L’actif disponible: élément constitutif de la cessation des paiements

La cessation des paiements — clé de voûte du déclenchement des procédures collectives — se définit par un rapport entre deux masses : le débiteur y est exposé lorsqu’il se trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. De ces deux termes, l’actif disponible est sans doute le plus trompeur. Loin de recouvrir l’ensemble du patrimoine du débiteur, il ne vise que la fraction de ses ressources immédiatement mobilisable pour honorer une demande de règlement.

L’enjeu est considérable, car de cette définition dépend la date de cessation des paiements — donc l’ouverture de la procédure, la fixation de la période suspecte et, le cas échéant, la responsabilité du dirigeant qui aurait tardé à déclarer l’état de son entreprise. Un débiteur dont l’actif net est largement positif peut être en cessation des paiements si cet actif, bloqué dans des immeubles ou des créances incertaines, n’est pas réalisable à brève échéance. Bonus dives non est qui non habet, sed qui non solvit : n’est pas riche celui qui possède, mais celui qui peut payer.

Le présent article expose ce que recouvre la notion d’actif disponible, la difficulté d’interprétation qu’elle soulève, puis la conception délibérément restrictive qu’en retient la chambre commerciale de la Cour de cassation.

La notion d’actif disponible

L’actif disponible s’entend de l’actif immédiatement réalisable, soit celui que le débiteur est en mesure de rassembler afin de satisfaire à la demande de règlement du créancier.

L’actif disponible se distingue ainsi de l’actif total, de l’actif net et de l’actif réalisable à terme : ce n’est ni la solvabilité globale du débiteur, ni la valeur de son patrimoine qui est mesurée, mais sa liquidité à l’instant où le juge statue.

I) Problématique

La difficulté soulevée par la notion d’actif disponible réside dans la question de savoir ce que l’on doit entendre par « disponible ».

Plus précisément, à partir de quand peut-on considérer que l’actif du débiteur est disponible ?

Est-ce seulement l’actif mobilisable immédiatement ? À très court terme ? À court terme ? À moyen terme ? Où placer le curseur ?

Si le débiteur possède des biens immobiliers, doivent-ils être pris en compte dans le calcul de l’actif disponible, ou bien doit-on estimer que l’existence d’un délai entre la demande du créancier et la vente des biens interdit de les y intégrer ?

II) La jurisprudence

Il ressort de la jurisprudence que la notion d’actif disponible est entendue très étroitement par la Cour de cassation.

Bien que cette dernière n’ait pas donné de définition précise de la notion, ses différentes décisions permettent de cerner son niveau d’exigence à l’endroit des juges du fond.

==> Les éléments exclus de l’actif disponible

• Les biens immobiliers
  • Dans un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation a estimé que « l’actif de la société, constitué de deux immeubles non encore vendus, n’était pas disponible » (com. 27 févr. 2007).
  • En l’espèce, le débiteur était pourtant sur le point de recevoir paiement du prix de vente dans le cadre d’une opération d’expropriation.
  • Cet argument n’a toutefois pas convaincu la chambre commerciale, qui a confirmé l’état de cessation des paiements constaté par la Cour d’appel.

• Le fonds de commerce
  • Dans un arrêt du 26 janvier 2015, la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de l’exclusion du fonds de commerce de l’actif disponible du débiteur.
    • Faits
      • Une société est placée en redressement judiciaire après constat de l’état de cessation des paiements.
    • Demande
      • Le liquidateur assigne le dirigeant de la société débitrice en paiement des dettes sociales, pour n’avoir pas déclaré l’état de cessation des paiements dans les délais.
    • Procédure
      • La Cour d’appel de Pau déboute le liquidateur de sa demande.
      • Les juges du fond estiment que l’état de cessation des paiements est intervenu à une date postérieure à celle évoquée par le liquidateur.
      • Pour eux, devait être prise en compte, pour apprécier l’état de cessation des paiements, la valeur du fonds de commerce mis en vente par la société débitrice.
    • Solution
      • Par son arrêt du 26 janvier 2015, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
      • La Cour de cassation estime, indépendamment de la question du passif exigible, que le fonds de commerce, bien que mis en vente, ne constitue pas un élément de l’actif disponible.
      • La chambre commerciale adopte ici une vision très restrictive de l’actif disponible.
      • Il ne peut s’agir que de l’actif réalisable et mobilisable immédiatement.
      • Or ce n’est pas le cas d’un fonds de commerce mis en vente.
    • B) Analyse Que retenir de cette décision ?
    • L’actif disponible ne comprend pas les biens réalisables à court terme, ce qui est le cas des immobilisations.
    • Elles doivent donc être systématiquement exclues de l’assiette de l’actif disponible.

• Une créance à recouvrer
  • La Cour de cassation considère régulièrement qu’une créance à recouvrer ne peut pas être intégrée dans le calcul de l’actif disponible.
  • Dans un arrêt du 7 février 2012, elle a estimé en ce sens que « si le montant d’une créance à recouvrer peut, dans certaines circonstances exceptionnelles, être ajouté à l’actif disponible, il résulte des conclusions de Mme Y… que, non seulement, celle-ci n’indiquait pas dans quel délai elle escomptait percevoir le montant de la créance qu’elle invoquait sur le Trésor, mais que celle-ci était égale au montant total des sommes déclarées par le comptable public en 2007 diminué du montant global des décharges d’impositions qu’elle avait obtenues, à la fois par décision d’une juridiction administrative du 1er juin 2010 et par décision de l’administration du 3 août 2006, antérieure aux déclarations des créances fiscales, lesquelles n’ont, dès lors, porté que sur les sommes estimées encore dues, de sorte qu’il n’existait, au vu des conclusions, de certitude ni sur l’existence d’un solde en faveur de Mme Y…, ni sur la possibilité de son encaissement dans des conditions éventuellement compatibles avec la notion d’actif disponible ; que la cour d’appel n’était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes ».
  • Autrement dit, pour la chambre commerciale, parce que le recouvrement de créance est une opération qui comporte, en soi, une part d’aléa, la créance à recouvrer ne peut être incluse dans le calcul de l’actif disponible, sauf cas exceptionnel.

• La garantie à première demande
  • Dans un arrêt du 26 juin 1990, la Cour de cassation a estimé qu’une garantie à première demande ne pouvait pas être intégrée dans le calcul de l’actif disponible (com. 26 juin 1990).
  • I) Qu'est-ce qu'une garantie à première demande ?
  • Il s’agit d’un acte par lequel un garant (le plus souvent une banque ou une compagnie d’assurances) s’engage à payer dès la première demande, et dans un délai de quinze jours, à la demande du bénéficiaire, une somme d’argent déterminée, sans pouvoir soulever d’exception, d’objection ou de contestation tenant à l’exécution de l’obligation garantie selon le contrat de base.

• • Faits
    • En l’espèce, un tiers (le district de Lacq) garantissait une dette du débiteur (la Secadil) à l’égard de l’un de ses créanciers (la Sofrea) en vertu d’une garantie à première demande.
    • Le garant avait également accepté que les sommes qu’il pourrait verser à la suite de l’appel de garantie ne seraient pas immédiatement exigibles dans ses rapports avec la Secadil (le débiteur).
  • Demande
    • La Sofrea (le créancier) assigne son débiteur en redressement judiciaire.
  • Procédure
    • La Cour d’appel de Pau prononce un sursis à statuer, retenant que la garantie donnée par le district avait pour effet d’apurer le passif de la Secadil vis-à-vis des tiers, sans y substituer une créance exigible.
    • Pour les juges du fond, le créancier, en l’état, n’apportait pas la preuve de la cessation des paiements de la débitrice, cette preuve ne pouvant être établie que si le jeu des « cautions » ne permettait pas le règlement du prêt.
  • Solution
    • L’arrêt de la Cour d’appel est cassé pour violation de l’article 3 de la loi du 25 janvier 1985, définissant la cessation des paiements.
    • Au soutien de sa décision, la Cour de cassation considère qu’« après avoir relevé que la SECADIL était dans l’impossibilité de faire face à ses engagements tant envers la SOFREA qu’envers les autres organismes prêteurs, ” le terme d’état de cessation des paiements pouvant donc s’appliquer à elle “, et alors que ni l’existence de la garantie à première demande consentie par le district, ni l’accord de celui-ci pour différer l’exigibilité à son égard de la dette de la SECADIL résultant d’une éventuelle mise en œuvre de la garantie ne pouvaient influer sur l’appréciation de l’état de cessation des paiements de la société au moment où elle statuait sur la demande, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».
    • Autrement dit, pour la chambre commerciale, ce qui doit être pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements, c’est uniquement la situation du débiteur au jour où le tribunal statue, sans tenir compte du crédit dont il peut disposer auprès de tiers (banquiers, cautions…).
    • Il s’agissait pourtant d’une garantie à première demande, soit réalisable sous quinze jours.
    • Selon la Cour de cassation, ce délai fait obstacle à l’intégration de la garantie à première demande dans l’assiette de l’actif disponible.

==> Les éléments inclus dans l’actif disponible

• Les liquidités
  • Les liquidités correspondent à la trésorerie dont dispose le débiteur sur ses comptes bancaires.
  • De par leur nature, ces fonds sont disponibles à vue.
  • Il en va de même des effets de commerce dont il est susceptible d’être porteur, tels qu’une lettre de change ou un billet à ordre.
  • L’origine des liquidités est indifférente pour la Cour de cassation.
  • Il importe peu, en conséquence, que pour échapper à la cessation des paiements, le débiteur effectue un apport en compte courant (V. en ce sens com. 24 mars 2004).
  • Cette démarche ne doit toutefois pas avoir pour finalité de maintenir artificiellement en vie « une société qui était manifestement en état de cessation de paiements avec ses seuls actifs ».

• Les réserves de crédit
  • Aux termes de l’article L. 631-1 du Code de commerce, « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements ».
  • Pour mémoire, cette précision a été ajoutée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté.
  • Alors que, sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence a pu être fluctuante sur cette question, l’intervention du législateur a permis de clarifier les choses.
  • Les réserves de crédit consenties au débiteur par les créanciers doivent être incluses dans le calcul de l’actif disponible.

==> Conclusion

Il ressort de la jurisprudence que la notion d’actif disponible doit être entendue très étroitement.

Il ne peut s’agir que des éléments immédiatement réalisables.

Un parlementaire avait suggéré de n’y intégrer que les éléments d’actifs réalisables à un mois (Amendement Lauriol : JOAN CR, 16 oct. 1984, p. 4690).

Cette proposition n’a pas été retenue, le gouvernement de l’époque ne souhaitant pas enfermer la notion de cessation des paiements dans des délais, ce qui présenterait l’inconvénient de réduire considérablement la marge d’appréciation laissée au juge.

Or, en matière de traitement des entreprises en difficulté, c’est le principe du cas par cas qui préside à la décision des tribunaux.

Aussi l’actif disponible correspond-il à celui qui peut être mobilisé à très court terme, ce qui exclut tous les biens dont la réalisation suppose l’accomplissement de formalités.

La conséquence en est que ne peut être comprise dans l’actif disponible la valeur du patrimoine immobilier du débiteur qui, bien que supérieure au passif exigible, n’est pas réalisable immédiatement.