et financier
    • En application des articles L. 211-40, 330-1 et L. 330-2 du Code monétaire et financier, trois catégories de contrats sont exclues du champ d’application du principe de continuation des contrats en cours
      • Les opérations de compensation et de cessions de créances financières
      • Les contrats de garantie financière
      • Les systèmes de règlement et de livraison d’instruments financiers
    • La ratio legis de ces exclusions tient à la nécessité de préserver la sécurité et la continuité des marchés financiers : laisser l’administrateur libre de paralyser un mécanisme de compensation ou de remettre en cause une garantie financière exposerait l’ensemble du système à un risque systémique. L’intérêt collectif du marché l’emporte ici sur l’intérêt particulier de l’entreprise en difficulté.
  • Les exclusions prévues par le Code de commerce
    • Accord de conciliation amiable
      • Aux termes de l’article L. 611-12 du Code de commerce, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué en application de l’article
      • La règle se comprend aisément : l’accord de conciliation a été négocié au regard d’une situation financière déterminée. L’ouverture d’une procédure collective ultérieure révèle l’échec de ce traitement amiable et bouleverse l’économie de l’accord, qui perd dès lors sa raison d’être.
    • Les contrats de travail
      • En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, le contrat de travail échappe au régime juridique des contrats en cours ( L. 622-13 C. com.)
      • Cette exclusion s’explique par l’existence d’un régime protecteur autonome : le sort des contrats de travail obéit aux règles propres du droit du travail et du droit des procédures collectives — maintien des contrats, garantie des créances salariales par l’AGS, procédures spécifiques de licenciement économique — qui se substituent au mécanisme d’option de l’administrateur.
    • Les contrats de fiducie
      • Les contrats de fiducie échappent également à l’application de l’article L. 622-13 du Code de commerce, sauf à ce que « le débiteur conserve l’usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire. »
      • L’exclusion procède de la nature même de la fiducie : les biens transférés ont quitté le patrimoine du débiteur pour intégrer un patrimoine fiduciaire affecté à une finalité déterminée. La réserve tient toutefois compte de la fiducie-sûreté avec convention de mise à disposition, où le débiteur continue d’exploiter le bien : dans cette hypothèse, la poursuite de l’activité commande que le contrat retombe dans le giron des contrats en cours.

2) Le cas particulier des contrats conclus intuitu personae

S’il est un certain nombre de contrats qui sont expressément écartés par la loi du champ d’application du principe de continuation des contrats en cours, plus problématique a été la question de savoir si l’on devait appliquer cette exclusion, malgré le silence de la loi, à une autre catégorie d’acte : les contrats conclus intuitu personae.

Définition — Intuitu personae

L’intuitu personae désigne la considération de la personne du cocontractant comme cause déterminante de l’engagement. Dans un tel contrat, l’identité, les qualités ou la confiance attachées au partenaire ne sont pas indifférentes : elles constituent le ressort même de la conclusion de l’acte, en sorte que le contrat ne saurait, en principe, se poursuivre indifféremment avec un autre.

La particularité de ces contrats est qu’ils sont conclus en considération de la personne du cocontractant.

Aussi, la question s’est-elle posée de savoir si l’application du principe de continuation du contrat en cours ne conduisait pas à porter une atteinte trop grande à la liberté contractuelle.

La fin (la poursuite de l’activité de l’entreprise) doit-elle justifier les moyens (maintien d’une relation non désirée) ?

Cette question s’est notamment posée en matière bancaire, les conventions portant sur les crédits d’exploitation consentis aux entreprises (conventions de compte courant et ouvertures de lignes de crédits) étant particulièrement marquée par l’intuitu personae.

Pour mémoire lorsqu’une telle convention est conclue pour une durée indéterminée, en application de l’ancien article 60 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 – désormais codifié à l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier – la résiliation d’une telle convention par l’établissement de crédit est soumise au régime juridique suivant :

  • Principe
    • L’ancien article 60 de la loi du 24 juillet 1984 prévoyait que tout concours à durée indéterminée, autre qu’occasionnel, qu’un établissement de crédit ou une société de financement consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l’expiration d’un délai de préavis fixé lors de l’octroi du concours.
    • Ainsi, la résiliation de la convention de compte courant ou d’ouverture de crédit était-elle subordonnée à l’observation d’un délai de préavis.
  • Exception
    • L’ancien article 60 de la loi du 24 juillet 1984 posait deux tempéraments à l’exigence d’observation d’un délai de préavis en cas de résiliation unilatérale de la convention de crédit d’exploitation :
      • En cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit
      • En cas de situation irrémédiablement compromise de l’emprunteur

Compte tenu de cette faculté conférée aux établissements bancaires de résilier avec ou sans préavis la convention de crédit consenti au débiteur, lors de la consécration du principe de continuation des contrats en cours à l’article 37 la loi du 25 janvier 1985, la question s’est rapidement posée de savoir si l’on devait ou non faire primer cette disposition sur l’application de l’article 60 de la loi du 24 juillet 1984.

Autrement dit, comment concilier ces deux dispositions dont il est difficile de déterminer si l’on est une qui doit déroger à l’autre ? L’adage specialia generalibus derogant n’est, manifestement, d’aucune utilité en l’espèce.

a) Quid de la jurisprudence ?

Il ressort des décisions rendues en la matière que la position de la Cour de cassation a sensiblement évolué.

Première étape : Non application du principe de continuation des contrats en cours aux conventions de compte courant

Dans la plupart des contrats synallagmatiques, la personne de l’une des parties au moins est appréciée à travers certains éléments objectifs :

  • Sa solvabilité
  • Sa notoriété
  • Ses connaissances
  • Son aptitude

C’est qualités que présente le cocontractant font, en principe, gage de la bonne exécution du contrat.

C’est la raison pour laquelle, selon une jurisprudence traditionnelle, les contrats conclus intuitu personae doivent être rompus de plein droit lors de l’ouverture d’une procédure collective.

Cette position prétorienne reposait sur le fondement de deux textes :

  • L’article 2003 du Code civil qui met fin au mandat au cas de « déconfiture » de l’une des parties, soit en cas de faillite
    • Le contrat de mandat est par essence un contrat conclu intuitu personnae
  • L’article 1865-4 du Code civil qui prévoyait, avant la réforme du 4 janvier 1978, que le règlement judiciaire ou la liquidation des biens d’un associé emportait dissolution d’une société civile.

Ainsi, sur le fondement de ces deux dispositions, la jurisprudence refusait-elle d’appliquer le principe de continuation des contrats en cours aux contrats conclus intuitu personnae.

La logique en était cohérente : si la considération de la personne est la cause même de l’engagement, la survenance d’une procédure collective, qui altère radicalement la situation et la fiabilité du débiteur, fait disparaître le ressort de la confiance et justifie la rupture. C’est cette logique que l’évolution législative et prétorienne allait progressivement battre en brèche.

Cependant, avec l’entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985, la nécessité de redresser l’entreprise en difficulté a provoqué une évolution, tant en législation qu’en jurisprudence.

Surtout, la loi du 4 janvier 1978 modifiant les dispositions du Code civil sur les sociétés, n’a pas repris le contenu de l’ancien article 1865-4 qui prévoyait la dissolution de plein droit de la personne morale en cas de « faillite » de l’un des associés.

Le nouvel article 1860 prévoit seulement que « s’il y a déconfiture, faillite personnelle, liquidation de biens ou règlement judiciaire atteignant l’un des associés, à moins que les autres unanimes ne décident de dissoudre la société par anticipation ou que cette dissolution ne soit prévue par les statuts, il est procédé, dans les conditions énoncées à l’article 1843-4, au remboursement des droits sociaux de l’intéressé, lequel perdra alors la qualité d’associé. »

Autrement dit, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’un des membres d’une société entraîne, sauf clause contraire des statuts ou décision unanime des coassociés, son exclusion du groupement.

L’intuitus personae dans les sociétés civiles a donc enregistré un recul avec la loi de 1978.

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, les magistrats ont pareillement tempéré le principe de rupture des contrats conclus intuitu personae au cas de règlement judiciaire ou liquidation des biens de l’une des parties.

La Chambre sociale de la Cour de cassation a estimé, en ce sens, que l’ouverture d’une procédure contre un locataire-gérant n’avait pas pour effet d’engendrer à elle seule la résiliation de la location-gérance du fonds de commerce.

C’est surtout un arrêt de la Cour de Paris en date du 21 mai 1985 qui retient l’attention.

Les faits :

  • Lors de sa mise en règlement judiciaire, un distributeur de film était lié par un contrat de mandat professionnel à un producteur
  • Ce dernier, pour mettre un terme à la convention, s’appuyait sur l’article 2003 du Code civil, celui-là même qui prévoit la rupture de l’accord de représentation au cas de « déconfiture » de l’une des parties et qui a toujours été mis en œuvre en cas de « faillite » de l’une d’elles.

La Cour d’appel rejette la prétention du producteur.

Les juges parisiens ont refusé d’appliquer la règle d’extinction du mandat en termes dépourvus d’équivoque : « La disposition de l’article 38 de la loi de 1967 s’inscrit dans les règles qui, ayant pour fondement le sauvetage de l’entreprise en difficulté, suspendent pendant le cours de la procédure collective l’effet de l’article 2003 du Code civil : la poursuite des contrats en cours à la seule volonté du syndic qui peut l’exiger, est, en effet, l’un des moyens essentiels de la continuation de l’activité ou de l’exploitation ».

Cette volonté dont ont fait montre certains tribunaux a trouvé écho chez le législateur qui, lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 1985, a adopté un article 37, al. 5 lequel dispose que « nonobstant toute disposition légale », aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours « ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ».

Le principe de continuation des contrats en cours aurait donc vocation à s’appliquer à tous les contrats.

Aussi, l’article 2003 du Code civil ne saurait-il désormais justifier l’exclusion de l’application de ce principe aux contrats conclus intuitu persoane en cas de déconfiture de l’une des parties.

Au fond, ce texte est neutralisé par l’article 37, alinéa 5 de la loi du 26 juillet 1985 qui prive d’efficacité « toute disposition légale visant à faire dépendre la vie d’un contrat de l’absence de procédure collective. »

La portée de cette formule — « nonobstant toute disposition légale » — ne saurait être sous-estimée : elle érige le principe de continuation en règle d’ordre public dérogeant à l’ensemble des textes spéciaux qui faisaient dépendre la survie du contrat de l’absence de procédure collective. C’est cette force que la Cour de cassation allait, à son tour, consacrer.

C’est dans ce contexte qu’est intervenu l’arrêt du 8 décembre 1987 rendu par la Cour de cassation !

Il n’y avait désormais, plus aucune raison de faire échapper au principe de continuation des contrats en cours, les contrats conclus intuitu personnae.

Deuxième étape : application du principe de continuation des contrats en cours aux conventions de compte courant

Par un arrêt remarqué du 8 décembre 1987, la Cour de cassation a donc estimé que le principe de continuation des contrats en cours était dorénavant pleinement applicable aux contrats bancaires (Cass. Com. 8 déc. 1987).

Cass. Com. 8 déc. 1987
Attendu qu'il résulte de l'arrêt infirmatif attaqué que la société Stratimme Cappello disposait d'un compte courant ouvert dans les livres de la Banque nationale de Paris (BNP) et bénéficiait, dans le cadre du fonctionnement de ce compte, d'un plafond d'escompte et d'un découvert dont les montants étaient déterminés, qu'elle a été mise en redressement judiciaire avec M. X... pour administrateur, que ce dernier a informé la BNP qu'usant de la faculté que lui offrait l'article 37, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985, il optait pour la poursuite de la convention de compte courant, que la banque lui a répondu qu'elle considérait que le compte courant avait été clôturé de plein droit par l'effet du redressement judiciaire, que la société Stratimme Cappello et l'administrateur ont assigné la BNP devant le tribunal qui avait ouvert la procédure pour qu'il ordonne que soient continués la convention de compte courant ainsi que le plafond d'escompte et le découvert contractuellement fixés, et que les premiers juges ont accueilli cette demande ; .

Sur le premier moyen, pris en ses première et quatrième branches :

Vu les articles 1er et 37, alinéas 1er et 5, de la loi du 25 janvier 1985 ;

Attendu que l'administrateur d'un redressement judiciaire a la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours lors du prononcé de ce redressement judiciaire sans qu'il puisse être fait de distinction selon que les contrats ont été ou non conclus en considération de la personne ; qu'il en résulte que l'administrateur doit, lorsqu'il le demande, obtenir la continuation, pendant la période d'observation, des conventions de compte courant, d'ouverture de crédits, de découvert ou d'autorisation d'escomptes en cours au jour du jugement de redressement judiciaire, sauf pour l'établissement financier à bénéficier des dispositions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 et, s'il y a lieu, de celle du deuxième alinéa de l'article 60 de la loi du 24 janvier 1984 ;

Attendu que pour décider que M. X... ne pouvait exiger le maintien de la convention de compte courant et des concours financiers antérieurement accordés par la BNP, la cour d'appel s'est fondée sur ce que ces conventions et concours avaient été consentis par la banque à la société Stratimme Cappello en considération de la personne de son client et, spécialement, de la confiance qu'il lui inspirait, après avoir énoncé, à tort, que le mécanisme de règlement simplifié et de garantie propre au compte courant s'opposait à la continuation de celui-ci et empêchait que l'on puisse tirer un solde provisoire et le déclarer ;

Attendu cependant qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches et moyens :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 janvier 1987, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon

  • Faits
    • Une convention de compte courant est conclue entre une société et une banque.
    • Puis une procédure de redressement judiciaire est ouverte à l’encontre de la société
    • L’administrateur décide alors d’opter pour la continuation du contrat, conformément à l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985
      • « L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur»
    • La banque lui oppose que le compte courant aurait été clôturé de plein droit par l’effet du redressement judiciaire
  • Demande
    • Assignation de la banque par l’administrateur en vue d’obtenir la continuation de l’exécution de la convention de compte courant
  • Procédure
    • Par un arrêt du 30 janvier 1987, la Cour d’appel d’Amiens déboute l’administrateur de sa demande
    • Les juges du fond relèvent que la convention conclue entre la banque et la société faisait l’objet d’une procédure de redressement était un contrat conclu intuitu personae.
    • Or selon eux cette catégorie de contrats échapperait à l’application du principe de continuation des contrats en cours
  • Solution de la Cour de cassation
    • Par un arrêt du 8 décembre 1987, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens
    • Au soutien de sa décision, la Cour de cassation considère que « l’administrateur d’un redressement judiciaire a la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours lors du prononcé de ce redressement judiciaire sans qu’il puisse être fait de distinction selon que les contrats ont été ou non conclus en considération de la personne ; qu’il en résulte que l’administrateur doit, lorsqu’il le demande, obtenir la continuation, pendant la période d’observation, des conventions de compte courant, d’ouverture de crédits, de découvert ou d’autorisation d’escomptes en cours au jour du jugement de redressement judiciaire, sauf pour l’établissement financier à bénéficier des dispositions de l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 et, s’il y a lieu, de celle du deuxième alinéa de l’article 60 de la loi du 24 janvier 1984»
    • Ainsi, la chambre commerciale juge que le principe de continuation des contrats en cours s’applique à tous les contrats, qu’ils présentent ou non un caractère intuitu personae.
    • L’article L. 622-13 du Code de commerce n’opère aucune distinction : il n’y avait donc pas lieu de distinguer.
    • Aussi, l’administrateur était-il parfaitement fondé à réclamer, en l’espèce, la poursuite de l’exécution de la convention de compte-courant !
L’attendu de principe

« L’administrateur d’un redressement judiciaire a la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours […] sans qu’il puisse être fait de distinction selon que les contrats ont été ou non conclus en considération de la personne. » C’est en ces termes que la chambre commerciale a définitivement étendu le principe de continuation aux contrats intuitu personae, fondant la solution sur la lettre du texte, qui n’opère aucune distinction — ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

  • Analyse
    • La solution adoptée ici par la Cour de cassation était loin d’être acquise.
    • À la vérité, il s’agit là d’une problématique qui, en son temps, a fortement divisé la doctrine.
    • Trois arguments ont été avancés contre l’application du principe de continuation des contrats en cours aux contrats conclus intuitu personae:
      • 1er argument
        • Certains auteurs ont soutenu l’existence d’une faculté de résiliation unilatérale des prêts consentie à durée indéterminée
          • L’article 60 de la loi du 24 janvier 1984 pour mémoire que « l’établissement de crédit n’est tenu de respecter aucun délai de préavis, que l’ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise».
        • Ainsi, si elle est à durée indéterminée, ce qui est le plus souvent le cas, l’ouverture de crédit en compte courant est, en vertu du droit commun. résiliable unilatéralement.
        • La loi de 1985 n’ayant pas modifié ce texte (à l’époque) il dérogerait donc au principe de continuation des contrats en cours.
        • Aussi, serait inconcevable que la survenance de la procédure collective prive le banquier de sa faculté de résiliation unilatérale.
        • Cela reviendrait à créer à sa charge un engagement perpétuel.
      • 2e argument
        • La technique même du compte courant serait incompatible avec une continuation automatique de celui-ci, puisqu’en cas de continuation, les remises postérieures au jugement d’ouverture se fondraient dans le compte et permettrait le règlement de créances antérieures ce qui est contraire au principe d’interdiction des paiements
      • 3e argument
        • La jurisprudence antérieure n’appliquait pas le principe de continuation des contrats en cours aux contrats conclus intuitu personnae
    • Bien que séduisant, ces arguments n’ont manifestement pas emporté la conviction de la Cour de cassation, laquelle était d’autant plus forte que le législateur avait abondé en ce sens deux ans plus tôt, lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 1985 entrée en vigueur deux ans plus tôt abondaient en ce sens.
    • À la réflexion, ces objections ne procédaient que d’une confusion entre deux questions distinctes : celle de l’applicabilité du principe de continuation — qui commande de ne pas exclure a priori les contrats intuitu personae — et celle des limites que d’autres textes peuvent apporter à l’exercice du droit d’option. La Cour de cassation a précisément pris soin de réserver, dans son arrêt même, le jeu de l’article 60, alinéa 2, de la loi bancaire : la continuation est le principe, mais elle ne fait pas obstacle aux facultés de rupture que la loi bancaire reconnaît, à des conditions strictes, à l’établissement de crédit.
    • Depuis cet arrêt, les conventions de compte courant n’étaient plus exclus du champ d’application de l’article L. 622-13 du Code de commerce.

Troisième étape : limitation de l’application du principe de continuation des contrats en cours aux conventions de compte courant

Par un arrêt du 1er octobre 1991, la Cour de cassation a posé une limite à l’application du principe de continuation des contrats en cours aux contrats bancaires : l’article 60, al. 2 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 aux termes duquel « l’établissement de crédit n’est tenu de respecter aucun délai de préavis, que l’ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise. »

Cass. com. 1er oct. 1991
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Tanneries Carriat, titulaire d'un compte courant à la société Bordelaise de CIC (la banque), qui lui consentait des concours, a été mise en redressement judiciaire le 7 avril 1987 ; qu'à la suite d'un accord entre M. X..., administrateur, et la banque, sur les modalités du maintien des crédits, le juge-commissaire, à la requête de l'administrateur, a ordonné le 17 avril 1987 l'ouverture dans les livres de la banque de nouveaux comptes fonctionnant dans le cadre de cet accord ; que la période d'observation a été prolongée jusqu'au 12 avril 1988 ; que, le 15 avril 1988, le Tribunal a sursis à statuer sur le plan de redressement déposé ; que, par lettre du 19 mai 1988, la banque a fait connaître à M. X... qu'elle ne maintiendrait pas les crédits et la ligne d'escompte après le 23 mai 1988 ; que M. X... a assigné la banque en référé devant le président du tribunal de grande instance afin qu'il soit enjoint à celle-ci de fournir ses prestations et de continuer ses concours dans les termes de l'ordonnance du juge-commissaire ; que la cour d'appel a confirmé l'ordonnance ayant accueilli cette demande ;

[…]

Et sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 60 de la loi du 24 janvier 1984, ensemble l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Attendu que, pour décider que la banque devait continuer ses concours jusqu'à décision du Tribunal sur le plan de redressement, l'arrêt énonce que la cessation par la banque, pendant la période d'observation, des crédits antérieurs poursuivis au cours de cette période, n'est pas juridiquement possible, la procédure elle-même interdisant à quiconque d'imposer sa volonté à l'administrateur et au Tribunal ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la continuation des concours bancaires par application de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 n'interdit pas que ces concours soient interrompus pendant la période d'observation si les conditions fixées par l'article 60, alinéa 1er ou alinéa 2, de la loi du 24 janvier 1984, sont réalisées, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les première, troisième et quatrième branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 février 1989, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse

  • Faits
    • Ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre d’une société qui avait conclu avait une banque une convention de compte courant
    • Un accord est trouvé entre l’administrateur et la banque s’agissant des modalités du maintien du fonctionnement du compte
    • La période d’observation va, dans le même temps être prolongée
    • Par suite, la banque décide de refuser une ouverture de crédit et d’escompte à la société
  • Demande
    • Assignation par l’administrateur de la banque en référé en vue d’obtenir la continuation de la convention de compte courant
  • Procédure
    • Par un arrêt du 16 février 1989, la Cour d’appel de Pau accède à la requête de l’administrateur
    • Les juges du fond estiment que le principe posé à l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 de continuation des contrats en cours fait obstacle à la décision de la banque de résilier unilatéralement la convention de compte courant à laquelle elle était partie.
    • Seul l’administrateur a le pouvoir de mettre fin à pareille convention pendant la période d’observation
  • Solution
    • Par un arrêt du 1er octobre 1991, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 60 de la loi du 24 janvier 1985
    • Elle juge, dans cet arrêt, que « la continuation des concours bancaires par application de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 n’interdit pas que ces concours soient interrompus pendant la période d’observation si les conditions fixées par l’article 60, alinéa 1er ou alinéa 2, de la loi du 24 janvier 1984 sont réalisées »
    • Or cette disposition prévoit que le banquier dispose de la faculté de résilier unilatéralement le contrat de prêt consenti à un client « en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise».
    • La Cour de cassation pose ainsi une limite à l’application du principe de continuation des contrats en cours aux contrats bancaires.
  • Analyse
    • Il ressort de cette décision, que la Cour de cassation a essayé de concilier l’article 60 de la loi bancaire avec l’article 622-13 du Code de commerce, soit la faculté pour le bancaire de résilier la convention de compte courant et le pouvoir de l’administrateur de contraindre le banquier à poursuivre sa relation contractuelle avec le débiteur.
    • Cette conciliation procède de l’idée que qu’il est difficilement concevable de maintenir le banquier dans les liens d’une convention de compte courant, alors que la situation du débiteur est irrémédiablement compromise
    • Cela reviendrait à imposer au banquier l’obligation de financer la liquidation judiciaire, soit de régler les dettes de l’entreprise en difficulté
    • Il échoit certes au banquier de concourir au relèvement de la situation de l’entreprise en difficulté.
    • Son concours ne saurait toutefois aller au-delà.
    • Si la Cour de cassation avait refusé l’application de l’article 60 de la loi bancaire, cela aurait eu pour effet de dissuader les banques de prendre des risques dans le financement de l’activité économique.
    • La solution traduit ainsi un point d’équilibre : le principe de continuation s’applique aux contrats bancaires, fussent-ils intuitu personae — c’est l’acquis de l’arrêt de 1987 — mais ce principe ne saurait dégénérer en obligation perpétuelle de crédit. Lorsque la situation du débiteur est irrémédiablement compromise, le banquier recouvre sa faculté de retrait, faute de quoi le financement de l’entreprise en difficulté reposerait sur la seule contrainte, au mépris de la liberté de ne pas s’engager à fonds perdus.

Quatrième étape : la concession au banquier dispensateur de crédit du bénéfice de priorité des créanciers postérieurs

Il ressort d’un arrêt du 9 juin 1992 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation qu’en cas de maintien du concours du banquier lors de l’ouverture d’une procédure collective, un solde provisoire doit être établi, afin qu’il puisse bénéficier du privilège dont jouissent les créanciers postérieurs (Cass. com. 9 juin 1992).

L’établissement d’un solde provisoire au jour du jugement d’ouverture remplit, à cet égard, une fonction de cloisonnement : il permet de scinder le compte en deux masses distinctes — d’un côté, les créances antérieures, soumises à la discipline collective et à l’interdiction des paiements ; de l’autre, les concours postérieurs, consentis pour les besoins de la poursuite de l’activité. C’est cette seconde masse seule qui, parce qu’elle correspond à une prestation fournie après l’ouverture, accède au rang privilégié des créances de la procédure. Ce mécanisme répond directement à l’une des objections naguère opposées à la continuation du compte courant — celle tirée du risque de règlement indirect des créances antérieures par fusion des remises postérieures dans le solde.

Pour mémoire, aux termes de l’article L. 622-17, I du Code de commerce « les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance »

Cinquième étape : encadrement de l’exercice de la faculté de résiliation du banquier dispensateur de crédit

Si, conformément à la position adoptée par la Cour de cassation, le banquier dispose de la faculté de résilier unilatéralement la convention de compte courant qui le lie au débiteur lorsque les conditions de l’ancien article 60, désormais codifié à l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier, sont remplies, quid des modalités d’exercice de ce droit dans la mesure où, conformément à l’article L. 622-13 du Code de commerce, cette prérogative appartient, en principe, au seul administrateur ?

La difficulté procède ici d’une rencontre entre deux logiques distinctes. D’un côté, le droit du crédit reconnaît au banquier la liberté de mettre un terme à son concours, pourvu qu’il respecte le formalisme protecteur du préavis. De l’autre, le droit des procédures collectives confère à l’administrateur le monopole de la décision sur le sort des contrats en cours, afin de préserver les chances de redressement de l’entreprise. La question est alors de savoir laquelle de ces deux logiques l’emporte lorsqu’elles se télescopent au seuil même de la procédure.

Définition — La convention de compte courant

La convention de compte courant est le contrat par lequel deux personnes — le plus souvent un établissement de crédit et son client — conviennent de porter en compte, sous forme d’articles fongibles, l’ensemble de leurs créances et dettes réciproques, de telle sorte que celles-ci se neutralisent par jeu de remises successives et ne donnent naissance qu’à un solde unique, seul exigible à la clôture. Support privilégié du crédit consenti à l’entreprise, ce contrat à exécution successive est, par nature, susceptible d’être qualifié de contrat en cours au sens de l’article L. 622-13 du Code de commerce.

La chambre commerciale a répondu à cette question dans un arrêt du 28 juin 1994 (Cass. com. 28 juin 1994).

Cass. com. 28 juin 1994
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt déféré (Aix-en-Provence, 19 novembre 1991), que la société Crédit du Nord (la banque) a adressé, le 28 janvier 1991, à la société Tempier Roustant (la société) une lettre de résiliation de tous ses concours, en invoquant les dispositions de l'article 60, alinéa 1er, de la loi du 24 janvier 1984 ; que, le même jour, le Tribunal a ouvert le redressement judiciaire de la société ; que, le 31 janvier 1991, le juge-commissaire a ordonné le maintien des concours bancaires en cours au jour du jugement d'ouverture, tandis que la société recevait la notification de la décision de la banque ; que l'administrateur judiciaire ayant assigné la banque pour obtenir le maintien de ses concours durant la période d'observation, le Tribunal a accueilli la demande ;

Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement, alors, selon le pourvoi, que la continuation des concours bancaires par application de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 n'interdit pas que ces concours soient interrompus pendant la période d'observation si les conditions fixées par l'alinéa 1er de l'article 60 de la loi du 24 janvier 1984 sont réalisées ; qu'en l'espèce, la banque avait dénoncé par écrit ses concours qui devaient prendre fin pendant la période d'observation à l'expiration du délai de préavis contractuel ; qu'en décidant que l'administrateur pouvait exiger le maintien de ces concours pendant la période d'observation au-delà du délai de préavis contractuel, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 60, alinéa 1er, de la loi du 24 janvier 1984 et, ensemble, l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Mais attendu que l'interruption, dans les conditions fixées par l'article 60, alinéa 1er ou alinéa 2, de la loi du 24 janvier 1984, des concours bancaires continués pendant la période d'observation ne peut, en vertu de l'article 37, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1985, être provoquée par l'établissement de crédit pour des causes antérieures au jugement d'ouverture et doit donner lieu à une notification écrite à l'administrateur judiciaire qui, en vertu de l'alinéa 1er du même texte, a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant ; qu'en présence d'une résiliation avec préavis décidée par la banque le jour du jugement d'ouverture et en l'absence de notification de la décision de résiliation à l'administrateur judiciaire, la cour d'appel a décidé à bon droit que l'ordonnance du juge-commissaire enjoignant à la banque de poursuivre ses concours durant la période d'observation devait recevoir son entier effet ; qu'ainsi le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

  • Faits
    • Une société fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire par jugement du 28 janvier 1991
    • Le jour même la banque avec laquelle le débiteur a conclu une convention de compte courant lui notifie sa décision de résilier ladite convention
    • Le 31 janvier le juge commissaire ordonne le maintien de la convention de compte-courant, tandis que la société reçoit la notification de la banque
  • Demande
    • Assignation par l’administrateur de la banque en vue d’obtenir la continuation de la convention de compte courant durant la période d’observation
  • Procédure
    • Par un arrêt du 19 novembre 1991, la Cour d’appel d’Aix en Provence fait droit à la demande de l’administrateur judiciaire.
    • Les juges du fond estiment que conformément à l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, l’administrateur était fondé à réclamer la continuation de la convention de compte courant
  • Moyens des parties
    • La banque soutient avoir satisfait aux conditions exigées par l’alinéa 1er de l’article 60 de la loi du 24 janvier 1984.
    • Pour mémoire cette disposition prévoit que « Tout concours à durée indéterminée, autre qu’occasionnel, qu’un établissement de crédit consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l’expiration d’un délai de préavis fixé lors de l’octroi du concours».
    • Ainsi, la banque argue-t-elle qu’elle a bien notifié le préavis à la société et que, par conséquent, elle était en droit de résilier unilatéralement la convention de compte courant
  • Problème
    • La question qui se pose est de savoir si la résiliation unilatérale, par une banque, d’une convention de compte courant notifiée le jour de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre du titulaire du compte est efficace
  • Solution
    • Par un arrêt du 28 juin 1994, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la banque
    • Au soutien de sa décision elle considère que « l’interruption, dans les conditions fixées par l’article 60, alinéa 1er ou alinéa 2, de la loi du 24 janvier 1984, des concours bancaires continués pendant la période d’observation ne peut, en vertu de l’article 37, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1985, être provoquée par l’établissement de crédit pour des causes antérieures au jugement d’ouverture et doit donner lieu à une notification écrite à l’administrateur judiciaire qui, en vertu de l’alinéa 1er du même texte, a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant».
    • Il en résulte « qu’en présence d’une résiliation avec préavis décidée par la banque le jour du jugement d’ouverture et en l’absence de notification de la décision de résiliation à l’administrateur judiciaire»
    • Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :
      • D’une part, le bénéfice de l’article 60 de la loi du 24 janvier 1984, à savoir la faculté pour la banque de résilier unilatéralement une convention de compte ne peut pas être provoqué par la banque si les causes de son invocation sont antérieures au jugement d’ouverture
      • D’autre part, en application de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, seul l’administrateur a la faculté de prendre la décision de l’arrêt ou de la continuation de la convention de compte courant, de sorte que c’est à lui que la banque aurait dû notifier son intention de résilier la convention de compte courant.
  • Analyse
    • Il ressort de cet arrêt que la Cour de cassation opère une distinction entre deux périodes :
      • La période antérieure à l’ouverture de la procédure
      • La période postérieure à l’ouverture de la procédure
    • Pour la chambre commerciale, la banque ne sera fondée à solliciter le bénéfice de l’ancien article qu’à la condition que les causes de la résiliation soient postérieures au jugement d’ouverture.
    • Elle précise que cela vaut tant pour l’alinéa 1er (résiliation avec préavis) que pour l’alinéa 2e (résiliation en raison de la situation du débiteur, sans préavis nécessaire) de l’article 60.
    • A contrario, cela signifie donc que la banque peut demander le bénéfice de l’article 60 si les conditions de sa réalisation sont réunies postérieurement à l’ouverture de la procédure.
    • Immédiatement, la question se pose alors de savoir pourquoi exiger que les conditions soient réalisées postérieurement à l’ouverture de la procédure pour autoriser la banque à exercer sa faculté de résiliation unilatérale ?
    • Dit autrement, pourquoi refuser le bénéfice de l’article 60 pour les conventions dont les causes de résiliation sont antérieures au jugement d’ouverture de la procédure ?
    • Pour le comprendre, il convient de se tourner vers l’article L. 622-21 du Code de commerce.
    • Cette disposition prévoit, en effet, le jugement d’ouverture d’une procédure collective arrête les poursuites.
    • Reconnaître au banquier le pouvoir de résilier une convention de compte courant en invoquant des causes antérieures au jugement d’ouverture serait revenu à admettre que les créanciers puissent poursuivre le débiteur pour le paiement de créances antérieures.
    • Or cette possibilité est formellement exclue par l’article L. 622-21 du Code de commerce !

Au-delà de l’hypothèse particulière du concours bancaire, cet arrêt révèle une règle de portée générale qui irrigue l’ensemble du dispositif de continuation : lorsque le contrat est poursuivi, le cocontractant du débiteur ne peut se prévaloir, pour s’y soustraire, des manquements imputables au débiteur antérieurement au jugement d’ouverture. La continuation purge, en quelque sorte, le passé contractuel : elle neutralise l’exception d’inexécution que le cocontractant aurait pu opposer au titre des engagements nés avant l’ouverture de la procédure.

Attendu de principe

L’établissement de crédit qui a continué ses concours pendant la période d’observation ne peut en provoquer l’interruption « pour des causes antérieures au jugement d’ouverture » ; la décision de rupture doit, en outre, être notifiée à l’administrateur judiciaire, qui « a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant ».

Cette articulation appelle une précision quant à la situation respective des parties durant la période d’observation. Si le contrat est poursuivi, le cocontractant — ici la banque — est tenu de fournir la prestation convenue ; en contrepartie, les sommes correspondant à la période postérieure au jugement d’ouverture constituent non pas une créance soumise à la discipline collective, mais une créance de la procédure, dont le paiement est garanti par le rang privilégié que la loi reconnaît à ces engagements nés régulièrement après l’ouverture. C’est cette symétrie — exécution due par le cocontractant, paiement assuré au profit de ce dernier — qui justifie que le pouvoir d’option soit concentré entre les seules mains de l’administrateur.

Sixième étape : généralisation de l’application du principe de continuation des contrats en cours à tous les contrats conclus intuitu personae

La solution adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 8 décembre 1987 a été étendue à tous les contrats conclus intuitu personae, de sorte que le principe de continuation des contrats en cours est désormais applicable à tous les contrats, sans qu’il y ait lieu de distinguer.

Définition — L’intuitu personae

L’intuitu personae désigne le caractère d’un contrat conclu en considération déterminante de la personne du cocontractant — de ses qualités, de sa compétence ou de la confiance qu’elle inspire. Dans ces contrats, la personne du débiteur ou du créancier n’est pas indifférente : elle constitue une condition essentielle de l’engagement, au point que la substitution d’un tiers ne saurait, en principe, s’imposer sans l’accord de l’autre partie.

L’extension du principe de continuation à ces contrats n’allait pas de soi. On pouvait, en effet, redouter qu’imposer la poursuite d’un contrat marqué par l’intuitu personae revînt à contraindre le cocontractant à poursuivre des relations avec une partie qu’il n’a peut-être plus choisie. L’objection a néanmoins été écartée pour une raison décisive : la continuation décidée par l’administrateur n’emporte aucune cession du contrat ni aucune substitution de partie. Le débiteur demeure la même personne juridique ; seul change le mode de gestion de l’entreprise, désormais placée sous le contrôle de l’organe de la procédure. Dès lors, la considération de la personne qui avait présidé à la conclusion du contrat se trouve préservée : le cocontractant traite toujours avec son partenaire initial, et la continuation ne porte aucune atteinte à l’intuitu personae.

C’est pourquoi la jurisprudence a progressivement appliqué le principe de continuation, sans distinction selon la nature personnelle ou non du lien contractuel.

Application :

  • Au contrat de crédit-bail — bien que le crédit-bailleur ait accordé sa confiance à un preneur déterminé, l’administrateur peut en exiger la continuation, le financement consenti demeurant affecté au même débiteur ;
  • Au contrat de location-gérance — la poursuite de l’exploitation du fonds par le locataire-gérant soumis à la procédure n’altère pas le lien noué avec le bailleur du fonds ;
  • Au contrat d’entreprise — la confiance placée dans les compétences de l’entrepreneur ne fait pas obstacle à la continuation lorsque la prestation caractéristique n’a pas été entièrement fournie ;
  • Au contrat d’affacturage — pourtant fortement empreint de considération de la personne, dès lors qu’il repose sur l’appréciation de la solvabilité du cédant ;
  • Au contrat de franchise — la transmission du savoir-faire et de l’enseigne, étroitement attachée à la personne du franchisé, ne prive pas l’administrateur de son droit d’option ;
  • Au contrat de concession — la sélection du concessionnaire par le concédant ne constitue pas davantage un obstacle à la poursuite des relations.

B) Un contrat en cours

Si l’article L. 622-13 du Code de commerce ne dit pas ce qu’est un contrat en cours, en devine qu’il s’agit:

  • d’une part, d’un contrat définitivement formé
  • d’autre part, d’un contrat dont l’exécution n’est pas achevée.

Définition — Le contrat en cours

Le contrat en cours s’entend de la convention qui, au jour du jugement d’ouverture, est tout à la fois définitivement formée et non encore intégralement exécutée. Il suppose donc un lien contractuel valablement noué, non anéanti — qu’il n’ait été ni résolu, ni résilié, ni parvenu à son terme extinctif — et dont la prestation caractéristique demeure, en tout ou partie, à fournir. C’est cet état d’inachèvement qui ouvre à l’administrateur la faculté d’opter pour la continuation prévue à l’article L. 622-13 du Code de commerce.

La première de ces deux conditions — l’existence d’un contrat définitivement formé — exclut du champ de la continuation les conventions encore à l’état de pourparlers ou de simples projets : tant que l’accord de volontés n’est pas parfait, il n’y a pas de contrat dont l’administrateur puisse exiger l’exécution. À l’inverse, peu importe que le contrat ait reçu ou non un commencement d’exécution avant le jugement d’ouverture : ce qui compte, c’est qu’il soit juridiquement noué.

Si, la première condition ne soulève pas difficulté, plus délicate est l’appréhension de la seconde qui interroge sur deux points :

  • Quid de la date d’efficacité de la résiliation / résolution d’un contrat ?
  • À partir de quand considérer qu’un contrat est intégralement exécuté ?

Un contrat en cours ne peut, a priori, s’entendre que comme un contrat, non arrivé à son terme, non résilié ou résolu et non intégralement exécuté.

  1. 1) Un contrat non arrivé à son terme

Un contrat en cours est celui dont le terme n’est pas intervenu. Par terme, il faut entendre, non pas l’événement dont dépend l’exigibilité de l’obligation, mais celui qui produit un effet extinctif.

Cette précision est essentielle, car elle commande de distinguer deux variétés de terme, dont les effets sur la qualification de contrat en cours sont diamétralement opposés.

Distinction — Terme suspensif et terme extinctif

Le terme suspensif est l’événement futur et certain qui retarde l’exigibilité de l’obligation : tant qu’il n’est pas échu, le créancier ne peut réclamer le paiement, mais le contrat n’en demeure pas moins en vigueur. Le terme extinctif est, au contraire, l’événement futur et certain dont la survenance met fin au contrat et libère les parties de leurs obligations pour l’avenir. Seul ce dernier intéresse la qualification de contrat en cours : un contrat dont le terme extinctif est échu n’est plus « en cours », puisqu’il est éteint.

Dans cette hypothèse, tant que l’événement stipulé dans le contrat ne s’est pas réalisé, le débiteur doit s’exécuter. Le contrat peut, en conséquence, être regardé comme étant « en cours ».

Lorsque, en revanche, l’échéance fixée se réalise, le contrat est aussitôt anéanti.

Si donc le terme intervient avant le jugement d’ouverture, l’article L. 622-13 du Code de commerce sera inapplicable.

Dans le cas contraire, l’administrateur disposera de sa faculté d’opter pour la continuation du contrat.

Exemple

Un bail commercial est conclu pour une durée ferme de neuf ans, du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2023. Si le preneur fait l’objet d’un jugement d’ouverture le 15 juin 2022, le terme extinctif n’est pas encore échu : le bail est un contrat en cours et l’administrateur peut en exiger la continuation. Si, à l’inverse, la procédure est ouverte le 15 février 2024, le bail a pris fin par l’arrivée de son terme deux mois plus tôt : il n’existe plus de contrat en cours, et l’article L. 622-13 demeure sans application.

2) Un contrat non résilié ou résolu

Pour être en cours, le contrat ne doit pas avoir été anéanti avant l’ouverture de la procédure collective. Or tel est l’effet produit par l’acte de résiliation ou de résolution.

Distinction — Résolution et résiliation

La résolution est l’anéantissement rétroactif du contrat (effet ex tunc) : le contrat est réputé n’avoir jamais existé, ce qui justifie, en principe, des restitutions. La résiliation, propre aux contrats à exécution successive, ne produit d’effet que pour l’avenir (effet ex nunc) : les prestations déjà échangées subsistent, seul le lien contractuel cessant de produire ses effets à compter de sa date. Dans les deux cas, lorsque l’anéantissement est définitivement acquis avant le jugement d’ouverture, il ne reste plus aucun contrat susceptible d’être qualifié de contrat en cours.

Aussi, dès lors que la résiliation ou la résolution de l’acte est définitivement acquise avant le prononcé du jugement d’ouverture, le principe de continuation des contrats en cours est inapplicable.

Il faut prendre garde, à cet égard, de ne pas confondre cette résiliation antérieure au jugement d’ouverture — qui exclut la qualification de contrat en cours — avec la résiliation que la procédure collective peut elle-même produire en aval. Lorsque le contrat est en cours au jour de l’ouverture, sa résiliation ne survient, le cas échéant, qu’à raison du jeu du dispositif lui-même : c’est ainsi que, sur la demande de tout intéressé, le juge-commissaire constate la résiliation de plein droit des contrats en cours et en fixe la date. Mais cette résiliation est seconde : elle suppose, par définition, que le contrat fût en cours, et ne se confond pas avec l’anéantissement antérieur ici examiné.

Encore faudra-t-il néanmoins être en mesure de déterminer la date à compter de laquelle la résiliation est acquise, ce qui n’est pas souvent aisé, notamment en matière de bail commercial.

Quid, en effet, de l’hypothèse où un congé est régulièrement notifié au débiteur avant le jugement d’ouverture et qu’il prend effet après cette date ?

Doit-on considérer que le contrat de bail a pris fin au jour de la notification du congé ou à la date d’expiration du congé ?

L’enjeu de cette alternative est considérable : selon le moment retenu, le contrat sera ou non en cours au jour de l’ouverture, et l’administrateur disposera ou non de la faculté d’en exiger la continuation. Tout se joue donc sur le point de savoir si c’est l’acte de congé — sa notification — qui consomme l’extinction du bail, ou seulement l’échéance qu’il fixe.

Cette question a donné lieu à l’intervention de l’assemblée plénière qui y a donné une réponse dans un arrêt du 7 mai 2004 (Cass. ass. plén. 7 mai 2004).

Cass. ass. plén. 7 mai 2004
La société Dumas et M. Luigi Y... agissant en qualité d’administrateur judiciaire du redressement judiciaire de cette société, se sont pourvus en cassation contre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon (3ème chambre) en date du 20 janvier 1995 ;

Cet arrêt a été cassé le 17 février 1998 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation ;

La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Chambéry qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 1er février 2002 dans le même sens que la cour d’appel de Lyon par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation ;

Un pourvoi ayant été formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry, M. le premier président a, par ordonnance du 23 décembre 2003, renvoyé la cause et les parties devant l’Assemblée plénière.

Le demandeur invoque, devant l’Assemblée plénière, les moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Ces moyens ont été formulés dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Gatineau, avocat de M. Philippe X..., agissant en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Dumas ;

Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Lesourd, avocat de la SCI Dumas ;

Le rapport écrit de M. Gillet, conseiller, et le projet d’avis écrit de M. de Gouttes, premier avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;

(...)

Sur le premier moyen :

Vu les articles 5 et 7 du décret du 30 septembre 1953 devenus les articles L. 145-9 et L. 145-12 du Code de commerce, et l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction applicable en la cause ;

Attendu que le bail commercial renouvelé après délivrance d’un congé est un nouveau bail, le précédent cessant par l’effet du congé ; qu’il en résulte qu’il ne constitue pas un contrat en cours dont l’administrateur du redressement judiciaire du preneur peut exiger l’exécution ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Com., 17 février 1998, Bull., IV, n° 72) que, le 30 juin 1993, la société civile immobilière Dumas (la SCI) a délivré à sa locataire la société anonyme Dumas (la société) un congé pour le 31 décembre 1993, date d’expiration du bail commercial conclu entre elles le 8 octobre 1984, en proposant le renouvellement de ce bail pour un loyer supérieur au précédent ; qu’après avoir accepté le principe du renouvellement en contestant le loyer proposé, la société a été mise en redressement judiciaire le 22 décembre 1993 ; que, le 31 décembre 1993, la SCI a mis l’administrateur en demeure de se prononcer sur la poursuite du bail ; que celui-ci a répondu, le 11 février 1994, qu’il entendait "poursuivre" le bail aux conditions initiales ; que la SCI a assigné la société et son administrateur en résiliation du bail, expulsion et paiement de diverses sommes ;

Attendu que pour accueillir ces demandes, l’arrêt retient que le congé n’a pas mis fin aux relations contractuelles qui se poursuivaient après l’expiration du bail initial et que le défaut de réponse de l’administrateur dans le délai d’un mois entraîne une présomption irréfragable de renonciation à la poursuite du contrat ;

Attendu qu’en statuant ainsi alors que, le bail en vigueur à la date d’ouverture de la procédure collective étant arrivé à son terme, les relations entre les parties ne pouvaient se poursuivre qu’en vertu d’un nouveau bail, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’un contrat en cours au sens du dernier des textes susvisés, la cour d’appel a violé lesdits textes ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 1er février 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Chambéry ; remet en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Riom ;

  • Faits
    • Le 8 octobre 1984, une SCI a donné à bail commercial des locaux à la société Dumas.
    • Le 30 juin 1993 elle lui délivre un congé pour le 31 décembre 1993, accompagné d’une offre de renouvellement pour un loyer supérieur au précédent avec exclusion de certains locaux.
    • Le 26 juillet 1993, le locataire a accepté le principe du renouvellement sans donner son accord sur le montant du nouveau loyer.
    • Le 22 décembre 1993, le preneur a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.
    • Le 31 décembre 1993, le bailleur, inquiet pour la conservation de ses droits, a adressé une mise en demeure à l’administrateur de se prononcer sur la continuation du
    • L’administrateur, non informé des stipulations du bail en cours lors de l’ouverture de la procédure collective n’a pu demander communication d’une copie du contrat de bail et du congé délivré au preneur que le 20 janvier 1994.
    • Ces documents lui étant parvenus le 27 janvier 1994, le 11 février 1994, il décidait de continuer le bail renouvelé aux conditions de l’ancien contrat.
    • Les 18 et 28 mars 1994, la SCI, invoquant le défaut de réponse de l’administrateur dans le délai d’un mois, l’a assigné avec la société en résiliation du bail.
  • Demande
    • La SCI bailleuse demande la résiliation du bail
  • Procédure
    • Les juges du fond (CA Lyon 20 janv. 1995) font droit à sa demande en relevant que le congé n’avait pas mis fin au contrat de bail initial et que le défaut de réponse dans le délai d’un mois de l’administrateur judiciaire avait entraîné une présomption irréfragable de renonciation à la poursuite du contrat.
    • Dans un premier arrêt du 17 février 1998, la Cour de cassation casse et annule cette décision ( com. 17 févr. 1998).
    • La chambre commerciale estime que « à la date de la mise en demeure adressée à l’administrateur, le bail en cours à la date de l’ouverture de la procédure collective arrivait à son terme et un nouveau bail était susceptible d’être conclu après fixation du montant du loyer, de sorte que les dispositions de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 étaient sans application en l’espèce»
    • Par un arrêt du 1er février 2002, la Cour d’appel de Chambéry statuant sur renvoi va résister à la position adoptée par la Chambre commerciale et accéder à la requête de la SCI qui revendiquait le bénéfice de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985.
    • Les juges du fond estiment que :
      • D’une part, le congé délivré par la SCI n’a pas mis fin aux relations contractuelles qu’elle entretenait avec la société preneur
        • Pour la Cour d’appel le renouvellement a été accepté dans son principe, de sorte que le congé a été privé d’effet
      • D’autre part, le défaut de réponse de l’administrateur dans le délai d’un mois, entraine, conformément à l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 une renonciation à la poursuite du contrat !
  • Enjeux du débat
    • L’article 37, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985, codifié à l’article L. 622-13 du Code du commerce, confère à l’administrateur le pouvoir d’exiger l’exécution des contrats en cours.
    • Cette disposition organise donc un droit d’option régissant la continuation des contrats en cours au jour du redressement judiciaire.
    • L’exercice de ce droit varie selon que l’administrateur reçoit ou non une lettre de mise en demeure.
    • Ce dernier dispose alors d’un délai d’un mois pour se prononcer sur le sort du contrat, ce délai pouvant être réduit ou prolongé par le juge-commissaire dans le délai de deux mois, ce que n’a pas demandé, en l’espèce, l’administrateur de la société Dumas .
    • La SCI Dumas, en application de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, a mis en demeure l’administrateur au redressement judiciaire de se prononcer sur la poursuite du bail le 31 décembre 1993, soit au jour de l’échéance du congé qu’elle avait délivré au preneur
    • Elle lui a indiqué, par ailleurs, qu’à défaut de réponse dans le mois il serait présumé y avoir renoncé.
    • Ce n’est que le 11 février 1994 que l’administrateur a informé la SCI de sa décision de poursuivre le
    • La notion de contrat en cours est donc au cœur de l’espèce.
    • Selon que le bail commercial arrivé à son terme est qualifié ou non de contrat en cours, le délai d’un mois prévu à l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 est applicable à la prise de position de l’administrateur ou ne l’est pas.
      • Si ce délai de l’article 37 est applicable, la SCI est habilitée à assigner l’administrateur avec la société en résiliation du bail, car on serait en présence d’un contrat en cours
      • Si le délai de l’article 37 n’est pas applicable, cela signifie que l’on est en présence d’un nouveau contrat de bail.
        • Or le défaut de réponse à la mise en demeure de l’administrateur n’entraine résiliation de plein droit que des seuls contrats en cours
        • Cette disposition n’a pas vocation à s’appliquer aux nouveaux contrats.
      • C’est là tout l’enjeu de la qualification de contrat en cours.
  • Solution
    • Par un arrêt du 7 mai 2004, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
    • L’assemblée plénière estime en l’espèce que « le bail commercial renouvelé après délivrance d’un congé est un nouveau bail, le précédent cessant par l’effet du congé ; qu’il en résulte qu’il ne constitue pas un contrat en cours dont l’administrateur du redressement judiciaire du preneur peut exiger l’exécution»
    • Autrement dit, pour la haute juridiction, en raison de la délivrance d’un congé au preneur, le bail était arrivé à son terme.
    • Il en résulte que les parties étaient liées, en réalité, par un nouveau contrat de bail
    • Dès lors, pour la Cour de cassation le bailleur n’était pas fondé à se prévaloir de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, cette disposition n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux contrats en cours !
    • Au fond, en raison du congé délivré au bailleur, il y a eu une rupture de la continuité du contrat de bail.
    • Pour la Cour de cassation, il aurait donc fallu que le congé ait été délivré après le jugement d’ouverture pour que l’on soit en présence d’un contrat en cours.
    • En définitive, il ressort de cette définition que la délivrance d’un congé consomme l’extinction du bail.

Cette décision livre un critère temporel précieux : pour qu’un bail puisse être qualifié de contrat en cours, le congé doit avoir été délivré après le jugement d’ouverture. Lorsque le congé est antérieur, il a, par sa seule délivrance, consommé l’extinction du bail initial ; le renouvellement qui s’ensuit donne naissance à un bail nouveau, étranger au domaine de l’article L. 622-13 du Code de commerce. La logique est rigoureuse : l’administrateur ne peut exiger la continuation que de ce qui existait — et n’était pas encore éteint — au jour où la procédure a été ouverte.

Attendu de principe

« Le bail commercial renouvelé après délivrance d’un congé est un nouveau bail, le précédent cessant par l’effet du congé ; qu’il en résulte qu’il ne constitue pas un contrat en cours dont l’administrateur du redressement judiciaire du preneur peut exiger l’exécution. »

Au-delà du cas du bail commercial, l’enseignement vaut comme règle générale de méthode : la qualification de contrat en cours se mesure au jour du jugement d’ouverture, et tout acte d’anéantissement — congé, résiliation, résolution — dont l’effet est définitivement acquis avant cette date prive l’administrateur de toute faculté de continuation. La date de l’ouverture de la procédure opère ainsi comme une ligne de partage : ce qui est encore vivant la franchit et entre dans le champ de la continuation ; ce qui est déjà éteint demeure en deçà et y échappe.

3) Un contrat non intégralement exécuté

Le contrat non intégralement exécuté est celui dont les effets ne sont pas totalement épuisés.

Autrement dit, dès lors que toutes les obligations du contrat n’ont pas été exécutées au jour du jugement d’ouverture, l’article L. 622-13 du Code de commerce est, a priori, applicable.

Contrat en cours — Constitue un contrat en cours, au sens de l’article L. 622-13 du Code de commerce, le contrat qui réunit cumulativement trois caractères : il a été conclu antérieurement au jugement d’ouverture ; il n’a pas été anéanti — par une résiliation ou une résolution définitivement acquise — à cette même date ; ses obligations n’ont pas encore été intégralement exécutées. À défaut de l’un de ces caractères, le contrat sort du champ du principe de continuation.

Cette définition appelle une précision sur la première de ses composantes — l’absence d’anéantissement préalable. Le principe de continuation des contrats en cours est, en effet, radicalement inapplicable lorsque la résiliation ou la résolution de l’acte est définitivement acquise avant le prononcé du jugement d’ouverture. La raison en est simple : un contrat déjà éteint ne saurait être « en cours » ; il n’existe plus, juridiquement, à la date où la procédure s’ouvre. La date à laquelle la rupture devient irrévocable commande ainsi la qualification.

L’illustration la plus topique en est fournie par le contrat de bail. Pour que ce dernier puisse être regardé comme un contrat en cours, encore faut-il que le congé qui lui met fin ait été délivré postérieurement au jugement d’ouverture. Délivré avant ce jugement, le congé a consommé l’extinction du bail, lequel échappe alors au mécanisme de continuation ; délivré après, il ne saurait priver le contrat de la qualité de contrat en cours, dont la poursuite obéit aux seules règles de l’article L. 622-13 du Code de commerce.

Il ressort de la jurisprudence qu’il convient, en réalité, de distinguer selon que la prestation caractéristique a ou non été fournie.

Prestation caractéristique — Dans un contrat synallagmatique, la prestation caractéristique est celle qui en exprime la fonction économique et juridique essentielle — la délivrance et le transfert de propriété dans la vente, la remise des fonds dans le prêt, la mise à disposition de la chose dans le bail. Le critère de la prestation caractéristique commande l’application du principe de continuation : tant qu’elle n’a pas été entièrement fournie au jour du jugement d’ouverture, le contrat demeure susceptible d’être poursuivi par l’administrateur.

a) La prestation caractéristique a été fournie

Dans cette hypothèse, le contrat échappe au principe de continuation des contrats en cours.

La justification est d’ordre logique : lorsque la prestation qui donne au contrat sa physionomie a été intégralement exécutée avant l’ouverture de la procédure, il ne reste à la charge de l’une des parties qu’une obligation de somme d’argent — le paiement du prix. Or une créance de prix née d’un contrat dont la prestation caractéristique est épuisée n’a plus vocation à être « poursuivie » : elle a seulement vocation à être déclarée au passif. Le contrat n’est plus « en cours » ; il est dénoué dans son économie essentielle.

En matière de contrat de vente, il conviendra néanmoins de distinguer plusieurs situations :

  • En présence d’un transfert de propriété avant le jugement d’ouverture
    • Lorsque, dans un contrat de vente, le transfert de propriété est intervenu avant le jugement d’ouverture, le principe de continuation des contrats en cours est inapplicable. La prestation caractéristique — le transfert de la propriété — étant réalisée, seule subsiste l’obligation de payer le prix, laquelle relève de la déclaration au passif et non de la continuation.
    • Dans un arrêt du 9 avril 1991, la Cour de cassation censure une Cour d’appel pour avoir qualifié de contrat en cours un contrat de vente « alors que les créances des sociétés pour les sommes échues après le jugement d’ouverture du redressement judiciaire avaient leur origine dans le contrat de vente et le contrat de prêt conclus antérieurement et que ces contrats n’étaient plus en cours au sens de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, le transfert de propriété des immeubles vendus s’étant, en l’espèce, réalisé dès la signature de l’acte de vente et le montant du prêt ayant été versé par la SOFREA» ( com. 9 avr. 1991).
  • En présence d’un transfert de propriété après le jugement d’ouverture
    • Il s’agit donc de l’hypothèse où le paiement du prix est effectué antérieurement au jugement d’ouverture, tandis que le transfert de propriété s’opère durant la période d’observation.
    • Dans cette configuration, la prestation caractéristique — le transfert de propriété — n’étant pas encore intervenue au jour du jugement, le contrat n’est pas dénoué dans son économie essentielle ; il demeure en cours.
    • Dans un arrêt du 1er février 2001, la Cour de cassation a jugé que le principe de continuation des contrats en cours redevenait pleinement applicable.
    • Elle a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait décidé « que le contrat de vente de l’immeuble dont l’une des clauses subordonne le transfert de propriété au paiement intégral du prix est un contrat de vente à terme n’incluant pas un prêt et que ce contrat était en cours lors de l’ouverture de la procédure collective, une partie du prix restant à payer » ( com. 1er févr. 2001).
  • En présence d’une clause de réserve de propriété
    • Conformément au nouvel article 2367, al. 2 du Code civil, la clause de réserve de propriété s’analyse comme « l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement.»
    • Combiné à l’article L. 624-16, al. 4 du Code de commerce qui prévoit que la revendication du bien vendu sous réserve de propriété peut être écartée lorsque le prix est payé immédiatement avec autorisation du juge-commissaire, on peut en déduire que la vente assortie d’une clause de réserve de propriété, dont le prix n’a pas été payé avant le jugement d’ouverture, ne peut pas être regardée comme un contrat en cours.
    • La raison en est que la clause de réserve de propriété n’a pas pour effet de retarder la formation de la vente ni la fourniture de la prestation caractéristique : la chose a été délivrée, la propriété étant seulement suspendue à titre de garantie. Le cocontractant impayé dispose dès lors, non du droit d’exiger la continuation, mais de l’action en revendication — sauf à ce que le prix lui soit immédiatement réglé sur autorisation du juge-commissaire.
    • Telle est la solution qui a été retenue par la Cour de cassation dans un arrêt, remarqué, du 3 avril 2001 ( com. 3 avr. 2001).
  • En présence d’une promesse unilatérale de vente
    • La Cour de cassation a jugé, en matière de promesse unilatérale de vente, que pour être un contrat en cours la levée de l’option doit intervenir après le jugement d’ouverture ( com., 3 mai 2011, n° 10-18.031).
    • La chambre commerciale justifie cette solution en soutenant que la « vente ne devient parfaite que par la levée d’option pendant la période d’observation».
    • Le critère décisif n’est donc pas la date de conclusion de la promesse, mais celle de la rencontre des volontés parfaisant la vente : tant que l’option n’est pas levée, le transfert de propriété — prestation caractéristique — n’est pas réalisé, de sorte que le contrat demeure susceptible de continuation.
Cass. com., 3 mai 2011, n° 10-18.031
Faits
Une promesse unilatérale de vente avait été consentie antérieurement à l’ouverture de la procédure collective du promettant ; le bénéficiaire n’avait levé l’option qu’au cours de la période d’observation.
Problème
La promesse unilatérale de vente, dont l’option n’est levée qu’après le jugement d’ouverture, constitue-t-elle un contrat en cours susceptible de poursuite ?
Solution
La chambre commerciale retient que la vente ne devenant parfaite que par la levée de l’option intervenue pendant la période d’observation, l’opération s’analyse en un contrat en cours au jour du jugement d’ouverture.
Portée
L’arrêt fait prévaloir le critère de la prestation caractéristique : la propriété n’étant transférée qu’au moment de la levée de l’option, le contrat n’est pas dénoué dans son économie essentielle au jour du jugement et demeure soumis au principe de continuation.

b) La prestation caractéristique n’a pas été fournie

Dans cette hypothèse, le contrat est susceptible de faire l’objet d’une continuation par l’administrateur.

Tel sera le cas en matière de prêt, lorsque les fonds prêtés ne sont pas intégralement remis à l’emprunteur. La prestation caractéristique du prêt résidant dans la remise des fonds, son inachèvement au jour du jugement d’ouverture maintient le contrat dans la catégorie des contrats en cours ; à l’inverse, le prêt dont les fonds ont été entièrement versés avant le jugement n’est plus, pour le banquier, qu’une créance de remboursement à déclarer au passif.

Dans un arrêt du 2 mars 1993, la Cour de cassation a considéré en ce sens s’agissant de contrats de prêt que « dès lors qu’il n’est pas allégué que les fonds n’avaient pas été intégralement remis à l’emprunteur avant l’ouverture du redressement judiciaire, [ils] n’étaient pas des contrats en cours au sens de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 » (Cass. com. 2 mars 1993).

Exemple — Une banque consent un prêt de 200 000 euros débloqué en deux tranches : 120 000 euros versés le 1er mars, le solde de 80 000 euros prévu pour le 1er juin. Le redressement judiciaire de l’emprunteur est ouvert le 15 avril. La prestation caractéristique — la remise intégrale des fonds — n’étant pas achevée, le prêt constitue un contrat en cours susceptible de continuation. Si, à l’inverse, la totalité des 200 000 euros avait été débloquée avant le 15 avril, le banquier ne disposerait plus que d’une créance de remboursement à déclarer au passif.

Cass. com. 2 mars 1993
Attendu, selon les énonciations de l'arrêt déféré (Lyon, 28 septembre 1990), que la Société de développement régional du Sud-Est (la SDR) a consenti en 1982 deux prêts à la Société civile immobilière du 5 de la rue Ampère à Lyon (la SCI) remboursables chacun en onze annuités ; que la SCI ayant été mise en redressement judiciaire, la SDR a déclaré sa créance ;
Sur le premier moyen :

Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'avoir admis au titre de la créance de la SDR le montant des intérêts à échoir du jour du jugement d'ouverture de la procédure jusqu'au jour des échéances fixées pour diverses annuités alors, selon le pourvoi, que l'article 67 du décret du 27 décembre 1985 précise qu'outre les indications prévues à l'article 51 de la loi du 25 janvier 1985, la déclaration de créance contient en particulier les modalités de calcul des intérêts dont le cours n'est pas arrêté, cette indication valant déclaration pour le montant ultérieurement arrêté ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont retenu la conformité d'une déclaration précisant simplement le montant des intérêts à échoir sans indiquer le mode de calcul de ces intérêts ; qu'ainsi la cour d'appel a violé l'article 67 du décret précité ;

Mais attendu que l'article 67 du décret du 27 décembre 1985 n'exige l'indication des modalités de calcul des intérêts dont le cours n'est pas interrompu que dans le cas où le montant des intérêts ne peut être calculé au jour de la déclaration de la créance ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les deuxième et troisième moyens réunis :

Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, d'une part, que la cour d'appel n'a pas répondu au moyen des conclusions de la SCI selon lequel la poursuite des contrats de prêt en cours après le jugement arrêtant le plan de redressement ne pouvait être fondée sur les dispositions de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985, applicables à la seule période d'observation en sorte que ces contrats se trouvaient résiliés ; qu'ainsi la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, d'autre part, qu'à défaut par le jugement arrêtant le plan de redressement de l'entreprise de l'avoir décidé, les contrats de prêt litigieux ne sauraient avoir été poursuivis ; qu'ainsi, en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les articles 61, 62 et 64 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Mais attendu que les contrats de prêt litigieux, dès lors qu'il n'est pas allégué que les fonds n'avaient pas été intégralement remis à l'emprunteur avant l'ouverture du redressement judiciaire, n'étaient pas des contrats en cours au sens de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre au moyen inopérant tiré de l'application de ce texte, n'encourt pas la critique formulée par le troisième moyen ; d'où il suit qu'aucun des moyens n'est fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

II) Le régime des contrats en cours

Aux termes de l’article L. 622-13 du Code de commerce, « l’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. »

Le régime de la continuation procède tout entier d’un postulat d’équilibre : l’administrateur dispose, à titre exclusif, du pouvoir d’exiger l’exécution des contrats en cours, mais à la condition impérative de fournir, en retour, la prestation promise au cocontractant. Le mécanisme n’est donc pas un instrument d’asservissement du cocontractant ; il subordonne la prérogative de l’administrateur à la contrepartie due. De cet équilibre découlent deux conséquences majeures qu’il importe d’expliciter avant d’examiner le mécanisme de l’option.

1re conséquence — La neutralisation de l’exception d’inexécution antérieure. L’ouverture de la procédure collective paralyse l’exception d’inexécution que le cocontractant pourrait être tenté d’opposer au titre des engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Dès lors que l’administrateur opte pour la continuation du contrat, le cocontractant du débiteur est tenu d’en poursuivre l’exécution sans pouvoir se prévaloir des manquements aux obligations nées avant le jugement. La logique commande cette solution : les créances antérieures sont soumises à la discipline collective — déclaration au passif, gel des poursuites — de sorte qu’il serait incohérent d’autoriser le cocontractant à se faire justice à lui-même en refusant sa prestation au motif d’un impayé antérieur figé dans la masse.

2de conséquence — Le sort privilégié de la créance postérieure. En contrepartie de la poursuite qui lui est imposée, le cocontractant voit sa créance afférente à la période postérieure au jugement d’ouverture échapper à la discipline collective. Ainsi, dans le cadre d’un contrat à exécution successive poursuivi par l’administrateur, la redevance afférente à la période postérieure au jugement constitue une créance de la procédure, traitée comme telle et non comme une créance antérieure à déclarer.

A) La règle du paiement comptant et son recul en sauvegarde

La contrepartie due au cocontractant a longtemps pris la forme d’un droit au paiement comptant, c’est-à-dire au paiement de la prestation postérieure à son échéance. Ce droit, conçu comme la garantie effective de l’équilibre voulu par le législateur, a toutefois connu une évolution qui impose de distinguer les procédures.

  • En redressement et en liquidation judiciaires — La règle du paiement comptant demeure pleinement applicable aux cocontractants dont le contrat est poursuivi. Le paiement au comptant ne peut, du reste, être sollicité que dans le cadre de ces deux procédures. Le cocontractant qui exécute sa prestation postérieurement au jugement a donc le droit d’en être payé à l’échéance.
  • En sauvegarde — L’ordonnance du 12 mars 2014 a supprimé, pour cette seule procédure, le droit du cocontractant d’être payé à l’échéance pour les contrats en cours, et corrélativement l’obligation pour l’administrateur de le payer sans délai pendant la période d’observation. Le législateur a entendu, ce faisant, alléger la trésorerie du débiteur placé sous le régime — par hypothèse préventif — de la sauvegarde, où l’entreprise n’est pas encore en cessation des paiements.

Deux points doivent ici être envisagés :

  • L’exercice de l’option
  • Les effets de l’option

B) Le mécanisme de l’option

  1. 1) La titularité de l’option

Deux situations doivent être distinguées :

a) En présence d’un administrateur

Lorsqu’un administrateur est désigné, soit pour les entreprises réalisant un chiffre d’affaires de 3.000.000 euros et employant au moins 20 salariés, les termes de l’article L. 622-13 du Code de commerce sont extrêmement clairs : l’administrateur a seul pouvoir d’opter pour la continuation des contrats en cours.

L’exclusivité ainsi reconnue à l’administrateur se comprend au regard de sa mission : seul détenteur d’une vision d’ensemble de la situation de l’entreprise et des perspectives de redressement, il est le mieux placé pour apprécier l’opportunité économique de poursuivre tel ou tel engagement. Ni le débiteur, ni le cocontractant, ni le juge-commissaire ne peuvent se substituer à lui pour exercer cette faculté.

Exemple — Une société réalisant un chiffre d’affaires de 4 200 000 euros et employant 28 salariés est placée en sauvegarde : les seuils de 3 000 000 euros et de 20 salariés étant l’un et l’autre franchis, la désignation d’un administrateur s’impose, et c’est à lui — à lui seul — qu’il revient d’opter pour la continuation des contrats en cours. En deçà de ces seuils, la procédure peut être conduite sans administrateur, et l’option échoit alors au débiteur dans les conditions ci-après.

b) En l’absence d’administrateur

L’article L. 627-2 du Code de commerce prévoit, dans cette hypothèse, que « le débiteur exerce, après avis conforme du mandataire judiciaire, la faculté ouverte à l’administrateur de poursuivre des contrats en cours et de demander la résiliation du bail en application des articles L. 622-13 et L. 622-14 »

Cette disposition ajoute que « en cas de désaccord, le juge-commissaire est saisi par tout intéressé. »

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 26 juillet 2005, la question s’était posée de savoir si le débiteur devait obtenir l’autorisation du juge-commissaire uniquement pour la décision de continuer un contrat en cours ou s’il devait également solliciter ladite autorisation pour mettre un terme à la relation contractuelle.

L’ancien article L. 621-137 du Code de commerce disposait en effet que « le débiteur exerce les fonctions dévolues à celui-ci par l’article L. 621-37 ; il exerce la faculté ouverte par l’article L. 621-122 et par l’article L. 621-28 s’il y est autorisé par le juge-commissaire »

Dans un arrêt du 9 janvier 1996, la chambre commerciale a estimé que « s’agissant de l’exercice de l’option prévue à l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, que, dans la procédure simplifiée de redressement judiciaire, en l’absence d’administrateur, l’autorisation du juge-commissaire n’est requise par l’article 141 de la même loi que pour l’exercice par le débiteur de la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours et non pour renoncer à leur poursuite » (Cass. com. 9 janv. 1996).

La distinction ainsi posée est dictée par la finalité du contrôle exercé : l’autorisation — ou, sous le droit positif, l’avis conforme du mandataire judiciaire — a pour objet de prémunir la procédure contre un engagement de poursuite susceptible de grever la trésorerie du débiteur ; la simple renonciation, qui n’expose la procédure à aucun débours, n’appelle pas le même garde-fou. Pour les auteurs, tout porte à croire que cette jurisprudence est applicable au nouvel article L. 627-2 du Code de commerce, à tout le moins les termes de cette disposition n’imposent pas formellement au débiteur de solliciter l’avis conforme du mandataire judiciaire quant à la renonciation d’un contrat en cours.

2) Les modalités de l’option

a) Le caractère d’ordre public de l’option

Aux termes de l’article L. 622-13, I « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. »

La faculté d’opter pour la continuation d’un contrat en cours est ainsi un droit d’ordre public. Il ne peut donc pas y être dérogé par convention contraire.

La portée de cette règle est considérable. Sont d’abord réputées non écrites les clauses dites « résolutoires de plein droit » qui subordonneraient la rupture du contrat à la seule survenance d’une procédure collective : leur stipulation ne saurait priver l’administrateur de son option. Sont ensuite paralysées les clauses d’indivisibilité par lesquelles les parties auraient voulu lier le sort d’un contrat à celui d’un autre afin de contourner la faculté de continuation. Le texte neutralise, en somme, toute construction contractuelle ayant pour objet ou pour effet de faire échec à la prérogative de l’administrateur.

Cela signifie que l’administrateur jouit d’une liberté totale pour opter.

b) L’exercice de l’option

Dans la mesure où l’option appartient au seul administrateur, le cas échéant au débiteur, deux situations doivent être envisagées :

i) L’administrateur prend l’initiative d’exercer l’option

  • L’administrateur opte pour la continuation du contrat en cours
    • L’article L. 622-13 du Code de commerce n’exigeait pas de l’administrateur qu’il manifeste de façon expresse sa volonté de poursuivre un contrat en cours.
    • Et pour cause, en cas d’inaction de ce dernier, tant que le cocontractant ne s’est pas manifesté le contrat se poursuit de plein droit.
    • Dans un arrêt du 7 novembre 2006, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait estimé que « la société Hygeco n’avait pas mis en demeure l’administrateur d’avoir à se prononcer sur la poursuite du contrat en cours et relevé que ni l’administrateur ni la société Hygeco n’avait demandé l’exécution du contrat, retient que les dispositions de l‘article L. 621-28, alinéa 3, du code de commerce, édictant qu’à défaut de paiement dans les conditions prévues, le contrat est résilié de plein droit»
    • La Cour de cassation retient à l’inverse que « l’administrateur n’avait ni expressément ni tacitement opté pour la continuation du contrat, de sorte que sa non-exécution par cet administrateur n’avait pu entraîner sa résiliation de plein droit » ( com. 7 nov. 2006).
    • Ainsi, la décision de l’administrateur d’opter pour la continuation d’un contrat en cours peut être tacite et notamment se déduire de l’exécution du contrat par le débiteur postérieurement à l’ouverture de la procédure.
    • La règle se comprend aisément : exiger en toute hypothèse une option expresse aurait exposé le contrat à une résiliation automatique fondée sur le seul silence de l’administrateur, là où le législateur a précisément voulu que l’inaction profite à la continuation. Encore faut-il que cette volonté tacite soit non équivoque, l’exécution effective du contrat en constituant le révélateur le plus sûr.
    • Toutefois, il prend un risque à ne pas se prononcer explicitement.
    • L’article L. 622-13, V prévoit, en effet, que « si l’administrateur n’use pas de la faculté de poursuivre le contrat ou y met fin dans les conditions du II ou encore si la résiliation est prononcée en application du IV, l’inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif.»
    • En toute hypothèse, si l’administrateur choisi d’opter pour la continuation du contrat en cours, l’article L. 622-13, II formule deux préconisations
      • Première préconisation
        • Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l’administrateur s’assure, au moment où il demande l’exécution du contrat, qu’il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant.
      • Seconde préconisation
        • S’il s’agit d’un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l’administrateur y met fin s’il lui apparaît qu’il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.
    • Ces deux préconisations procèdent d’un même souci : ne pas laisser l’administrateur engager la procédure dans une poursuite qu’elle ne pourrait financer. La continuation n’a, en effet, de sens que si elle s’accompagne du paiement de la prestation due au cocontractant ; à défaut, le mécanisme se retournerait contre l’entreprise en accumulant des dettes postérieures privilégiées.
  • L’administrateur renonce à la continuation du contrat en cours
    • Droit antérieur
      • De la même manière que lorsqu’il opte pour la continuation du contrat en cours, antérieurement à 2008 il n’était pas nécessaire que la décision de renonciation de l’administrateur soit expresse.
      • L’article L. 622-13 n’interdisait pas que cette décision soit tacite, pour autant que l’acte de renonciation en lui-même ne soit pas équivoque.
      • À l’instar de la décision de poursuite d’un contrat en cours qui peut être vécu par le cocontractant comme une atteinte à sa liberté contractuelle, le choix de l’administrateur de renoncer à une relation contractuelle peut tout autant être perçu comme une atteinte à un droit acquis, notamment lorsqu’il s’agit d’un contrat de bail.
      • Aussi, la question s’est-elle posée de savoir comment concilier le droit pour l’administrateur de renoncer à un contrat en cours et le droit au bail dont jouit le cocontractant lorsqu’il endosse la qualité de preneur ?
      • Dans un arrêt du 19 mai 2004, la Cour de cassation a estimé que « la renonciation de l’administrateur à la poursuite du contrat n’entraîne pas la résiliation de plein droit de la convention à son initiative mais confère au seul cocontractant le droit de la faire prononcer en justice et qu’une telle demande n’entre pas dans les attributions du juge-commissaire »
      • Faits
        • Conclusion de baux commerciaux entre deux sociétés
        • La société bailleur fait par la suite l’objet d’une procédure de redressement judiciaire
        • Dans le cadre de cette procédure l’administrateur décide de résilier les baux, ce qui a été validé par le juge-commissaire
      • Demande
        • Le preneur conteste devant le Tribunal la résiliation des baux dont elle bénéficie
      • Procédure
        • Par un arrêt du 7 juin 2001, la Cour d’appel de Lyon juge l’appel interjeté par la société preneuse irrecevable.
        • Les juges du fond estiment qu’il appartient au seul juge-commissaire de statuer sur le sort des contrats en cours.
        • La résiliation du bail était dans ces conditions parfaitement fondée puisque validée par le juge-commissaire, puis par le Tribunal
      • Solution
        • Par un arrêt du 19 mai 2004, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1958
        • La Cour de cassation estime en l’espèce « qu’en l’absence de mise en demeure par le cocontractant, la renonciation de l’administrateur à la poursuite du contrat n’entraîne pas la résiliation de plein droit de la convention à son initiative mais confère au seul cocontractant le droit de la faire prononcer en justice et qu’une telle demande n’entre pas dans les attributions du juge-commissaire»
        • Autrement dit, pour la chambre commerciale, en matière de contrat de bail, la renonciation par l’administrateur au contrat de bail produit pour seul effet, non pas de mettre un terme au contrat, mais d’ouvrir le droit au preneur de saisir le Tribunal compétent en vue d’obtenir la résiliation en justice.
        • Aussi, le preneur pourra-t-il, s’il le souhaite, conserver le bénéfice de son bail.
        • La solution traduit une protection renforcée du droit au bail du preneur : la renonciation de l’administrateur ne saurait, à elle seule, anéantir un droit dont le cocontractant est seul maître. Le preneur conserve ainsi la faculté d’arbitrer entre la conservation du bail et sa résiliation judiciaire, sans que le juge-commissaire — dont la compétence demeure cantonnée — puisse trancher à sa place.
  • Droit positif
    • L’ordonnance du 18 décembre 2008 a introduit à l’article L. 622-13 un IV qui prévoit désormais que « à la demande de l’administrateur, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant».
    • Ainsi, dans l’hypothèse où l’administrateur n’a pas été mis en demeure d’opter, la résiliation du contrat en cours n’opère pas de plein droit.
    • Pour être effective, la résiliation doit satisfaire à trois conditions cumulatives :
      • Elle doit être judiciairement prononcée par le juge-commissaire
      • Elle doit être nécessaire à la sauvegarde du débiteur
      • Elle ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant
    • La troisième condition introduit un véritable contrôle de proportionnalité : le juge-commissaire ne peut prononcer la résiliation qu’à l’issue d’une mise en balance entre l’intérêt du débiteur à se délier — au regard de l’objectif de sauvegarde — et l’atteinte que la rupture porterait aux intérêts du cocontractant. La résiliation spontanée cesse, de la sorte, d’être un acte unilatéral de l’administrateur pour devenir une mesure judiciairement contrôlée.
    • Il ressort de cette disposition que le pouvoir de renonciation spontanée de l’administrateur à la poursuite d’un contrat en cours est désormais très encadré.

ii) L’administrateur ne prend pas l’initiative d’exercer l’option

Afin de ne pas laisser le cocontractant dans l’incertitude, l’article L. 622-13 du Code de commerce lui offre la possibilité d’interpeller l’administrateur aux fins d’obtenir une réponse quant à sa volonté d’opter.

Ce droit d’interpellation constitue le contrepoids du monopole reconnu à l’administrateur : si ce dernier est seul maître de l’option, il ne saurait, par son silence, maintenir indéfiniment le cocontractant dans une situation d’attente préjudiciable. La mise en demeure est ainsi l’instrument qui permet au cocontractant de provoquer une décision et, à défaut, de connaître avec certitude le sort de son contrat.

Cette disposition prévoit que « après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l’administrateur et restée plus d’un mois sans réponse. Avant l’expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l’administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ».

Il ressort de cette disposition que lorsque l’administrateur n’a pas exercé son option, plusieurs étapes sont susceptibles de déterminer le sort du contrat en cours.

  • Première étape : la mise en demeure de l’administrateur
    • Le cocontractant du débiteur peut mettre en demeure l’administrateur d’opter
    • Tant qu’aucune décision n’a été prise, l’exécution du contrat en cours se poursuit.
  • Deuxième étape : l’ouverture d’un délai d’un mois à l’administrateur
    • La mise en demeure de l’administrateur ouvre un délai d’un mois à l’expiration duquel l’administrateur est réputé avoir renoncé au contrat.
    • Le délai a pour point de départ la date de réception par l’administrateur de la mise en demeure.
    • Le silence gardé pendant ce délai vaut donc renonciation : il s’agit là d’une présomption légale qui, à la différence de l’hypothèse d’inaction non interpellée, fait basculer le contrat dans la résiliation de plein droit.
    • L’article R. 622-13 du Code de commerce précise que le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats en cours ainsi que la date de cette résiliation.
  • Troisième étape : la possible réduction ou prolongation du délai d’un mois
    • Tant que le délai d’un mois n’est pas acquis, le juge-commissaire peut, soit réduire ce délai, soit le proroger.
    • La prorogation du délai ne peut excéder deux mois
    • Cette modulation judiciaire permet d’ajuster le rythme de l’option aux circonstances : un délai abrégé lorsque l’urgence du cocontractant le commande, un délai allongé lorsque l’administrateur a besoin de temps pour apprécier l’opportunité de la poursuite au vu des perspectives de l’entreprise.
    • Le greffier avise le cocontractant de la décision du juge-commissaire accordant à l’administrateur la prolongation prévue au 1° du III de l’article L. 622-13.

C) Les effets de l’option

L’option ouverte à l’administrateur judiciaire — continuer ou abandonner le contrat en cours — se résout en une alternative binaire dont chaque branche emporte un régime distinct. Soit l’administrateur opte pour la continuation, et le contrat se poursuit alors selon un dédoublement temporel commandé par la date du jugement d’ouverture ; soit le contrat est résilié, de plein droit ou par décision juridictionnelle. C’est cette double articulation — continuation (1) puis résiliation (2) — qu’il convient à présent d’examiner.

  1. 1) La continuation du contrat en cours

En cas de continuation du contrat en cours, deux périodes doivent être nettement distinguées, car elles obéissent à des logiques antagonistes. La période antérieure au jugement d’ouverture demeure soumise à la discipline collective — c’est-à-dire au gel des créances nées avant l’ouverture et à l’interdiction de les payer ; la période postérieure, en revanche, relève d’une logique de continuation économique, où le cocontractant retrouve un créancier solvabilisé par la procédure elle-même. Cette ligne de partage temporelle constitue la clef de lecture de l’ensemble du dispositif.

a) La période antérieure au jugement d’ouverture

  • La poursuite de l’exécution du contrat
    • Aux termes de l’article L. 622-13, I du Code de commerce « le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. »
    • Ainsi, dès lors que l’administrateur opte pour la continuation du contrat en cours, le cocontractant du débiteur n’a d’autre choix que de poursuivre l’exécution du contrat sans qu’il puisse lui opposer le manquement à ses obligations contractuelles antérieurement au jugement d’ouverture.
    • L’exception d’inexécution est en somme neutralisée par l’ouverture de la procédure.
    • La portée de cette règle se mesure à l’aune du droit commun : alors que l’article 1219 du Code civil autorise tout contractant à suspendre l’exécution de son obligation tant que son partenaire ne s’est pas exécuté, le droit des procédures collectives prive ici le cocontractant de cette arme défensive — du moins pour les manquements antérieurs au jugement.
    • Cette dérogation ne procède nullement d’une faveur faite au débiteur défaillant : elle est commandée par la finalité même de la procédure. Permettre au cocontractant de retenir sa propre prestation reviendrait à priver l’entreprise des contrats vitaux à son redressement — bail commercial, fourniture d’énergie, approvisionnement, licence d’exploitation — et ruinerait par avance toute perspective de sauvegarde de l’actif.
    • La Cour de cassation a rappelé cette règle dans un arrêt du 28 juin 2011 dans lequel elle affirme que « le cocontractant du débiteur doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par celui-ci d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture» ( com. 28 juin 2011).
Exception d’inexécution. Mécanisme du droit commun des contrats (exceptio non adimpleti contractus, art. 1219 C. civ.) par lequel une partie peut légitimement refuser d’exécuter son obligation tant que l’autre n’a pas exécuté la sienne. Dans le contrat continué, cette exception est paralysée pour les seuls manquements antérieurs au jugement d’ouverture : le cocontractant doit s’exécuter, quitte à n’obtenir réparation de l’inexécution passée que par voie de déclaration au passif.
Illustration. Un bailleur dont le preneur, placé sous procédure collective, a laissé impayés trois mois de loyers échus avant le jugement d’ouverture ne peut, si le bail est continué, refuser au débiteur la jouissance des locaux au motif de ces arriérés. Il doit maintenir le contrat et se borner à déclarer au passif les loyers antérieurs impayés.
  • Sort des créances antérieures
    • La continuation du contrat en cours ne confère pas plus de droit au cocontractant sur les créances antérieures au jugement d’ouverture dont il est susceptible de se prévaloir.
    • L’article L. 622-13 du Code de commerce dispose que « le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif.»
    • En d’autres termes, le cocontractant est replacé dans la condition ordinaire du créancier antérieur : sa créance impayée ne lui ouvre ni paiement immédiat, ni résolution du contrat continué, mais seulement le droit — purement procédural — de la déclarer au passif dans les délais légaux, sous peine d’inopposabilité.
    • Ce traitement est l’exacte traduction du principe d’égalité des créanciers antérieurs et de l’interdiction des paiements de l’article L. 622-7 du Code de commerce : la continuation du contrat ne saurait faire échec à la discipline collective en autorisant un règlement préférentiel des arriérés.
    • Encore faut-il, pour que ce régime s’applique, que la créance soit effectivement antérieure — la qualification de la date de naissance de la créance détermine à elle seule son sort dans la procédure. Or cette qualification, une fois la créance admise, est revêtue de l’autorité de la chose jugée et ne peut plus être remise en cause.
    • Cette disposition suggère toutefois qu’il en ira différemment pour les créances postérieures.
Cass. com., 3 mai 2011, n° 10-18.031
Faits
Une créance déclarée au passif d’une procédure collective avait été admise par une décision devenue irrévocable. La discussion portait, en aval, sur l’antériorité de cette créance par rapport à la date d’ouverture de la procédure.
Problème
L’antériorité d’une créance — qui commande son rattachement à la masse des créances antérieures soumises à déclaration — peut-elle encore être contestée une fois la décision d’admission devenue irrévocable ?
Solution
La Cour de cassation juge que la décision irrévocable d’admission d’une créance au passif a autorité de chose jugée quant à la date de naissance de la créance déclarée ; son antériorité par rapport à la date d’ouverture de la procédure ne peut donc plus être contestée.
Portée
L’admission cristallise la qualification temporelle de la créance. Pour le cocontractant d’un contrat continué, l’enjeu est décisif : c’est cette date de naissance qui sépare la créance antérieure — cantonnée à la déclaration au passif — de la créance postérieure méritante, bénéficiaire du traitement de faveur examiné ci-après.

b) La période postérieure au jugement d’ouverture

  • Obligation d’exécution
    • L’article L. 622-13, II, al. 1er prévoit que « l’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. »
    • L’adverbe « seul » est lourd de conséquences : il consacre un monopole de l’administrateur sur la mise en œuvre de la continuation. Ni le débiteur dessaisi de cette prérogative, ni le cocontractant, ne peuvent se substituer à lui pour exiger l’exécution.
    • Il s’agit là de la contrepartie que le cocontractant du débiteur est légitimement en droit d’attendre, compte tenu de l’atteinte portée à sa liberté contractuelle.
    • L’administrateur a donc l’obligation de veiller à la bonne exécution du contrat.
    • Qui plus est, toutes les clauses demeurent opposables à l’administrateur ; il ne dispose pas de la possibilité de s’y soustraire. La continuation s’opère aux conditions mêmes du contrat originaire, sans que l’administrateur puisse en renégocier unilatéralement l’économie.
    • Cette opposabilité connaît néanmoins une exception capitale : l’article L. 622-13, I répute non écrite toute clause qui prévoirait la résiliation ou la résolution du contrat du seul fait de l’ouverture de la procédure. La clause résolutoire dirigée contre la procédure collective elle-même est ainsi neutralisée, faute de quoi le mécanisme de continuation serait vidé de toute substance.
    • En cas d’inexécution du contrat par le débiteur, son cocontractant disposera de la faculté de solliciter l’exécution forcée, alors même que le jugement d’ouverture a pour effet de suspendre les poursuites.
    • Cette dérogation à l’arrêt des poursuites se justifie aisément : la créance née de la continuation est une créance postérieure méritante, et non une créance soumise à la discipline collective. Le cocontractant n’est donc pas tenu de subir le gel qui frappe les créanciers antérieurs.
Créance postérieure privilégiée (« créance de la procédure »). Créance née régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur durant la période d’observation (art. L. 622-17 C. com.). À la différence de la créance antérieure, elle échappe à la déclaration au passif et bénéficie d’un paiement à l’échéance, à défaut par privilège. La redevance afférente à la période postérieure d’un contrat à exécution successive continué relève de cette catégorie.
  • Paiement à échéance
    • L’ancien article L. 622-13 du Code de commerce prévoyait que, en cas de continuation du contrat en cours, le cocontractant jouissait du droit d’être payé à l’échéance.
    • Ce traitement de faveur a toutefois été supprimé pour la procédure de sauvegarde par l’ordonnance du 12 mars 2014.
    • La logique de cette réforme se comprend aisément : la sauvegarde s’adresse à un débiteur qui n’est pas en cessation des paiements ; il était dès lors malaisé de justifier qu’il fût astreint, pour ses contrats continués, à un paiement comptant plus rigoureux que le droit commun.
    • Le paiement au comptant ne peut désormais être sollicité que dans le cadre de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
    • L’article L. 622-13 prévoit seulement désormais que « au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l’administrateur s’assure, au moment où il demande l’exécution du contrat, qu’il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant. »
    • Cette disposition précise que « s’il s’agit d’un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l’administrateur y met fin s’il lui apparaît qu’il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant. »
    • Autrement dit, il appartient à l’administrateur d’apprécier la solvabilité du débiteur et sa capacité à satisfaire à ses obligations. L’obligation pesant sur lui est une obligation de prudence et d’anticipation : il doit, terme après terme, s’assurer de la viabilité financière de la continuation.
    • S’il constate qu’il n’y parviendra pas, il doit en tirer toutes les conséquences en dénonçant le contrat. La continuation n’est jamais un engagement aveugle ou irrévocable : elle se contrôle dans la durée, au gré des prévisions de trésorerie.
    • L’article L. 622-13, III ajoute que « à défaut de paiement dans les conditions définies au II et d’accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles. En ce cas, le ministère public, l’administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d’observation.»
    • Quid de la sanction de l’administrateur en cas de mauvaise appréciation de la solvabilité du débiteur ?
    • Il engagera sa responsabilité civile à raison de l’exercice de son droit d’opter (V. en ce sens com., 6 juill. 2010). L’option, et le contrôle continu qu’elle implique, sont en effet des actes de gestion dont l’administrateur répond à l’égard du cocontractant lésé par une décision de continuation imprudente.
Illustration chiffrée. Une entreprise en redressement judiciaire poursuit un contrat de fourniture à paiement mensuel de 20 000 €. L’administrateur, qui doit s’assurer de disposer des fonds avant chaque terme, constate au troisième mois que la trésorerie prévisionnelle ne couvrira pas l’échéance suivante. Il lui appartient alors de mettre fin au contrat sans attendre l’impayé ; à défaut, le cocontractant pourra obtenir la résiliation de plein droit pour défaut de paiement et, le cas échéant, rechercher la responsabilité de l’administrateur pour avoir maintenu une continuation devenue manifestement insoutenable.

2) La résiliation du contrat en cours

À l’inverse de la continuation, qui maintient le lien contractuel, la résiliation y met un terme. Encore faut-il distinguer les voies par lesquelles elle s’opère : tantôt elle joue de plein droit, sans qu’aucune décision n’ait à la prononcer — le juge se bornant alors à la constater —, tantôt elle est prononcée par le juge-commissaire à la demande de l’administrateur. Il ressort de l’article L. 622-13, III du Code de commerce que deux hypothèses de résiliation de plein droit doivent être envisagées.

a) L’absence de réponse à la mise en demeure

Aux termes de l’article L. 622-13 du Code de commerce « le contrat en cours est résilié de plein droit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l’administrateur et restée plus d’un mois sans réponse. »

Si donc l’administrateur ne répond pas à l’interpellation du cocontractant, il est réputé avoir renoncé à la continuation du contrat. Le silence gardé pendant plus d’un mois vaut ici renonciation : la loi prête au mutisme de l’administrateur la valeur d’une décision négative.

Cette technique de la mise en demeure permet au cocontractant de sortir de l’incertitude dans laquelle le plonge l’option. Plutôt que d’attendre indéfiniment le choix de l’administrateur, il provoque ce choix en l’interpellant ; le délai d’un mois — bref mais raisonnable — constitue la durée maximale de l’attente qui peut lui être imposée.

b) L’absence de fonds nécessaires

L’article L. 622-13, III du Code de commerce prévoit encore que « le contrat en cours est résilié de plein droit à défaut de paiement dans les conditions définies au II et d’accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles. »

La résiliation suppose ici la réunion de deux conditions cumulatives : un défaut de paiement dans les conditions du II, d’une part, et l’absence d’accord du cocontractant pour poursuivre néanmoins la relation, d’autre part. Le cocontractant conserve donc la maîtrise de la situation : il peut, malgré l’impayé, consentir au maintien du contrat ; ce n’est qu’à défaut d’un tel accord que la résiliation joue de plein droit.

Cette disposition ajoute que « en ce cas, le ministère public, l’administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d’observation. »

Il faut enfin réserver l’hypothèse, distincte des deux précédentes, d’une résiliation non plus de plein droit mais judiciairement prononcée. En toute hypothèse, l’article L. 622-13, IV prévoit que « à la demande de l’administrateur, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. »

Cette résiliation judiciaire obéit à un double critère, l’un de nécessité — la résiliation doit servir la sauvegarde du débiteur —, l’autre de proportionnalité — elle ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. Le juge-commissaire opère ainsi une mise en balance des intérêts en présence, gage que la rupture ne procède pas d’un simple opportunisme de l’administrateur.

L’article R. 622-13 apporte deux précisions :

  • D’une part, la demande de résiliation présentée par l’administrateur en application du IV de l’article L. 622-13 est formée par requête adressée ou déposée au greffe.
  • D’autre part, le greffier convoque le débiteur et le cocontractant par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et avise l’administrateur de la date de l’audience.

Ces exigences procédurales — requête écrite, convocation contradictoire du débiteur et du cocontractant — assurent le respect du contradictoire et garantissent que la résiliation judiciaire ne sera prononcée qu’au terme d’un débat où chacun aura pu faire valoir ses intérêts.

c) La constatation de la résiliation

Lorsque la résiliation a joué de plein droit — qu’elle résulte du silence gardé sur la mise en demeure ou du défaut de paiement —, elle n’a pas à être prononcée ; elle est seulement constatée. Le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats en cours ainsi que la date de cette résiliation.

La distinction n’est pas purement théorique : dans la résiliation de plein droit, la décision du juge-commissaire est purement déclarative — elle se borne à reconnaître une résiliation déjà acquise et à en fixer la date —, tandis que, dans la résiliation judiciaire de l’article L. 622-13, IV, la décision est constitutive, en ce qu’elle prononce elle-même la rupture du lien contractuel.

Décisions citées 1

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

  1. CassationCass. chambre commerciale, 3 mai 2011, n° 10-18.031consulter ↗

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Une réponse

  1. la lecture de ce document m’a été d’une grande utilité et m’a facilité la préparation d’un exposé portant sur “le régime juridique des contrats dans les procédures collectives (espace OHADA), université catholique de l’Afrique de l’ouest,Bamako”

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Aurélien Bamdé

🎓 Docteur en droit privé diplômé de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

⚖️ Titulaire du Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat

🏛️ Fondateur du site Gdroit