Ouverture d’une procédure collective: le principe d’interdiction des paiements

Aux termes de l’article L. 620-1 du Code de commerce, la procédure de sauvegarde « est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

De toute évidence, il serait illusoire de vouloir atteindre ce triple objectif si aucun répit n’était consenti à l’entreprise pendant sa période de restructuration.

Une entreprise en difficulté est, par hypothèse, une entreprise dont les ressources ne suffisent plus à désintéresser l’ensemble de ses créanciers. Si chacun d’eux conservait la faculté de réclamer son dû et d’exercer ses poursuites au gré de sa seule diligence, la course aux paiements qui s’ensuivrait épuiserait en quelques semaines la trésorerie résiduelle du débiteur, condamnant par avance toute perspective de redressement. Le plus prompt se trouverait payé ; le moins vigilant ou le plus éloigné serait sacrifié — au mépris de l’égalité qui doit présider au traitement des créanciers.

C’est la raison pour laquelle un certain nombre de règles ont été édictées afin d’instaurer une certaine discipline collective à laquelle doivent se conformer les créanciers.

Ces règles visent ainsi à assurer un savant équilibre entre, d’une part, la nécessité de maintenir l’égalité entre les créanciers et, d’autre part, éviter que des biens essentiels à l’activité de l’entreprise soient prématurément distraits du patrimoine du débiteur.

Cet équilibre procède d’une double exigence. D’un côté, l’ordre des paiements ne saurait dépendre de la rapidité ou de la pression de chaque créancier, sous peine de transformer le concours en une foire d’empoigne où prime non pas le mérite de la créance mais la célérité du poursuivant. De l’autre, l’entreprise doit conserver l’outil de production sans lequel la poursuite de l’activité — et, partant, l’apurement du passif — demeurerait un vœu pieux. Les règles de discipline collective ménagent ces deux impératifs en figeant la situation passive du débiteur au jour du jugement d’ouverture.

Parmi les principes de discipline collective posés par le législateur on compte notamment :

• L’interdiction des paiements pour les créances nées avant le jugement d’ouverture
• L’arrêt des poursuites individuelles contre le débiteur et ses coobligés
• L’arrêt du cours des intérêts pour créances résultant de prêts conclus pour une durée de moins d’un an.
• Interdiction d’inscriptions de sûretés postérieurement au jugement d’ouverture

Ces quatre principes se complètent et se renforcent mutuellement. L’interdiction des paiements neutralise les sorties spontanées de valeurs ; l’arrêt des poursuites individuelles paralyse les sorties contraintes obtenues par voie d’exécution forcée ; l’arrêt du cours des intérêts gèle l’accroissement du passif ; l’interdiction d’inscrire des sûretés empêche enfin qu’un créancier ne vienne, après coup, améliorer son rang au détriment des autres. C’est de leur conjonction que naît l’effet recherché.

La combinaison de ces quatre principes aboutit à un gel du passif de l’entreprise qui donc est momentanément soustrait à l’emprise des créanciers.

Focalisons-nous sur le premier d’entre eux: le principe d’interdiction des paiements.

Ce principe constitue, à bien des égards, la clef de voûte de la discipline collective : c’est lui qui, en interdisant au débiteur de désintéresser ses créanciers antérieurs, garantit que la répartition du gage commun s’opérera, à l’issue de la procédure, selon l’ordre légal des privilèges et non selon le hasard des échéances ou la pression des plus diligents.

Aux termes de l’article L. 622-7, I du Code de commerce « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires. »

La lettre du texte appelle plusieurs observations. D’abord, l’interdiction joue « de plein droit » : elle n’a pas à être prononcée par le juge, ni demandée par quiconque ; elle est l’effet automatique du seul jugement d’ouverture, qui en constitue le fait générateur. Ensuite, elle frappe non seulement le débiteur — qui ne peut plus payer — mais aussi, par voie de conséquence, le créancier — qui ne peut plus recevoir : le paiement effectué au mépris de la prohibition est nul, de sorte que la règle s’impose aux deux extrémités du lien d’obligation. Enfin, le texte ménage d’emblée trois tempéraments — la compensation de créances connexes, certaines créances postérieures privilégiées et les créances alimentaires — dont l’étude révèle que le principe, pour absolu qu’il paraisse, n’est pas sans nuances.

Ainsi, cette disposition érige-t-elle en principe l’interdiction pour le débiteur de payer ses créanciers, en particulier ceux dont la créance est née antérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Encore faut-il, pour mesurer la portée de cette prohibition, s’entendre sur la notion même de paiement qu’elle vient frapper.

Pour rappel, l’article 1342, al. 1^er du Code civil définit le paiement comme « l’exécution volontaire de la prestation due ». Il a pour effet de libérer le débiteur à l’égard du créancier et d’éteindre la dette.

Le paiement constitue le principal mode d’extinction des obligations.

On comprend dès lors la sévérité de la prohibition : payer un créancier antérieur, c’est nécessairement le préférer aux autres et rompre l’égalité que la procédure a précisément pour office de préserver. Tout paiement individuel se résout en effet en une atteinte au gage commun, le règlement obtenu par l’un s’opérant inévitablement au détriment des autres.

Parmi les autres causes de satisfaction du créancier on compte également la compensation dont on s’est longtemps demandé si elle devait être envisagée de la même manière que le paiement s’agissant des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture.

La difficulté tenait à la nature ambivalente de la compensation. En tant que mode d’extinction de deux dettes réciproques à concurrence de la plus faible, elle s’analyse en un double paiement abrégé : compenser, c’est tout à la fois payer et être payé. À ce titre, on pouvait redouter qu’elle ne permît au créancier de se faire désintéresser par voie détournée, en se prévalant de sa propre dette envers le débiteur pour éteindre la créance que la procédure lui interdisait de recouvrer. Mais la compensation présente aussi la physionomie d’une garantie : lorsque les deux créances procèdent d’un même rapport — elles sont alors dites connexes —, leur compensation ne fait qu’apurer un solde et répond à la légitime attente des parties.

Le législateur a clos le débat lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 2005. Le mécanisme de la compensation a été rangé dans la catégorie des exceptions dont est assorti le principe d’interdiction des paiements.

Encore cette exception est-elle strictement circonscrite : seule la compensation de créances connexes échappe à la prohibition, c’est-à-dire celle qui unit des dettes nées d’un même ensemble contractuel ou d’un même rapport d’affaires. La compensation de créances simplement réciproques, en revanche, demeure paralysée, faute pour le créancier de pouvoir se prévaloir du lien particulier qui justifie la faveur légale.

I) Le domaine du principe d’interdiction des paiements

Il ressort de l’article L. 622-7 du Code de commerce que le champ d’application du principe d’interdiction des paiements est relativement étendu.

L’application de ce principe est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives qui tiennent :

• D’une part, à la date de naissance de la créance
• D’autre part, à l’auteur du paiement

Ces deux conditions répondent à deux interrogations distinctes mais complémentaires : quelle créance est frappée par l’interdiction — c’est la question de la date de naissance — et qui ne peut la payer — c’est la question de l’auteur du paiement. La première délimite le passif gelé ; la seconde, le cercle des personnes tenues au respect de la prohibition. Étudions-les successivement.

A) La condition tenant à la date de naissance de la créance

Deux catégories de créances doivent être distinguées

• Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture
• Les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture

Cette distinction n’est pas de pure forme : elle commande le sort du créancier. La créance antérieure est happée par la discipline collective — son titulaire devra la déclarer, attendre la répartition et subir, le cas échéant, l’abandon partiel de sa créance ; la créance postérieure utile à la procédure, à l’inverse, échappe à la prohibition et peut, sous conditions, être réglée à l’échéance. Le jugement d’ouverture opère ainsi comme une ligne de partage temporelle entre deux régimes radicalement opposés.

1. 1) Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture

Toutes les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture tombent, par principe, sous le coup de l’interdiction des paiements.

Dans ces conditions, la détermination de la date de naissance de la créance présente un intérêt essentiel.

Dès lors que la créance est née postérieurement au jugement d’ouverture, elle échappe au principe d’interdiction des paiements.

On mesure ainsi l’enjeu pratique de la qualification : tout entière suspendue à la date de naissance de la créance, elle décide du droit du créancier à être payé. D’un côté de la ligne, l’interdiction et le concours ; de l’autre, la liberté de paiement. Quelques jours, parfois quelques heures, séparant le fait générateur du jugement d’ouverture, peuvent ainsi faire basculer une créance d’un régime dans l’autre.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par créance antérieure ?

Si l’on est légitimement en droit de penser qu’une créance peut être qualifiée d’antérieure dès lors que son fait générateur se produit avant le prononcé du jugement d’ouverture, plusieurs difficultés sont nées :

• tantôt quant à l’opportunité de retenir comme critère de la créance antérieure son fait générateur
• tantôt quant à la détermination du fait générateur de la créance en lui-même

a) Sur l’opportunité de retenir le fait générateur comme critère de la créance antérieure

Si, en première intention, l’on voit mal pourquoi le fait générateur d’une créance ne pourrait-il pas être retenu pour déterminer si elle est ou non antérieure au jugement d’ouverture, une difficulté est née de l’interprétation de l’ancien article L. 621-43 du Code de commerce.

Cette disposition prévoyait, en effet, que « à partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au représentant des créanciers. »

Seules les créances « ayant une origine antérieure au jugement d’ouverture » étaient donc soumises au régime de la déclaration.

La formule choisie par le législateur n’était pas dénuée d’ambiguïté : fallait-il prendre pour date de référence, afin de déterminer l’antériorité d’une créance, sa date de naissance ou sa date d’exigibilité ?

L’enjeu de cette alternative n’a rien de théorique. Une créance peut parfaitement naître avant le jugement d’ouverture tout en ne devenant exigible qu’après lui — songeons à une dette à terme, dont le principe est acquis dès la conclusion du contrat mais dont le paiement n’est dû qu’à l’arrivée de l’échéance. Selon que l’on retient l’un ou l’autre critère, une même créance sera tantôt soumise à déclaration et à la discipline collective, tantôt réglée librement à son terme. La sécurité juridique commandait donc de trancher.

Cette question s’est en particulier posée pour les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture mais dont l’exigibilité intervenait postérieurement.

Le contentieux relatif aux créances à déclarer selon leur date de naissance a été très important.

L’enjeu était, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde du 27 juillet 2005, de savoir si le créancier pouvait ou non se faire payer à échéance.

L’arrêt rendu en date du 20 février 1990 par la Cour de cassation est une illustration topique de cette problématique.

• Faits
  • Une société est placée en liquidation judiciaire
  • son personnel est licencié
  • L’URASSAF est éligible au rang de créancier privilégié seulement pour les créances postérieures au jugement d’ouverture

• Demande
  • L’URSAFF demande à ce que l’ensemble de ces créances soient admises au rang de créances privilégiées

• Procédure
  • Par un arrêt du 16 juin 1988, la Cour d’appel d’Agen fait droit à la demande de l’URSAFF
  • Les juges du fond estiment que dans la mesure où les salaires sur lesquels portent les cotisations impayées ont été versés postérieurement à l’ouverture de la procédure, ils n’endossent pas la qualification de créance antérieure.

• Solution
  • Par un arrêt du 20 février 1990, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
  • Elle reproche à la Cour d’appel d’avoir accédé à la demande de l’URSAFF en qualifiant la créance invoquée de postérieure « alors qu’elle constatait que les cotisations dont le paiement était poursuivi se rapportaient à des salaires perçus pour une période de travail antérieure au jugement d’ouverture du redressement judiciaire, ce dont il résultait que la créance de l’URSSAF avait son origine antérieurement à ce jugement»
  • Les créances dont se prévalait l’URSAFF devaient donc être soumises au régime juridique, non pas des créances postérieures, mais à celui des créances antérieures.
  • S’agissant des autres créances invoquées par l’organisme social, lesquels portaient sur des salaires perçus postérieurement au jugement d’ouverture, la chambre commerciale estime à l’inverse que « l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 étant applicable aux créances nées régulièrement après l’ouverture du redressement judiciaire, c’est à bon droit que la cour d’appel a considéré que devait bénéficier des dispositions de ce texte la créance de cotisations de l’URSSAF relative aux indemnités de congés payés et de préavis consécutives aux licenciements opérés après le prononcé de la liquidation judiciaire»

• Analyse
  • Cette solution adoptée par la Cour de cassation intervient à la suite d’un long débat portant sur le régime juridique des créances de sécurité sociale
  • Très tôt s’est posée la question de la qualification des cotisations sociales qui se rattachaient à des salaires payés après le jugement d’ouverture mais se rapportant à une période de travail antérieure à ce jugement.
  • Deux conceptions s’opposaient sur cette question
    • Première conception
      • On considère que le régime juridique des créances de sécurité sociale est autonome et ne doit pas être influencé par les dispositions relatives au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises
      • Selon cette conception, les créances doivent donc être réglées à la date normale d’exigibilité dès lors qu’elles sont postérieures au jugement d’ouverture quand bien même les cotisations seraient calculées sur un salaire rémunérant une période d’emploi antérieure au jugement.
    • Seconde conception
      • On peut estimer, à l’inverse, que le fait générateur des cotisations sociales réside dans le travail fourni par le salarié et non le paiement des salaires, quand bien même leur versement constitue une condition de leur exigibilité.
      • Selon cette conception, les cotisations sociales doivent donc être regardées comme des créances antérieures.
  • De toute évidence, la Cour de cassation a opté dans l’arrêt en l’espèce pour la seconde conception.
  • Pour la chambre commerciale, le fait générateur du salaire c’est le travail effectué.
  • Or les cotisations sociales sont afférentes au salaire dû au salarié
  • Par conséquent, leur fait générateur c’est bien le travail du salarié et non la date d’exigibilité du salaire.
  • La Cour de cassation reproche ainsi à la Cour d’appel d’avoir confondu la naissance de la créance et son exigibilité.
  • C’est donc au jour du travail effectué qu’il faut remonter pour déterminer si l’on est en présence d’une créance antérieure ou postérieure au jugement d’ouverture.

Le critère de rattachement d’une créance à la catégorie des créances antérieure est donc celui de la date de sa naissance.

L’adoption de la date de naissance de la créance comme critère de rattachement à la catégorie des créances antérieure exclut dès lors tout rôle que pourrait jouer la date d’exigibilité de la créance dans ce rattachement.

La date d’exigibilité n’est que celle à laquelle le créancier peut prétendre au paiement.

Elle est, par conséquent, naturellement distincte de la date de naissance qui, en principe, interviendra antérieurement.

Tandis que la date de naissance de la créance se rapporte à sa création, sa date d’exigibilité se rapporte quant à elle à son exécution.

Le débat est définitivement clos depuis l’adoption de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 qui a remplacé la formule « ayant une origine antérieure au jugement d’ouverture » par l’expression « est née » qui apparaît plus précise.

C’est donc le fait générateur de la créance dont il doit être tenu compte et non la date d’exigibilité afin de savoir si une créance est soumise au régime de la déclaration ou si, au contraire, elle peut faire l’objet d’un paiement à l’échéance.

b) Sur la détermination du fait générateur de la créance en lui-même

La détermination du fait générateur d’une créance n’est pas toujours simple.

Une fois acquis que c’est la naissance de la créance qui commande sa qualification, une seconde difficulté surgit en effet : encore faut-il identifier l’événement qui donne naissance à la créance. Or, ce fait générateur ne se laisse pas saisir selon une formule unique ; il varie selon la source de l’obligation. C’est pourquoi il convient de raisonner par catégories.

Pour ce faire, il convient de distinguer les créances contractuelles des créances extracontractuelles.

i) Les créances extracontractuelles

L’antériorité d’une créance extracontractuelle au jugement d’ouverture n’est pas toujours aisée à déterminer.

La détermination de la date de naissance de cette catégorie de créances soulève parfois, en effet, des difficultés.

Bien que la jurisprudence soit guidée, le plus souvent, par une même logique, on ne saurait se livrer à une systématisation des critères adoptés.

Aussi, est-ce au cas par cas qu’il convient de raisonner en ce domaine, étant précisé que les principales difficultés se sont concentrées sur certaines créances en particulier :

α) Les créances de condamnation

Deux sortes de créances doivent être ici distinguées : la créance principale de condamnation et les créances accessoires à la condamnation

• La créance principale de condamnation
  • Il s’agit de la créance qui a pour effet générateur l’événement à l’origine du litige.
  • La créance de réparation naît, par exemple, au jour de la survenance du dommage.
  • Si donc le dommage survient antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, quand bien même la décision de condamnation serait rendue postérieurement, la créance de réparation endossera la qualification de créance antérieure (V. en ce sens com., 9 mai 1995; Cass. com., 4 oct. 2005, n° 03-19.367l'arrêt▾)

La logique qui préside à cette solution mérite d’être pleinement explicitée. La décision de condamnation n’a pas un effet constitutif mais déclaratif : le juge ne crée pas la dette de réparation, il se borne à constater une obligation qui préexistait à son intervention, depuis le jour où le dommage a été causé. La date du jugement, fût-elle postérieure à l’ouverture de la procédure, est donc indifférente : la créance plonge ses racines dans le fait dommageable, qui en constitue le véritable fait générateur (Cass. com., 4 oct. 2005, n° 03-19.367l'arrêt▾).

• Les créances accessoires à la condamnation
  • Son notamment ici visées les créances de dépens et d’article 700
  • La particularité de ces créances est qu’elles sont attachées, moins au fait générateur du litige, qu’à la décision de condamnation
  • Aussi, toute la difficulté est de déterminer la date de naissance de cette catégorie singulière de créances
  • La jurisprudence a connu une évolution sur ce point :
  • Première étape
    • Dans un premier temps, la Cour de cassation a estimé que, en raison du caractère accessoire des créances de dépens ou d’article 700, leur qualification dépendait de la date de naissance de la créance principale de condamnation.
    • Telle a été la solution retenue par la chambre commerciale dans un arrêt du 24 novembre 1998
    • Faits
      • Un groupement agricole a subi un préjudice suite à la pollution d’une rivière par une société qui, par suite, fera l’objet d’une procédure de redressement judiciaire
      • Cette société est déclarée responsable du préjudice causé au groupement agricole
      • Elle est notamment condamnée aux dépens et à l’article 700 (frais irrépétibles)
    • Demande
      • Le groupement agricole demande à l’administrateur que les dépens de première instance et d’appel ainsi que la somme due au titre de l’article 700 soient admis au rang des créances postérieures
    • Procédure
      • Par un arrêt du 21 juin 1994, la Cour d’appel de Rennes déboute l’administrateur de sa demande
      • Pour les juges du fond, il n’y a pas lieu de distinguer selon que les dépens et l’article 700 ont été octroyés avant ou après l’ouverture de la procédure, dans la mesure où leur fait générateur se situe antérieurement au jugement d’ouverture, soit au moment où l’action a été introduite par le groupement
    • Moyens
      • L’auteur du pourvoi soutient que la créance de dépens et d’article 700 est née postérieurement à l’ouverture de la procédure soit au moment du prononcé du jugement dans lequel ils sont octroyés au groupement agricole.
      • Or le jugement a bien été prononcé postérieurement à l’ouverture de la procédure
    • Solution
      • Par un arrêt du 24 novembre 1998, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le créancier
      • Elle estime que « la créance de dépens et les sommes allouées au GAEC en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ont, comme la créance principale elle-même, leur origine antérieurement au jugement d’ouverture dès lors qu’elles sont nées de l’action engagée avant ce jugement et poursuivie après lui contre la SET et les organes de la procédure collective en vue de faire constater cette créance principale et d’en fixer le montant»
      • Autrement dit, pour la chambre commerciale, la qualification de la créance de dépens et d’article 700 est adossée à celle de la créance principale.
      • Si cette dernière naît avant le jugement d’ouverture, les créances de dépens et de frais irrépétibles sont soumises au régime des créances antérieures.
      • Dans le cas contraire, elles endossent la qualification de créances postérieures.

Cette première position procédait d’une application rigoureuse de la maxime accessorium sequitur principale : la créance accessoire suivant le sort de la créance principale, les dépens et frais irrépétibles devaient être qualifiés d’après le fait générateur du litige lui-même. Logiquement séduisante, cette solution se heurtait toutefois à une objection de taille : les dépens et les sommes allouées au titre de l’article 700 ne naissent pas du litige, mais de la décision qui les met à la charge d’une partie ; tant qu’aucune condamnation n’est intervenue, ces créances n’existent pas même en germe.

• • Seconde étape
    • Dans un arrêt remarqué du 12 juin 2002, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en considérant que « la créance des dépens et des frais résultant de l’application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, mis à la charge du débiteur, trouve son origine dans la décision qui statue sur ces dépens et frais et entrent dans les prévisions de l’article L. 621-32 du Code de commerce lorsque cette décision est postérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective»
    • Ainsi, pour la chambre commerciale, la qualification des créances de dépens et d’article 700 ne doit plus être déterminée en considération de la date de naissance de la créance de condamnation principale
    • Les créances accessoires à la condamnation doivent, en toute hypothèse, échapper à la qualification de créances antérieures, dès lors que la décision de condamnation est rendue postérieurement au jugement d’ouverture.
    • Dans un arrêt du 7 octobre 2009, la Cour de cassation a confirmé cette solution en précisant que « la créance de dépens et des frais résultant de l’application de l’article 700 du code de procédure civile mise à la charge du débiteur trouve son origine dans la décision qui statue sur ces frais et dépens et entre dans les prévisions de l’article L. 622 17 du code de commerce (ancien article L. 621 32), lorsque cette décision est postérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective» ( com. 7 oct. 2009)

Ce revirement opère un net départ entre la créance principale et ses accessoires : alors que la première demeure rattachée au fait générateur du litige — le dommage, l’inexécution —, les secondes sont désormais rattachées à la décision qui les prononce. La distinction se justifie par la nature même de ces créances : les dépens et les frais irrépétibles ne sont pas la traduction d’un droit substantiel préexistant, mais la sanction procédurale de la résistance opposée en justice ; ils ne peuvent donc trouver leur origine ailleurs que dans le jugement qui les liquide. Aussi, lorsque la décision de condamnation est rendue après le jugement d’ouverture, les dépens et les sommes allouées au titre des frais irrépétibles constituent des créances postérieures, échappant comme telles à l’interdiction des paiements — quand bien même la créance principale, elle, serait demeurée antérieure.

Avant d’examiner, catégorie par catégorie, la date de naissance des créances, il importe de rappeler la notion qui commande l’ensemble de ces développements : celle de fait générateur. C’est en effet à partir de la localisation temporelle du fait générateur — antérieure ou postérieure au jugement d’ouverture — que se détermine le régime applicable à la créance, et notamment la prohibition du paiement des créances nées avant le jugement.

La difficulté tient à ce que le fait générateur ne se confond pas toujours avec la date d’exigibilité ni avec la date du paiement. Une même créance peut ainsi avoir son origine bien antérieurement au moment où elle devient exigible. C’est précisément ce décalage qui nourrit l’abondant contentieux examiné ci-après, la jurisprudence ayant été conduite à dégager, pour chaque type de créance, un critère propre de rattachement temporel.

β) Les créances sociales

La qualification des créances sociales a fait l’objet d’un abondant contentieux, notamment en ce qui concerne la détermination du fait générateur de l’indemnité de licenciement.

Une distinction cardinale doit ici être posée, car toutes les créances nées du contrat de travail n’obéissent pas au même critère de rattachement.

Dans un arrêt du 16 juin 2010, la chambre sociale a considéré que le fait générateur de l’indemnité de licenciement résidait, non pas dans la conclusion du contrat de travail, mais dans la décision de licenciement. Cette solution est lourde de conséquences pratiques : lorsque le licenciement est prononcé après l’ouverture de la procédure, la créance indemnitaire échappe au passif antérieur et accède, le cas échéant, au rang privilégié des créances postérieures utiles au déroulement de la procédure.

• Faits
  • Un salarié est licencié pour motif économique par le liquidateur de la société qui l’employait.
  • Cette société faisait l’objet, au moment du licenciement, d’une procédure de liquidation judiciaire
  • Afin d’obtenir le paiement de ses indemnités, non garanties par l’AGS, le salarié demande au JEX l’autorisation de pratiquer deux saisies conservatoires sur les comptes de son ex-employeur

• Demande
  • Le liquidateur de la société demande la rétractation des deux ordonnances autorisant la réalisation des saisies demandées par le salarié

• Procédure
  • Par un arrêt du 2 juin 2008, la Cour d’appel de Versailles déboute le liquidateur de sa demande
  • Pour les juges du fond, dans la mesure où le licenciement a été prononcé dans le cadre de la procédure collective, soit postérieurement au jugement d’ouverture, la créance d’indemnité de licenciement pouvait être admise au rang des créances privilégiées.
• Solution
  • Par un arrêt du 16 juin 2010, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur
  • La chambre sociale considère que « relèvent notamment du privilège institué par l’article L. 641-13-I du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur au jour du licenciement, les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, pour les besoins du déroulement de la procédure»
  • Or elle constate que le licenciement du salarié a été prononcé dans le cadre de la procédure collective en cours.
  • Il en résulte pour elle que « les créances indemnitaires résultant de la rupture du contrat de travail étaient nées régulièrement après le jugement prononçant la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de cette procédure, et qu’en conséquence, elles relevaient de l’article L. 641-13-I du code de commerce, peu important que l’activité ait cessé immédiatement ».
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, dès lors que les créances indemnitaires résultant de la rupture du contrat de travail étaient nées régulièrement après le jugement prononçant la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de cette procédure, elles échappaient à la qualification de créance antérieure, à la faveur du régime des créances privilégiées.

L’enseignement de cet arrêt mérite d’être souligné : la Cour de cassation refuse de faire dépendre la qualification de la créance de la circonstance que l’activité ait ou non été poursuivie. Le critère décisif n’est pas la continuation matérielle de l’exploitation, mais le rattachement de la rupture aux « besoins du déroulement » de la liquidation — la conduite ordonnée de la procédure imposant, par hypothèse, de licencier les salariés. Le rang conféré à la créance n’est, au demeurant, pas une question purement académique : il commande la possibilité même, pour le salarié, d’être désintéressé sur l’actif disponible lorsque la garantie de l’AGS ne joue pas.

γ) Les créances fiscales

Le fait générateur d’une créance fiscale est différent selon le type d’impôt auquel est assujetti le débiteur.

En toute hypothèse, la date qui est le plus souvent retenue pour déterminer si une créance fiscale endosse ou non la qualification de créance antérieure est le jour de son exigibilité. L’unité de la matière fiscale est, à cet égard, plus apparente que réelle : si l’exigibilité constitue le repère de principe, le fait générateur proprement dit obéit, pour chaque impôt, à une logique propre, attachée à l’événement qui constitue la matière imposable.

• S’agissant de l’impôt sur le revenu
  • La Cour de cassation a estimé que la date qui doit être prise en compte, ce n’est pas le jour de perception du revenu, mais l’expiration de l’année au cours de laquelle ces revenus ont été perçus.
  • La solution se comprend aisément : l’impôt sur le revenu frappe un revenu annuel, dont l’assiette ne peut être arrêtée qu’au terme de la période de référence. Tant que l’année n’est pas révolue, la matière imposable demeure indéterminée ; le fait générateur ne peut donc être antérieur au 31 décembre de l’année considérée.

• S’agissant de l’impôt sur les sociétés
  • La Cour de cassation a statué dans le même sens, en considérant que « le fait générateur de l’impôt sur les sociétés et la taxe y afférente résulte, en application des articles 36, 38 et 209 du CGI, de la clôture de l’exercice comptable et non pas de la perception des impôts »
  • La transposition est cohérente : à l’instar de l’impôt sur le revenu, l’impôt sur les sociétés frappe un résultat qui ne peut être déterminé qu’à la clôture de l’exercice. C’est donc cette clôture, et non l’encaissement des produits en cours d’exercice, qui cristallise la créance fiscale.

• S’agissant de la TVA
  • L’article 269, 1, a) du Code général des impôts prévoit que le fait générateur de la TVA assise sur des prestations de service est, sauf cas particuliers, l’exécution de la prestation en cause et celui de la TVA assise sur une vente est, toujours sous réserve de situations spécifiques, la date de livraison.
  • À la différence des impôts directs précédents, le fait générateur de la TVA n’est donc pas indexé sur une période close, mais sur l’opération économique elle-même — exécution de la prestation ou livraison du bien. La créance du Trésor sera, en conséquence, qualifiée d’antérieure ou de postérieure selon que cette opération se sera dénouée avant ou après le jugement d’ouverture, peu important la date à laquelle la taxe deviendra exigible.

δ) Créance de dépollution

Dans un arrêt du 17 septembre 2002, la Cour de cassation a estimé que la créance de dépollution naît « de l’arrêté préfectoral ordonnant la consignation, postérieur au jugement d’ouverture »

Autrement dit, cette créance dont est titulaire le Trésor a pour fait générateur la décision du préfet ordonnant qu’une somme d’argent soit consignée en vue du financement de la remise en état du site pollué. Le rattachement temporel se trouve ainsi opéré, non au jour où la pollution a été causée — fût-elle antérieure au jugement —, mais au jour de l’acte administratif qui en commande la remise en état.

Dans un arrêt du 19 novembre 2003, la Cour de cassation a semblé revenir sur sa décision en retenant comme fait générateur de la créance la date de fermeture du site (Cass. com. 19 nov. 2003). Le déplacement du curseur n’est pas anodin : en se référant à la fermeture du site plutôt qu’à l’arrêté de consignation, la Cour rapproche le fait générateur de l’événement matériel qui révèle l’état de pollution, au risque de faire basculer la créance dans le passif antérieur.

La portée de cette jurisprudence est toutefois incertaine pour les auteurs, l’oscillation entre le critère de l’acte administratif et celui de la cessation d’activité ne permettant pas de dégager un principe parfaitement stabilisé.

ii) Les créances contractuelles

La question de la date de naissance des créances contractuelles n’est pas sans poser un certain nombre de difficultés en matière de procédures collectives.

En principe, les créances contractuelles ont pour fait générateur la date de conclusion du contrat, soit, selon le principe du consensualisme, au jour de la rencontre des volontés.

Il convient au demeurant de ne pas confondre le contrat et l’obligation : le premier est la source, la seconde en est l’effet. Aussi toute modification ultérieure des engagements suppose-t-elle, en bonne logique, un nouvel accord de volontés.

Cette conception volontariste du contrat devrait, en toute logique, conduire à ne qualifier de créances antérieures que les obligations résultant d’un contrat conclu antérieurement au jugement d’ouverture.

En raison néanmoins du caractère dérogatoire du droit des entreprises en difficulté et des objectifs spécifiques qu’il poursuit, il est des cas où cette conception du fait générateur de la créance contractuelle est remise en cause, à tout le moins est envisagée sous un autre angle.

Au fond, comme le soulignent certains auteurs, tant l’article L. 622-17, qui régit les créances antérieures, que l’article L. 622-13 relatif aux créances postérieures, se prononcent moins sur le fait générateur, que sur le régime qui leur est applicable.

Aussi, le droit des entreprises en difficulté ne remettrait nullement en cause l’approche civiliste du fait générateur des créances contractuelles.

La date du contrat permettrait donc toujours de déterminer le caractère antérieur ou postérieur de la créance et, ce faisant, le régime normalement applicable à la créance à condition toutefois, et là résiderait la particularité du droit des entreprises en difficulté, qu’aucune disposition spécifique ne vienne soumettre cette créance à un régime distinct de celui qui devrait lui être naturellement applicable.

Cette lecture présente le mérite de réconcilier l’orthodoxie civiliste et le pragmatisme des procédures collectives : le fait générateur demeure, conceptuellement, la conclusion du contrat ; mais le législateur conserve la faculté de soumettre telle ou telle créance à un régime particulier, indifférent à ce rattachement de principe. La jurisprudence examinée ci-après doit être lue à cette aune — non comme une négation du consensualisme, mais comme l’expression de régimes spéciaux.

Comme en matière de créance extracontractuelle, c’est également au cas par cas qu’il convient ici de raisonner.

α) Créance résultant d’un contrat de vente

• Principe
  • Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a estimé que la créance résultant d’un contrat de vente avait pour fait générateur, non pas la date de conclusion du contrat, mais le jour de son exécution.

• Faits
  • Contrat de vente conclu entre deux sociétés
  • Entre la conclusion du contrat et la livraison de la marchandise, la société acheteuse est placée en redressement judiciaire
  • La société vendeuse n’est donc pas payée
  • Tandis que le juge-commissaire considère qu’il s’agit là d’une créance antérieure, le vendeur estime que sa créance est née de la poursuite de l’activité

• Demande
  • Le vendeur se prévaut du bénéfice de l’article 40 de la loi du 25 janvier 85, soit du régime des créanciers privilégiés

• Procédure
  • Par un arrêt du 6 mai 1996, la Cour d’appel d’Agen déboute le vendeur de sa demande
  • Les juges du fond estiment que le contrat de vente a été conclu antérieurement à l’ouverture de la procédure, de sorte que la créance revendiquée ne saurait être admise au rang des créances privilégiées

• Solution
  • Par un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation, casse l’arrêt de la Cour d’appel
  • La Cour de cassation considère que le fait générateur de l’obligation de paiement ce n’est pas la conclusion du contrat de vente, mais la délivrance de la chose achetée
  • Or en l’espèce, la délivrance a eu lieu postérieurement au jugement d’ouverture.
  • La créance du vendeur, peut donc bien être admise au rang des créances privilégiées

• Analyse
  • De toute évidence, la solution retenue ici par la Cour de cassation est totalement dérogatoire au droit commun
  • Techniquement la créance nait bien, comme l’avait affirmé la Cour d’appel, au jour de la conclusion du contrat !
  • C’est la rencontre des volontés qui est créatrice d’obligations et non la délivrance de la chose
  • Tel n’est pas ce qui est pourtant décidé par la Cour de cassation
  • Pour la chambre commerciale c’est l’exécution de la prestation qui fait naître la créance
  • Le droit de revendication du vendeur de meuble dessaisi est manifestement sacrifié sur l’autel du droit des procédures collectives.
  • Cette solution est appliquée de manière générale à tous les contrats à exécution successive

• Exceptions
  • Contrat de vente immobilière
    • Dans cette hypothèse, la qualification de la créance dépend, non pas de la remise des clés de l’immeuble, mais de son transfert de propriété.
    • Dans un arrêt du 1^er février 2000, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « le contrat de vente de l’immeuble dont l’une des clauses subordonne le transfert de propriété au paiement intégral du prix est un contrat de vente à terme n’incluant pas un prêt et que ce contrat était en cours lors de l’ouverture de la procédure collective, une partie du prix restant à payer» ( com. 1^er févr. 2000).
    • L’écart avec la vente mobilière s’explique par la nature même de l’obligation caractéristique : en matière immobilière, c’est le transfert de propriété, et non la simple mise à disposition matérielle du bien, qui constitue l’événement décisif. La clause de réserve de propriété subordonnant ce transfert au complet paiement du prix, le contrat demeure « en cours » tant que le prix n’est pas intégralement réglé.
  • Garantie des vices cachés
    • Dans l’hypothèse où le débiteur endosse la qualité, non plus de vendeur, mais d’acheteur, la créance de garantie des vices cachés a pour fait générateur la date de conclusion du contrat.
    • Cette solution a été consacrée dans un arrêt du 18 janvier 2005.
    • La Cour de cassation a considéré dans cette décision que « la créance née de la garantie des vices cachés a son origine au jour de la conclusion de la vente et non au jour de la révélation du vice» ( com. 18 janv. 2005)
    • Le retour au critère consensualiste se justifie par la nature de la garantie : le vice étant, par hypothèse, inhérent à la chose dès l’origine, la créance de garantie procède de la vente elle-même. La révélation ultérieure du vice n’est qu’un fait de découverte, et non l’événement constitutif de l’obligation. La créance sera donc qualifiée d’antérieure dès lors que la vente a été conclue avant le jugement d’ouverture, alors même que le vice ne se manifesterait qu’après.

β) Créance résultant d’un contrat à exécution successive

En matière de contrat à exécution successive, la Cour de cassation considère que le fait générateur de la créance réside, non pas dans la date de conclusion du contrat, mais au jour de la fourniture de la prestation caractéristique.

La logique est ici celle d’un fractionnement de la créance dans le temps : le contrat à exécution successive engendrant des obligations qui se renouvellent à mesure que la prestation se déploie, chaque échéance se rattache à la période à laquelle elle correspond. La créance se trouve ainsi scindée — pour partie antérieure, pour partie postérieure au jugement d’ouverture — selon que la prestation a été fournie avant ou après celui-ci.

• Pour le contrat de travail
  • Le fait générateur de la créance de salaire réside dans l’exécution de la prestation de travail.
  • Dans un arrêt du 8 novembre 1988 la Cour de cassation considère, par exemple, que « après avoir retenu exactement que les dispositions relatives à l’exigibilité des cotisations ne pouvaient prévaloir sur celles de la loi du 25 janvier 1985 qui interdisent de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire, le jugement constate que les cotisations réclamées se rapportaient à des salaires perçus pour une période de travail antérieure à l’ouverture de la procédure collective ; qu’en l’état de ces énonciations, c’est à bon droit que le tribunal a décidé qu’une telle créance était née antérieurement au jugement d’ouverture et que, par suite, peu important l’époque à laquelle les salaires correspondants avaient été payés, l’acte tendant à obtenir paiement de cette créance devait être annulé» ( com. 8 nov. 1988).
  • L’arrêt illustre avec netteté la dissociation entre le fait générateur et l’exigibilité : la circonstance que les cotisations ne soient devenues exigibles qu’après l’ouverture est indifférente, dès lors qu’elles se rapportent à une période de travail antérieure. Le critère du rattachement demeure la prestation, non la date du paiement ni celle de l’exigibilité.

• Pour le contrat de bail
  • Le fait générateur de la créance de loyer réside quant à elle dans la jouissance de la chose
  • Dans un arrêt du 28 mai 2002, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « la redevance prévue par un contrat à exécution successive poursuivi par l’administrateur est une créance de la procédure pour la prestation afférente à la période postérieure au jugement d’ouverture et constitue une créance née antérieurement au jugement d’ouverture pour la prestation afférente à la période antérieure à ce jugement et soumise à déclaration au passif» ( com. 28 mai 2002)
  • Cet attendu énonce avec une remarquable clarté le mécanisme du fractionnement : une même créance de redevance se dédouble en une fraction antérieure — soumise à déclaration au passif — et une fraction postérieure — traitée comme créance de la procédure. La ligne de partage est, ici encore, la jouissance effective du bien.

γ) Créance résultant d’un contrat de prêt

Bien que la jurisprudence tende désormais à considérer que le contrat de prêt constitue, non plus un contrat réel, mais un contrat consensuel, en matière de procédure collective, la cour de cassation estime toujours que la qualification endossée par la créance de remboursement est déterminée par la date de déblocage des fonds.

La persistance de ce critère du déblocage des fonds se justifie par la cohérence d’ensemble du système : à l’instar de la vente ou du contrat à exécution successive, c’est l’exécution effective de la prestation caractéristique — ici, la mise à disposition des deniers — qui commande le rattachement temporel de la créance, indépendamment de la qualification théorique, réelle ou consensuelle, retenue en droit commun.

En matière d’ouverture de crédit, la chambre commerciale a estimé que, en ce qu’elle constitue une promesse de prêt, elle « donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client » (Cass. com. 21 janv. 2004). Il en résulte que la créance de remboursement ne naît qu’au fur et à mesure des tirages : seuls les fonds effectivement utilisés avant le jugement d’ouverture donnent lieu à une créance antérieure, ceux débloqués postérieurement relevant d’un autre régime.

δ) Créance résultant d’un contrat de cautionnement

L’hypothèse visée ici est la situation où la caution, après avoir été actionnée en paiement par le créancier, se retourne contre le débiteur principal.

Elle dispose contre ce dernier de deux recours : un recours personnel et un recours subrogatoire.

• En cas d’exercice par la caution de son recours subrogatoire
  • Dans cette hypothèse, la créance dont elle se prévaut la caution contre le débiteur n’est autre que celle dont était titulaire le créancier accipiens
  • La date de naissance de cette créance devrait, en conséquence, être déterminée selon les règles applicables à cette créance
  • La solution se déduit de la nature même de la subrogation, laquelle opère transmission de la créance en l’état : la caution subrogée ne saurait disposer de plus de droits que le créancier qu’elle désintéresse, ni d’une créance dont le fait générateur serait distinct du sien.

• En cas d’exercice par la caution de son recours personnel
  • Recours de la caution contre le débiteur
    • La détermination du fait générateur de la créance invoquée par la caution est ici plus problématique.
    • Deux approches sont envisageables
      • On peut considérer que la créance a pour fait générateur la conclusion du contrat
      • On peut également estimer que cette créance naît du paiement de la caution entre les mains du créancier accipiens.
    • Selon que l’on retient l’une ou l’autre approche, lorsque le jugement d’ouverture intervient entre la date de conclusion du contrat de caution et la date de paiement, la qualification de la créance sera différente.
    • Dans un arrêt du 3 février 2009, la Cour de cassation a opté pour la première approche.
    • Elle a, autrement dit, considéré que « la créance de la caution qui agit avant paiement contre le débiteur principal, sur le fondement de l’article 2309 du code civil, prend naissance à la date de l’engagement de caution» ( com. 3 févr. 2009)

Le choix de la Cour de cassation mérite d’être souligné, car il revient à fixer le fait générateur du recours personnel au jour de la souscription du cautionnement, et non au jour du paiement effectif. La conséquence pratique est radicale : lorsque l’engagement de caution est antérieur au jugement d’ouverture du débiteur, la créance de recours est, elle aussi, antérieure — et soumise, à ce titre, à la discipline collective —, alors même que la caution n’aura déboursé les fonds qu’après l’ouverture.

• Recours de la caution contre ses cofidéjusseurs
  • Dans un arrêt du 16 juin 2004, la Cour de cassation a retenu une solution identique à celle adoptée dans l’arrêt du 3 février 2009.
    • Faits
      • Une banque consent un prêt à une société
      • En garantie, deux associés souscrivent à un cautionnement en faveur de la banque
      • L’un des associés caution cède ses parts sociales à l’autre
      • La société est par suite placée en liquidation judiciaire
      • La caution qui avait cédé ses parts règle à la banque la créance à hauteur du montant déclarée à la procédure
      • La caution se retourne alors contre le commissaire d’exécution au plan afin que lui soit réglée la part due par son ex-coassocié décédé entre-temps
    • Demande
      • La caution qui a réglé la dette principale réclame à l’administrateur le paiement de la part dû par les ayants droit de son cofidéjusseur
    • Procédure
      • Par un arrêt du 2 octobre 2001, la Cour d’appel de Besançon accède à la requête de la caution
      • Les juges du fond estiment que dans la mesure où l’action contre le cofidéjusseur ne naît qu’à partir du moment où l’un d’eux a réglé la dette principale, la créance de la caution naît au jour du paiement de la dette principale
    • Solution
      • Par un arrêt du 16 juin 2004, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel
      • Elle considère que « la créance de la caution qui a payé la dette et qui agit contre son cofidéjusseur sur le fondement de l’article 2033 du Code civil, prend naissance à la date de l’engagement de caution»
      • Aussi, la Cour de cassation reproche-t-elle à la Cour d’appel d’avoir pris comme fait générateur de la créance le paiement de la dette principale par la caution.
      • Pour elle, dans la mesure où la souscription du cautionnement a eu lieu antérieurement au jugement d’ouverture, la créance de la caution n’est pas éligible au rang des créances privilégiées.
    • Analyse
      • La solution adoptée par la Cour de cassation ne s’impose pas avec évidence.
      • Car au fond, cette position revient à dire que, au moment où elle s’engage envers le créancier, la caution acquiert :
        • D’une part, la qualité de débiteur accessoire de la dette principale
        • D’autre part, la qualité de créancier chirographaire antérieur quant au recours qui lui est ouvert par le code civil contre son ou ses cofidéjusseurs
      • La critique se conçoit aisément : retenir l’engagement de caution comme fait générateur du recours entre cofidéjusseurs conduit à faire naître une créance de contribution alors même qu’aucun paiement n’est encore intervenu — c’est-à-dire avant que le recours ne soit, en droit commun, ouvert. La Cour de cassation paraît ainsi privilégier la sécurité de la qualification, attachée à un événement unique et certain — la signature du contrat —, sur la logique civiliste qui subordonne traditionnellement le recours en contribution au paiement préalable.
      • Au total, il semble désormais être acquis que le recours personnel de la caution, qu’il soit dirigé contre un cofidéjusseur soumis à une procédure collective ou contre le débiteur principal soumis à une procédure collective, naît au jour de la signature du contrat de cautionnement.

2) Les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture

Si l’on a longtemps réduit le principe d’interdiction des paiements à une règle gouvernant le sort des seules créances antérieures, c’est au prix d’une simplification que le droit positif ne tolère plus. La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a, en effet, étendu le champ d’application du principe en incluant dans son giron les créances qui n’entrent pas dans la catégorie des créances dites privilégiées visées à l’article L. 622-17 du code de commerce.

La logique qui préside à cette extension mérite d’être explicitée avant que d’en exposer le détail. L’ouverture d’une procédure collective ne fige pas l’activité du débiteur : pendant la période d’observation, l’entreprise continue, le plus souvent, de fonctionner, de contracter, d’employer et de produire. Or nul fournisseur, nul prestataire, nul bailleur de fonds n’accepterait de traiter avec une entreprise en difficulté s’il devait, demain, voir sa créance soumise à la discipline collective et reléguée au rang du passif antérieur. Le législateur a donc institué, au bénéfice de certains créanciers postérieurs, un régime de faveur — le privilège de procédure — destiné à restaurer le crédit du débiteur en garantissant à ces créanciers un paiement prioritaire et, en principe, à l’échéance.

C’est cette ligne de partage qui commande tout le raisonnement. L’article L. 622-17 définit les créances privilégiées comme les créances « nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période. »

Deux enseignements peuvent immédiatement être tirés de cette disposition :

• D’une part, le principe d’interdiction des paiements ne s’applique pas seulement aux créances nées antérieurement au jugement d’ouverture, il est également susceptible de s’appliquer aux créances postérieures.
• D’autre part, pour être applicable à une créance née postérieurement au jugement d’ouverture, ladite créance ne doit pas être considérée comme privilégiée au sens de l’article L. 622-17 du Code de commerce.

Il en résulte un mécanisme dont la portée pratique est considérable : la postériorité d’une créance, à elle seule, ne la soustrait nullement à la discipline collective. Seule la qualification de créance privilégiée emporte ce résultat. Toute créance postérieure qui échoue à satisfaire les exigences de l’article L. 622-17 bascule, en réalité, dans le régime des créances soumises au principe d’interdiction des paiements et doit, à l’instar des créances antérieures, faire l’objet d’une déclaration.

Aussi, afin d’apprécier l’étendue du champ d’application du principe d’interdiction des paiements, convient-il de déterminer ce que l’on doit entendre par créance privilégiée.

Il ressort de la définition posée à l’article L. 622-17 du Code de commerce qu’une créance privilégiée répond à trois critères cumulatifs — étant précisé que le caractère cumulatif de ces conditions est essentiel : la défaillance d’un seul critère suffit à exclure la qualification, et donc à soumettre la créance au principe d’interdiction des paiements. Ces trois critères tiennent :

• D’abord, à la date de naissance de la créance
• Ensuite, à la régularité de la créance
• Enfin, à l’utilité de la créance

a) L’exigence de postériorité de la créance au jugement d’ouverture

Pour être qualifiée de privilégiée, la créance doit nécessairement être née postérieurement au jugement d’ouverture. Cette exigence se déduit de la lettre même du texte, qui ne vise que les créances nées « après le jugement d’ouverture » : la postériorité constitue ainsi le seuil chronologique en deçà duquel aucune créance ne saurait prétendre au privilège de procédure.

Dans ces conditions, la détermination de la date de naissance de la créance présentera un intérêt majeur. Elle commande, en effet, la ligne de démarcation entre deux régimes radicalement distincts : d’un côté, le passif antérieur, soumis à la déclaration et à l’interdiction des paiements ; de l’autre, le privilège de procédure, gage d’un paiement prioritaire.

Dès lors que la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, elle est imperméable à la qualification de créance privilégiée. La règle est ici binaire et ne souffre, sur le terrain de la date, aucune nuance : une créance antérieure demeure une créance antérieure, quand bien même elle se révélerait éminemment utile à la poursuite de l’activité.

Afin de déterminer si une créance est postérieure, il conviendra alors de raisonner dans les mêmes termes que pour les créances antérieures. La date de naissance s’apprécie en effet au regard du fait générateur de l’obligation, et non de son exigibilité : c’est le moment où le rapport d’obligation prend juridiquement corps, et non celui où la créance devient liquide ou exigible, qui fixe son rattachement à l’une ou l’autre des deux masses.

b) L’exigence de régularité de la créance

L’article L. 622-17, I du Code de commerce vise les créances nées régulièrement après l’ouverture de la procédure.

Que doit-on entendre par l’expression « nées régulièrement » ?

Le législateur a entendu viser ici les créances nées conformément aux règles de répartition des pouvoirs entre les différents organes de la procédure. La régularité n’est donc pas une notion morale ou tenant à la validité intrinsèque de l’acte au regard du droit commun : elle s’apprécie au regard de la compétence de l’organe dont émane l’acte générateur de la créance.

Pour mémoire, selon la nature de la procédure dont fait l’objet le débiteur, l’administrateur, lorsqu’il est désigné, sera investi d’un certain nombre de pouvoirs, qu’il exercera, parfois, à titre exclusif. La mesure de la régularité varie, en conséquence, d’une procédure à l’autre : ce qui relève du pouvoir propre du débiteur en sauvegarde peut requérir l’intervention du liquidateur en liquidation judiciaire.

En matière de procédure de sauvegarde, l’article L. 622-1 du Code de commerce prévoit par exemple que si « l’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant […] lorsque le tribunal désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou séparément de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d’entre eux. » Le débiteur conserve donc, en sauvegarde, la maîtrise de la gestion courante, l’administrateur n’intervenant qu’en surveillance ou en assistance.

Lorsqu’il s’agit d’une procédure de liquidation judiciaire, la logique s’inverse : le débiteur sera complètement dessaisi de son pouvoir de gestion de l’entreprise à la faveur de l’administrateur — plus exactement du liquidateur (art. L. 641-9 C. com.). Le dessaisissement étant ici la règle, tout acte de disposition ou de gestion accompli par le débiteur seul est, en principe, inopposable à la procédure.

Ainsi, la créance régulière est celle qui résulte d’un acte accompli en vertu d’un pouvoir dont était valablement investi son auteur.

A contrario, une créance sera jugée irrégulière en cas de dépassement de pouvoir par le débiteur ou l’administrateur. L’irrégularité emporte alors une conséquence redoutable : la créance, fût-elle postérieure et utile, perd le bénéfice du privilège et se trouve reléguée hors du régime de faveur — d’où l’importance pratique de la notion.

Pour apprécier la régularité d’une créance il faut alors distinguer selon que la créance est d’origine contractuelle ou délictuelle.

i) Les créances contractuelles

• Pour les créances nées de la conclusion d’un contrat
  • La créance naît régulièrement si le contrat a été conclu par un organe qui était investi du pouvoir d’accomplir l’acte.
  • Pour les actes de gestion courante, le débiteur dispose de ce pouvoir en matière de procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire.
  • En revanche, lorsque l’acte excède la gestion courante ou requiert l’intervention de l’administrateur, la créance ne naîtra régulièrement qu’à la condition que l’organe compétent ait concouru à sa formation.

• Pour les créances nées de l’exécution d’un contrat en cours
  • Lorsqu’une décision de continuation a été prise
    • La créance ne peut naître régulièrement qu’à la condition que le contrat ait été poursuivi en vertu d’une décision prise par la personne habilitée
    • Il s’agira
      • soit de l’administrateur lorsqu’il est désigné
      • soit du débiteur après avis conforme du mandataire
    • En matière de liquidation judiciaire, seul le liquidateur est investi de ce pouvoir.
  • Lorsqu’aucune décision de continuation n’a été prise
    • Lorsque la créance trouve son origine dans l’exécution d’un contrat en cours pour lequel aucune décision de continuation n’a été prise, la jurisprudence considère classiquement que cette absence de décision n’entache pas la régularité de la créance.
    • La solution se comprend : le principe de continuation des contrats en cours opère de plein droit, en sorte que l’absence de décision expresse de l’organe compétent ne saurait être assimilée à un dépassement de pouvoir.
    • Il est, par ailleurs, indifférent que la décision prise ultérieurement soit favorable ou non à une continuation du contrat en cours (V. en ce sens com. 12 juill. 1994)

• Cas particulier de la créance de salaire
  • Si, en principe, l’irrégularité de la créance s’apprécie au regard du dépassement de pouvoir du débiteur ou de l’administrateur, il est un cas où cette règle est écartée
  • Dans un arrêt du 13 juillet 2010, la Cour de cassation a, en effet, estimé que quand bien même une créance de salaire serait née irrégulièrement dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire, elle pouvait, malgré tout, bénéficier du régime des créances privilégiées.
  • Cette mise à l’écart s’explique par la situation singulière du salarié, créancier protégé qui n’a aucune prise sur la régularité des actes de l’employeur dessaisi : il serait inéquitable de lui faire supporter les conséquences d’un dépassement de pouvoir qui ne lui est, en rien, imputable.

• Faits
  • Une société fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire
  • Alors que la procédure de liquidation est engagée, l’entreprise continue d’employer un salarié alors qu’aucune décision en ce sens n’ayant été prise par le liquidateur

• Demande
  • Après avoir eu connaissance de la procédure de liquidation, le salarié saisit la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir le paiement d’une indemnité de rupture de son contrat de travail et un rappel de salaire.

• Procédure
  • Par un arrêt du 10 octobre 2007 la Cour d’appel de Montpellier déboute le salarié de sa demande
  • Les juges du fond estiment que la créance invoquée par le salarié est née irrégulièrement, de sorte qu’il ne saurait se prévaloir du privilège consenti aux créanciers postérieurs
  • Pour la Cour d’appel, il s’agit donc d’une créance hors procédure, de sorte que le salarié ne peut, ni déclarer sa créance, ni en demander le paiement à l’échéance.

• Solution
  • Par un arrêt du 13 juillet 2010, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article L. 621-32 du Code de commerce
  • La chambre sociale considère :
    • D’une part, qu’« en cas de liquidation judiciaire de l’employeur, le contrat de travail du salarié se poursuit de plein droit tant que le liquidateur ne l’a pas rompu, et que, sauf en cas de fraude, est opposable à la procédure collective la créance du salarié née de la poursuite illicite de l’activité, sans que puissent lui être opposés l’usage irrégulier de ses pouvoirs par le débiteur et la méconnaissance de son dessaisissement»
    • D’autre part, « que l’article L. 621-32 du code de commerce, alors applicable, ne concernait que les modalités de paiement des créances et non les conditions de leur admission au passif salarial»
  • Autrement dit, pour la haute juridiction, le salarié était parfaitement fondé à réclamer le paiement à échéance de sa créance.
  • Elle justifie sa solution en avançant deux arguments :
    • Premier argument
      • En cas de liquidation judiciaire, le contrat de travail du salarié se poursuivrait de plein droit
      • L’article L. 622-17, VI prévoit en ce sens que les contrats de travail échappent au pouvoir discrétionnaire de l’administrateur concernant la poursuite ou non des contrats en cours.
    • Second argument
      • La créance du salarié, même irrégulière, est opposable à la procédure collective car
        • D’une part, la violation en l’espèce des règles du dessaisissement du débiteur fautif n’est pas imputable au salarié
        • D’autre part, la créance invoquée par le salarié serait parfaitement régulière au regard de l’article L. 621-32 du Code de commerce applicable à la procédure de liquidation judiciaire puisque le contrat de travail n’a pas été rompu par le liquidateur.

• Analyse
  • De toute évidence, la Cour de cassation se livre ici à une interprétation audacieuse de l’article L. 621-32.
  • En l’espèce, il y avait clairement un dépassement de pouvoir de la part du débiteur
  • Techniquement, la créance était donc bien irrégulière.
  • Aussi, en affirmant que la violation des règles de dessaisissement par le débiteur n’était pas imputable au salarié, la Cour de cassation ajouter une condition au texte.
  • L’article L. 621-32 ne prévoit nulle part qu’une créance peut être considérée comme régulière si le dépassement de pouvoir du débiteur ou de l’administrateur n’est pas imputable au créancier.
  • Lorsque, en outre, la chambre sociale ajoute que l’article L. 621-32 du Code ne concerne que les modalités de paiement des créances et non les conditions de leur admission, cette affirmation est, là encore, très critiquable.
  • Lorsque, en effet, cette disposition énonce qu’une créance doit être née régulièrement pour être opposable à la procédure et bénéficier d’un privilège de traitement, que fait-elle sinon poser une condition d’admission des créances ?
  • Ce ne sont pas des modalités de paiement dont il était question dans l’arrêt en l’espèce, mais bien de déterminer le bien-fondé du paiement d’une créance née postérieurement au jugement d’ouverture.
  • Quelque critiquable que soit la motivation, la solution se recommande toutefois d’une politique jurisprudentielle constante de protection du salarié : la faveur faite au créancier de salaire l’emporte ici sur la rigueur de la qualification, la haute juridiction préférant neutraliser l’irrégularité plutôt que d’en faire peser la charge sur celui qui n’en est pas l’auteur.

ii) Les créances extracontractuelles

Dans la mesure où, par définition, les créances délictuelles et quasi-délictuelles naissent de faits illicites, elles ne devraient, en toute logique, jamais pouvoir être considérées comme nées régulièrement. Le raisonnement paraît, de prime abord, imparable : comment un fait générateur illicite — qui, par hypothèse, échappe à toute répartition organisée des pouvoirs — pourrait-il satisfaire à une exigence de régularité conçue pour les actes de gestion ?

Animée par un souci de protection du créancier et, plus encore, d’indemnisation des victimes de dommages causés par le débiteur, la jurisprudence a néanmoins admis que ces créances puissent être admises au rang des créances privilégiées. La solution se justifie par une considération d’équité : il serait paradoxal que la victime d’un dommage causé par l’entreprise pendant la période d’observation fût moins bien traitée que le cocontractant volontaire du débiteur.

Pour parvenir à ce résultat, la Cour de cassation a procédé à une adaptation du critère de régularité. Plutôt que d’apprécier la régularité au regard de la licéité du fait générateur — ce qui condamnerait, par construction, toute créance délictuelle —, elle la mesure à l’aune des pouvoirs de l’organe au cours de l’activité duquel le dommage est survenu.

Dans un arrêt remarqué du 13 octobre 1998, la Cour de cassation a ainsi jugé que la nature délictuelle d’une créance ne faisait pas obstacle à ce qu’elle puisse être née régulièrement « après le jugement d’ouverture de la procédure collective, c’est-à-dire conformément aux règles gouvernant les pouvoirs du débiteur ou, le cas échéant, de l’administrateur ».

c) L’exigence d’utilité de la créance

Pour être qualifié de créance privilégiée, l’article L. 622-17, I du Code de commerce exige que la créance soit née « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période ».

Cette troisième exigence, dite d’utilité, constitue l’apport le plus original du droit issu de la réforme. Elle a été introduite par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, complétée ensuite par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008.

L’objectif poursuivi par le législateur était de réduire le nombre des créances susceptibles de faire l’objet d’un paiement à échéance, les critères de postériorité et de régularité ayant été jugés insuffisamment sélectifs. Sous l’empire du droit antérieur, en effet, le seul fait qu’une créance fût née régulièrement après le jugement d’ouverture suffisait à lui conférer le privilège : il en résultait un gonflement du passif privilégié qui obérait les chances de redressement, le débiteur se trouvant grevé d’une multitude de créanciers prioritaires.

Cette restriction a notamment été suggérée par la Cour de cassation en 2002 dans son rapport annuel.

Selon elle, la priorité conférée à l’ensemble des créances postérieures au jugement d’ouverture était « de nature à rendre plus difficile le redressement de l’entreprise si trop de créanciers peuvent en profiter. Il paraît excessif que la créance fasse ainsi l’objet d’un paiement prioritaire du seul fait qu’elle est née après le jugement d’ouverture ; il serait plus favorable au redressement des entreprises que seules les créances nécessaires à la poursuite de l’activité après le jugement d’ouverture bénéficient d’un tel traitement de faveur ».

Fort de cette invitation à durcir les critères d’admission des créances privilégiées, le législateur en a créé un nouveau : le critère d’utilité. Ce faisant, il a opéré un déplacement du fondement même du privilège de procédure : ce n’est plus la seule postériorité de la créance qui justifie la faveur, mais sa contribution effective au sauvetage de l’entreprise. Le privilège cesse d’être une récompense automatique pour devenir la contrepartie d’un service rendu à la procédure ou à l’activité.

Afin de déterminer ce que l’on doit entendre par ce nouveau critère il convient d’envisager d’abord la notion d’utilité après quoi nous aborderons l’appréciation de cette notion. Nous nous intéresserons, enfin, aux difficultés d’application qu’elle soulève.

i) La notion d’utilité de la créance

Pour être considérée comme utile au sens de l’article L. 622-17, I la créance doit être née :

• Soit pour les besoins de la procédure en tant que telle
• Soit pour les besoins de l’activité de l’entreprise

Cette alternative recouvre, en réalité, deux finalités distinctes que le texte place sur un pied d’égalité : l’utilité procédurale, qui regarde le déroulement de la procédure elle-même, et l’utilité économique, qui regarde la survie de l’entreprise. Il suffit que la créance se rattache à l’une ou à l’autre pour que l’exigence d’utilité soit satisfaite ; elle n’a pas à se rattacher cumulativement aux deux.

α) Les créances nées pour les besoins de la procédure

L’article L. 622-17, I du Code de commerce vise ici :

• Les créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure
  • Il s’agit essentiellement des frais de justice, des honoraires de l’administrateur, du mandataire, des avocats, des huissiers des commissaires-priseurs ou encore des frais d’expertise.
  • Ces créances présentent un dénominateur commun : elles sont engendrées par le fonctionnement même de la procédure collective, indépendamment de toute considération relative à l’exploitation de l’entreprise.

• Les créances nées pour les besoins de la période d’observation
  • Il s’agit de tous les frais engagés par le débiteur nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise, notamment ceux engendrés par la continuation des contrats en cours.
  • On songe ici aux loyers afférents aux locaux d’exploitation, aux salaires des personnels maintenus, aux fournitures d’énergie ou de matières premières indispensables au maintien de l’activité.

β) Les créances nées pour les besoins de l’activité de l’entreprise

En premier lieu, il peut être observé que cette seconde catégorie de créances privilégiées tend à prendre en compte les cas dans lesquels, par exemple, une commande aurait été passée par le débiteur, donnant lieu à une prestation, mais que le mandataire judiciaire ou l’administrateur ne considérerait pas comme correspondant aux besoins de la procédure ou de la période d’observation.

Il n’y aurait là aucune justification à priver de telles créances d’un paiement prioritaire. D’où sa prise en compte par le législateur. Cette catégorie joue ainsi un rôle de soupape : elle évite que l’appréciation, parfois étroite, des organes de la procédure ne prive du privilège des créances qui, économiquement, ont bel et bien profité au débiteur.

En second lieu, avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, l’article L. 622-17, I du Code de commerce prévoyait que, étaient éligibles au statut des créances privilégiées, les créances nées « en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle, pendant cette période, sont payées à leur échéance ».

Cette disposition vise désormais les créances nées « en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance. »

La précision « pour son activité professionnelle » a ainsi été supprimée de la version initiale du texte.

Cette suppression procède d’une volonté du législateur de ne pas limiter le bénéfice du privilège de priorité aux seules créances nées pour les pour besoins de l’activité professionnelles du débiteur. La modification n’est pas anodine : elle élargit l’assiette du privilège en y intégrant des prestations qui, sans se rattacher directement à l’exploitation, profitent néanmoins au débiteur — par exemple celles intéressant son patrimoine privé lorsque le débiteur est une personne physique.

Des créances nées en contrepartie d’une prestation étrangère à son activité professionnelle pourraient, en conséquence, être qualifiées de créances privilégiées.

Pour ce faire, elles n’en devront pas moins satisfaire à trois conditions cumulatives :

• Une créance qui correspond à une prestation
  • Par prestation, il faut entendre la fourniture d’un bien ou d’un service.
  • Cette terminologie a été intégrée dans le Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, de sorte qu’elle ne soulève dès lors plus de difficulté
  • Il s’en déduit, a contrario, que les créances ne procédant pas d’une prestation — telles les créances de nature délictuelle ou les obligations légales sans contrepartie — ne sauraient être appréhendées par ce chef d’utilité, sauf à se rattacher aux besoins de la procédure ou de la période d’observation.

• Une créance née en contrepartie de la prestation
  • La créance doit consister en la contrepartie d’une prestation fournie au débiteur.
  • La fourniture de cette prestation doit avoir été utile
    • Soit à la procédure
    • Soit au maintien de l’activité de l’entreprise
  • En revanche, il est indifférent que le contrat à l’origine de la créance n’ait fait l’objet d’aucune décision de continuation dès lors qu’elle est née régulièrement.
  • L’exigence d’une contrepartie traduit l’idée de réciprocité qui irrigue le privilège : c’est parce que le créancier a enrichi le débiteur d’un bien ou d’un service que le droit lui reconnaît, en retour, un traitement de faveur.

• Une créance née pendant la période d’observation
  • La créance ne peut accéder au rang de créance privilégiée que si elle est née pendant la période d’observation
  • Dès lors que la créance naît en dehors de cette période, quand bien même elle serait utile à la procédure où à la poursuite de l’activité, elle ne pourra pas bénéficier du privilège de priorité.
  • C’est là une exigence formelle posée par le texte.
  • Cette condition temporelle vient ainsi redoubler l’exigence de postériorité examinée plus haut : non seulement la créance doit être née après le jugement d’ouverture, mais elle doit, de surcroît, prendre naissance dans la fenêtre précise de la période d’observation, à l’exclusion des périodes qui la précèdent ou qui lui succèdent.

ii) L’appréciation de l’utilité de la créance

Avant d’examiner la controverse qui s’est nouée autour de la notion d’utilité, il convient de rappeler le ressort du mécanisme : seules les créances qui présentent une certaine utilité pour la procédure ou pour l’activité poursuivie échappent à la discipline collective et accèdent au rang privilégié.

C’est précisément la condition d’utilité qui a divisé. Une question a, en effet, agité la doctrine : l’utilité de la créance doit-elle être appréciée en considération de l’acte qui en est à l’origine, ou au regard du bénéfice que le débiteur en retire ?

Deux approches s’opposent et méritent d’être nettement distinguées.

D’une part, une approche que l’on pourrait qualifier de causaliste ou téléologique : l’utilité s’apprécie au regard du fait générateur de la créance, c’est-à-dire de l’acte d’où elle procède. La question devient alors de savoir si cet acte a été accompli dans l’intérêt de la procédure ou de l’entreprise.

D’autre part, une approche que l’on pourrait dire finaliste ou par les résultats : l’utilité se mesure non pas à l’aune de l’acte, mais du profit effectivement retiré par le débiteur, apprécié a posteriori.

Les auteurs optent majoritairement pour la première option. Pour déterminer si une créance est utile pour la procédure ou pour le maintien de l’activité, il convient de se rapporter à son fait générateur.

Deux considérations justifient ce choix. La première tient à la sécurité juridique : faire dépendre la qualification de la créance du bénéfice ultérieurement retiré reviendrait à suspendre son régime à un aléa et à priver les cocontractants de toute prévisibilité. La seconde tient à la cohérence du critère avec le moment de naissance de la créance : seules les circonstances de sa naissance sont à même de renseigner le juge sur l’opportunité de la décision prise par le débiteur ou par l’organe de la procédure. Apprécier l’utilité au jour du fait générateur, et non au jour d’un hypothétique profit, c’est ancrer la qualification dans un fait objectif et daté.

Au fond, la question qui se pose est donc de savoir si l’acte d’où résulte la créance a été accompli dans l’intérêt de la procédure ou de l’entreprise — et non de savoir, après coup, si cet intérêt s’est concrètement réalisé.

iii) Les difficultés d’application du critère

Si le principe paraît clair, sa mise en œuvre se heurte à des situations limites. Les difficultés d’application du critère d’utilité concernent en particulier les créances fiscales et sociales.

La difficulté tient à un paradoxe : ces créances ne sont la contrepartie d’aucune prestation fournie au débiteur et ne paraissent pas davantage commandées par les besoins de la procédure. Pis, elles aggravent par nature le passif. Peut-on, dès lors, considérer que de telles créances présentent une utilité pour la procédure dans la mesure où elles conduisent, par définition, à alourdir la situation du débiteur ?

La jurisprudence a résolu la difficulté en déplaçant le centre de gravité du raisonnement : ce n’est pas le bénéfice retiré qui fonde l’éligibilité, mais le caractère inhérent à l’activité de la charge. Dès lors qu’une obligation légale conditionne l’exercice même de l’activité — en sorte que son inexécution exposerait l’entreprise à des sanctions et à une aggravation mécanique de son passif —, la créance qui en résulte doit être regardée comme née pour les besoins de l’activité poursuivie.

Dans un arrêt du 15 juin 2011, la Cour de cassation a ainsi admis qu’une créance dont se prévalait le RSI puisse bénéficier du statut de créance privilégiée.

• Faits
  • Le RSI délivre une contrainte à une société en raison de cotisations sociales impayées en date du 6 octobre 2008
  • Depuis deux ans, la société faisait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire

• Demande
  • Le débiteur revendique l’inopposabilité de la contrainte qui lui a été notifiée

• Procédure
  • Par un arrêt du 6 avril 2010, la Cour d’appel de Nîmes accède à la requête du débiteur
  • Les juges du fond estiment la créance dont est porteuse la contrainte est certes postérieure à l’ouverture de la procédure collective
  • Toutefois, elle ne remplit pas les critères d’une créance prioritaire dans la mesure où :
    • D’une part, elle ne constitue pas la contrepartie d’une prestation fournie par le débiteur
    • D’autre part, elle n’est pas née pour les besoins de la procédure collective
  • La Cour d’appel en conclut que cette créance aurait dû faire l’objet d’une déclaration, ce qui n’a pas été fait.
  • La créance du RSI serait donc éteinte

• Solution
  • Par un arrêt du 15 juin 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
  • La Cour de cassation considère que la « contribution sociale de solidarité et la contribution additionnelle constituent pour les sociétés assujetties une obligation légale prévue par les articles L. 651-1 et L. 245-13 du code de la sécurité sociale et que les créances en résultant, qui sont inhérentes à l’activité de la société, entrent dans les prévisions de l’article L. 622-17 du code de commerce pour l’activité poursuivie postérieurement à l’ouverture de la procédure collective»
  • Autrement dit, la créance dont se prévaut le RSI répondrait, en tous points, aux critères d’éligibilité du privilège de priorité

• Analyse
  • La solution dégagée par la Cour de cassation est, en l’espèce, parfaitement conforme à la lettre et à l’esprit de la loi.
  • Dans la mesure où le paiement des cotisations sociales est une obligation légale, il est absolument nécessaire que l’entreprise, quelle que soit sa situation, satisfasse à cette obligation à défaut de quoi elle s’expose à aggraver automatiquement son passif.
  • Rien ne justifie, en conséquence, que la créance de RSI ne puisse pas être qualifiée de créance privilégiée.

La portée de cette jurisprudence dépasse le seul cas des contributions sociales de solidarité. Le critère décisif qu’elle consacre est celui de l’inhérence à l’activité : dès lors qu’une charge s’impose à l’entreprise comme la condition légale de la poursuite de son exploitation, elle ne saurait être traitée comme une dette ordinaire frappée par la discipline collective. Ainsi, lorsqu’une créance résulte d’une obligation légale à laquelle est subordonné l’exercice de l’activité de l’entreprise, elle est parfaitement éligible au rang des créances privilégiées.

B) La condition tenant à l’auteur du paiement

Pour mémoire, l’article L. 622-7, I dispose que « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture »

Cette disposition ne précise pas si le principe d’interdiction des paiements s’applique uniquement au débiteur ou s’il est écarté lorsque la dette est éteinte du fait de l’intervention d’un tiers.

La question est loin d’être théorique. L’interdiction des paiements poursuit un double objectif : préserver l’actif du débiteur et garantir l’égalité entre les créanciers. Or ces deux finalités ne sont pas atteintes de la même manière selon que c’est le débiteur lui-même, dont le patrimoine est sous main de justice, ou un tiers, étranger à la procédure, qui éteint la dette. Lorsque le paiement émane d’un tiers, il ne diminue en rien l’actif du débiteur : la masse n’est pas appauvrie. C’est cette intuition qui commande la solution de principe que la jurisprudence a progressivement dégagée.

Pour saisir la portée de cette distinction, plusieurs situations peuvent se présenter :

1) La saisie-attribution d’une créance à exécution successive

Dans cette situation, le paiement de la dette du débiteur est effectué par un tiers-saisi vers lequel s’est tourné le créancier.

La question qui alors se pose est de savoir si le tiers-saisi peut valablement se libérer entre les mains du créancier s’agissant des créances de loyers échus postérieurement au jugement d’ouverture, alors même que le principe d’interdiction des paiements semble y faire obstacle.

La difficulté tient à la nature particulière de la saisie-attribution : elle emporte attribution immédiate de la créance saisie au profit du saisissant, dès l’acte de saisie. La question est donc de savoir si cet effet attributif, acquis avant l’ouverture de la procédure, continue de produire ses effets sur les échéances successives postérieures au jugement.

Sur cette question, une divergence de position est née entre la chambre commerciale et la deuxième chambre civile, divergence à laquelle il a été mis un terme par la chambre mixte.

• La position de la chambre commerciale
  • Dans un arrêt du 17 mai 2001, la chambre commerciale a admis qu’une saisie-attribution produisait un effet sur les créances de loyers échus postérieurement au jugement d’ouverture ( com., 17 mai 2001),

• La position de la deuxième chambre civile
  • À l’inverse de la chambre commerciale, la deuxième chambre civile a considéré dans un arrêt du 8 mars 2001 que la saisie-attribution était privée d’efficacité pour les créances de loyers nées postérieurement au jugement d’ouverture ( 2e civ., 8 mars 2001).

• L’intervention de la chambre mixte
  • Dans un arrêt du 22 novembre 2002, la Cour de cassation a estimé que le principe d’interdiction des paiements ne privait pas d’efficacité la saisie ainsi diligentée ( ch. Mixte, 22 nov. 2002).
    • Faits
      • Un créancier pratique une saisie-attribution entre les mains du locataire du débiteur saisi.
      • Ce dernier est, par suite, placé en liquidation judiciaire, le jugement d’ouverture intervenant alors postérieurement à la saisie
      • Le tiers saisi (le locataire) ayant réglé les loyers échus postérieurement au jugement d’ouverture entre les mains du créancier saisissant, le liquidateur saisit le juge des référés afin d’obtenir le remboursement de ces sommes et la mainlevée de la saisie.
    • Demande
      • Le liquidateur saisit le juge des référés afin d’obtenir
        • D’une part, le remboursement des sommes perçues postérieurement à l’ouverture de la procédure de liquidation
        • D’autre part, la mainlevée de la saisie-attribution.
    • Procédure
      • Alors que le juge des référés avait accueilli favorablement la demande du liquidateur, la cour d’appel de Versailles infirme la décision dans un arrêt du 19 février 1999
      • Les juges du fond estiment que l’effet attributif de la saisie-attribution est définitivement acquis avant l’ouverture de la procédure collective, de sorte que le créancier était fondé à continuer de percevoir les loyers de son débiteur après le prononcé du jugement d’ouverture.
    • Solution
      • Par un arrêt du 22 novembre 2002, la Chambre mixte de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur.
      • Elle estime « qu’il résulte des articles 13 et 43 de la loi du 9 juillet 1991 et des articles 69 et suivants du décret du 31 juillet 1992, que la saisie-attribution d’une créance à exécution successive, pratiquée à l’encontre de son titulaire avant la survenance d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement»
      • Autrement dit, quand bien même l’exécution de la créance se poursuivait postérieurement au jugement d’ouverture, dans la mesure où elle a fait l’objet d’une saisie-attribution antérieurement au jugement, elle n’est pas soumise au régime juridique des créances antérieures.
      • Pour la chambre mixte « la saisie-attribution d’une créance à exécution successive poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement».
    • Analyse
      • Deux logiques s’affrontaient dans l’arrêt en l’espèce : la logique à laquelle répond le droit des entreprises en difficulté et celle qui sous-tend le droit des voies d’exécution
      • L’ouverture d’une procédure collective n’est pas neutre : elle poursuit comme objectif la sauvegarde de l’entreprise en difficulté, le maintien de l’activité et de l’emploi ainsi que l’apurement du passif.
      • À l’évidence, la poursuite des effets de la saisie-attribution sur les échéances postérieures au jugement d’ouverture ne favorise guère ce triple objectif.
      • La solution adoptée par la Cour de cassation contrevient, en outre, au principe d’égalité des créanciers, qui n’admet que des dérogations partielles à la faveur des celles créanciers privilégiés.
      • Tel n’était pas le cas en l’espèce, le créancier saisissant n’était pas un créancier susceptible de se prévaloir du bénéfice du paiement à l’échéance.
      • Aussi, pour certains auteurs, les principes qui régissent la naissance des créances à exécution successive ne sauraient être placés sur le même plan qu’une règle spécifique au droit des entreprises en difficulté.
      • L’article L. 622-7, I du Code de commerce ne vise pas à contribuer à la théorie de la formation des créances, mais seulement à préserver l’actif du débiteur.
      • Malgré les critiques, la chambre mixte s’est malgré tout ralliée à la position de la deuxième chambre civile, considérant que la saisie-attribution diligentée antérieurement au jugement d’ouverture produisait bien un effet sur les créances de loyers échus postérieurement audit jugement.

Il faut toutefois prendre garde à ne pas surinterpréter cette solution. La saisie-attribution échappe à l’interdiction non parce que le tiers saisi serait extérieur à la dette, mais parce que l’effet attributif, antérieur au jugement, a définitivement transféré la créance de loyers hors du patrimoine du débiteur saisi. La logique demeure donc patrimoniale : c’est l’antériorité de l’attribution, et non la seule qualité de tiers, qui emporte la solution.

2) La délégation portant sur une créance à exécution successive

Cette situation correspond à l’hypothèse où dans le cadre d’une délégation :

• Dans un premier temps, le délégant consent une délégation au délégateur dont il est débiteur avant qu’il ne fasse l’objet d’une procédure collective
• Dans un second temps, le délégué se libère entre les mains du délégataire postérieurement au jugement d’ouverture.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si le paiement effectué par le délégué entre les mains du délégataire ne contreviendrait pas au principe d’interdiction des paiements, dans la mesure où la délégation a pour effet d’éteindre la dette du délégant-débiteur.

L’enjeu se cristallise sur la qualité de celui qui paie. Le délégué n’est pas le débiteur soumis à la procédure : il acquitte sa propre dette envers le délégataire, en exécution de l’engagement qu’il a souscrit. Le paiement qu’il effectue n’est donc pas un paiement du débiteur, mais le paiement d’un tiers. Là est le nœud de la question.

Cette question s’est notamment posée dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 mars 2005.

• Faits
  • Par acte du 24 octobre 1997, la société Mirabeau a confié à la société Colas Midi Méditerranée (la société Colas) la construction d’un ensemble immobilier destiné à être donné en location à la société SGS Thomson Microelectronics (la société Thomson) suivant un bail commercial conclu le 30 avril 1997
  • En règlement de sa dette correspondant aux travaux, la société Mirabeau a consenti à la société Colas une délégation des loyers dus par la société Thomson
  • La société Mirabeau a été mise en redressement judiciaire le 16 septembre 1999

• Demande
  • la société Colas assigne la société Thomson et l’administrateur, ès qualités, en paiement des sommes dues au titre de la délégation de loyers

• Procédure
  • Par un arrêt du 11 mars 2003, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, déboule le délégué de sa demande en paiement des loyers devenus exigibles postérieurement au jugement d’ouverture.
  • Aussi, le condamne-t-elle, de surcroît, à reverser au délégant toutes les sommes reçues du délégataire au titre de la délégation de loyers
  • Les juges du fond justifient leur décision en avançant que par l’effet du jugement d’ouverture, aucune partie de l’actif ne peut être distraite au profit d’un créancier particulier
  • Or la délégation imparfaite des loyers dus par le délégataire ayant laissé subsister la créance du débiteur (délégant) dans son patrimoine, l’ouverture de la procédure collective fait obstacle aux droits du délégataire sur les créances nées de la poursuite d’un contrat à exécution successive postérieurement à ce jugement, cette règle étant applicable pendant la période d’observation comme après l’adoption d’un plan de continuation.

• Solution
  • Par un arrêt du 30 mars 2005, la Cour de cassation censure la décision prise par la Cour d’appel.
  • Elle considère que « les dispositions de l’article L. 621-24 du Code de commerce ne s’appliquent qu’aux paiements faits par le débiteur et non par un tiers »
  • Le principe d’interdiction des paiements n’est de la sorte applicable qu’aux seuls débiteurs.
  • Lorsque, dès lors, c’est un tiers qui procède à un paiement qui a pour effet d’éteindre la dette du débiteur, il échappe à la prohibition instituée à l’article L. 622-7, I du code de commerce

Le principe posé par cet arrêt revêt manifestement une portée générale. Son application ne se limite donc pas au seul mécanisme de la délégation. Le critère dégagé est purement personnel : c’est la qualité de l’auteur du paiement — et non la nature de la dette éteinte ni le moment de son exigibilité — qui commande l’application ou l’éviction de l’interdiction. Là où le débiteur paie, l’interdiction joue ; là où c’est un tiers qui se libère de sa propre obligation, fût-ce au bénéfice indirect d’un créancier du débiteur, l’interdiction est sans emprise. Cette ligne directrice, qui privilégie une lecture finaliste de la prohibition — celle d’une règle de protection de l’actif du seul débiteur —, irrigue l’ensemble du contentieux de l’auteur du paiement, y compris en matière de cession de créances professionnelles.

3) La cession de créances professionnelles

Cette hypothèse correspond à la situation où, dans le cadre d’une cession de créances :

• Dans un premier temps le cédant cède sa créance avant qu’il ne fasse l’objet d’une procédure collective
• Dans un second temps le débiteur-cédé se libère postérieurement au jugement d’ouverture entre les mains du cessionnaire.

Dans cette configuration le débiteur-cédé endosse manifestement la qualité de tiers à la procédure collective.

La question qui alors se pose est de savoir si, lorsque le débiteur cédé se libère entre les mains du cessionnaire, cette opération ne contrevient pas au principe d’interdiction des paiements dans la mesure où cela a pour effet d’éteindre la dette du cédant envers le cessionnaire.

Sur cette question, la position de la jurisprudence a radicalement évolué. L’intérêt de retracer cette évolution est de mesurer le chemin parcouru : d’une lecture initialement gouvernée par la théorie de la formation successive de la créance, la Cour de cassation s’est ralliée à la logique personnelle de l’auteur du paiement.

• Première étape
  • Dans un arrêt du 26 avril 2000, la Cour de cassation a d’abord estimé que l’ouverture d’une procédure collective empêchait que le débiteur cédé se libère entre les mains du cessionnaire, quand bien même la cession de créances était intervenue antérieurement au jugement d’ouverture.
  • La chambre commerciale a considéré en ce sens que « le jugement d’ouverture de la procédure collective à l’égard du cédant fait obstacle aux droits de la banque cessionnaire sur les créances nées de la poursuite d’un contrat à exécution successive postérieurement à ce jugement»
  • Le raisonnement reposait alors sur l’idée que les créances issues d’un contrat à exécution successive ne naissent qu’au fur et à mesure de l’exécution : nées après le jugement, elles demeuraient dans le patrimoine du cédant et retombaient sous la coupe de la discipline collective.

• Deuxième étape
  • Dans un arrêt du 7 décembre 2004 la Cour de cassation a abandonné sa position antérieure en considérant que l’ouverture d’une procédure collective ne faisait pas obstacle à ce que le débiteur cédé se libère entre les mains du cessionnaire.
  • Elle a ainsi considéré que « même si son exigibilité n’est pas encore déterminée, la créance peut être cédée et que, sortie du patrimoine du cédant, son paiement n’est pas affecté par l’ouverture de la procédure collective de ce dernier postérieurement à cette date»
  • Le revirement consacre une approche radicalement différente : la cession opère transfert immédiat de la créance, qui sort du patrimoine du cédant dès la cession, indépendamment de la date à laquelle elle deviendra exigible. Le paiement du débiteur cédé, intervenant entre les mains du cessionnaire devenu titulaire, ne porte donc plus sur un élément de l’actif du cédant et échappe, à ce titre, à l’interdiction.

Cette solution s’inscrit dans le droit fil de l’arrêt du 30 mars 2005 : qu’il s’agisse de délégation ou de cession, c’est toujours le même principe directeur qui prévaut — l’interdiction des paiements ne saisit que le paiement émanant du débiteur, non celui par lequel un tiers se libère d’une obligation devenue la sienne.

II) La sanction du principe d’interdiction des paiements

L’efficacité du principe d’interdiction des paiements suppose un arsenal de sanctions à la hauteur de l’enjeu. Le législateur a, à cet égard, prévu une gradation : à la sanction civile de l’acte irrégulier s’ajoutent une sanction professionnelle et une sanction pénale, qui frappent la personne du débiteur ou de ses dirigeants. Plusieurs sanctions sont donc applicables en cas de violation du principe d’interdiction des paiements.

• L’annulation du paiement
  • Nature de la nullité
    • La nullité encourue présente un caractère de droit : elle n’est pas subordonnée à la démonstration d’un préjudice, ni à la mauvaise foi de celui qui a reçu le paiement.
    • Le juge, dès lors qu’il constate la violation de l’interdiction, ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation : il s’agit d’une nullité encourue de plein droit.
  • Principe
    • Aux termes de l’article L. 622-7, III « tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé»
    • Les sommes payées par le débiteur sont de la sorte réintégrées dans son patrimoine (V. en ce sens com. 3 oct. 2000)
    • La finalité de la nullité est ainsi reconstitutive : elle vise non à punir, mais à restaurer l’actif appauvri afin que la masse des créanciers retrouve son gage.
  • Titularité de l’action
    • Tout intéressé
    • Le ministère public
  • Délai de prescription
    • Trois ans
  • Point de départ de la prescription
    • À compter de la date de réalisation du paiement

• Faillite personnelle
  • L’article L. 653-5, 4° du Code de commerce prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne qui a « payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers».
  • Cette sanction suppose la réunion d’un élément matériel — le paiement préférentiel — et d’un élément intentionnel : le débiteur doit avoir agi en connaissance de cause de l’état de cessation des paiements et au préjudice des autres créanciers.
  • Cette sanction n’est applicable que dans le cas où le débiteur fait l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
  • Elle n’est pas encourue en cas de procédure de sauvegarde.
  • La justification de cette exclusion tient à la logique même de la sauvegarde : ouverte alors que le débiteur n’est pas en cessation des paiements, elle ne saurait donner prise à une sanction supposant précisément la conscience de cet état.

• Sanction pénale
  • Aux termes de l’article L. 654-8, 1° du Code de commerce « est passible d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros le fait […] pour toute personne mentionnée à l’article L. 654-1, de passer un acte ou d’effectuer un paiement en violation des dispositions de l’article L. 622-7»
  • Ainsi, la violation du principe d’interdiction des paiements est-elle pénalement sanctionnée ce qui témoigne de l’importance que le législateur confère à l’objectif de maintien de l’égalité entre les créanciers et de préservation dans le patrimoine du débiteur des biens essentiels à la poursuite de son activité.
  • Cette répression se distingue du délit de banqueroute : elle réprime spécifiquement la transgression de l’interdiction des paiements, indépendamment des manœuvres frauduleuses caractéristiques de la banqueroute, et marque la volonté du législateur d’assortir la règle d’une sanction comminatoire propre.

III) Les exceptions au principe d’interdiction des paiements

Le principe d’interdiction des paiements institué à l’article L. 622-7, I du Code de commerce souffre de plusieurs exceptions.

Avant d’en détailler le régime, il importe d’en saisir la logique d’ensemble. L’interdiction des paiements n’est jamais une fin en soi : elle est ordonnée à un double objectif — assurer l’égalité des créanciers, d’une part, et préserver les chances de redressement de l’entreprise, d’autre part. Or, ce sont précisément ces deux finalités qui commandent, en sens inverse, les dérogations admises. Tantôt l’exception protège un créancier dont la situation particulière justifie qu’il échappe à la discipline collective — tel le titulaire d’une créance connexe ou le bénéficiaire d’une créance alimentaire ; tantôt elle sert directement l’intérêt de la procédure en autorisant un paiement nécessaire à la poursuite de l’activité — tel le retrait d’un gage ou la levée d’une option de crédit-bail. Cette grille de lecture éclaire l’ensemble des dérogations qui suivent.

On dénombre six catégories de dérogations : le paiement par compensation de créances connexes ; le paiement des créances alimentaires ; le paiement des créances salariales ; le paiement opéré pour retirer un bien grevé d’un gage, d’un droit de rétention, d’une fiducie ou objet d’un crédit-bail ; le paiement permettant de faire échec à la revendication du vendeur sous réserve de propriété ; et, enfin, le paiement provisionnel des créanciers titulaires de sûretés.

A) Le paiement par compensation de créances connexes

1) Notion

La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »

Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.

Le droit commun exige, outre leur réciprocité, que ces créances soient certaines dans leur principe, liquides dans leur montant et exigibles, soit dont le terme est échu.

En ce que la compensation consiste, au fond, en un double paiement automatique, la question s’est rapidement posée de savoir si elle pouvait opérer entre deux créances dont l’une d’elles ne devenait certaine, liquide ou exigible qu’après le jugement d’ouverture. La difficulté est aisée à percevoir : permettre à un créancier de se payer par compensation, c’est lui reconnaître un avantage considérable sur les autres, car il échappe au concours et recouvre l’intégralité de sa créance dans la limite de ce qu’il doit lui-même. La compensation opère ainsi, à l’égard du créancier qui en bénéficie, comme une véritable sûreté.

Dans cette hypothèse, le principe d’interdiction des paiements ne fait-il pas obstacle à la compensation ?

• Première étape : l’admission jurisprudentielle du paiement par compensation
  • Dans un arrêt du 19 mars 1991, la Cour de cassation a, pour la première fois, admis que la compensation puisse opérer entre deux créances dont l’une était née postérieurement au jugement d’ouverture ( com. 19 mars 1991).
  • Avant cette décision, la jurisprudence était pour le moins fluctuante, la loi du 25 janvier 1985 étant silencieuse sur cette question.
  • Le fondement retenu était que la connexité des créances, en créant un lien indissoluble entre elles, justifiait de traiter leur extinction comme un tout, antérieur au concours, et non comme un paiement prohibé.

• Deuxième étape : consécration légale du paiement par compensation
  • Il faut attendre la loi du 10 juin 1994 pour que le paiement par compensation soit admis au rang des exceptions au principe d’interdiction des paiements.
  • L’article L. 622-7 du Code de commerce prévoit désormais que si le jugement d’ouverture emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, cette règle est écartée en cas de « paiement par compensation de créances connexes ».
  • Par exception, le paiement par compensation est donc admis lorsque ses conditions sont réunies postérieurement au jugement d’ouverture.

2) Conditions

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les conditions d’application de cette exception au principe d’interdiction des paiements.

Elles sont au nombre de trois :

• Des créances certaines
  • Cela signifie qu’elles ne doivent pas être contestables
  • Elles doivent être avérées dans leur principe

• Des créances réciproques
  • Les personnes en présence doivent être simultanément et personnellement créancières et débitrices l’une de l’autre
  • Cette exigence interdit toute compensation faisant intervenir un tiers : nul ne saurait compenser sa dette envers le débiteur avec une créance qu’il détiendrait contre un autre membre, fût-il proche, de la procédure

• Des créances connexes
  • D’abord, la jurisprudence a défini les créances connexes comme les créances issues de l’exécution ou de l’inexécution d’un même contrat (V. en ce sens 1^ère civ. 11 juill. 1958).
  • Ensuite, la Cour de cassation a également admis qu’une connexité puisse exister entre créances nées d’une convention cadre ( com. 19 avr. 2005).
  • Enfin, la jurisprudence a encore étendu la notion de connexité en l’appliquant à des créances réciproques qui se rattachaient à « plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations » ( com. 9 mai 1995).
  • Dans cette dernière hypothèse, c’est alors la notion d’opération économique qui fonde le mécanisme ( com. 19 mars 1991).

La progression est instructive : la connexité s’est progressivement émancipée du cadre étroit du contrat unique pour épouser celui, plus large, de l’unité économique de l’opération. C’est dire que le critère décisif n’est plus tant l’identité de l’instrument contractuel que la communauté d’origine économique des créances réciproques.

Au total, il ressort de la jurisprudence que la Cour de cassation envisage la notion de connexité de manière assez souple.

Il peut d’ailleurs être observé que la Cour de cassation n’exige pas que les créances soient liquides et exigibles pour que la compensation puisse opérer dans le cadre d’une procédure collective. C’est là que la compensation pour connexité se distingue nettement de la compensation légale de droit commun : tandis que cette dernière requiert la réunion cumulative des caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité, la première se contente de la certitude assortie du lien de connexité, la liquidité et l’exigibilité pouvant survenir — voire être judiciairement constatées — postérieurement à l’ouverture.

Dans un arrêt du 28 septembre 2004, elle a affirmé en ce sens que « la compensation fondée sur la connexité des créances n’exige pas la réunion des conditions de la compensation légale » (Cass. com. 28 sept. 2004).

3) Efficacité

La compensation ne pourra être efficace, soit emporter extinction de la créance, qu’à la condition que le créancier déclare ladite créance.

L’exigence se comprend aisément : la compensation suppose une créance opposable à la procédure ; or, faute de déclaration dans les délais légaux, la créance antérieure est inopposable, en sorte qu’il ne reste plus, à proprement parler, de créance susceptible de venir s’éteindre par compensation. Le créancier négligent se trouve ainsi privé de l’avantage que la connexité lui réservait.

Cette exigence est régulièrement rappelée par la Cour de cassation qui estime qu’en l’absence de déclaration, la compensation sera sans effet, de sorte que la créance sera inopposable à la procédure (V. en ce sens Cass. com. 22 févr. 1994 ; Cass. com. 26 oct. 1999).

B) Le paiement des créances alimentaires

L’article L. 622-7, I du Code de commerce exclut expressément les créances alimentaires du champ de l’interdiction des paiements des créances antérieures.

La justification de cette dérogation tient à la nature même de la créance : il serait contraire à l’ordre public de subordonner la subsistance du créancier d’aliments aux aléas de la procédure ouverte contre son débiteur. L’impératif humain l’emporte ici sur l’égalité des créanciers.

Qui plus est, cette catégorie de créance échappe à l’exigence de déclaration. Le créancier d’aliments n’a donc ni à subir l’interdiction des paiements, ni à se soumettre à la formalité déclarative à laquelle sont astreints les autres créanciers antérieurs.

C) Le paiement des créances salariales

Aux termes de l’article L. 625-8 du Code de commerce « nonobstant l’existence de toute autre créance, les créances que garantit le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail doivent, sur ordonnance du juge-commissaire, être payées dans les dix jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure par le débiteur ou, lorsqu’il a une mission d’assistance, par l’administrateur, si le débiteur ou l’administrateur dispose des fonds nécessaires. »

Cette dérogation procède de la même inspiration protectrice que la précédente : la créance de salaire, qui assure la subsistance du travailleur et de sa famille, bénéficie d’un superprivilège dont l’efficacité serait illusoire si l’interdiction des paiements pouvait lui faire échec.

Les créances salariales visées par cette disposition doivent ainsi être payées immédiatement sur les fonds dont dispose l’entreprise. Le texte enferme cette obligation dans un délai rigoureux — dix jours à compter du jugement d’ouverture — et la subordonne à une condition de fait : l’existence de fonds disponibles.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, si le paiement s’avère impossible c’est à l’AGS qu’il reviendra de régler les salariés. Ce mécanisme de garantie, financé par la solidarité interprofessionnelle, vient combler la défaillance de trésorerie du débiteur et assure aux salariés un règlement effectif de leurs créances.

Quant aux créances de salaire résultant d’une prestation de travail postérieure au jugement d’ouverture, elles devront être payées à l’échéance. Échappant par hypothèse à l’interdiction qui ne frappe que les créances antérieures, elles relèvent du régime de droit commun des créances postérieures.

D) Le paiement des créances assises sur un gage, un droit de rétention, une fiducie ou un crédit-bail

L’article L. 622-7, II du Code de commerce prévoit que le juge-commissaire peut autoriser le débiteur « à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l’activité. Ce paiement peut en outre être autorisé pour lever l’option d’achat d’un contrat de crédit-bail, lorsque cette levée d’option est justifiée par la poursuite de l’activité. »

À la différence des deux exceptions précédentes, qui protègent la personne du créancier, celle-ci est tout entière commandée par l’intérêt de la procédure : il s’agit de permettre au débiteur de récupérer un bien dont il a besoin pour poursuivre son exploitation, fût-ce au prix du règlement d’une créance antérieure.

Ainsi, afin de mettre un terme à un gage, à un droit de rétention ou encore pour rapatrier le bien dans le patrimoine du débiteur en raison de l’existence d’une fiducie ou d’un crédit-bail, ce dernier peut être autorisé par le juge-commissaire à régler une créance née antérieurement au jugement d’ouverture.

Pour ce faire trois conditions doivent être réunies :

• Première condition
  • Le bien doit avoir fait l’objet alternativement
    • soit d’un gage
    • soit d’un droit de rétention
    • soit d’une fiducie
    • soit d’un crédit-bail

• Deuxième condition
  • Le bien sur lequel porte la créance antérieure doit être utile à la poursuite de l’activité de l’entreprise.
  • A défaut, le paiement de la créance antérieure ne présentera aucun intérêt.
  • C’est cette exigence d’utilité qui circonscrit la dérogation : elle interdit que le débiteur s’en serve pour désintéresser, par préférence, un créancier dont le bien lui serait indifférent.

• Troisième condition
  • Le débiteur ou l’administrateur doivent obtenir l’autorisation du juge-commissaire
  • Ce contrôle préalable garantit que le paiement répond effectivement à l’intérêt de la procédure et non à la seule volonté d’avantager un créancier déterminé

E) Le paiement des créances assises sur une clause de réserve de propriété

Conformément à l’article L. 624-16 du Code de commerce, sur autorisation du juge-commissaire, il peut être fait échec à l’exercice du droit de revendication du vendeur qui bénéficie d’une réserve de propriété par le paiement du prix du bien.

Cette disposition prévoit en ce sens, après avoir énoncé les conditions et les modalités de la revendication, que « dans tous les cas, il n’y a pas lieu à revendication si, sur décision du juge-commissaire, le prix est payé immédiatement. »

Le mécanisme procède d’une mise en balance : plutôt que de laisser le vendeur reprendre un bien souvent indispensable — matière première, marchandise, équipement —, la loi offre au débiteur la faculté de neutraliser la revendication en payant immédiatement le prix. Le bien demeure ainsi affecté à l’exploitation, tandis que le vendeur est intégralement désintéressé.

Cette règle constitue une dérogation au principe d’interdiction des paiements. Elle se justifie par la nécessité de favoriser la poursuite de l’activité de l’entreprise.

F) Le paiement provisionnel de créances assises sur des sûretés

Autre dérogation au principe d’interdiction des paiements, la possibilité de payer les créanciers titulaires d’une sûreté.

Plus précisément, l’article L. 622-8 du Code de commerce prévoit que « le juge-commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance aux créanciers titulaires de sûretés sur le bien » lorsque celui-ci est vendu au cours de la période d’observation.

La logique de cette dérogation se comprend aisément : lorsque le bien grevé est aliéné pendant la période d’observation, le créancier titulaire de la sûreté voit son assiette disparaître. Il est dès lors équitable que le prix de vente, qui se substitue au bien par l’effet de la subrogation réelle, serve à le désintéresser, à titre provisionnel, dans la limite de son rang.

La sûreté peut ici consister tant en un privilège spécial qu’en un privilège général. Sont également visés l’hypothèque, le nantissement ou encore le gage. Le caractère provisionnel du paiement mérite enfin d’être souligné : il s’agit d’une avance consentie sous réserve de la vérification ultérieure de la créance et du règlement définitif du rang du créancier, et non d’un règlement définitif soustrayant celui-ci à la discipline collective.